INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.

TEMA 1: INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.PRINCIPIOS.- RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
l. Introducción: Concepto de Derecho Penal.
El Derecho Penal puede ser definido desde distintos puntos de vista: la doctrina científica
suele referirse al mismo como Derecho Penal objetivo, como Derecho Penal subjetivo y como
Ciencia del Derecho Penal.
1. DERECHO PENAL OBJETIVO.
Desde una óptica objetiva diremos que el Derecho Penal integra un conjunto normativo que
constituye una zona o sector del Derecho; concretamente es aquel sector del ordenamiento jurídico
integrado por normas que definen las infracciones penales o estados peligrosos, que son presupuestos
a los que atribuyen las consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad.
El objeto de atención del Derecho Penal, entendido en este sentido objetivo, sería entonces la
norma jurídico-penal, cuya estructura se compondría de un presupuesto y de una consecuencia. El
presupuesto estaría formado, bien por una infracción penal (delito o falta) o bien por un estado
peligroso; la consecuencia (o sanción) lo estaría, bien por una pena, o bien por una medida de
seguridad.
A) Como acabamos de señalar el presupuesto es el delito, pero ¿qué es delito?: un concepto
formal de delito nos dice que es aquella conducta descrita en la ley a la que el legislador une la
imposición de una pena. Esta afirmación no nos dice mucho. Lo importante es contestar a la pregunta
¿por qué el legislador castiga esa conducta con la pena?. Contestar a esta pregunta supone adentrarse
en el contenido material del delito, lo que nos lleva a las funciones del derecho penal. En todo caso hay
dos grupos de delitos: los delitos propiamente dichos que se contienen en el título II del Código Penal y
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las faltas que se contienen en el título III del Código y que tienen un carácter leve.
Podemos decir que delito es:
- la conducta que pone en peligro o lesiona bienes jurídicos. El fundamento para que sea
castigado por el derecho penal es que no se trata de cualquier bien jurídico sino de un bien o bienes
jurídicos muy importantes, los más importantes en esa sociedad.
- se trata de una conducta realizada por una persona motivable, es decir, una persona
normal psíquicamente.
- se trata de una conducta susceptible de ser evitada, que puede evitarse por la persona.
B) Consecuencia jurídica son:
1) la pena que se define como "una privación de bienes jurídicos prevista en la ley y que se
impone por los órganos jurisdiccionales a la persona responsable de un hecho delictivo". La pena es
una especie del género sanción jurídica pero es la más grave de las sanciones del ordenamiento
jurídico.
Sus características son que es algo negativo y que afecta bienes jurídicos importantes de la
persona: la libertad de desplazamiento, al patrimonio y a otros derechos: pérdida de la nacionalidad y
del carnet de conducir (arts. 27 y ss. Código penal).
2) Las medidas de seguridad definidas como "un conjunto de medidas de muy diversa
naturaleza previstas por la ley que pretenden conseguir un fin preventivo especial frente a delincuentes
en los que concurre un elevado índice de peligrosidad criminal". Estas medidas se aplican a personas
delincuentes a las que la pena les resulta insuficiente o ineficaz, se aplican a sujetos peligrosos, es
decir, aquellos en los que cabe apreciar una probabilidad mayor o menor de que delincan. En España se
introducen por primera vez con este nombre en el CP de 1928. Posteriormente se recogen en la Ley de
vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de
agosto de 1970 (reformada en 1974 y 1978). Actualmente se contienen en el Código Penal en los
artículos 95 y siguientes.
3) La responsabilidad civil también es una consecuencia del delito en aquellos casos en que de
la comisión del delito se hayan derivados daños. Se encuentra regulado en el CP en los artículos 19 a
22 y 101 a 111. Conceptualmente es una institución de naturaleza civil y, por tanto, en lo no
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establecido por el Código penal se regirá por lo establecido en el ordenamiento civil. Ahora bien, se
recoge en el Derecho penal porque desde la perspectiva político-criminal es más ventajoso. La lucha
contra el delito se acometerá más racionalmente si se regulan con criterio único, como diversos medios
a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes unas
de otras, otorgando mayor eficacia y una cierta función intimidatoria.
La norma jurídico-penal puede adoptar la forma de mandato o de prohibición. En el primer
caso, menos frecuente, se ordena a los destinatarios de la norma que lleven a cabo un determinado
comportamiento (p. ej., que socorran a quien se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave,
cuando pudieren hacerla sin riesgo propio ni de terceros, art. 195.1 CP), mientras que en el segundo
caso se les prohíbe la realización del mismo (p. ej., que derriben o alteren gravemente un edificio
singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, art. 321 CP). Pero,
ya sea en forma de mandato o de prohibición, el contenido directivo de la norma lo que trata, en
definitiva, es de motivar a los ciudadanos, sin duda a través de la conminación penal, a que
ajusten su comportamiento externo al respeto de la valoración jurídica que dicha norma
expresa.
2. DERECHO PENAL SUBJETIVO.
No se respetará el contenido directivo de la norma cuando el ciudadano cometa un delito
o falta o incurra en un estado peligroso. La reacción a este acto se halla regulada en esas
mismas normas penales que, al hacerla, limitan lo que pudiera constituir una reacción
exagerada. Es otra forma de contemplar el Derecho Penal: hacerla desde una óptica
subjetiva. El Derecho Penal sería entonces aquel que limitase el poder punitivo del Estado
tanto en la creación de normas penales como en la aplicación de las mismas a los ciudadanos
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que las han infringido.
No cabe duda de que en las sociedades actuales debe corresponder al Estado la
titularidad del ius puniendi (o derecho a castigar), aunque esto haya sido puesto en tela de
juicio por determinados autores. Sobre la cuestión de la legitimidad del ius puniendi debe
recordarse que, mientras que en un determinado momento histórico, ni siquiera se
planteaba la cuestión del derecho a castigar (esto sucedía cuando el «Derecho criminal» se
hallaba íntimamente vinculado con la Teología, concibiéndose el delito como un pecado
público, como un ataque a la divinidad más que como una lesión del orden público), mucho
más recientemente algunos se han apresurado a negar a todo ente políticamente organizado
legitimación alguna para imponer penas a los sujetos. En este sentido los defensores de las
tesis abolicionistas han venido exigiendo con escaso éxito, pero notable insistencia, la
desaparición del Derecho Penal.
Lo que en realidad subyace en el fondo de todo este asunto es que la cuestión de la
legitimidad punitiva presenta contornos más bien de tipo político (y por consiguiente otras
instancias de poder pudieran llegar a crear el derecho penal: tratados internacionales y la Unión
europea), y es en esa sede donde habrá de ser resuelta. Lo cierto es que es una realidad
natural en todas las comunidades humanas desde tiempos remotos: la existencia de graves
sanciones para serios incumplimientos de normas de convivencia y hoy esta cuestión se
conecta al fundamento del propio Estado. En ese papel de titular del ius puniendi el Estado
pudiera incurrir en excesos, y de ahí la necesidad de que se limite su actividad a través de
una serie de principios y garantías que éste debe respetar: principios de legalidad,
intervención mínima, culpabilidad, resocialización, etc. Ese respeto debe partir de la
configuración del Estado Social y Democrático de Derecho de nuestra Constitución y de un
ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la
igualdad de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.
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La materialización de esas exigencias no sólo atañe a aquellos órganos del Estado
implicados en la tarea puramente legislativa (Parlamento) sino también a los encargados de
aplicar las normas (Jueces y Tribunales) y de controlar la ejecución de las penas
(Administración Penitenciaria y, nuevamente, Jueces y Tribunales). Todos ellos deben
respetar los principios, derechos y garantías constitucionales, penales y procesales, en
orden a que la respuesta punitiva, sin duda legítima en abstracto, sea asimismo justa y
adecuada, en concreto.
Como definición más completa, aglutinando las vertientes objetiva y subjetiva, podemos
indicar entonces que el Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que, para proteger
intereses esenciales de la comunidad, regula el poder punitivo del Estado en la configuración como
delitos o estados peligrosos de determinados presupuestos, así como en la asignación a los mismos
de ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad.
3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
La mejor forma de garantizar la efectividad y el correcto uso de este poderoso
instrumento de control social es la creación de un Sistema Penal ordenado, coherente,
diáfano y de consecuencias calculables. Dicho Sistema Penal debe ser construido a través
de la tarea dogmática que, apoyada en el conocimiento de la realidad criminal, estudie y dé
soluciones útiles de cara al mantenimiento del orden social en la limitada y subsidiaria
medida en que ello sea competencia del Derecho Penal. Esta labor le corresponde a la
ciencia aplicada a este campo.
La Ciencia del Derecho Penal, en su acepción restringida de Dogmática Penal, se ocupa
de la tarea de conocer el sentido de los conceptos jurídico-penales positivos y desenvolver
su contenido de modo sistemático. La denominación de «dogmática» deriva de que
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contempla el Derecho positivo como si se tratara de un dogma, pues en principio no es a
ella, sino a la Política Criminal, a la que corresponde la tarea de valorarlo críticamente. La
Dogmática utiliza para cumplir sus cometidos el método dogmático que presenta diversas
fases: interpretación, elaboración de categorías jurídicas y conceptos generales, sistematización y
subsunción de hechos en la ley.
II.- El Derecho penal: fundamento y fines.
A) FUNDAMENTO: NECESIDAD.
El Derecho penal tiene su razón de ser en constituir un medio que posibilita la vida en
comunidad. No es el único medio, e incluso se duda de que sea el más eficaz, pero desde una
perspectiva histórico-realista, el Derecho penal constituye una realidad irrenunciable, es un mal
necesario en una sociedad de seres imperfectos.
El fundamento de su existencia radica en su necesidad para el mantenimiento de un
determinado orden social, y este fundamento es coherente con un modelo de sociedad personalista,
concebida la sociedad como un instrumento creado por el hombre para vivir mejor (así tiene como fin
el derecho penal el funcionamiento y evolución de un sistema social).
La pregunta que se plantea es ¿para qué es necesario?, cual es el objeto de protección?: El
derecho penal asegura el funcionamiento y evolución del orden o sistema social. La sociedad
moderna regula sus conflictos bajo una estricta separación entre moral y ley, moralidad y legalidad. La
protección del orden social se lleva a cabo independientemente de valoraciones éticas, con una clara
separación o independencia entre derecho y moral (cada una con su ámbito) y ello por dos motivos: a)
por exigencia de una sociedad pluralista y abierta, básica en un estado social y democrático de derecho
y
b) porque los puntos y principios fundamentales del derecho penal deben tener respuestas o
explicaciones racionales y prácticas (los principios de soberanía estatal, la naturaleza del Estado y sus
fines: libertad, igualdad, etc..).
En definitiva, el derecho penal tiene como misión posibilitar la vida en la comunidad teniendo
presente para cumplir sus fines la posible "dañosidad social" de la conducta que se quiere evitar y, de
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este modo, asegurar el funcionamiento y desarrollo de un sistema social dado. La actuación del
derecho penal está justificada en cuanto sea necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema y su
evolución hacia las metas constitucionalmente señaladas. Además, el Derecho Penal debe ser legítimo,
lo que significa: en primer lugar, que debe estar legitimado el poder que subyace tras el ordenamiento
jurídico. Esto significa la legitimación democrática del DP, emanado del parlamento. En segundo
lugar, significa que es legítimo cuando y sólo cuando es necesario: ha de demostrarse en cada caso que
es necesario el castigo de ese comportamiento (la reacción penal -la pena-) y también su naturaleza e
intensidad. Esta demostración ha de verificarse en todos los momentos del sistema penal: a) al tipificar
las conductas y amenazarlas con una determinada intensidad de penal. Proceso legislativo, b) al
momento de aplicar esa ley, la necesidad de que el sujeto que ha realizado esa conducta sea castigado
con una determinada penal. Proceso judicial, y c) ha de demostrarse que el sujeto condenado a una
pena es necesario que sufra en sus bienes una privación de tal intensidad.
B) FINES DEL DERECHO PENAL
Como finalidad genérica podemos afirmar que el DP pretende evitar aquellos comportamientos
que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del orden social al que
constitucionalmente se aspira a llegar (la sociedad constitucionalmente definida es una sociedad
personalista y pluralista). Las funciones que actualmente se atribuyen al Derecho penal en un sistema
social y democrático de derecho son las siguientes:
1) Función de tutela de bienes jurídicos. El derecho penal intenta proteger aquellos bienes,
intereses, valores o principios que se consideran imprescindibles e importantes en una sociedad. A esto
lo denominamos bienes jurídicos.
Decía ROXIN que los bienes jurídicos son los presupuestos indispensables para la vida en
común. Se concretan en una serie de condiciones valiosas que son los bienes jurídicos. En la
actualidad, en el Estado actual, el concepto de bien jurídico debe estar referido a la realidad social, es
anterior al legislador (preexistente) y tiene una función de límite del poder del legislador a la hora
de crear delitos.
Por tratarse de una sociedad personalista el bien jurídico, su contenido, ha de estar orientado
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hacia el individuo (art. 10.1 CE). Así pues, buscamos los bienes jurídicos (aquello que merece la
protección penal) en la Constitución, el legislador debe recurrir al contenido del texto constitucional
para delimitar cuales sean esos bienes jurídicos porque la CE es la norma jurídica suprema, dotada de
valor directamente normativo y que se asienta sobre los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta
que las consecuencias penales afectan a bienes jurídicos con relevancia constitucional como la libertad
(art. 17 CE), es lógico exigir que su privación sólo pueda efectuarse por causa de la defensa de un bien
de al menos análoga significación constitucional.
La titularidad de estos bienes corresponde: al propio individuo (la vida, la salud, etc.), la
comunidad en general (delitos contra la salud pública, delito ecológico) y, finalmente, el propio Estado
(delitos contra la seguridad interior y delitos contra la seguridad exterior). Ahora bien, en virtud del
art. 10 CE todos los intereses protegidos -sea quien sea su titular- han de ser hechos en función del
individuo, pues el individuo está por encima del Estado.
El bien jurídico realiza una función sistemática: de ordenación de los tipos penales y de los
manuales de la parte especial del Derecho penal. En la actualidad el CP se inicia con los delitos contra
los bienes personales, después los bines de la colectividad, el estado y por último la Comunidad
Internacional.
- El bien jurídico es un criterio de interpretación pues todo el tipo penal gira en torno a él.
Debemos saber qué bien jurídico quiere tutelar el legislador para determinar con exactitud el ámbito de
conductas que quiere evitar, constituyendo siempre el necesario punto de partida en el análisis del
delito.
2) Función de motivación. Para realizar la tutela de un bien jurídico, el Derecho penal cumple
una función de motivación. Motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos es un medio para
proteger los bienes jurídicos y ser eficaz. En un Estado Social y Democrático de Derecho el DP tiene
una función preventiva.
El legislador pretende incidir en los comportamientos de los miembros de esa sociedad y para
ello actúa en los procesos de formación del comportamiento del individuo y así pretende incidir en su
comportamiento a través de la amenaza de una pena que unida a ese comportamiento haga que los
ciudadanos se abstengan de realizarlo, que no cometan ese acto. La sanción pone de manifiesto el
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carácter coactivo de la norma penal. Este proceso tiene dos fases:
a) fase de amenaza o intimidación. La persona se abstiene de cometer el delito por la amenaza
de la pena pero en contradicción con su escala de valores. Esta amenaza no puede suprimirse aún
cuando existiera interiorización, porque siempre puede darse la tensión o tentación por los beneficios
que origina el delito, además la amenaza puede ser eficaz también en delincuentes ocasionales.
b) fase de interiorización. Supone la asimilación de los valores protegidos. Los ciudadanos
asumen el respeto a ese bien jurídico y omiten las conductas que lo lesionan. En definitiva, los dos
momentos corresponden a dos conceptos distintos para explicar el cumplimiento de las normas
penales: el primero obedece al concepto de "fuerza" y el segundo al de "consenso".
De todo lo expuesto se deduce dos consecuencias:
- si el derecho penal quiere incidir en los miembros de una comunidad, sólo lo hace o, mejor
dicho, sólo lo puede hacer sobre aquellos sujetos motivables o susceptibles de motivación y así no lo
son los niños o las personas privadas de razón.
- Por lo tanto, el Derecho penal solo debe y puede intervenir ante estas conductas: las realizadas
por personas susceptibles de motivación y ante comportamientos que son evitables: dolosos e
imprudentes. Todo lo demás queda fuera del Derecho penal.
3) Función promocional. Esta función indica el grado de relación entre el orden social y el
orden político y el papel que debe cumplir el Derecho penal en ella.
Evidentemente entre ambos no debe existir una oposición radical pero tampoco una identidad
completa. Existen unas matizaciones: el Orden Jurídico no debe ni puede limitarse a mantener un
determinado orden social, sino que debe buscar la evolución de ese orden social introduciendo nuevos
valores pero sin que ello choque y produzca un rechazo, es más, tales valores deben tener un refrendo
constitucional. Esta afirmación deviene de los arts. 1 y 10 CE declaración de un Estado social y
democrático de Derecho, y del art. 9.2 CE, más realista, que muestra la insatisfacción del legislador
con el modelo de sociedad en que vive. Ejemplos en los que la consideración de un comportamiento
como delito se ha adelantado a la valoración social: la introducción de los delitos fiscal, ecológico,
delito contra los consumidores, el delito de impago de pensiones familiares, etc.
Se trata de una práctica legislativa penal de signo educativo. El legislador penal, en ocasiones,
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siente la necesidad de proteger ciertos bienes que aún no han sido asumidos por la sociedad como
fundamentales, trascendentales y, así, su incriminación desempeña una función "informativa" y
también "formativa", pedagógica. Esta función sobrepasa la protección de bienes socialmente
consagrados (la vida, la libertad..) para pasar a desempeñar funciones de promoción de valores (la
salud pública, el tráfico mercantil, los recursos naturales..).
III.- Los principios informadores del Derecho Penal.
Constituye una característica del Derecho Penal de nuestro tiempo la tendencia hacia una
sistematización perfectamente ordenada de sus normas, instituciones y conceptos propios, la cual
conduce, asimismo, a la formulación de una serie de principios que sintetizan, y a través de los que
se proclaman las más elementales exigencias que debe respetar el sistema punitivo de cualquier
Estado democrático.
A) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Este principio, vinculado a la filosofía propia del Racionalismo Ilustrado, nace
apoyándose en las teorías del contrato social de Rousseau y de la división de poderes de
Montesquieu, y lo hace en un ambiente histórico de general descontento ante los excesos
cometidos durante el Antiguo Régimen. La formulación del principio de legalidad se debe
a Cesare Bohesana, Marqués de Beccaria, en su obra De los delitos y de las Penas (1764),
tanto como a Feuerbach, autor que lo enunció acuñando una expresión en latín (nullum
crimen, nulla poena sine lege), por la que ha venido siendo generalmente conocido. El éxito
de la Revolución Francesa traería como consecuencia que el de legalidad se erigiera en el
fundamental de los principios sustentadores del Derecho Penal liberal, constituyendo un
fino exponente del Estado de Derecho.
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En España va a ser recogido por todas las Constituciones y Códigos Penales, salvo el de
1850, que sólo lo tuvo en cuenta parcialmente. La actual de 1978 expresa de un modo
genérico en su art. 9.3 que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica,
la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», mientras
que se refiere a la vigencia de este principio en el ámbito penal -si bien de modo
incompleto- en el art. 25.1 «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». El Código Penal de
1995 no lo recoge con esa denominación, sino que se limita a regular sus consecuencias
a lo largo de los arts. 1 a 4, fundamentalmente.
Los efectos de este principio se dejan sentir en todo el ordenamiento jurídico, aunque
es en la esfera penal donde las exigencias derivadas del mismo alcanzan su plenitud. En
dicho ámbito el principio de legalidad supone, y éste sería su significado esencial, que
únicamente la Leyes son fuente formal, inmediata y directa del Derecho Penal, no siendo
posible acudir a otras fuentes salvo con un carácter complementario, mediato e indirecto
(reserva absoluta de ley). Sólo el legislador nacional (nunca los autonómicos) a través del
procedimiento legislativo establecido en el capítulo II del Título III de la Constitución
puede crear normas penales. La doctrina mayoritaria estima que las leyes penales deben
poseer necesariamente el carácter de orgánicas, tal como parece exigir el art. 81 de la CE al
referirse a ellas como las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas. No olvidemos que esta clase de leyes tiene una especial incidencia en
el desarrollo de los derechos fundamentales, singularmente en el derecho a la libertad,
además de que, en definitiva, en toda aplicación de la norma punitiva se halla
comprometido el honor de las personas. Pero dicha reserva de ley no es obstáculo para
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admitir la legitimidad de las denominadas leyes penales en blanco cuando por la naturaleza
de la materia delictiva (p. ej., medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc.) se haga
preciso acudir a este recurso que, aunque en ocasiones es susceptible de poner en
entredicho la indeclinable división de poderes (por dejar en manos de la autoridad
administrativa competencias que no le corresponden, como regular autónomamente la
materia penal), con una utilización racional del mismo se elude ese riesgo.
Pero junto a este significado esencial, de carácter político, que implica la existencia del
consentimiento del destinatario del Derecho Penal, la calculabilidad de sus consecuencias, el
reconocimiento al ciudadano de la posibilidad de contribuir a la creación de las normas y la
constatación de que expresa los valores básicos de la libertad y de la igualdad, el principio
de legalidad contiene otro significado, de carácter puramente técnico, que se concreta
tanto en el proceso de formulación de la Ley, como en la interpretación y construcción del
Derecho Penal y que supone la necesidad de utilizar conceptos y términos descriptivos,
huyendo de los valorativos en aras de la seguridad jurídica (mandato de taxatividad).
Por otra parte, de este principio derivan unas garantías: Son cuatro las garantías del
principio de legalidad en la esfera punitiva: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución.
a) Garantía criminal. La garantía criminal (nullum crimen sine lege) supone que no se puede
castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido
en una ley. Así lo determina, respecto de los delitos y las faltas, el art. 1.1 del CP: «No será
castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su
perpetración», el cual se complementa además -con clara evocación del postulado de la
división de poderes- con lo dispuesto en el art. 4.2: «En el caso de que un Juez o Tribunal, e11
el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar
penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y
expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción
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penal.»
Respecto de los estados peligrosos, la previsión se halla en el art. 1.2: «Las medidas de
seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por
la ley.». Un destacado aspecto de la garantía criminal-y que comparte, asimismo, con la
garantía penal- es el de la irretroactividad en la aplicación de la ley, exigencia ineludible que
hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.
b) Garantía penal. La garantía penal (nulla poena sine lege) supone que no se puede imponer
una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley
para sancionar un delito o falta determinados. Aparece formulada en el art. 2.1 del CP: «No
será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su
perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de
seguridad.» Esta previsión se complementa, además, con lo dispuesto en el art. 4.3: «Del
mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación
del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando
de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a
juicio del Juez o Tribunal, no debiera serio, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos
el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.»
c) Garantía jurisdiccional. La garantía jurisdiccional supone que corresponde en exclusiva a
Tribunales de Justicia predeterminados la imposición de penas y/o medidas de seguridad
por la comisión de infracciones penales o la verificación de un estado peligroso con arreglo
a las leyes procesales. Contenida esencialmente en los arts. 24.2 de la CE «Asimismo, todos
tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes
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para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción
de inocencia» y 117.3 CE «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan»), es contemplada específicamente por el CP en
su art. 3.1 «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales».
d) Garantía de ejecución. La garantía de ejecución supone que sólo del modo en que
aparece regulado en la ley se pueden cumplir las penas y medidas de seguridad. Aparece
formulada tanto en el art. 25.2 de la CE «... El condenado a pena de prisión que estuviere
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción
de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria ... » como en el art. 3.2 del CP «Tampoco podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que
la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La
ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y
Tribunales competentes» y art. 2 de la LOGP «La actividad penitenciaria se desarrollará con
las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias
judiciales».
Con todo, existen Obstáculos a la plena verificación del principio de legalidad. La entera
realización de este principio constituye más una razonable aspiración que una constatada
realidad, puesto que su exacto cumplimiento haría prácticamente inviable la creación,
interpretación y aplicación del Derecho Penal. Pese a ello, lo que sí resulta posible y
obligado -con las matizaciones apuntadas acerca del ineludible uso de las leyes penales en
blanco- es el mantenimiento de la reserva absoluta de ley, evitando el recurso a otros
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mecanismos legislativos menos garantísticos y democráticos. Pero, salvada esta irrenunciable exigencia política, debemos convenir en que a nivel técnico resulta a veces
dificultoso mantener a ultranza el mandato de taxatividad frente a concretos requerimientos
de utilidad, pues, por ejemplo, un casuismo exagerado en la descripción del ámbito de lo
prohibido resultaría sumamente desalentador en orden a la exégesis. Por otra parte, no
siempre se puede evitar el empleo de términos valorativos, pues hay materias en las que
sólo estos términos permiten dotar de significado al correspondiente tipo (piénsese en el
concepto de tributo en los delitos contra la hacienda pública o en el de propiedad
intelectual en los delitos relativos a la misma). Otro importante riesgo que se debe evitar
es el de construir marcos penales exageradamente amplios, pues hace insegura y poco
calculable la aplicación del Derecho Penal (un ejemplo de marco excesivo es el del delito
de lesiones del art. 147, que puede comprender desde una pena de multa de seis meses
hasta la prisión de tres años), y ello es incompatible con las derivaciones del aforismo lex
previa, scripta et stricta.
2. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA.
Es comúnmente aceptada la idea de que el Derecho Penal debe tener poca presencia
en la regulación del conflicto social. Cuando surja éste, el modo de resolución prioritario
debe incluir mecanismos, en primer lugar, metajurídicos, condensados en la articulación
de políticas sociales justas en materia de acceso al empleo, vivienda, educación,
sanidad, redistribución de la renta y la riqueza nacional, etc.; en segundo lugar,
extrapenales, acudiendo a instrumentos sancionatorios jurídicos, pero ajenos a la pena,
bien de índole administrativa (multa gubernativa, sanción disciplinaria, privación de
licencia, etc.), civil (reparación de daños y perjuicios, pérdida de la nacionalidad, privación de la patria potestad, desheredación, etc.), laboral (despido, pérdida de
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prestaciones, pérdida de bonificaciones, etc.), o de otra clase; en tercer lugar, penales,
incluyendo la imposición de penas y/o medidas de seguridad.
Esta postrimera utilización de los instrumentos punitivos obedece al carácter
subsidiario o de ultima ratio del Derecho Penal en el seno del Estado de Derecho, así
como a su función de tutela cualificada de los bienes jurídicos: sólo cuando el recurso a
otros procedimientos sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la
sanción penal. Por eso es cuestionable el empleo indiscriminado que se hace del
Derecho Penal en aquellas situaciones en las que, ante una generalizada alarma social -a
veces real, pero en ocasiones sólo presunta-, se obtiene como respuesta por parte del
Estado, titular del ius puniendi, la creación de tipos penales nuevos -o la agravación de
los existentes- claramente innecesarios y casi siempre poco reflexionados y
profundamente perturbadores, constitutivos de lo que ha dado en llamarse Derecho Penal
simbólico. Si esa mayor severidad no es estrictamente necesaria en términos de utilidad
social general, resulta obligado prescindir de ella.
Junto al referido carácter subsidiario del Derecho Penal, constituye una segunda
manifestación del principio de intervención mínima su carácter fragmentario, lo cual
significa que aquél no está dirigido a proteger todos los bienes jurídicos existentes, sino
únicamente los que son esenciales para el individuo; y frente a éstos, su función tuitiva
no se extiende a cualquier tipo de ataque que los ponga en peligro, sino sólo a aquellos
más intolerables y que se ciernen con mayor intensidad sobre dichos bienes esenciales.
El principio de intervención mínima se halla en tensión constante con las necesidades de
tutela, crecientes en una sociedad cada vez más compleja, como ha señalado el
legislador en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1995. Por ello, el Sistema
Penal debe ser concebido como un sistema que se halla en equilibrio dinámico y cuya
resultante implicará, en ocasiones, la despenalización o descriminalización de determinadas
conductas, y otras veces, la penalización o criminalización de nuevos comportamientos
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humanos. Esto sucede cuando la ciudadanía haya llegado a la conclusión de que aquellas
conductas ya no constituyen un ataque intolerable a un bien jurídico considerado esencial
(p. ej., algunos daños imprudentes), o bien, un determinado bien jurídico ya no se reputa
esencial, o, incluso, aquello contra lo que atentaba nunca constituyó un verdadero bien
jurídico, sino que sólo lo parecía porque el grupo social dominante convirtió un interés
propio en valor digno de tutela (p. ej. la honestidad sexual). Y sucederá lo segundo cuando,
por causa de la propia evolución social, surjan nuevos comportamientos incidentes en
aquellos valores esenciales de la comunidad al hilo de las nuevas tecnologías
(manipulación genética, criminalidad informática, etc.) o debido a otras razones, o bien
porque determinados valores sean reconsiderados en su estimación al socaire de una
inédita sensibilidad (integridad moral, protección de la flora y la fauna, etc.).
3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
No hay pena sin culpabilidad y la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. Así
aparece formulado este principio, aunque dicha denominación sólo es adecuada para
aquel sector doctrinal minoritario que sigue estimando que el dolo y la imprudencia son
formas de culpabilidad, pues en caso contrario -si se considera que pertenecen a la parte
subjetiva del injusto típico constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la
acción-, es más acertado aludir al principio de responsabilidad subjetiva (no puede haber
pena sin dolo ni imprudencia y la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad
subjetiva). Además, en definitiva, la propia evolución del Derecho Penal no es sino una
evolución de sistemas basados en la responsabilidad objetiva hacia sistemas basados en la
responsabilidad subjetiva. Esta opción por la exclusión de aquella clase de responsabilidad
está de hecho implícita en el propio texto del art. 5 del CP: "No hay pena sin dolo o
imprudencia».
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La culpabilidad nada tiene que ver con la moral, sino que debe ser entendida
exclusivamente en sentido jurídico. En un Estado de Derecho como el nuestro, cuya
Constitución reconoce y protege el pluralismo ideológico (art. 16.1), el ordenamiento
jurídico penal no puede imponer de modo coactivo una determinada concepción moral o
religiosa. Pese a que la doctrina mayoritaria no cuestiona la necesidad de que exista
culpabilidad para poder imponer una pena, lo cierto es que algunos autores, generalmente
desde ópticas preventivas, han señalado que este elemento del delito presenta algunas
carencias que harían preferible sustituirlo por otros.
La culpabilidad está basada, sin duda, en la existencia del libre albedrío, en definitiva en
la admisión de la premisa de que el ser humano es dueño de sus actos y no está
irremisiblemente determinado por su entorno. Esa relativa libertad de actuación, predicable
de toda persona humana, constituye una exigencia político-jurídica que entronca
directamente con el respeto de su dignidad, y que se erige en soporte de todo el sistema
jurídico, incluido naturalmente el penal. Así lo ha entendido y plasmado nuestro
constituyente en el art. 10.1 CE «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la paz social».
Ese tratamiento otorgado al ciudadano libre conlleva una serie de exigencias que debe
respetar tanto el propio legislador en el momento creativo como el juzgador en el momento
aplicativo del Derecho, y que conforman una serie de principios derivados del de
culpabilidad y que son los siguientes:
1) Principio de personalidad. Frente a sistemas jurídicos superados que admitían una
responsabilidad conjunta de toda una familia o clan por el hecho que había cometido uno de
sus integrantes, el principio de personalidad impide que alguien pueda ser castigado por un
hecho ajeno. De todas formas la cláusula contenida en el art. 31 del CP vigente puede ser
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considerada,
aunque
con
evidentes
matizaciones,
una
modalidad
especial
de
responsabilidad por hecho de otro «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de
una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».
B) Principio de responsabilidad por el hecho. Este principio impide que alguien pueda ser
castigado por su modo de ser o conducta de vida, tal como propusieron en su día los
teóricos del Derecho Penal nacional-socialista, que abogaban por un Derecho Penal de autor
frente al Derecho Penal de hecho, único que es admisible en un Estado de Derecho y que
constituye simple derivación del principio de legalidad.
C) Principio de dolo o culpa. Frente a sistemas jurídicos -hoy caducos- que admitían una
responsabilidad objetiva (o por el resultado), el Derecho Penal de la culpabilidad exige,
para que alguien pueda ser declarado penal mente responsable, que el hecho delictivo
llevado a cabo sea doloso (querido, aceptado o asumido) o culposo (imprudente), optándose
en cambio por la irresponsabilidad penal en caso de que no concurra ninguna de estas dos
modalidades de desvalor de la acción. No obstante, todavía en el Código Penal de 1944-73
subsistían trazas de responsabilidad objetiva.
4. OTROS PRINCIPIOS ESENCIALES.
Junto a los anteriores, existen, empero, otra serie de principios informadores del
Derecho Penal señalados por la doctrina, como el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, que supone que sólo puede tipificarse como delito o falta aquella acción
u omisión que lesione o ponga en peligro auténticos valores (bienes jurídicos); el
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principio de prohibición de exceso que rechaza la configuración e imposición de
sanciones más allá de lo estrictamente necesario -en términos de necesidad, utilidad y
coerción- para alcanzar los fines preventivos que le son propios; o el principio de
resocialización que obliga al empleo de aquellas sanciones penales que sean en mayor
medida compatibles con el derecho de los ciudadanos a participar en la vida social,
cumpliendo así dos mandatos constitucionales -uno genérico y otro específico-, como son los
ubicados respectivamente en los arts. 9.2 «Corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad de] individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social» y 25.2 <<Las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo
la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que
se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la ley penitenciaria. En todo caso, -tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los
beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al
desarrollo integral de su personalidad».
IV.- Relaciones con el Derecho administrativo.
La actividad represora del Estado se manifiesta también a través de la potestad
sancionadora de la Administración (correctiva o disciplinaria), aunque con el límite que
establece el artículo 25.3 CE que impide que la Administración puede imponer sanciones
que directa o indirectamente impliquen privación de libertad.
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El elenco de sanciones que impone la administración también tiene un contenido
aflictivo, en algunos casos incluso mayor al de las propias penas, como sucede por
ejemplo con las multas administrativas que en algunos casos alcanza cuantías
notablemente superiores a las multas penales. Por ello el legislador ha precisado lo que no
son penas en el art. 34 del Código: las multas y demás correcciones que, en uso de
atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a
los subordinados o
administrados; las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
las leyes civiles o administrativas.
La cuestión debe centrarse en la diferencia entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo. En un primer momento, la doctrina considero que la diferencia era de
orden cualitativo: el delito lesiona auténticos bienes jurídicos mientras que la infracción
administrativa lesiona sólo intereses de la administración y otros autores consideraban
que la distinción radicaba en que el principio de culpabilidad sólo regía en el derecho
penal pero no respecto a las infracciones administrativas. Todas estas teorías han sido
superadas en parte por la propia Constitución como se establece en el art. 103.1 y el
Tribunal Constitucional al hacer presentes los principios limitadores del derecho penal en
el ámbito de las infracciones y sanciones administrativas.
Actualmente, por tanto, se basa ahora en criterios cuantitativos: los delitos y las
faltas son más graves que las infracciones administrativas. Sin embargo, en la práctica
esta distinción no es absoluta: algunas infracciones y sanciones administrativas se
consideran más graves que las faltas. Por ello se debería dar un replanteamiento por el
legislador de los límites entre derecho penal y derecho administrativo atendiendo
primeramente a la gravedad material del hecho y, en segundo lugar, a razones de política
criminal como son la rapidez y eficacia de la sanción.
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En la práctica nos encontramos con que algunos hechos pueden ser al mismo
tiempo constitutivos de infracción administrativa y delito (por ejemplo, conducir a mayor
velocidad de la permitida). La solución viene dada por el PRINCIPIO «NON BIS IN
IDEM», conocido también como ne bis in idem. Este principio implica la prohibición de
una doble consideración del hecho, ya sea atendiendo a su vertiente material o a su
vertiente procesal. Así, según la primera de ellas, nadie debe ser castigado dos veces por la
misma infracción; y según la vertiente procesal, nadie puede ser juzgado dos veces por los
mismos hechos.
El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha referido a este principio. Lo
hizo por primera vez en la STC 2/1981, de 30-1-1981, cuyo FJ 4º dice: «El principio
general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas
manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en
que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de
supremacía especial de la Administración [ ... ] que justificase el ejercicio del ius puniendi
por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración [ ... ]. Si
bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 CE, que reconocen los
derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 CE y art. 41 LOTC), no por ello
cabe silenciar que [ ... ] va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las
infracciones recogidos principalmente en el art. 25 CE.»
Esta vertiente material que prohíbe la duplicidad de sanciones en los casos de identidad
del sujeto, hecho y fundamento, tiene aplicación no sólo en las cuestiones de coexistencia
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, sino también en otras como la
relativa al concurso aparente de normas penales, impidiendo que un idéntico contenido de
injusto comporte una doble sanción.
Por lo que se refiere a la vertiente procesal, la STC 77/1983, de 03-10-1983, ha indicado
en su FJ 4º: «El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de
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sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce
también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de
procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una
calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano
jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de
normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir
para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la
subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los
Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar
mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a
posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se
produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del arto 25 CE y viola el
derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho
precepto.»
Esta vertiente procesal que impide una doble apreciación de unos mismos hechos y
subordina la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales
de Justicia tiene aplicación, por lo que al proceso penal se refiere, a la institución de la
cosa juzgada.
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