Poder Judicial de la Nación

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///ta, 7 de noviembre de 2.012.
AUTOS Y VISTA:
Esta causa N° 346/12 “Abasto, Gonzalo Fausto Rodrigo
s/Infracción a la ley 23.737”, con trámite en el Juzgado Federal de Orán
(Expte. N° P-387/12), y
RESULTANDO:
I.- Que el Fiscal Federal y el Defensor Oficial ad hoc
de Gonzalo Fausto Rodrigo Abasto interpusieron recursos de apelación en
contra de la resolución obrante a fs. 118/122 que ordenó el procesamiento del
USO OFICIAL
nombrado como presunto autor del delito de tenencia de Estupefacientes
reiterados (3 hechos) en concurso real (art. 14 primer párrafo de la ley
23.737).
II.- Que las presentes actuaciones tuvieron origen en tres
hechos distintos a los que cabe considerar por separado:
1) En fecha 8/03/12, en circunstancias en que un móvil del
Sistema de Emergencias 911 circulaba por la calle José Ingenieros e Italia de
la ciudad de Orán, observaron un sujeto que al advertir la presencia policial se
mostró nervioso, cambió de sentido por el que circulaba apurando el paso y al
acercarse la prevención al mismo, intentó darse a la fuga por lo que se
procedió a su aprehensión, identificándolo como Gonzalo Fausto Rodrigo
Abasto. De la requisa personal efectuada al nombrado se obtuvo 21
envoltorios con cocaína, con un peso total de 5,58 grms; 1 envoltorio con
sustancia vegetal disecada (3,2 grms); dos caños de metal; un cuchillo
tramontina y la suma de $48 discriminados en billetes de dos pesos, la mitad
de un billete de veinte pesos y dos pesos en monedas (cf. acta de
procedimiento de fs. 23).
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2) Asimismo en fecha 24/03/12 en circunstancias en que
personal policial se encontraba realizando patrullaje en forma peatonal por la
calle José Ingenieros y Pje. Los Paraísos, observó a un sujeto sentado en el
suelo quien aparentemente se encontraba vendiendo sustancia estupefaciente,
ya que alrededor del mismo habían otras personas cuyas edades oscilaban
entre los 15 y 20 años quienes al percatarse de la presencia policial se dieron
rápidamente a la fuga. Al efectuarle una requisa al demorado se halló desde el
interior de una riñonera 9 envoltorios arrojando un peso total de 2,46 grms de
cocaína, la suma de $85,80 y un teléfono celular marca Nokia.
3)
Luego,
en
fecha
27/03/12,
habiendo
tomado
conocimiento la Brigada Drogas Peligrosas de Orán a través de una denuncia
anónima de que en calle José Ingenieros esquina Pje. Los Paraísos había un
joven que con frecuencia comercializaba sustancias estupefacientes, personal
policial arribó al lugar y demoró al imputado a fin de constatar lo denunciado.
De la requisa corporal realizada al mismo se secuestró desde el bolsillo
derecho del pantalón una billetera que contenía dos envoltorios color celeste
conteniendo sustancia blanquecina y la suma de $20. Además, desde la
botamanga derecha del pantalón se obtuvo 5 envoltorios de plástico color
celeste conteniendo droga en su interior, arrojando la totalidad de sustancia
incautada un peso de 1, 80 grams (cf. acta de procedimiento de fs. 1).
III.- Que convocado a prestar declaración indagatoria
Gonzalo Fausto Rodrigo Abasto –respecto al hecho de fecha 24/03/12- dijo
que no vende sustancias estupefacientes y que es consumidor (fs. 53/54).
Luego a fs. 62/63 es nuevamente indagado por igual hecho, manifestando el
encartado que requiere un tratamiento urgente en TINKU ya que es
consumidor y no aguanta más la abstinencia. Agregó que consume hace 4
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años y medio pasta base de cocaína y que obtiene la droga de cualquier lado.
A la pregunta formulada de que si estuvieron presentes los testigos cuando fue
requisado respondió afirmativamente.
Convocado a efectuar su descargo respecto al hecho de
fecha 27/03/12 expresó que se encontraba sentado abajo del árbol de mango
consumiendo, que siempre va la Policía y lo agarra, y agregó que si fuera
vendedor tendría mucha plata, pero no la tiene. Por otro lado, negó que haya
habido niños en el lugar.
IV.- Que el Defensor Oficial ad hoc de Gonzalo Fausto
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Rodrigo Abasto al interponer el recurso de apelación alegó, en primer lugar, la
nulidad de los procedimientos en tanto considera que de las lecturas de las
actas no surgen elementos de los que resulten que el encartado se encontraba
vinculado a una conducta delictiva que justificara su detención sino solamente
“datos de personas que no quisieron identificarse” y “una llamada anónima”,
advirtiéndose un seguimiento que escapa a lo normal respecto del Sr. Abasto,
conforme las fechas de los distintos procedimientos –8, 24 y 27 de marzo.
Cuestionó, además, cual fue el elemento previo o
concomitante que razonablemente y objetivamente consideró la preventora
para entender que la permanencia en la vía pública resulta “actitud
sospechosa”.
Subsidiariamente
solicitó
la
modificación
de
la
calificación jurídica atribuida al encartado solicitando se encuadre su accionar
en la segunda parte del art. 14 de la ley 23.737 y, como consecuencia de ello,
se dicte su sobreseimiento por aplicación del Fallo Plenario de la CSJN
“Arriola”.
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Por otro lado, adujo que no se demostró en forma
fehaciente que la sustancia supuestamente secuestrada –pese a contener el
contenido activo de la droga- alcance la cantidad mínima suficiente para el
logro de los efectos psicotrópicos para que pueda ser considerada
estupefaciente en los términos del art. 77, párrafo final del Código Penal, por
lo que solicita el sobreseimiento del nombrado en razón de la atipicidad de la
conducta enrostrada en los términos del art. 336 inc. 3 del CPPN.
Que notificada la defensa en ésta Sede a tenor de lo
dispuesto por el art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, pidió en base
a los fundamentos del recurso planteados en primera instancia, a los que se
remitió, que se revoque la resolución recurrida y se disponga el
sobreseimiento del imputado.
V.- Que el Fiscal Federal al interponer el recurso de
apelación manifestó, en primer lugar, que le agravia la calificación jurídica de
la conducta del encartado atribuida por el a quo, toda vez que las tareas de
investigación llevadas a cabo por personal de la Brigada de Drogas Peligrosas
de Orán (actas de procedimiento obrantes a fs. 1, 23, 39) dan cuenta de la
existencia de actividades ilícitas relacionadas con la comercialización de
estupefacientes realizadas por el imputado.
Agregó que del análisis de la causa, a su criterio, existen
elementos de convicción suficientes para formar juicio de probabilidad de la
autoría del imputado en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización.
Por otro lado, resaltó que de la simple lectura de los
fundamentos se advierte la total contradicción en que incurre el Juez de grado
al afirmar la contundencia de los elementos probatorios y que el imputado en
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su descargo lo único que intentó fue atenuar su responsabilidad manifestando
que la droga era para su consumo personal, para luego concluir que en la causa
no hay elementos suficientes de que el mismo se dedicara a la venta de
estupefacientes, afirmación totalmente contradictoria que se aparta de las
reglas de la sana crítica racional, de la lógica, de la experiencia y del sentido
común. Al respecto, agregó que en autos existen constancias suficientes de
que detentaba el estupefaciente bajo la esfera de su poder y que llevaba
además dinero discriminado en varios billetes de baja denominación, lo que
resulta indicativo de una actividad comercial que excede la mera tenencia.
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Que al expresar agravios ante ésta Sede el Fiscal General
Subrogante citó lo resuelto por la CNCP, Sala III, en la causa “M.,G.A.
s/recurso de casación”, res. de fecha 2/08/2011, manifestando que no debe
prosperar el planteo de nulidad efectuado por la defensa ya que “si bien la
información recibida a través de una llamada telefónica anónima no reúne los
requisitos que la ley procesal impone para las denuncias, no deja de ser un
anoticiamiento apto para desencadenar el procedimiento por iniciativa propia
por las fuerzas de prevención por cuanto no puede ser desconocida como
fuente legítima de información promotora de la función prevencional propia
de las fuerzas de seguridad”.
Al respecto adujo que la llamada anónima recibida por la
Brigada de Drogas Peligrosas de Orán sirvió de “notitia criminis” para que el
personal preventor se constituyera en el lugar indicado constatando la
presencia del encartado y, por ende, la veracidad del dato recibido. Además,
alegó que no debe perderse de vista que el art. 34 bis de la ley 23.737 dispone
mantener en el anonimato a cualquier persona que denuncie delitos previstos
en dicha ley. Agregó que la prevención dejó constancia que la persona
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demorada en dicho procedimiento ya había sido detenido tres días antes
portando 9 envoltorios de cocaína lo que configuró un estado de sospecha
suficiente como para motivar el accionar de la prevención. (art. 230 bis del
CPPN).
Por otro lado, respecto a la calificación jurídica manifestó
que la misma debe ser la de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización (art. 5 inc. “c” de la ley 23.737) ya que los elementos de
juicios obrantes en la causa resultan suficientes, a esta altura del proceso, para
disponer su procesamiento en ese sentido. Al respecto, alega que la droga
incautada se encontraba acondicionada en 35 envoltorios de papel, extremo
que demuestra una intencionalidad que excede la mera tenencia y la del
consumo personal, habiendo quedado debidamente acreditado un dolo de
tráfico.
Además, agregó que fue detenido en tres oportunidades en
un lapso breve de tiempo y siempre en el mismo lugar portando en todas las
ocasiones droga fraccionada. Resaltó que la habitualidad de permanencia en
un mismo lugar es una conducta típica del vendedor de estupefacientes el cual
establece su zona de influencia, lugar donde sus compradores pueden
encontrarlo.
Finalmente, alegó que la presentación de fs. 147 no
cumple con lo reglado por el art. 454 del CPPN en cuanto dispone que los
recurrentes deben exponer los fundamentos del recurso y las peticiones
concretas que formulan, por lo que solicita se declare desierto el recurso
intentado por la defensa del imputado.
VI.- Que el Defensor Oficial ad hoc de Abasto a fs. 155 y
vta. contestó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Federal y
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adujo que la expresión de agravios contenida en los escritos de fs. 127/129 y
vta. constituye un mero desacuerdo con lo resuelto por el Juez de Grado, pero
que para su formal admisibilidad carece de una concreta crítica razonada de
los fundamentos en los que se basa aquel magistrado para fallar como lo hizo.
Cita Jurisprudencia al respecto.
Finalmente, de conformidad con lo deducido a fs. 133/134
y vta. y fs. 147 solicitó que se califique la conducta atribuida al imputado en la
figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal, se declare la
inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo atento a que la tenencia no
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trascendió a terceros -en aplicación del precedente “Arriola”- y se dicte su
sobreseimiento.
CONSIDERANDO:
I.- Que analizadas las constancias de la causa se advierte
que Abasto fue procesado por el delito de tenencia simple de estupefacientes
reiterados (tres hechos), todo en concurso real. Si bien fue llamado a prestar
declaración indagatoria en tres oportunidades – fs. 16/17; 53/54 y 62/63- cabe
aclarar que en dos de ellas fue por el mismo hecho, evidenciándose por lo
tanto que respecto al ocurrido en fecha 08/03/2012 no efectuó su descargo tal
como lo prescribe el código de forma.
Cabe resaltar que aunque dicha circunstancia no haya sido
motivo de agravio por parte de la Defensa del imputado, ni haya sido
advertida por el Ministerio Público Fiscal, es menester analizarla a fin de
evitar futuras nulidades en etapas más avanzadas del proceso, lo cual
implicaría un desgaste jurisdiccional innecesario.
Sentado lo anterior, cabe señalar que el art. 307 del CPPN
establece bajo pena de nulidad que no podrá ordenarse el procesamiento del
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imputado sin habérsele recibido indagatoria o sin que conste, al menos, su
negativa a declarar, por cuanto su recepción tiene como finalidad principal
resguardar la inviolabilidad de la defensa en juicio reconocida no sólo por
nuestra Constitución Nacional sino también por los tratados internacionales
con jerarquía constitucional incorporados en el art. 75 inc. 22 de la CN.
En ese sentido, la indagatoria constituye un acto
indispensable durante el proceso penal por ser el medio de defensa material
por excelencia que posee el imputado. A través de él se le informa
detalladamente el suceso que se le atribuye y las pruebas obrantes en su contra
con el fin de que pueda replicar la imputación y proporcionar los elementos
convictivos que hagan a su derecho. Constituye además un presupuesto del
procesamiento toda vez que el juez instructor, en base al hecho imputado,
debe decidir sobre el mérito de la prueba producida y efectuar su
correspondiente calificación jurídica.
En razón de lo expuesto, siendo la indagatoria un acto
imprescindible para ordenar el procesamiento y estando prescripta la sanción
de nulidad ante su inobservancia, corresponde declarar parcialmente la nulidad
de la resolución de fs. 118/122, sólo respecto del hecho ocurrido en fecha
08/03/12, requiriendo al Juez de Grado que en forma URGENTE cite al
encartado a fin de recepcionar la correspondiente declaración y luego se
expida en consecuencia.
II.- Que, sentado lo anterior, corresponde abordar el
planteo del Sr. Fiscal General Subrogante en cuanto a que se declare desierto
el recurso deducido por la defensa en razón de su falta de fundamentación
conforme lo exigido por el art. 454 del código de rito.
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En ese sentido, es dable señalar que el artículo
mencionado ut supra prevé la fijación de una audiencia oral o, en su caso, la
presentación escrita -conforme Res. N° 64/08 de éste Tribunal- a fin de que el
recurrente exponga “los fundamentos del recurso, así como las peticiones
concretas que formulare, quien podrá ampliar la fundamentación o desistir de
algunos motivos, pero no podrá introducir otros nuevos ni realizar peticiones
distintas a las formuladas al interponer el recurso”.
De lo expuesto se desprende la facultad del agraviado de
desarrollar, ante ésta instancia, los motivos planteados con anterioridad por lo
USO OFICIAL
que la remisión a los mismos efectuada por la defensa –fs. 147- resulta válida
siempre que el recurso se hubiere interpuesto con la específica indicación de
los motivos en que basa su cuestionamiento conforme lo dispuesto por el art.
438 del C.P.P.N.
Así, el Defensor Oficial ad hoc al interponer el recurso de
apelación - fs. 133/134- efectúa una clara enunciación y desarrollo de los
argumentos fácticos y jurídicos en que avala su postura por lo que debe
considerarse correctamente fundado debiendo, además, prevalecer siempre el
derecho de defensa y la garantía de la doble instancia prevista tanto en el art.
8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos como en el art. 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con rango supremo
por el art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Es por ello que debe desestimarse el pedido del Sr. Fiscal
General Subrogante ya que la circunstancias de no haber ampliado la
fundamentación de los motivos expuestos en primera instancia no implica la
deserción del recurso, en tanto éstos resulten suficientes para tenerlo por
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fundado y en tanto se haya presentado en tiempo y forma ante la Alzada –ya
sea en su forma oral o escrita- manteniendo el mismo.
III.- En cuanto al agravio de la defensa relacionado a que
las actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia anónima de vecinos, cabe
señalar en primer lugar, que la propia ley 23.737 en su artículo 34 bis admite
la posibilidad de mantener el anonimato de las personas que pongan en
conocimiento de la autoridad hechos vinculados a estupefacientes. Dicha
posibilidad fue prevista por el legislador en virtud de la naturaleza de ésta
clase de delitos.
Sin perjuicio de ello, las expresiones de los vecinos en
éste caso, sólo constituyeron una “notitia criminis” que obligó a los
preventores, en los términos del art. 184 y cc. del CPPN, a realizar las
investigaciones necesarias a fin de constatar su veracidad, lo cual fue
acreditado con la incautación de la droga.
Cabe aclarar que la denuncia fue recepcionada luego de
haber sido detenido el imputado en diferentes ocasiones, en el mismo mes y en
el mismo lugar detentando sustancias estupefacientes en la vía publica, lo cual
no constituye un dato menor ya que existía además de dicho “anoticiamiento”,
una sospecha suficiente para proceder de tal manera.
En consecuencia, no se observa ninguna circunstancia, ni
la defensa lo demostró, que justifique tener como irregular la situación aludida
por ésta última, vinculada al origen y posterior desarrollo de las presentes
actuaciones.
IV.- Que superadas las cuestiones formales cabe
adentrarse al fondo del asunto y valorar la responsabilidad penal de Gonzalo
Fausto Rodrigo Abasto conforme los elementos de juicio colectados tales
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como actas de procedimiento de fs. 1 y de fs. 39, prueba de narcotest de fs. 03
y de fs. 40, declaraciones testimoniales de fs. 4, 41, 100, 102, 103 y demás
actuaciones que acreditan prima facie la responsabilidad penal del nombrado
por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
Se arriba a esa conclusión partiendo del efectivo secuestro
en poder del imputado en dos oportunidades –en fecha 24/03/12 y en fecha
27/03/12- de un número considerable de envoltorios conteniendo pasta base de
cocaína como así también de dinero de baja denominación, lo que, sumado a
la forma en que se encontraba acondicionada la droga –fraccionada-, a la
USO OFICIAL
denuncia de los vecinos, a los informes policiales y a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que fue detenido, permiten presumir que el tóxico
estaba destinado a su comercialización y no al consumo personal de Abasto
como lo alega en su descargo.
Debe destacarse que el hecho ocurrido en fecha 24/03/12
tuvo lugar luego de que la prevención observara a un sujeto en la calle José
Ingenieros y Pje. Los Paraísos sentado en el suelo junto a un grupo de jóvenes
de entre 15 a 20 años alrededor del mismo, lo que permite suponer que estaría
comercializando sustancias estupefacientes, ya que éstos al advertir la
presencia policial se dieron rápidamente a la fuga, comprobándose a través de
la requisa personal que el demorado detentaba 9 envoltorios conteniendo
droga (peso total 2,46 grms) y la suma de $85,80. Luego, en fecha 27/03/12, a
tan sólo tres días del anterior procedimiento, un vecino del lugar denunció la
venta de estupefacientes por parte del imputado en el mismo lugar en que fue
aprehendido con anterioridad, lo cual acrecentó la sospecha sobre su
participación en la comercialización de sustancias prohibidas. Ello, motivó a
que nuevamente personal policial arribara al lugar a fin de constatar lo
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denunciado, obteniéndose de la requisa corporal practicada al sujeto 7
envoltorios con droga con un peso total de 1, 85 grms y la suma de $20.
De lo expuesto cabe considerar las semejanzas de las
conductas desplegadas por Abasto, el cual fue aprehendido en reiteradas
oportunidades con droga y dinero de baja denominación en su poder y en el
mismo lugar lo que permite presumir una intencionalidad que excede la mera
tenencia y la del consumo personal. Tal como lo alega el Fiscal General
Subrogante, la habitualidad de la permanencia en un mismo lugar es una
característica típica de los vendedores de estupefacientes, quienes establecen
su “zona de influencia” a fin de que los compradores sepan donde pueden
adquirir la sustancia.
Contrariamente a lo alegado por la Defensa, debe quedar
descartado que la droga haya estado inequívocamente destinada a su consumo
personal, ya que tanto la cantidad de estupefaciente incautado como las demás
circunstancias del caso permiten presumir una intención de tráfico. Cabe
considerar además, que de acuerdo a cómo acaecieron los sucesos, el hecho
que haya sido consumidor de estupefacientes en modo alguno excluye que
también los comercializara.
Por lo expuesto, éste Tribunal considera que la cantidad
de droga incautada, la reiteración de la conducta del encartado en un mismo
lugar, la visualización de presuntos compradores, la forma en que estaba
fraccionada la droga y el secuestro de dinero de baja denominación,
conforman un cuadro de indicios graves, precisos y concordantes que
contribuyen a brindar la probabilidad requerida en esta etapa del proceso para
presumir fundadamente que la sustancia incautada en poder del mismo tenía
como destino su comercialización.
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V.- Que respecto a la calificación jurídica, habiéndose
acreditado tanto la tenencia -elemento objetivo- con la incautación del tóxico
en poder del imputado, como así también la ultraintencionalidad -elemento
subjetivo- es que corresponde modificar la calificación legal asignada por el a
quo y encuadrar su conducta en el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737.
Por todo lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- DECLARAR parcialmente la nulidad de la
resolución de fs. 118/122 que ordenó al procesamiento de Gonzalo Fausto
USO OFICIAL
Abasto, respecto del hecho ocurrido en fecha 08/03/12, debiéndose rehacer o
concluir el trámite de la causa respecto a tal hecho.
II.- CONFIRMAR el auto de procesamiento de
Gonzalo Fausto Abasto, de las demás condiciones personales obrantes en
autos (fs. 141/145 y vta.), MODIFICANDO la calificación legal de su
conducta como constitutiva del delito de tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización reiterados (en dos hechos) (art. 5 inc “c” de la ley
23.737).III.- DEVOLVER las actuaciones al Juzgado
Federal de Orán.IV.- REGISTRESE, notifíquese.
Fdo. Dres. Rabbi-Baldi Cabanillas, Loutayf Ranea y Jorge Villada.
Secretario: Dr. Guillermo Elías.
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Ante mí:
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