DELITOS Y DELINCUENTES Cómo son, cómo actúan

DELITOS Y DELINCUENTES
Cómo son, cómo actúan
DELITOS Y DELINCUENTES
Cómo son, cómo actúan
Varios autores
Delitos y delincuentes
© Manuel Avilés Gómez (Coord.), Raquel Jiménez Cortés, Patricia Gómez Postigo, Laura
Navas Pérez, Vicente Magro Servet, Francisco Requena Varón, Ángeles López López, Nuria
Jurado Román, Susana Carolina de Rojas Vázquez, Felipa Solís Serrano, Carmelo Hernández
Ramos, Pablo Cuellar Otón.
ISBN: 978–84–9948–004–6
Depósito legal: A-284-2010
Edita: Editorial Club Universitario Telf.: 96 567 61 33
C/ Cottolengo, 25 – San Vicente (Alicante)
www.ecu.fm
Printed in Spain
Imprime: Imprenta Gamma Telf.: 965 67 19 87
C/ Cottolengo, 25 – San Vicente (Alicante)
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Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse
o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia,
grabación magnética o cualquier almacenamiento de información o sistema de
reproducción, sin permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
ÍNDICE
PRÓLOGO I................................................................................................... 5
PRÓLOGO II.................................................................................................. 7
ESTAFAS Y ESTAFADORES...................................................................... 13
DELITOS DE ROBO RELACIONADOS CON EL CONSUMO DE
DROGAS...................................................................................................... 51
DELITOS Y DELINCUENTES INFORMÁTICOS.................................. 109
EL ABUSO SEXUAL A MENORES: LOS PEDERASTAS...................... 137
AGRESORES SEXUALES EN LA FAMILIA. PERSPECTIVA
PSIQUIÁTRICO-LEGAL.......................................................................... 165
LOS TERRORISTAS................................................................................. 213
TRATA DE BLANCAS VERSUS VIOLENCIA DE GÉNERO O
RESPUESTA A UNA DEMANDA SOCIAL............................................. 305
LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO....................................... 321
LOS PSICÓPATAS, UNA ESPECIE SIN PELIGRO DE EXTINCIÓN.
AGRESORES SEXUALES........................................................................ 333
REEDUCACIÓN DE CONDENADOS POR DELITOS DE VIOLENCIA
DE GÉNERO EN RÉGIMEN ABIERTO................................................... 361
PRÓLOGO I
La Institución Penitenciaria es una gran desconocida para la mayoría de
la gente. La imagen que se tiene de las prisiones tiene más que ver con la
cinematografía que con la realidad. Pocas personas conocen lo que sucede
al otro lado de los muros. Es una pena. Primero, porque la sociedad tiene
que saber cuáles son las razones que llevan a las personas al delito y cómo
la privación de libertad puede ser una oportunidad para que, quienes no
han tenido muchas en la vida, traten de encauzar sus caminos existenciales.
En segundo lugar, porque vale la pena también que conozcan el trabajo de
muchos profesionales que, más allá de sus obligaciones legales, vuelcan toda
su energía, su talento y su humanidad en ayudar a que la prisión cumpla sus
objetivos reinsertadores.
Por eso celebro especialmente la realización de este libro, hecho desde
experiencias vividas por un grupo de profesionales del Centro de Palma de
Mallorca y que intentan preguntarse y contestar acerca de algunas de las cosas
que deberían importar a todos, no solo a quienes trabajamos directamente en
este difícil e intenso mundo.
Me parece interesante, además, que se hable en este libro no solo de los
delitos tradicionales (la droga sigue siendo lo que lleva a la mayoría de las
personas que cumplen penas de privación de libertad a la prisión) sino también
de otros delitos que, aunque no son nuevos, sí han sido objeto de gran atención
mediática en los últimos años. Algunos de ellos tienen que ver con lo que se ha
dado en llamar “alarma social” y que viene a reflejar –fenómenos informativos
aparte– la preocupación de la sociedad por conductas que no entiende y
respecto de las cuales no sabe muy bien cómo podemos protegernos.
Enfocar el análisis de estas realidades con rigor es el mejor antídoto frente
a reacciones y propuestas que se realizan desde el desconocimiento y que
acaban resultando tan extremadas como inútiles. Como decía Concepción
Arenal: “Con la ignorancia armonizan bien los errores”.
Creo que la sociedad española debe sentirse satisfecha de contar con
profesionales, servidores públicos que desarrollan su tarea en la Institución
Penitenciaria, que quieren ir más allá de la superficie de las cosas, que analizan
la eficacia de la respuesta penal frente al delito y, sobre todo, que viven su
5
Prólogo I
profesión con un alto compromiso, el de devolver a la sociedad a personas
mejores de las que ésta les encomendó custodiar.
Mercedes Gallizo Llamas
Secretaria General de Instituciones Penitenciarias
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PRÓLOGO II
Tenemos ante nosotros un libro que describe algunos de los delitos más importantes de nuestro sistema penal, empezando por los más frecuentes, que son
los relacionados de alguna forma con el consumo de drogas y añadiendo aquellos delitos que presentan una casuística muy amplia en la forma de comisión
y otros que sin ser tan frecuentes sí aportan un plus de cualificación, bien en su
ejecución o bien por los perfiles de quienes los llevan a cabo.
Nos encontramos con el análisis de los delitos de estafa, drogas, robos, delitos informáticos, delitos de pederastia, de agresión sexual, de maltrato, de terrorismo y un apartado relativo a la psicopatía, como trasfondo de personalidad
de una parte importante de algunas de las personas que cometen determinados
delitos.
Los profesionales que han escrito este libro pertenecen a diferentes Cuerpos
de la Administración Penitenciaria, todos ellos con una formación y preparación
muy rica y una experiencia contrastada. Se trata de profesionales expertos en
disciplinas diferentes como la Psiquiatría, la Psicología, el Derecho, la Criminología y las ciencias sociales y de la conducta en general.
Todos ellos estructuran sus trabajos con un repaso a las principales teorías
respecto a la delincuencia y los delincuentes, pasando por un apartado descriptivo de cómo realizan la propia conducta delictiva y terminan contrastando estas
teorías con el conocimiento real del delincuente y las maneras diferentes de
comportarse durante su estancia en prisión.
Aportan enfoques distintos desde las diferentes disciplinas que enriquecen el
conocimiento de las personas sobre las que tienen que intervenir. Estos profesionales son trabajadores de campo, con amplia experiencia en la intervención con
agresores, lo que hace más valiosa su aportación en esta obra.
Es un manual claro de entender, concreto en sus comentarios y con aportaciones prácticas para aquellos que quieran añadir al conocimiento científico,
7
Prólogo II
una visión más completa de la complejidad de la conducta humana, sobre todo,
como es el caso, de conductas que producen un sufrimiento a otras personas y
casi nunca este sufrimiento es percibido por el agresor, buscando siempre justificaciones a sus actos.
Creo que es justo reconocer el buen trabajo de todos los que intervienen
en esta obra que espero sea útil en los fines que persigue.
Virgilio Valero García
Director General de Coordinación Territorial y Medio Abierto
Secretaría General de Instituciones Penitenciarias
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UNAS PALABRAS... PARA EMPEZAR
Los amigos, que muchas veces tienen aficiones, gustos e intereses
comunes, suelen compartir y emprender tareas en común. Unos hacen
deporte, juegan al fútbol, pescan, hacen rutas en moto, senderismo, sesiones
de gimnasia o de yoga, u organizan comidas en sociedades gastronómicas.
Esas y otras actividades fomentan la camaradería, estrechan las relaciones
humanas y hacen que uno se integre en el grupo, disfrute y se desarrolle como
ser humano.
Quienes hemos escrito este libro trabajamos en el mismo ámbito,
compartimos ilusiones y responsabilidades. Trabajamos todos con personas
que han tenido enfrentamientos con el Derecho Penal. Personas que por
mil y una razones han chocado con las normas y han acabado detenidos,
condenados, encarcelados o sometidos a lo que conocemos como “medidas
alternativas a la prisión”.
Todas las personas que atendieron a mi primer llamamiento para poner por
escrito nuestras ideas, acerca de determinados problemas penales, sociales
y humanos, son hombres y mujeres comprometidos, entusiasmados con su
trabajo. Hombres y mujeres entregados hasta el fondo en la función social que
desarrollan que no es otra que integrar en los grupos humanos, de la manera
más armónica posible, a personas que se han separado de ellos por el estigma,
la ruptura y el trauma que supone la comisión de un delito y la consecuencia
penal que lleva aparejada.
No puedo sino agradecer a todos los coautores su generosidad en el esfuerzo.
Nada más sugerirles el proyecto de escribir este libro, todos respondieron con
un sí rápido. Especialmente agradezco la disponibilidad de Vicente Magro pues
si todos están sobrecargados de trabajo, él lo está aún más como presidente
de la Audiencia de Alicante. No obstante su respuesta afirmativa a colaborar
en esta obra fue inmediata. Igualmente tengo que expresar mi agradecimiento
a Mercedes Gallizo, Secretaria General de Instituciones Penitenciarias que
desde el primer minuto nos animó en nuestro trabajo y escribió el prólogo al
mismo, sacando tiempo de donde no lo hay.
Tras no pocos esfuerzos, ha quedado estructurada una obra interesantísima
y mucho más que digna. Todos los autores que en ella intervienen saben
9
Unas palabras... para empezar
mucho, conocen en profundidad y sobre el terreno el asunto sobre el que se
pronuncian –contrariamente a otros muchos que con solo oír campanas y de
lejos, se atreven a pontificar sobre los temas más diversos– y sobre el que su
experiencia es una garantía de serenidad e imparcialidad.
Esta obra se ha gestado en Mallorca, por personas que en su gran mayoría
trabajan aquí, en el Centro Penitenciario. También hemos integrado en este
trabajo a otros profesionales igualmente prestigiosos en el ámbito de su
quehacer diario. Los de Mallorca y los de la península queremos ofrecer a
los ciudadanos el fruto de nuestro trabajo, lo que sabemos y lo que hemos
reflexionado sobre estos problemas sociales importantísimos, y lo hacemos
también para mostrarles así nuestro agradecimiento.
Un tribunal, un juzgado, una comisaría, un centro penitenciario no son
espacios aislados de la sociedad. La sociedad entra por nuestras puertas y sale
también por ellas. La sociedad vive y se desarrolla, y plantea sus problemas,
y sufre y encuentra soluciones en nuestro ámbito laboral. La sociedad nos
encomienda un trabajo que redunda en su paz, en su tranquilidad y en su
equilibrio. Nosotros somos también sociedad. Los trabajadores y, aunque
suene raro, también los usuarios o víctimas o receptores de la acción del
sistema. Los delincuentes, los presos, los condenados también son sociedad y
la esencia de nuestro trabajo consiste en que puedan volver a vivir en ella de
la manera más adaptada y pacífica posible, sin las tensiones y los conflictos
que generan sus actividades violentas o delictivas.
Ese es el único espíritu que nos ha animado a escribir lo que tienes entre
las manos: ofrecer un instrumento de reflexión, de trabajo y de conocimiento,
y agradecer a esa sociedad en la que estamos integrados la ayuda que nos
presta cada día para seguir en la brecha y desarrollar con dignidad y eficacia
el quehacer que nos han encomendado.
Todos los autores de todos los capítulos de este libro somos trabajadores
públicos. Todos nos hemos expresado con libertad – y yo como coordinador lo
garantizo–, con conocimiento de los temas que tratamos. No obstante nuestra
condición de trabajadores públicos, es preciso dejar claro desde el principio
que lo que cada uno escribe es su opinión personal sobre el problema de que
trata. Cada uno se expresa personalmente y, de la misma manera, responde de
lo que dice. No es la nuestra –en ninguno de los capítulos que componen este
trabajo– ninguna “postura oficial”. Solo es nuestra postura y nuestra manera
de ver el problema. Con libertad y con generosidad, lo ofrecemos. Espero
y deseo que todos disfruten y aprendan tanto con la lectura de este libro
que tienen entre manos como yo he disfrutado coordinando a los autores,
empujándoles para que acabaran sus trabajos en tiempo y forma, corrigiendo
10
Delitos y delincuentes
algunas –que a mí me han parecido– deficiencias de estilo, añadiendo lo que
he considerado conveniente y gestionando con ECU su edición y salida a la
luz pública. Todo lo bueno que el libro contiene –que es mucho– se debe al
trabajo de cada autor. Si hay algún fallo, la culpa es mía.
Palma de Mallorca a 8 de febrero de 2010.
El Coordinador de la obra
Manuel Avilés
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ESTAFAS Y ESTAFADORES
Raquel Jiménez Cortés
Jurista del Cuerpo Superior
de Técnicos de Instituciones Penitenciarias
Centro Penitenciario de Mallorca
INTRODUCCIÓN
La estafa es teatro, “puro teatro”, en el que el estafador se convierte en
un actor que crea un personaje, lo viste, interpreta y da credibilidad para
que su representación, mejor dicho, engaño, tenga éxito ante el público, sus
víctimas, consiguiendo de ellos lo que quiere, que si bien en el teatro son
aplausos, en el delito será dinero, bienes o… ¿quién sabe qué?
Con este trabajo se pretende dar a conocer un delito amplio y complejo
como es la estafa, de una forma sencilla y cercana desde un punto de vista
jurídico-criminológico sin entrar en tecnicismos y aportando la experiencia
del trabajo en prisión.
El delito forma parte de la sociedad y la delincuencia por tanto es
un fenómeno social. La modernización del sistema financiero, la amplia
actividad bancaria e inversora, las nuevas técnicas de venta, Internet y la
mejora en los medios tecnológicos dentro del tráfico jurídico y mercantil
son utilizados para la comisión de hechos delictivos y esta nueva sociedad
hace que los delitos tradicionales se modernicen y adapten a los nuevos
tiempos.
El delincuente y concretamente el estafador utiliza las posibilidades
que ofrece el mundo económico, comercial o financiero, con la intención
de obtener beneficios económicos de forma rápida y fácil originando
importantes daños en el sistema económico, quebrando la confianza en su
sistema de funcionamiento individual y colectivo, aprovechándose de las
ausencias de respuesta penal y el deficiente control legal y fiscalizador.
13
Estafas y estafadores
Dentro de la delincuencia económica autores como Sutherland1 comenzaron a hablar de la “delincuencia de cuello blanco” como delincuentes
motivados por la cultura del enriquecimiento rápido y deseos de triunfo que
con el tiempo producen graves daños en las relaciones comerciales financieras y en general en el orden socioeconómico.
Conforme a la definición que dio se entienden como tales los delitos
contra el patrimonio y el orden socioeconómico cometidos por personas de
alto nivel socioeconómico en el desarrollo de su actividad profesional. Este
término hace referencia a la distinción de estos delincuentes en el vestir por
llevar camisas de cuello blanco, frente a los delincuentes de clases bajas.
Tradicionalmente se ha hablado de los delitos económicos y tienden a
identificarse con la denominada delincuencia de cuello blanco, pero realmente
la delincuencia económica es un concepto amplio que comprendería los
delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, delitos contra
la Hacienda Pública…
En este capítulo nos centraremos principalmente en las estafas dentro de
los delitos contra el patrimonio y a su vez en las defraudaciones, veremos
cómo sus autores pueden ser desde delincuentes de cuello blanco a estafadores
puntuales o los que hacen de la estafa su medio de vida sin necesidad de que
éstos se caractericen por tener un alto estatus social.
Si analizamos el concepto FRAUDE del latín FRAUS, FRAUDIS, que
significa mala fe, sería cualquier acción contraria a la verdad y a la rectitud que
perjudica a la persona contra la que se comete, llegamos a la conclusión de que
el arte de los autores de los delitos que vamos a analizar es la defraudación,
arte que últimamente ha proliferado bastante.
Según la memoria de la Fiscalía General del Estado de 2009 respecto a
la evolución de la delincuencia en la Comunidad Autónoma de Illes Balears,
dentro de las conductas defraudatorias des­tacan un total de 5.220 diligencias
incoadas en 2008 por delitos de estafa y apropiación indebida frente a las
2.232 incoadas por esos delitos el año anterior.
1
SUTHERLAND, EDWIN H. El delito de cuello blanco. Dryden Press.1949, Nueva York.
14
Delitos y delincuentes
EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA DEL DELITO DE
ESTAFA
Tradicionalmente no ha existido un concepto normativo de estafa, en
derecho comparado fue Francia el primer país en recoger un concepto de estafa
que España ha seguido, sin embargo, otras legislaciones se acogen a sistemas
casuísticos.
Si miramos al pasado es en el Derecho Romano tardío donde se empiezan a
castigar las falsedades en testamentos, moneda y ya en el Digesto, Ulpiano da
a conocer el concepto de STELLIONATUS que castigaba los actos en perjuicio
de otro y se utilizaba para tipificar por primera vez las conductas realizadas
con dolo para las que no hubiera una acción criminal determinada, aunque la
determinación de la pena quedaba al arbitrio de los Pretores puesto que no se
definía en las normas.
En España siguiendo el Derecho Romano se recogió en el Código de las
Siete Partidas realizado bajo el reinado de Alfonso X (1252-1284), para lograr
la unidad legislativa e introducir el Derecho Romano en España recogiendo en
la Séptima Partida los delitos y sus penas y concretamente en el Título XVI “De
los engaños malos e buenos e de los baratadores” que contemplaba engaños
como:
De las maneras que los hombres se hacen engaños unos a otros vendiendo o
empeñando cosas a sabiendas por oro o plata no siéndolo o haciendo creer que
era otra cosa mejor.
El que mostrase oro, plata u otra cosa para vender y tras avenirse con el
comprador la cambiase a sabiendas dándole otra peor.
El que empeñase alguna cosa a alguien y después la empeñase a otro
haciendo creer que no estaba empeñada.
Del engaño que hacen los revendedores mezclando con aquellas cosas que
venden otras peores y los vendedores de sortijas que son de latón haciendo creer
que son de oro o los que venden dobletes de cristal por piedras preciosas.
Del engaño que hacen los baratadores mostrando que tienen algo y luego
no lo tienen.
De los engaños que hacen los hombres en los juegos metiendo dados falsos o
provocan peleas a sabiendas en las ferias o mercados para hurtar algo o echan
serpientes en los mercados para espantar a la gente y quitarles sus bienes o de
cómo otros mojaban el pan en vinagre y una vez seco iban a las aldeas y ante los
“necios” metían el pan en agua haciéndoles creer que se convertía en vino y les
embaucaban quedando ante ellos como santos y se aprovechaban de ellos.
15
Estafas y estafadores
De otros engaños que hacen entre sí los hombres, los personeros y
abogados como enajenar queriendo a otro una cosa si otro tiene pleito sobre
ella, el que embarga a otro una cosa sobre la que tuviese derecho y decía ser
suya y viniese otro tercero maliciosamente diciendo que se la demandase a él
porque mientras pleiteasen el que la tenía podía seguir con ella.
Los que hacen maldad en los pleitos, cuando algún hombre hubiese
cometido error o daño y temiese que lo acusaran hablase con otro para que
engañosamente lo acusara de forma que en ese falso proceso no se pudiera
probar el error o daño y se retirase la acusación de forma que si posteriormente
otro al que le hubiera hecho realmente el daño le acusara él podría probar
que ya había sido absuelto por lo mismo y no le podrían acusar.
Del abogado o mandadero que engaña a otro cuando en un pleito ayuda
a los adversarios.
Respecto a las penas atendiendo a la variedad de engaños y la diferencia
entre hombres que los hacen y reciben no se ponía pena cierta en los
“escarmientos” que debían recibir los que engañaban y los dejaba, igual que
en Derecho Romano, en manos del juzgador.
Posteriormente, tras la revolución monetaria que provocó el Descubrimiento de América con la llegada de metales preciosos, el comportamiento económico entre los siglos XVI y XVII cambia. Se desarrolla la economía crediticia,
las crisis económicas y la dura situación tras la guerras hizo que aumentaran
las prácticas fraudulentas, haciéndose necesario por tanto el control de operaciones de este tipo que eran dispersas y no estaban reguladas hasta que se creó
en época de Carlos III el Oficio de Hipotecas, antecedente del Registro de la
Propiedad, medidas éstas que fueron recogidas en la Novísima2.
Como vemos las estafas y engaños, al igual que nuestra sociedad, han
cambiado mucho a lo largo de la historia, aunque en el fondo de las mismas
siempre subyace el ansia de beneficio económico a costa de la ignorancia,
inocencia o hasta la avaricia de la víctima.
La legislación penal española desde el Código Penal de 1822 utilizó la
expresión “De las estafas y otros engaños” para sancionar las conductas
objeto de este estudio, esta rúbrica se ha conservado hasta el Texto Refundido
del Código de 1973, aunque bajo el epígrafe “De los delitos contra la
propiedad”.
En los primeros Códigos Penales de 1822, 1848 y1944 se utilizó un
sistema demasiado casuístico de carácter cuantitativo para determinar las
2
PORRAS ARBOLEDAS, PEDRO ANDRÉS. Cuadernos de Historia del Derecho. 2004
Volumen extraordinario. Pág. 249-278.
16
Delitos y delincuentes
penas, es en el texto de 1973, tras la reforma de la LO 8/1993, de 25 de junio,
cuando se modifica el casuismo y se elimina el sistema cuantitativo pasando
a un concepto genérico de la estafa y recurriendo a un sistema de subtipos
agravados, que será el que sigue el Código Penal de 1995 LO 10/1995, de 23
de noviembre.
Dentro del Título XIII del Libro II “Delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconómico” recoge dentro del Capítulo VI “De las defraudaciones” de
forma diferenciada las estafas y otras conductas afines, en la Sección 1 “De
las estafas” (arts. 248 al 251), Sección 2 “De la apropiación indebida (arts.
252 al 254), Sección 3 “De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas”
(arts. 255 y 256).
En otros capítulos se recogen conductas delictivas que si bien no son
defraudaciones, son figuras con elementos comunes a este tipo de delitos
y que más adelante diferenciaremos de las estafas. Éstas en ocasiones son
simultáneas a las mismas o sirven de medio para cometerla, sería el caso
dentro de los delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico “De la
usurpación” (arts. 245 a 247), “De las insolvencias punibles” (arts. 257 al
261) y “De los delitos societarios” (arts. 290 a 297).
Ya en otros Títulos del Código Penal nos encontraríamos con el Título XIV
“De los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social” (arts. 305
a 310), en el Título XVIII “De las falsedades” (arts. 386 a 403) que a su vez
comprende en capítulos diferenciados los siguientes tipos: “De la falsificación
de moneda y efectos timbrados”, “De las falsedades documentales”, “De
la usurpación del estado civil” y “De la usurpación de funciones públicas
y del intrusismo” y finalmente en el Título XIX “De los delitos contra la
Administración pública” cabe destacar “ De los fraudes y exacciones ilegales”
(arts. 436 a 438).
17
Estafas y estafadores
TIPIFICACIÓN, CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA ESTAFA
El art. 248 CP establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro,
utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un
acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Antón Óneca3 la definió como la conducta engañosa, con ánimo de lucro
injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les
induce a realizar un acto de disposición a consecuencia del cual se produce un
perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero –el teatro utilitarista del que
hablábamos al principio–.
Conforme a estas definiciones y la jurisprudencia elaborada principalmente
por el Tribunal Supremo (STS 22 de enero de 2002, 9 de abril de 2003), para
poder apreciar el delito de estafa en sentido propio deberán darse los siguientes
requisitos que la propia definición comprende:
ENGAÑO, ERROR, DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL, ÁNIMO
DE LUCRO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS ELEMENTOS
ANTERIORES
• ENGAÑO
Este ha de ser anterior o concurrente a la conducta realizada, además ha de
ser bastante, es decir, que sea suficiente y proporcional para que atendiendo a las
circunstancias del caso y del perjudicado tenga la apariencia de realidad y seriedad
necesarias para engañar a una persona de mediana diligencia, no considerándose
como tal los artificios fantásticos o increíbles dentro de la media normal, los
abusos de confianza sí suelen calificarse como engaño suficiente.
El engaño podrá producirse por cualquier medio, escrito, hablado o por actos
o gestos.
• ERROR
Que se origine un error en la víctima de forma que desconozca o tenga un
conocimiento inexacto de la realidad debido al engaño del autor, que le lleve
a actuar bajo falsas presuposiciones y realice por ello un acto de disposición
patrimonial.
El error no va a ser solo un fenómeno psicológico, es necesario que tenga
relevancia normativa y por ello la víctima ha de haber cumplido con unos mínimos
de autoprotección, esto es, haber cumplido con los mecanismos de autotutela
exigibles a la media para que opere la protección prevista en la ley.
3
ANTÓN ONECA, J. Las Estafas y otros engaños. Nueva Enciclopedia Jurídica IX. 1957
Barcelona.
18
Delitos y delincuentes
La víctima no debe relajarse en esos deberes de autoprotección y tiene que
observar una mínima diligencia para que finalmente pueda apreciarse el delito.
En este sentido al analizar la posición de la víctima frente a la estafa, describía
Choclán Montalvo tres supuestos, el de la víctima codiciosa y delincuente, la
víctima débil y la víctima descuidada o negligente.
Si el engaño pudo ser evitado con una mínima diligencia no se apreciará
delito ya que no será un engaño bastante ni idóneo como exige la norma. Se
valoran por tanto las circunstancias del caso y se constatará la intensidad
del engaño, los mecanismos de autodefensa de la víctima y que no exista
comportamiento negligente de su parte, analizando el ámbito del riesgo
permitido que podía correr la víctima según el sector en el que se haya
producido la estafa.
• DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL
Es requisito que se produzca un correlativo perjuicio patrimonial a la
víctima o un tercero perjudicado a consecuencia de ese error.
• ÁNIMO DE LUCRO
Es el elemento subjetivo del injusto que consiste en el propósito o intención
del infractor de conseguir un beneficio o ventaja económica, por ello no se
podría cometer por imprudencia.
La jurisprudencia lo entiende en un sentido amplio y por ello no sería solo
la ventaja patrimonial sino cualquier utilidad, goce, ventaja o provecho y lo
importante para apreciarlo es la pretensión o intención del autor.
• RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Los elementos de la estafa han de estar enlazados entre sí de forma que
exista una relación de causa-efecto entre ellos, esto es que el engaño produzca
el error por el cual se realiza un desplazamiento patrimonial que a su vez
produce un perjuicio al sujeto pasivo o tercero.
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Estafas y estafadores
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA
La pena que corresponde al delito de estafa es la de prisión de seis meses a
tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros, pero no obstante
el juzgador ha de valorar las circunstancias del caso, del autor y de la víctima,
por ello para la fijación de la pena se tendrá en cuenta:
•
•
•
•
•
El importe de lo defraudado.
El quebranto económico causado al perjudicado.
Las relaciones entre éste y el defraudador.
Los medios empleados por éste.
Otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la
infracción.
Cuando la cuantía económica del fraude no supere los 400 euros estaremos
ante una falta de estafa prevista en el art. 623.4 CP castigada con pena de
localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses.
SUBTIPOS AGRAVADOS DE ESTAFA ART. 250 CP
Son supuestos en los que por las especiales circunstancias en las que se
producen o por tener un valor añadido al del patrimonio, la norma les va a dar
más protección y la pena será mayor en estos casos.
Será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a
doce meses, cuando:
1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad,
viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
Se han considerado cosas de primera necesidad aquellas de las que no
se puede prescindir, es decir, los bienes imprescindibles para la salud y
supervivencia como medicamentos, alimentos, incluso dada la situación actual
se han considerado como tal los permisos de residencia de extranjeros cuando
han sido objeto de estafa.
Se incidió en incluir entre éstas la vivienda expresamente, atendiendo a la
importancia y dificultad de acceso a la misma así como la facilidad que esa
prioridad ofrece para convertirla en objeto de fraude.
VIVIENDA: Se considera a estos efectos como cualquier espacio cerrado
destinado a fijar la residencia o domicilio personal o familiar y al desarrollo
20
Delitos y delincuentes
de la intimidad de sus ocupantes o titulares, no comprende sin embargo las
segundas residencias u otras viviendas.
Son frecuentes y cada día oímos casos en los que los autores de estos
delitos se apoderan de cantidades entregadas para la adquisición de viviendas
sin que éstas sean nunca destinadas a la construcción de la mismas sino que de
antemano y de forma premeditada se dirigen a fines diferentes y en beneficio
de los autores.
Los bienes de reconocida utilidad social serían aquellos de importancia
para la sociedad, como mobiliario urbano, carreteras, etc.
2. Se realice con simulación de pleito o empleo de
otro fraude procesal.
Es la denominada ESTAFA PROCESAL que se produce cuando una
de las partes engaña al Juez o funcionario público induciéndole, tras falsas
alegaciones, a dictar una resolución judicial que perjudica los intereses
económicos de la otra parte o de terceros. Si en estos casos no se diera finalmente
el engaño estaríamos ante otro delito que es el de PREVARICACIÓN dictando
una resolución injusta a sabiendas.
Debe producirse por tanto dentro de un proceso judicial, no administrativo,
y en esta figura además de proteger el patrimonio se protege la administración
de justicia.
También se da este tipo de estafa cuando el engañado sea la parte contraria
haciendo que renuncie a sus acciones o derechos dentro del procedimiento.
3. Se realice mediante cheque, pagaré, letra de
cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.
Este tipo de estafas se caracterizan por utilizarse en ellas cualquiera de los
documentos mercantiles mencionados, ya sea como forma de pago o como
crédito en operaciones comerciales y financieras.
El autor utiliza estos medios aparentando solvencia cuando lo que
pretende es engañar e inducir a error a la víctima a la que realmente no va a
pagar o literalmente va a timar. No cometería delito el que en el momento de
extender cualquiera de estos documentos no tuviera fondos y los realiza pero
con la finalidad de que cuando vayan a vencer o ser cobrados puedan hacerse
efectivos, de hecho esta práctica es muy usual ante la falta de liquidez.
CHEQUE: Orden de pago que permite al que lo extiende disponer de una
cantidad de fondos que estén disponibles en el banco en favor de una persona
determinada cuando el cheque es nominativo o del portador del documento.
21
Estafas y estafadores
La Ley Cambiaria y del Cheque 19/85 establece los requisitos que ha de
reunir, se pretende con la regulación del mismo dar una mayor protección al
tráfico mercantil.
Anteriormente se reguló como delito independiente el cheque en descubierto,
pero actualmente se ha reconducido a la estafa ya que las posibilidades del
uso del cheque para engañar no se limitaban a carecer de fondos puesto que
es frecuente la utilización de cheques falsos, entrando entonces en juego el
concurso de delitos con la falsedad en documento mercantil.
La frecuencia de esta conducta falsaria para cometer posteriormente delitos
de estafa hizo que el Tribunal Supremo se pronunciara en Acuerdo de 8 de
marzo de 2002 en el sentido de apreciar el concurso de delitos entre estafa
agravada y falsedad en documento mercantil.
LETRA DE CAMBIO: Documento mercantil en el que la persona que lo
extiende, LIBRADOR, ordena a otra, denominada LIBRADO, el pago de una
deuda cuando llega su vencimiento.
El pago del dinero puede hacerse al librador que la extendió o a un tercero
beneficiario que la tenga, denominado TOMADOR, al que la letra se la ha
transmitido o endosado el que la hizo.
Los sujetos que intervienen son:
LIBRADOR es el acreedor, el que tiene que cobrar y emite la letra para que
el deudor o librado la acepte y pague.
LIBRADO es el deudor que tiene que pagar cuando llegue el vencimiento
TOMADOR O TENEDOR es la persona que tiene en su poder la letra y a
quien se ha de pagar.
La letra de cambio tiene dos funciones económicas, ser instrumento de pago
o de crédito a medio o corto plazo. Por ese carácter en muchas ocasiones es
objeto de abuso del crédito que contiene y si además va unida a un engaño hace
que se concrete en el delito de estafa.
Las estafas a través de letras más frecuentes son:
Letra de cambio en blanco
Cuando en una letra válida constando la firma del que está obligado a pagar
pero faltando el resto de requisitos o parte de los mismos (porque ya se había
pactado que se haría así, por estar incompletas o porque se quieren falsear),
finalmente se rellena de forma contraria a los intereses del que figura obligado
al pago para que se realice una disposición patrimonial que le perjudica.
Es la forma de utilizar un instrumento de pago válido de forma fraudulenta,
si además se falsifica se daría un concurso de delitos con la Falsedad en
documento mercantil.
22
Delitos y delincuentes
Letras vacías, de colusión, no comerciales o Descuento bancario
Es otra de las formas de operar con letras y son letras que se cobran pero no
tienen relación con ningún negocio mercantil, se obtiene una transmisión de
fondos a favor del que la presenta sin contraprestación comercial alguna y en
eso consiste el engaño típico del delito de estafa, ya que el deudor desconoce
su existencia.
PAGARÉ: Es el documento que contiene un compromiso de pago por el
que lo firma quedando obligado a su cumplimiento. Contiene por tanto una
promesa de pagar una cantidad en los términos que las partes acuerden.
Es similar a la letra de cambio pero aquí el que emite el título es el
DEUDOR.
4. Se perpetre abusando de firma de otro, o
sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en
parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento
público u oficial de cualquier clase.
Consiste en que teniendo la confianza de otro y el acceso al uso de su firma,
ésta se utilice en beneficio propio o ajeno para conseguir una ventaja económica.
Puede concurrir con el delito de falsedad en documento ya que se está alterando
una parte del mismo pero atendiendo a la especialidad del precepto que describe
esta modalidad quedaría absorbida la falsedad en el delito de estafa.
5. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio
artístico, histórico, cultural o científico.
Con este tipo penal se pretende dar mayor protección a que una estafa recaiga
sobre estos bienes debido a la importancia social de los mismos.
Para determinar qué bienes se consideran como tal se acudirá a la Ley de
Patrimonio Histórico y las disposiciones autonómicas que la desarrollen.
6. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de
la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
La valoración de estas circunstancias queda a la interpretación judicial aunque
la jurisprudencia ha venido fijando con relación al valor de lo defraudado criterios
para apreciar esta agravación, si el perjuicio es superior a 12.000 euros se puede
apreciar, y conlleva una especial cualificación cuando sea a partir de 36.000 euros.
Esta modalidad va a ser perfectamente compatible con la continuidad delictiva
en los casos en los que exista una pluralidad de víctimas y el montante económico
23
Estafas y estafadores
total sea importante o si se ha realizado en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idénticas circunstancias como exige la ley.
Un caso frecuente en este tipo de agravación específica de la pena va a ser
el de las estafas piramidales, por las cantidades defraudadas y el número de
afectados.
7. Se cometa abuso de las relaciones personales
existentes entre víctima y defraudador, o aproveche
éste su credibilidad empresarial o profesional.
Consiste en aprovecharse de esta circunstancia ya que hace más vulnerable a
la víctima del delito por esa confianza existente.
La relaciones con niños, ancianos, abogado-cliente suelen ser las más
utilizadas.
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE ESTAFA ART. 251 CP
La especulación inmobiliaria, las cifras económicas que se manejan, el
volumen de negocio alcanzado en los últimos años y que el acceso a la vivienda está plagado de dificultades, procedimientos, financiaciones, etc., han
hecho que este mercado sea objeto de múltiples conductas delictivas. En
definitiva, la especulación sobre bienes inmuebles, la falta de regulación y
complejidades del sector son aprovechadas para transgredir lo legal y beneficiarse.
Es aquí donde nos encontramos con otro ejemplo en el que el legislador
ha querido prestar atención ante conductas más frecuentes de lo que nos
imaginamos.
1. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa
mueble o inmueble facultad de disposición de la que
carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
Es el que finge ser dueño de una cosa y la vende, grava o alquila en perjuicio del propietario o de tercero.
Dentro de esta modalidad estarían los supuestos de DOBLE VENTA,
la venta o arrendamiento de inmuebles sin autorización de su propietario o
aparentando serlo.
24
Delitos y delincuentes
2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble
ocultando la existencia de cualquier carga sobre la
misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la
gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de
un tercero.
En este caso no se finge ser dueño, se puede serlo pero ocultar cargas o al
contrario, gravar el bien en perjuicio del que adquiere.
3. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato
simulado.
Consiste en simular un contrato para perjudicar a otro.
ALGUNOS CASOS. LAS ESTAFAS QUE TODOS CONOCEMOS
TIMO DE LA ESTAMPITA
Podríamos decir que es todo un clásico. En esta estafa generalmente el
“gancho” aparentaba ser una persona con una discapacidad o fingía ser muy
inocente y se dirigía a la víctima enseñándole un montón de billetes diciéndole
que eran estampitas sin darle valor alguno, mientras aparecía un compinche
que convencía a la víctima para que le comprase las estampitas y éste accedía
recibiendo finalmente billetes falsos.
En este caso –es evidente– se juega con la avaricia del timado que lo que
realmente pretende con su acción es un “negocio redondo”, pagando poco dinero
a quien considera falto de inteligencia por algo que, según él piensa, vale mucho
más. Ahí radica la esencia de este engaño, en el que el burlador resulta burlado.
Este timo, igual que la sociedad, se ha modernizado y surgen nuevas
formas como el denominado RIP DEAL. En este caso los estafadores buscan
información sobre inmuebles en venta, contactan con los vendedores dando
buena apariencia y convenciéndoles de que quieren hacer inversiones en España
pero el problema es que su dinero es “dinero negro” y en otras divisas. Una
vez han “camelado” a la víctima le piden hacer una transacción de dinero y le
ofrecen una alta comisión para que la víctima les entregue euros, resultando ser
finalmente falsos; en diciembre de 2008 en Madrid fue intervenida una banda
con 3.500.000 euros en billetes falsos.
Otra nueva manifestación de este famoso timo de la estampita es la de los
“billetes tintados” o “timo del negativo” en el que el estafador enseña a la víctima
cartulinas negras y muestra, a modo de ejemplo, cómo con un producto mediante
25
Estafas y estafadores
una técnica de lavado las cartulinas se convierten en billetes, contando que era
la única manera de sacar el dinero de su país, la víctima pensando que hace un
buen negocio accede a su compra y sorprendentemente una vez intenta destintar
el resto de billetes descubre que ha sido timado.
TOCOMOCHO. EL TIMO DE LA LOTERÍA O LAS CARTAS
NIGERIANAS
En esta estafa el estafador afirma tener un décimo de lotería premiado
y que por alguna razón él no puede cobrar. El estafador ofrece a la víctima
venderle el décimo por bastante menos dinero del que corresponde al premio.
En ese momento entra en escena un segundo estafador, que gracias a un
periódico o por otros métodos confirma la veracidad del premio, cuando la
víctima intenta cobrarlo, se encuentra con que éste es falso.
Actualmente consiste en enviar una carta o mail en la que informan de
que le ha tocado un premio en una lotería extranjera y le convencen de que
el dinero es suyo o que el premio le ha correspondido al azar indicándole
que tiene que pagar por anticipado lo que cuesta la transferencia o los
impuestos, quedándose el estafador con su dinero.
En las cartas nigerianas, una supuesta autoridad gubernamental,
bancaria o petrolera africana solicita al destinatario los datos de su cuenta
bancaria con el objeto de transferir a ella grandes sumas de dinero que
desean sacar del país, a cambio de una comisión. Tras aceptar y tener
contactos por correo electrónico e incluso por fax o teléfono, se solicita
al incauto algún desembolso con el que poder hacer frente a determinados
gastos, finalmente ni las cantidades adelantadas serán devueltas, ni recibe
los beneficios.
TIMO DEL NAZARENO O ESTAFA COMERCIAL
Otro clásico que se mantiene en el que se hacen pasar por titulares de
empresas solventes adquiriendo mercancías –generalmente electrodomésticos, jamones, etc., todo productos de fácil y rápida salida– o servicios a
proveedores a los que posteriormente no pagarán con la intención de luego
venderlas o de obtener cualquier beneficio.
ESTAFA PIRAMIDAL
Es aquella en la que no existe una actividad o inversión real que sustente
a una entidad financiera, sino que los “beneficios” de unos “inversores”
se pagan directamente con el dinero que invierten otros inversores. Estas
“empresas” no invierten el dinero en las inversiones que dicen hacerlo,
26
Delitos y delincuentes
simplemente se dedican a dar el dinero de los nuevos a los antiguos
“inversores”, quedándose con una parte.
Las estafas piramidales funcionan mientras siguen ingresando fondos y
llega un momento en que los depósitos de la base ya no cubren los intereses de
los depósitos anteriores, se caracterizan por la promesa de altos beneficios en
un corto periodo.
El nombre de pirámide se da porque se requiere que el número de participantes
nuevos sea mayor que los existentes. Estas pirámides son consideradas estafas
o timos y se conocen por muchos otros nombres tales como timos en pirámide,
círculos de la plata, células de la abundancia o esquemas Ponzi.
El primer caso documentado de esta forma de estafa ocurrió en Boston,
Estados Unidos, con el italiano Charles Ponzi en 1920, que amasó una
fortuna después de la Primera Guerra Mundial con sellos postales, aunque
tras leer en un artículo en EL PAÍS de 22 de marzo de 2009 de Rosana Torres
haciendo referencia a la obra Flores de plomo de Juan Eduardo Zúñiga
parece que el origen en este tipo de estafas puede atribuirse a una española,
“Doña Baldomera”, hija de Mariano José de Larra que en 1873 tras quedar
en situación precaria inició sus operaciones prometiendo al que le dejara una
onza de oro que en un mes le devolvía el doble. Atrajo a muchos clientes
llegando a fundar la caja de imposiciones sobreviniendo la quiebra en 1876
cuando desapareció con todo el dinero.
En España en 2006 recordamos el caso de FORUM FILATÉLICO Y
AFINSA en el que unos 350.000 españoles perdieron hasta 5.100 millones de
euros en un presunto fraude piramidal, basado en la venta de sellos postales
sobrevalorados que operó durante 25 años con la promesa de atractivos
intereses, pero finalmente los sellos no se revalorizaban. Ambas empresas se
encuentran actualmente en proceso de liquidación concursal y sus antiguos
gestores están imputados por presunta estafa, insolvencia punible, blanqueo
de capitales y fraude fiscal.
En Estados Unidos, en diciembre de 2008, una de las mayores estafas
piramidales descubierta fue la realizada por Bernard Madoff por detrás del
escándalo contable de ENRON en 2001.
27
Estafas y estafadores
ESTAFA INFORMÁTICA. INTERNET COMO INSTRUMENTO
PARA REALIZAR FRAUDES4. ESPECIAL REFERENCIA A LAS
TARJETAS DE CRÉDITO Y SU USO INDEBIDO
También se consideran reos de estafa según el art. 248.2 y 3 CP los que, con
ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio
semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial
en perjuicio de tercero y a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren
programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas
previstas en este artículo.
Los elementos que integran este tipo delictivo son:
• El ánimo de lucro.
• La transferencia no consentida del patrimonio de otra persona.
• La acción de utilizar una manipulación informática o artificio semejante.
• Que se produzca un perjuicio a tercero.
El concepto de manipulación informática se corresponde con la conducta
de alterar, modificar u ocultar datos informáticos de manera que se realicen
operaciones de forma incorrecta o que no se lleven a cabo y también con la conducta
de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que
se espera obtener.
Pueden ser manipulaciones tanto en el sistema físico (hardware) como en el
sistema lógico (software) y se puede realizar en las fases de entrada o salida de
datos (fases input u output).
La transferencia no consentida está referida al desplazamiento del dinero de la
cuenta bancaria de la víctima a la cuenta del autor del delito.
No podemos confundir estos delitos con los delitos propiamente informáticos
que son aquellos en los que los bienes jurídicos atacados serán los derechos de
autor, la propiedad intelectual o la intimidad.
En las estafas informáticas o fraudes informáticos (concepto este más
apropiado según la doctrina) la informática, Internet o cualquier tecnología
serán el instrumento para atacar el bien jurídico del patrimonio como en las
estafas comunes.
4
ROVIRA DEL CANTO, ENRIQUE. Delincuencia informática y fraudes informáticos. Estudios de Derecho Penal dirigido por Carlos M.ª Romeo Casabona. 2002, Editorial Comares.
ORTS BERENGUER, ENRIQUE y ROIG TORRES, MARGARITA. Delitos informáticos y
delitos comunes cometidos a través de la informática. Tirant Lo Blanch.
GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.ª LUZ. Fraude informático y estafa. 1991, Ministerio de Justicia.
28
Delitos y delincuentes
La manipulación de datos informatizados es una de las nuevas formas
de actuación que utilizan los delincuentes en una sociedad cada vez más
tecnológicamente dependiente. Van a recurrir a medios más sofisticados, ya
no se servirán del “gancho” como en el timo de la estampita, sino que se van
a utilizar programas software o cualquier otra manipulación que les permita
el trasvase de fondos en su beneficio.
Este tipo de estafas se han denominado como estafas impropias ya que
falta alguno de los elementos que eran necesarios para que se diera una
estafa, como eran el engaño o el error en la víctima, aquí será la manipulación
informática la que sirva como engaño y además a diferencia del resto de
estafas, la víctima no interviene directamente en los hechos, es más bien un
perjudicado que sufre el perjuicio patrimonial.
La facilidad de acceso, las dificultades de investigación, la impunidad, la
vulnerabilidad de los sistemas informáticos y el escaso control administrativo
han fomentado el interés de los delincuentes por estas nuevas formas de
criminalidad que en numerosas ocasiones se presenta de forma organizada.
Generalmente van a consistir en conductas como:
• Alteración de contabilidades, facturación o nóminas en empresas o
alteraciones dentro del ámbito bancario.
• El uso fraudulento de tarjetas de crédito y débito, utilizando las de
otro titular, alterando contraseñas, copiando las bandas magnéticas o
manipulando los cajeros.
• La creación o suplantación de páginas web con apariencia de ser
las representativas de empresas o entidades bancarias de forma que
mediante la obtención de los datos de los clientes accedan a sus
cuentas, efectúen pagos a cargo de la víctima, etc.
Internet como medio de comunicación se ha extendido a cualquier actividad
y por ello se ha convertido en un medio muy susceptible de la comisión de
estafas, debido a la escasa seguridad de la Red y la falta de regulación de estas
nuevas modalidades delictivas. Estas circunstancias son aprovechadas por
sujetos, “entendidos en el tema”, que no dudan en aplicar sus conocimientos
en beneficio propio perjudicando a terceros.
Es frecuente en este tipo de delitos crear organizaciones delictivas en
las que sus miembros se reparten los papeles para conseguir un desarrollo
más amplio del delito. Considerando como delincuencia organizada según
establece el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “la asociación
de tres o más personas para realizar de forma permanente o reiterada
conductas que tengan como fin cometer determinados delitos”, entre los que
se encuentran las estafas, para completar lo previsto en el ordenamiento, el
29
Estafas y estafadores
Tribunal Supremo en su jurisprudencia ha venido exigiendo que exista un
plan previo, distribución de papeles, estructura jerárquica y cierta continuidad
(STS de 25 de mayo de 1997, de 10 de marzo de 2000 y 22 de febrero de
2006).
Los delitos que se sirven de la informática o Internet o también denominados
cibercrimen se caracterizan por:
• Compleja elaboración y tecnicismos en su actuación.
• Dificultades para descubrirlos.
• Alta CIFRA NEGRA, esto es, la falta de denuncia en muchos casos
por las víctimas ya sea por vergüenza, desconocimiento o por otros
motivos, hace que el índice de impunidad sea muy alto y que por tanto
las conductas se repitan.
• El anonimato e invisibilidad de estos delitos favorece la creación de
organizaciones y la extensión de sus delitos internacionalmente.
Conviene conocer algunas de las formas de actuación más utilizadas por
este tipo de delincuente:
Hacking
Consiste en el acceso ilegal a sistemas informáticos o intrusismo
informático, generalmente utilizando Sniffers, que son programas rastreadores
de cualquier transacción en Internet o vulnerando las medidas de seguridad de
los sistemas, para acceder a claves con la intención de defraudar o espiar. En
España, actualmente esta conducta no se castiga de forma directa, es punible
cuando va asociada a otras conductas como podría ser en los casos de estafa
si se utiliza con ánimo de lucro y alcanzan la disposición patrimonial. Un
ejemplo es el caso HISPAHACK, en el que jóvenes que accedieron a sistemas
del Congreso de los Diputados y de la NASA fueron absueltos. En otros casos
cuando se ha hecho pública la información obtenida por estos medios se ha
castigado como delito de revelación de secretos del art. 197.2 CP o por el art.
278.1 CP si se trata de datos empresariales.
Estafa informática mediante Hacking: conseguir los números y claves de
tarjetas de crédito a través de la Red para hacer cargos a las mismas. Esta
figura es conocida como Carding.
Carding
Es la utilización de tarjetas de crédito ajenas o su número, otra variante de
esta técnica es la creación fraudulenta de números de tarjetas de crédito.
30
Delitos y delincuentes
Craking
Consiste en la vulneración o eliminación de la protección de un sistema
con fines dañinos, consistiría en un delito de sabotaje informático previsto en
el art. 264.2 CP. Los ataques pueden ser tanto al hardware como al software y
suelen utilizarse virus, bombas lógicas, gusanos, troyanos, etc.
Concurso de estafa con el delito de sabotaje informático del artículo 264.2
C.P: Un sujeto manipula los datos de un programa informático con el fin de
conseguir el desplazamiento patrimonial de la cuenta bancaria de un tercero
a la suya. Esta manipulación provoca que el programa de gestión bancaria
deje de funcionar correctamente, por lo que queda inutilizable para realizar
sus funciones.
En este caso hay dos acciones, manipular los datos del programa para
obtener un desplazamiento patrimonial e inutilizar dicho programa, cada
conducta constituye un delito por lo que entran en concurso real.
Phreaking
Defraudaciones en líneas telefónicas a través de Internet, consistente en la
realización de llamadas a números para identificar los conectados a módems
y así conectarse a través de los mismos a Internet cargando el coste al titular
de la línea.
Phishing
Método en el que los delincuentes crean sitios falsos o suplantan una
web de banca electrónica y envían correo electrónico masivo suplantando
a bancos, empresas o entidades financieras de forma que consiguen que las
víctimas les entreguen los datos de sus cuentas o tarjetas.
Pharming
Es una nueva modalidad de fraude online que consiste en suplantar el
sistema de resolución de nombres de dominio (DNS) para conducir al usuario
a una página web falsa. Si hasta ahora uno de los fraudes más extendidos
era el Phishing, consistente en engañar a los usuarios para que efectúen
operaciones bancarias en servidores web con el mismo diseño que un banco
online, el Pharming, consiste en la manipulación de la resolución de nombres
en Internet, llevada a cabo por algún código malicioso que se ha introducido
en el equipo, de manera que cuando el usuario crea que está accediendo a su
banco en Internet, realmente está accediendo a la IP de una página web falsa
y se queda en su ordenador de forma que siempre que acceda será a la página
falsa.
31
Estafas y estafadores
Smishing
Consiste en recibir un SMS en el que se indica que hemos sido dados de
alta en un determinado servicio y para poder dar la baja hay que llamar a un
número en el que nos solicitan nuestros datos para posteriormente utilizarlos
con fines ilícitos.
Keyloggers
Son aplicaciones instaladas en los ordenadores sin que sean percibidas
por el usuario y registran las teclas que han sido presionadas en los equipos
recogiendo esos datos con fines fraudulentos.
Spyware
Son programas que recogen información del equipo donde se ha instalado
esta aplicación y se envía a un servidor central para conocer cualquier dato de
nuestro ordenador.
La fabricación, puesta en circulación y tenencia de medios destinados a
facilitar la supresión no autorizada o neutralización de dispositivos protectores
de programas de ordenador es castigada como delito contra la propiedad
intelectual en el art. 270 CP que comprendería la instalación de los spyware y
los keyloggers antes mencionados y a su vez concurrían con el delito de estafa
si se utiliza con fines defraudatorios.
Compras por Internet
Uno de los nuevos modus operandi es el de las estafas en la compra-venta
de productos por Internet que no se corresponden con el producto anunciado o
que nunca llegan al comprador.
El PHISHING CAR es una de las ventas-estafa más frecuente, se produce
en la compra de vehículos por Internet. Consiste en captar compradores
de coches utilizando como reclamo precios muy bajos, para que el incauto
comprador se interese y realice entregas de dinero y tras muchas excusas y
mails incomprensibles no recibe el coche.
Otra de las estafas en auge es el FRAUDE EN SUBASTAS POR
INTERNET, una nueva modalidad de compra, en la que tras abonar el dinero,
el producto no coincide o no tiene el valor que creíamos.
También se producen en la contratación de viajes o paquetes vacacionales, en
los que se realizan cargos no previstos inicialmente o los servicios contratados
una vez en el destino no incluyen las excursiones pactadas o el alojamiento es
de clase inferior.
32
Delitos y delincuentes
Las ventas de productos dietéticos, “medicamentos milagro” y productos
de belleza son otras de las “estafas estrella”. Realmente son productos fuera
del control sanitario y en multitud de ocasiones pueden perjudicar seriamente
la salud.
SCAM. “Trabajo desde casa”
La precaria situación laboral y la época de crisis han sido aprovechadas
por los estafadores ofreciendo atractivas falsas ofertas de empleo desde casa.
El SCAM –intento de estafa a través de un correo electrónico o páginas
WEB fraudulentas– en este caso va a consistir en la captación de personas, los
muleros, que bajo la apariencia de realizar un trabajo desde casa son utilizados
como intermediarios para desviar dinero obtenido fraudulentamente por el
falso empresario.
Su trabajo consiste en recibir en su cuenta bancaria transferencias de dinero,
una vez recibida se quedará con el porcentaje correspondiente en concepto
de comisión por el trabajo realizado, el resto debe sacarlo de la cuenta y
enviarlo a otra o al lugar que el estafador determine. El dinero recibido es de
procedencia ilícita, generalmente obtenido previamente mediante técnicas de
Phishing estafando a otras personas, convirtiéndose así el “trabajador desde
casa” en víctima y colaborador de otra estafa.
LAS TARJETAS DE CRÉDITO Y SU USO INDEBIDO
La sustitución del pago con moneda en efectivo por el pago mediante tarjetas
de crédito o débito ha sido una avance fruto del desarrollo electrónico.
La tarjeta incorpora una banda magnética que contiene la información
bancaria necesaria para realizar el pago de bienes y servicios, extraer dinero
en efectivo en cajeros y puede servir como documento de crédito.
Jurídicamente se han considerado documento mercantil, también los
resguardos de compra que son las órdenes de pago que sirven para acreditar
que se acepta el cargo en nuestra cuenta, que expiden las entidades bancarias
o empresas.
Su uso generalizado ha provocado que sean objeto de multitud de
delitos.
Cloning o Skinning
En el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de la Sala 2.ª de 28 de junio
de 2002 además se estableció que las tarjetas de crédito o débito son medios de
pago que tienen la consideración de dinero de plástico, que el art. 387 del Código
33
Estafas y estafadores
Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la banda magnética de
uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente,
constituye un proceso de fabricación o elaboración de moneda falsa que debe ser
incardinado en el art. 386 CP.
Este tipo de delito consiste en la duplicación de tarjetas de crédito sin que
sea necesario robarlas a su titular, se copian los datos contenidos en la banda
magnética y se crean otras nuevas también manipuladas mediante la técnica del
“planchado”, dejándolas lisas mediante calor e incorporando en ellas esos datos
obtenidos fraudulentamente. Para ello utilizan establecimientos denominados
“puntos de compromiso” en connivencia con empleados o propietarios de los
mismos, utilizando lectores grabadores cuando los clientes van a pagar o en los
cajeros automáticos donde colocan lectores de tarjeta que graban la información
mediante sistemas como el lazo libanés, que consiste en introducir un dispositivo
en la ranura del cajero para retirar la tarjeta o para copiar su banda magnética o
utilizan grabadores en el teclado del cajero.
En el art. 386 CP se castigan además las conductas de introducción en el país,
la expedición y distribución de acuerdo con los falsificadores o introductores así
como la tenencia de útiles, materiales, programas o aparatos para realizar esas
conductas.
Tenencia de tarjeta falsa y su uso posterior
El que tenga una tarjeta falsa no incurre en delito de falsificación de moneda
si no tiene la intención de expedirla o distribuirla o actúa en connivencia con los
fabricantes o distribuidores que es lo que exige ese delito, sino que si usa esa
tarjeta podrá incurrir en delito de estafa en la modalidad informática del art. 248.2
CP en concurso con otro delito de falsedad en documento mercantil art. 392 CP.
Uso de tarjeta ajena en establecimientos sin consentimiento del titular
Sería una estafa común, de las previstas en el art. 248.1CP, si además aparenta
una falsa titularidad, bien creando un documento falso –como sería falsificar la
firma en el comprobante de compra– o presentando una falsa identificación,
estaría incurriendo también en un delito de falsedad.
Consiste en utilizar la tarjeta de crédito de otro para realizar compras
exhibiendo su DNI y firmar los recibos conforme a la firma del otro.
Se entiende que la presentación de tarjeta de crédito ajena unida a la firma
del ticket de compra supone la simulación de intervención del titular (no hay
infracción del deber de diligencia del dependiente) lo que encaja en la previsión
de la falsedad del 390.1.3 y cae sobre un documento mercantil ya que el ticket es
el mandato de pago contra la cuenta bancaria que respalda la tarjeta.
34
Delitos y delincuentes
No existe negligencia del dependiente y así lo confirma el TS por el
hecho de no comprobar la firma o el DNI, entendiendo que en él concurren
igualmente los elementos de la falsedad y la estafa, habrá que estar al caso
concreto ya que la buena fe preside los actos de venta.
Si los empleados adoptan medidas suficientes para asegurarse de la
identidad del comprador salvo diferencias importantes entre la identidad
y fotografía, cabe entender que también han sido engañados, incluso a los
trabajadores de un banco por muy experimentados que sean, no se les pueden
exigir conocimientos grafológicos como para advertir la veracidad de la
firma.
Este tipo de delitos también se comete tras haber sustraído ilícitamente
la tarjeta a su titular y durante el periodo que media entre la sustracción o
apoderamiento y la denuncia o comunicación al centro de operaciones para
anularla, es el periodo denominado de las tarjetas calientes. Puede realizarse
en comercios donde las comprobaciones son escasas o en connivencia con
determinados establecimientos “tapadera”.
Uso indebido de tarjetas en cajeros
El uso de tarjetas para extraer dinero en cajeros utilizando tarjetas
ajenas, sustraídas o clonadas y su tipificación como delito ha sido muy
controvertido ya que los pronunciamientos más recientes lo consideran
estafa, STS 369/07, de 9 de mayo, mientras otros lo habían considerando
como un delito de robo con fuerza en las cosas.
Esta reciente postura tomada por el Tribunal Supremo considera que la
utilización de tarjeta ajena en cajero es una de las conductas consideradas
como manipulación informática del art. 248.2 CP.
Tradicionalmente se consideró robo con fuerza en las cosas del art. 238
CP con utilización de llave falsa ya que a efectos penales, conforme al art.
239 CP se consideran llaves falsas las tarjetas de crédito o magnéticas que
permiten el acceso al lugar donde se encuentren las cosas y se entendía así
por servir para acceder al teclado y a través de éste dar la orden para recibir el
dinero (STS 427/99, de 16 de marzo y STS 666/99, de 29 de abril).
Este criterio fue cambiando en el sentido de considerar que es un delito de
estafa previsto en el art. 248.2 CP (STS 2175/01, de 20 de noviembre, STS
185/06, de 24 de febrero, STS 692/06, de 26 de junio y STS 369/07, de 9 de
mayo).
Se considera estafa informática ya que aunque no se realiza ninguna
manipulación del sistema, se utiliza un “artificio semejante” como establece
el art. 248.2 CP, entendiendo como tal cualquier artimaña, artificio o
35
Estafas y estafadores
doblez y esto se hace al introducir los datos aparentando ser el titular ante
el terminal consiguiendo una transferencia no consentida de dinero.
OTRAS DEFRAUDACIONES, CONDUCTAS AFINES A LA
ESTAFA Y LA DIFERENCIA CON OTROS DELITOS
La estafa es el objeto de estudio de este trabajo pero hay otras conductas
que podemos considerar que producen un enriquecimiento injusto y también
conllevan en su acción una defraudación.
De los delitos previstos en el Código Penal hay algunos que tienen
elementos comunes con la estafa, otros son cometidos por el mismo tipo de
autores y otros entran en concurso con la estafa por servir de medio para
cometerla.
A continuación estudiaremos algunos de ellos, sus diferencias con la estafa
y haremos especial referencia a los delitos de falsedades.
Delitos de robo o hurto
En los que se separa del dueño un bien pero en estos casos la diferencia
para no calificarlo de estafa o fraude es que la cosa se toma directamente
sin conocimiento del dueño, contra su voluntad, mientras que en la estafa o
figuras similares se utiliza cualquier artimaña para engañarle y que sea él el
que lo entregue voluntariamente.
Apropiación indebida
Hay un abuso de confianza en lugar de engaño para obtener la cosa, en
este caso el dinero, efectos, valores o bienes se entregan de antemano por la
existencia de una relación comercial, en depósito, comisión, administración
o cualquier otro título y después de entregada en el momento de cumplir
la obligación de devolución o darle el destino correcto es cuando surge la
intención de apoderarse de la misma y el autor la incorpora a su patrimonio.
También comprende la negación de haberlos recibido faltando a la verdad.
Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas
Consiste en el consumo de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones
o cualquier otra energía o fluido ajenos mediante engaño o fraude, sería un
aprovechamiento ilícito valiéndose de mecanismos instalados para ello,
alterando las indicaciones o los contadores o utilizando medios clandestinos.
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Delitos y delincuentes
Insolvencias punibles: alzamiento de bienes y delito de concurso o
quiebra fraudulenta
El alzamiento de bienes consiste en colocarse en una situación de insolvencia
frente a los acreedores para no hacer frente a deudas preexistentes. Este delito
surge para proteger el derecho del acreedor a cobrar lo que el deudor le debe.
En estos casos existe una relación que genera un derecho de deuda y el
autor, que es el deudor, oculta o hace desaparecer su patrimonio para no pagar
a sus acreedores.
Otra modalidad delictiva es el favorecimiento de acreedores en el que se
castiga al que una vez admitida su solicitud a trámite de quiebra, concurso
o suspensión de pagos sin contar con la debida autorización judicial o
administrativa y fuera de los casos legales realice actos para pagar a unos
acreedores posponiendo al resto.
Finalmente, dentro de las insolvencias nos encontramos también con
el falseamiento de datos contables que tipificaría la conducta del que en un
procedimiento concursal presente a sabiendas datos falsos sobre su estado
contable.
Malversación de caudales públicos
La cometen la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro
sustrae o consiente que otro se quede con bienes públicos que tenga a su cargo
por el ejercicio de sus funciones, si además los bienes se destinan a beneficio
propio del autor se agravará la pena.
Esta figura se asimila a la apropiación indebida y a la estafa pero se
caracteriza por ser el delincuente una autoridad o funcionario público y debido
al aprovechamiento de esta situación va a llevar aparejada una pena mayor.
Este delito está recogido en el Título XIX dentro de los delitos contra la
Administración Pública, administración que es objeto de múltiples conductas
delictivas, por ello se prevé la protección penal contra las conductas que merecen
mayor reproche, conductas que como estamos viendo pueden ser complemento
a las estafas que estamos estudiando, así en muchos casos nos encontraremos
otros de los delitos previstos en este Título como la prevaricación, cohecho o
tráfico de influencias que pueden servir a nuestros estafadores para lograr sus
objetivos y que en sí mismos conllevan un engaño o fraude.
Estafa de autoridades o funcionarios públicos
Es otro delito, dentro de los previstos contra la Administración Pública,
previsto en el Capítulo VIII de Fraudes y Exacciones Ilegales, que castiga al
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