220-012456 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-012456 DEL 10 DE FEBRRO DE 2015
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION
PRIVADA O VOLUNTARIA
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2015- 01- 004675,
mediante el cual formula una consulta sobre diversos aspectos relacionados con la
liquidación privada o voluntaria, en los siguientes términos:
1. De acuerdo a cada tipo societario, ¿Cuál es la responsabilidad de los socios y
del liquidador con terceros? En caso de haberse surtido un proceso de liquidación
equivocado y obviando normas de imperativo cumplimiento, ¿La responsabilidad
sería solidaria? ¿Cuáles serían, los eximentes de responsabilidad para los socios
y para el liquidador?
2. En un trámite liquidatorio con procesos judiciales en curso, es posible constituir
una fiducia o qué medida sería posible tomar a efectos de garantizar los pagos en
el evento de fallos condenatorios a futuro en contra?
3. En el evento de que hayan varios acreedores y contablemente se registren
cuentas por pagar, es suficiente con emplazarlos en un diario de Amplia
circulación? y si no se presentan qué debo hacer? Debo surtir otro tramite de
notificación?
4. Cuando una Sociedad cuyo establecimiento es una (clínica), hace CESION de
la operación de la Clínica a otra entidad, se entiende que desde la fecha de esta
cesión no desarrolla su objeto social? Entonces se puede liquidar la empresa
Cesionaria sin inconvenientes? O existe alguna responsabilidad compartida?
5. Cuál es el procedimiento o solemnidad exigido para esta clase de Actos de
Cesión?
Al respecto este Despacho, se permite advertir que si bien de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, esta
Superintendencia absuelve las consultas que le son formuladas sobre las materias
de su competencia y en esa medida emite una opinión de carácter general y
abstracto, no es menos cierto que de dicha facultad no está dirigida a resolver
cuestionarios referidos a situaciones particulares, sino como fue dicho, a ilustrar
sobre temas que ameriten un concepto que no es el caso, pues la solución o
procedimientos aplicables en cuanto a las sociedades mercantiles se refiere se
encuentra regulado de manera expresa en la legislación mercantil y a ese
propósito la Entidad ha proferido doctrina en extenso que basta consultar en la P.
WEB.
Bajo ese presupuesto procede efectuar las siguientes consideraciones.
i) En cuanto a la responsabilidad de los socios en un proceso de liquidación
privada o voluntaria, se tiene que tanto en la sociedad anónima como en la
sociedad de responsabilidad limitada, los socios responden hasta por el valor de
sus aportes; la regla general expresada puede tener su excepción en las
sociedades de responsabilidad limitada, cuando en los estatutos se hubiere
acordado para alguno, varios o para todos, prestaciones accesorias o garantías
suplementarias, pero en este caso, en los estatutos debe expresarse claramente
la naturaleza, cuantía, duración y modalidades en que se haga consistir la
responsabilidad adicional, por lo que en ningún caso los socios comprometen una
responsabilidad indefinida o ilimitada.
La mencionada regla, se extiende durante toda la vida de la sociedad, lo que
incluye el desarrollo de la liquidación de sus negocios sociales; así lo confirma el
artículo 252 del Código de Comercio, en el que se expresa lo siguiente: "En las
sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por
obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los
liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por
ellos.
En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan
contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales,
se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto
durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos
asociados también deberán ser citados al juicio respectivo".
Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que a los socios de estas últimas
les impone el artículo 36 del Código Sustantivo de Trabajo, a cuyo tenor: "son
solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato
de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación
con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio y los
condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan
en indiviso".
A ese propósito es pertinente remitirse a la sentencia de la Corte Constitucional C865 de 2004, del 7 de septiembre de 2004, en la que esta alta Corporación
advierte que en las sociedades que se catalogan como de personas, como las de
responsabilidad limitada, la Ley laboral y Tributaria, ha establecido la solidaridad
de los socios con la sociedad para el pago de éstas obligaciones.
En uno de sus apartes, la referida sentencia frente al tema tributario, trae a
colación aquella distinguida bajo el número C-210 de 2000, que para los fines de
su interés le servirá consultar..
Finalmente, en cuanto hace al velo corporativo, también en la misma sentencia, la
Corte Constitucional, expresa lo siguiente: "Conforme a lo expuesto, lo que si
resulta indiscutible es que las personas asociadas no pueden ser llamadas a
responder por el beneficio o lucro que reporten de la explotación de una actividad
lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia o la responsabilidad, es la
comisión de un daño sobre los derechos de los demás.
En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y
se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin
constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros,
entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico
puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa
legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la
actuación maliciosas, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un
daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la
limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño
acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del
levantamiento del velo corporativo o "disregard of the legal entity" o "piercing de
corporate veil", cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de
los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales
ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de separación.
Al respecto, ha sostenido la doctrina: " El ente hermético se abre siempre que
surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación.
Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de
constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada
para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho
que merece correctivos para que no persista el abuso.
En la legislación nacional se consagran algunos instrumentos que cumplen la
misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista
expresamente en otros ordenamientos; al respecto, se pueden destacar: l) el
deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere), de
acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del
Código Civil, ll) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830
del Código de comercio, lll) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato
o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148
de la Ley 222 de 1995, y lV) la responsabilidad prevista en el artículo 207 de la
misma ley.
Así, mientras está activa una sociedad del tipo de las limitadas y/o las anónimas,
como durante su liquidación, la responsabilidad de los asociados se limita al
monto de su aporte, constituyéndose como única excepción a esta regla la
responsabilidad solidaria que les acompaña respecto de las obligaciones de
carácter laboral y fiscal a cargo de la compañía.
Responsabilidades del Liquidador
Cuando una sociedad mercantil, es declarada disuelta, bien por disposición de los
socios o accionistas (liquidación voluntaria) o por disposición de la autoridad
competente (liquidación forzosa – liquidación judicial), inmediatamente queda en
estado de liquidación –no confundir con liquidada-.
De tal manera que, bien voluntaria o forzosa, una vez declarada la disolución se
nombra, a un liquidador, que en el caso de las voluntarias, es por lo general el
mismo representante legal.
En todo caso, quien sea designado como liquidador, asume la totalidad de las
funciones administrativas del ente económico y, como administrador que es, debe
obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Por lo que el liquidador es responsable frente a los socios o accionistas, frente a la
misma sociedad mercantil o frente a terceros, por los perjuicios que les cause al
violar o ser negligente en el cumplimiento de sus deberes.
En efecto, el artículo 255 del Código de Comercio, preceptúa que “Los
liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los
perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus
deberes.” (El llamado es nuestro).
Acción social de responsabilidad contra el administrador (Liquidador)
Como ya anotamos, la persona natural o jurídica designada como liquidador,
asume unas funciones de administración y como tal, podrá iniciarse contra ésta
persona, la correspondiente Acción Social de Responsabilidad. En caso que el
liquidador sea una Persona Jurídica, será contra ella y su representante legal
(artículo 200 Código de Comercio), en todo caso, lleva su remoción. La norma
sobre el particular establece:
Ley 222 de 1995
“Artículo 25 Acción social de responsabilidad. La acción social de responsabilidad
contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la
asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no
conste en el orden del día.
En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que
represente por lo menos el 20% de las acciones, cuotas o partes de interés en que
se halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de
interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin
embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se
inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta
podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de
los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen
por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción
social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para
satisfacer sus créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos
individuales que correspondan a los socios y a terceros”. (Se subraya).
Límite de responsabilidad patrimonial del liquidador
Si bien el artículo 255 del Código de Comercio establece una responsabilidad del
liquidador frente a los asociados, la sociedad y ante terceros por violación o
negligencia en sus deberes, dicha responsabilidad NO puede ser ilimitada, tiene
un límite y es hasta el monto de los bienes inventariados.
(ii) De otra parte, el artículo 245 del Código de Comercio, expresa que “Cuando
haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los
liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la
que se distribuirá, entre los asociados en caso contrario. La misma regla se
aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a
los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho
exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un
establecimiento bancario”. (La subraya por fuera del texto original).
Del análisis de la disposición antes citada, se colige, de una parte, que cuando
existan obligaciones litigiosas en contra de una compañía en liquidación privada,
se debe constituir la correspondiente reserva, y de otra, que ese hecho no es
óbice para dar por terminada la liquidación, siempre y cuando se hayan agotado
todos los activos y atendido los demás pasivos a cargo de aquella, en cuyo caso la
reserva destinada para atender las obligaciones litigiosas se debe depositar en
una entidad financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera
de Colombia, desde luego, en la que ofrezca mayor rentabilidad.
Es particularmente relevante precisar que las normas sobre el tema que nos
ocupa, preceptúan de manera explícita que la reserva tendrá como propósito
específico: atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, de lo cual
se infiere que su fundamento no es otro que el de ser una medida preventiva de
separación de cierta parte del patrimonio social sujeta a la eventual contingencia o
aleatoria posibilidad de menoscabo del mismo y que, en últimas, sirve como
recurso destinado, en forma concreta, a satisfacer las prestaciones que se puedan
originar a cargo del ente en liquidación y a favor de otro, como consecuencia de la
adquisición o extinción de un derecho que pendía de una condición o del
reconocimiento judicial de la efectividad de uno litigioso.
No sobra anotar que, tratándose de reservas para amparar obligaciones litigiosas
se dispone su permanencia “mientras termina el juicio respectivo”, sin señalar un
término fijo y perentorio durante el cual haya de conservarse incólume tal medida
y, que transcurrido conduzca al levantamiento de aquellas, sino que se deja
supeditada al cumplimiento o falla de la condición o a las resultas de un proceso,
según sea el caso.
En el evento que se esté en presencia de una obligación litigiosa, valga decir, de
aquella controversia jurídica de inciertas consecuencias y que es calificada como
tal, en virtud de la notificación judicial de la demanda, no es dable afirmar que, por
el hecho de estar sometida a conocimiento judicial, la obligación deba darse per se
existente, pues precisamente, será el juez quien decida si es el caso, sobre la
existencia o no de la obligación, y sus efectos, esto, es su efectiva exigibilidad;
adicionalmente puede determinar la existencia de otra obligación distinta al objeto
de la fuente, v. gr., indemnización compensatoria.
(iii) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 232 ibídem, las personas que entren
a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales sobre el
estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, por
medio de aviso que se publicará en un periódico de circulación regular en el
domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de
comercio de la sociedad.
Pues el objetivo de la publicación, es que todos los acreedores de la sociedad
conocidos o no, se informen oportunamente del estado de liquidación en que la
misma se encuentra, para facilitar de esta forma que puedan hace valer sus
acreencias, contando con que eventualmente pueden existir créditos de los que no
tenga conocimiento la misma sociedad por razones de diversa índole o, supuestos
acreedores que se consideren con derecho a exigir su cancelación, todo lo cual
determinará que a la postre, el inventario que sirva de base para la liquidación
realmente incluya la totalidad de los activos sociales y los pasivos a su cargo.
(iv) Finalmente, se anota que no es procedente la cesión de las operaciones
sociales a otra entidad, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 222 ejusdem, la sociedad no podrá iniciar nuevas operaciones en
desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los
actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a
este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsable frente a
la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al
liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
Pese a que la norma citada impide a la sociedad disuelta realizar nuevas
operaciones propias de su objeto social, así sea por intermedio de un tercero, es
pertinente indicar que de acuerdo con el artículo 238 numeral 1 op. cit., es deber
de los liquidadores continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al
tiempo de la disolución.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida conforme al Art 28 del
C.C.A.