sobre el dominio público hidráulico

VII Congreso Ibérico sobre Gestión y Planificación del Agua “Ríos Ibéricos +10. Mirando al futuro tras 10 años de DMA”
16/19 de febrero de 2011, Talavera de la Reina
SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO
Aragón J. R.
jraragon@chguadiana.es
RESUMEN
El concepto de “dominio público hidráulico” es el punto de apoyo para la aplicación de la Ley de Aguas vigente. No obstante el análisis de todos
los elementos que lo definen presenta, como mínimo, insuficiencias para la nueva gestión de las aguas continentales superficiales -ríos y humedales- y de su terreno continente. Se analiza la definición de este concepto en relación con otros conceptos de la propia ley de aguas y sus
normas de desarrollo, la directiva 2000/60/CE del Parlamento europeo y del Consejo por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, la directiva 2007/60/CE relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, y la Ley
42/2007 del Patrimonio natural y Biodiversidad. En base al análisis de las mismas y de otros hechos constatados, se proponen elementos para
su integración en una redefinición del concepto que facilite la gestión de las aguas.
Palabras clave: Río, cauce, caudal ecológico, régimen natural, deslinde
1. OBJETO DE LA LEY DE AGUAS Y OBJETO DE LA DIRECTIVA 60/2000
El objeto de la Ley de Aguas de 1985 (LA) se describe en su artículo uno, modificado posteriormente por la Ley 62/2003 con el nuevo punto 2
-que ha desplazado a los demás puntos en orden-, y es la regulación del dominio público hidráulico (DPH), sometiendo las actuaciones sobre
el mismo a la planificación estatal. Objeto al que se añade en 2003 el de establecer las normas básicas de protección de las aguas continentales, costeras, y de transición. La regulación del DPH consiste en establecer el marco de su uso privativo mediante la posibilidad del otorgamiento de concesiones o autorizaciones condicionadas y en supuestos acotados. Es preciso aclarar que las aguas costeras y de transición tienen
su regulación y la definición del dominio público marítimo terrestre (DPMT) en la Ley de Costas.
Inicialmente las aguas minerales y termales quedan excluidas del DPH por tener regulación normativa específica (artículo 1.5 de las LA), pero
que a pesar de ello entran, con la modificación introducida por la ley 62/03, a ser objeto de su punto dos del mismo artículo uno.
El objeto de la Directiva 2000/60 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2000 (DMA) por la que se establece un marco
comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas se establece asimismo en su artículo uno, y consiste en establecer un marco para
la protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas. En el propio objeto
se establecen los límites del marco: prevención de todo deterioro adicional y protección y mejora el estado de los ecosistemas acuáticos y, con
respecto a sus necesidades de agua, de los ecosistemas terrestres y humedales directamente dependientes de los ecosistemas acuáticos; promoción de un uso sostenible del agua basado en la protección a largo plazo de los recursos hídricos disponibles; mayor protección y mejora
del medio acuático; garantizar la reducción progresiva de la contaminación del agua subterránea y evitar nuevas contaminaciones; y contribuir
a paliar los efectos de las inundaciones y sequías.
Adicionalmente hay que tener en cuenta que además de por la DMA, la regulación del DPH y de la propia DMA ha sido completada por otras
normas de similar rango, desarrolladas por otras de rango inferior.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE DPH EN LA NORMATIVA DE AGUAS
La definición del dominio público hidráulico ha ido evolucionando y concretándose a lo largo del tiempo. Inicialmente se reducía a una simple
calificación de dominio público, derivada de una concepción tradicional de las aguas como bien común, regulado su uso en las Partidas y Regalías, y posteriormente en los Fueros, Órdenes, Decretos, incluso leyes territoriales (Sánchez Morón M. 1999), hasta que la codificación de las
normas relativas a los aprovechamientos y administración de las aguas, finalizó promulgando la Ley de Aguas el tres de agosto de 18661. Ésta
1
Considerada como el monumento legal mas prestigioso de nuestra legislación administrativa del siglo XIX. Martín Retortillo, Sebastián: LA ELABORACIÓN
DE LA LEY DE AGUAS DE 1866 (1966)
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es la primera norma con rango de ley que incluye el concepto de dominio público de las aguas del mar, costas y playas y terrestres (pluviales;
vivas, manantiales y corrientes, y muertas o estancadas), de los álveos o cauces (naturales) de las aguas, de las riberas, las accesiones a las mismas, y su fin público y titularidad estatal.
La ley de Aguas de trece de junio de 1879, desarrolla la ley de 1866 en lo que se refiere a las aguas terrestres, dispone en su artículo dos que
son de dominio público las pluviales que discurren por barrancos o ramblas, cuyos cauces sean del mismo dominio público; su artículo cuatro
califica de públicas o de dominio público las aguas que nacen continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio, las continuas o
discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales y los ríos; el artículo diecisiete establece que son de dominio público los lagos y lagunas formados por la naturaleza que ocupen terrenos públicos.
El artículo treinta dispone que son de dominio público los cauces que no pertenecen a la propiedad privada. Los artículos veintiocho y treinta
y dos definen álveo o cauce natural de un río o arroyo como el terreno que cubren las aguas pluviales durante las avenidas ordinarias en los
barrancos o ramblas que les sirven de recipiente, y califica de privados estos cauces cuando atraviesan fincas de dominio particular, y de dominio público los demás, así como los de los ríos o arroyos en las mayores crecidas ordinarias2 (salvo los de los arroyos de los dueños de heredades privadas), y el Art. 34 califica de dominio público los álveos o cauces naturales de las que no pertenecen a los dueños de las heredades
que atraviesan y los de los ríos en la extensión que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.
Refiere asimismo la ley de 1879 (artículos treinta y siete y siguiente) que la titularidad de los álveos o fondos de los lagos, lagunas o charcas
-definidos como los terrenos que ocupan las aguas en su mayor altura ordinaria-, que no correspondan al Estado, las provincias, los municipios o titulares de derecho privado, pertenecen a los dueños de las fincas colindantes.
El Código Civil de once de mayo de 1888 (CC) asume el concepto de dominio público, y en su artículo 339 califica como tales los bienes destinados al uso público, como caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos, y en el artículo. 407 concreta: son de dominio público los ríos y sus cauces naturales, las aguas continuas y discontinuas de manantiales
y arroyos que corran por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, las aguas que nazcan continua o discontinuamente en terrenos del mismos dominio público, los lagos y lagunas formados por la naturaleza en terrenos públicos y sus álveos, las aguas pluviales que discurran por
barrancos o ramblas, cuyo cauce sea también de dominio público, las aguas subterráneas que existan en terrenos públicos, las aguas halladas
en zonas de trabajos de obras públicas, aunque se ejecuten por concesionario, las aguas que nazcan continua o discontinuamente en predios
particulares, del estado, de la provincia o de los pueblos, desde que salgan de dichos predios, y las sobrantes de las fuentes, cloacas y establecimientos públicos.
Introduce una cautela en el Art. 425: En todo lo que no esté expresamente prevenido por las disposiciones del capítulo primero del Título IV
De algunas propiedades especiales, “se estará a lo mandado por la Ley especial de Aguas”.
La Constitución Española de 1978 (CE) incorpora en su artículo 132 el concepto de bienes de dominio público estatal, precisando que se determinaran por ley, designando en todo caso como tales la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la
zona económica y la plataformas continental. Dispone también que se regulará por ley el régimen jurídico de los bienes de dominio público,
inspirado en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como la desafectación, en los casos que procediese.
La ley de Aguas de dos de agosto de 1985, es por tanto, además de necesaria para la incorporación de todo el ciclo del agua superficial y subterránea en una misma ordenación, una ley especial derivada de la CE a la que remite el CC. A su vez la LA en su disposición final primera dispone que en lo no previsto en la misma regirá el CC.
La LA incorpora en su artículo uno el nuevo concepto de dominio público hidráulico, definiéndolo del siguiente modo:
“1. Es objeto de esta Ley la regulación del dominio público hidráulico, del uso del agua y del ejercicio de las competencias atribuidas al Estado
en las materias relacionadas con dicho dominio en el marco de las competencias delimitadas en el artículo 149 de la Constitución.
2. Las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.”
Con la transposición parcial de la DMA efectuada por la Ley 62/2003, la LA redefine el concepto de DPH en su artículo dos del siguiente modo:
“Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta ley: las aguas continentales,
tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación, los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas, los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos y los acuíferos, a los efectos de
2
Estas crecidas no se definen en la ley de 1879
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los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos”. Las aguas procedentes de la desalación de agua de mar una vez que, fuera
de la planta de producción, se incorporen a cualquiera de los elementos señalados en los apartados anteriores, que modifican su tipo anterior
de domino público marítimo terrestre.
El artículo cuatro aclara que álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas
crecidas ordinarias y el artículo seis qué se entiende por riberas las fajas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas
bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces. Por tanto las riberas son parte del DPH. No define las máximas crecidas ordinarias.
El artículo cinco de la LA dispone que son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular.
Otras referencias de interés son las contenidas en el artículo nueve: Lecho o fondo de los lagos y lagunas es el terreno que ocupan sus aguas
en las épocas en que alcanzan su mayor nivel ordinario, lecho o fondo de un embalse superficial es el terreno cubierto por las aguas cuando
éstas alcanzan su mayor nivel a consecuencia de las máximas crecidas ordinarias de los ríos que lo alimentan, y en el artículo diez: las charcas situadas en predios de propiedad privada3 se considerarán como parte integrante de los mismos siempre que se destinen al servicio exclusivo de tales predios y sin perjuicio de la aplicación de la legislación ambiental correspondiente, y en el artículo once las zonas inundables4:
terrenos que puedan resultar inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos, conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren..
Por su parte el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH) concreta en su artículo 4.2 que: Se considerará como caudal de la máxima
crecida ordinaria la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente.
Por otro lado, conviene tener presente otras dos referencias adicionales:
u El bien que ha sido de dominio público en algún momento lo es de forma perenne, en tanto no se desafecte por el procedimiento legal.
La desafectación de los bienes de dominio público tiene su procedimiento establecido en la Ley de Patrimonio de las administraciones
públicas de 2003, partiendo de la constatación de que han perdido la función natural o social a que estaban destinados, pasando mediante el procedimiento que lo regula a formar parte de los bienes patrimoniales del estado.
u La Ley de Aguas tiene una vocación de ampliar el concepto de dominio público hidráulico sobre las precedentes, por tanto no cabe interpretar que el concepto de DPH es inferior al de dominio público de las normas que la precedieron.
3. OTRA NORMATIVA DE AGUAS RELACIONADA CON EL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO
u La propia LA cuando se refiere en su artículo 95 al deslinde del DPH dispone que el apeo y deslinde de los cauces de dominio público
corresponde a la Administración del Estado, que los efectuará por los Organismos de cuenca, según el procedimiento que reglamentariamente se determine. Este procedimiento viene desarrollado en el RDPH concretamente en su:
“Artículo 240. Cuestiones generales.
1. El apeo y deslinde de los cauces de dominio público hidráulico corresponde a la Administración General del Estado, que los efectuará por
los Organismos de cuenca, según el procedimiento regulado en esta sección.
2. Para la delimitación del dominio público hidráulico habrán de considerarse como elementos coadyuvantes a su determinación, además del
cauce natural determinado con arreglo al artículo 4 de este reglamento, la observación del terreno y de las condiciones topográficas y geomorfológicos del tramo correspondiente de cauce fluvial, las alegaciones y manifestaciones de los propietarios de los terrenos ribereños, de los
prácticos y de los técnicos del ayuntamiento y comunidad autónoma y, en general, cuantos datos y referencias resulten oportunos.
3. En los casos de tramos de cauce próximos a su desembocadura en el mar, se tendrá en cuenta el deslinde del dominio público marítimo terrestre si se hubiera practicado. En caso contrario, la línea probable de deslinde será facilitada por el Servicio Periférico de Costas, en los términos previstos en la disposición transitoria decimoctava del Reglamento general para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de
julio, de Costas, aprobado por el Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.”
3
La disposición adicional primera de la LA dispone que la titularidad de los lagos, lagunas y charcas sobre los que existan inscripciones expresas en el Registro de la Propiedad, conservaran el carácter dominical que ostentaren el momento de entrada en vigor de la misma (uno de enero de 1986)
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Zona inundable definida como la ocupada por crecidas extraordinarias o no ordinarias
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Por otra parte el artículo cuatro del RDPH reproduce el mismo artículo de la LA:
“Álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias”
Se puede concluir que esta forma de definir el dominio público deja demasiadas indeterminaciones técnicas: caudal de la máxima crecida ordinaria, la media de los máximos caudales anuales en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente.
u La Directiva 2007/60/CE relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación cuando se refiere a los mapas de peligrosidad de
inundación establece en su Art. 6 los siguientes escenarios:
a) baja probabilidad de inundación o escenario de eventos extremos;
b) probabilidad media de inundación (período de retorno 100 años);
c) alta probabilidad de inundación, cuando proceda.
Escenarios que el real decreto 903/2010 de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación, transpone de esta manera:
a) Alta probabilidad de inundación, cuando proceda.
b) Probabilidad media de inundación (periodo de retorno mayor o igual a 100 años).
c) Baja probabilidad de inundación o escenario de eventos extremos (periodo de retorno igual a 500 años).
Habiendo introducido previamente en su artículo dos, “a los solos efectos de ésta norma”, las siguientes definiciones:
a) Avenida: Aumento inusual del caudal de agua en un cauce que puede o no producir desbordamientos e inundaciones.
b) Inundación: Anegamiento temporal de terrenos que no están normalmente cubiertos de agua ocasionadas por desbordamiento de ríos,
torrentes de montaña y demás corrientes de agua continuas o intermitentes, así como las inundaciones causadas por el mar en las zonas
costeras y las producidas por la acción conjunta de ríos y mar en las zonas de transición
h) Periodo de retorno: Inverso de la probabilidad de que en un año se presente una avenida superior a un valor dado.
k) Río: Masa de agua continental que fluye en su mayor parte sobre la superficie del suelo, pero que puede fluir bajo tierra en parte de su
curso.
m) Zona inundable: Se considera zona inundable los terrenos que puedan resultar inundados por los niveles teóricos que alcanzarían las aguas
en las avenidas cuyo período estadístico de retorno sea de 500 años5, atendiendo a estudios geomorfológicos, hidrológicos e hidráulicos, así como de series de avenidas históricas y documentos o evidencias históricas de las mismas en los lagos, lagunas, embalses, ríos
o arroyos, así como las inundaciones en las zonas costeras y las producidas por la acción conjunta de ríos y mar en las zonas de transición. Estos terrenos cumplen labores de retención o alivio de los flujos de agua y carga sólida transportada durante dichas crecidas o de
resguardo contra la erosión.
o) Zona de flujo preferente: Es aquella zona constituida por la unión de la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas, o vía de intenso desagüe, y de la zona donde, para la avenida de 100 años de periodo de retorno, se puedan producir graves daños sobre las personas y los bienes, quedando delimitado su límite exterior mediante la envolvente de ambas zonas. En la
delimitación de la zona de flujo preferente se empleará toda la información de índole histórica y geomorfológica existente, a fin de garantizar la adecuada coherencia de los resultados con las evidencias físicas disponibles sobre el comportamiento hidráulico del río, y la
acción combinada con el mar en la zona de transición.
u Otra norma de especial interés es la Ley de repoblación forestal de las riberas de ríos y arroyos de dieciocho de octubre de 1841, que estuvo en vigor hasta el uno de enero de 1986, en su artículo uno mandataba a la administración forestal6 reforestar las riberas de los cursos de agua “previa estimación aproximada” de las mismas definidas en el artículo treinta y cinco de la ley de Aguas de 1879: “fajas
laterales de los álveos de los ríos comprendidas entre el nivel de las bajas aguas y el que éstas alcancen en sus mayores avenidas ordinarias7”. Estas operaciones concluían con la estimación de la ribera probable y la posterior calificación de monte público y su consideración de patrimonio del estado, actualmente de las respectivas comunidades autónomas, que por tanto son dominio público hidráulico
(Sánchez Morón M. 2001).
4. REFERENCIAS DE LA REALIDAD FÍSICA NATURAL Y OTRAS
El proceso de redacción de los planes de gestión derivados de la DMA, ha llevado a efectuar un reconocimiento del estado de las masas de
aguas superficiales (MASp), de las distintas cuencas hidrográficas de nuestro país, con el resultado de reconocer su alto grado de degradación,
lo que dificulta trabajar con el concepto de régimen natural.
5
Se identifica la zona inundable con el periodo de retorno de 500 años de baja probabilidad.
6
Unos meses antes se había aprobado la Ley del Patrimonio Forestal del Estado.
7
La estimación de ribera probable alcanza al terreno ocupado por las mayores avenidas ordinarias.
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El proceso de delimitación de las MASp, de las categorías ríos, ha optado por definirlas a partir de tramos de la red fluvial cuando son receptores de un determinado caudal mínimo, dejando por tanto los nacimientos de manantiales y tramos de cabecera de concentración de escorrentías pluviales o deshielos, fuera de las mismas.
Por otro lado las MASp, en el caso de la categoría ríos, se han definido como líneas en lugar de superficies, lo que facilita su representación
cartográfica en el GIS, pero ésta definición no nos ofrece la realidad física de los ríos. Menos aún en su estado de degradación actual.
Las acciones mas importantes en la degradación de los cursos fluviales y zonas húmedas han sido las de encauzamientos, drenajes y desecaciones, además de las presas. Ello ha llevado a la ocupación de terrenos inundables, y a la construcción de infraestructuras transversales insuficientes para la evacuación de las avenidas ordinarias, algunas en zonas inundables. Por otro lado la disminución de caudales en tramos por
efectos de regulación artificial, trasvases o sobreexplotación de aguas subterráneas durante largos períodos ha llevado a olvidarse de los terrenos propios del agua, incluso en tramos urbanos. En ocasiones con consecuencias trágicas.
Es de destacar que algunos tramos fluviales han sido documentados en un pasado no muy lejano como palustres, existe cartografía oficial para
comprobarlo. Hoy día han quedado reducidos todos ellos a líneas, existiendo cauces que han llegado a ser roturados en tramos intermedios,
superando la menos crítica de cauces de una sola orilla8, siendo lo mas grave su desaparición en la cartografía oficial junto con la de muchas
pequeñas corrientes fluviales. ¡Qué no decir de los manantiales!
Por otro lado produce perplejidad la observación de la inundación d los hitos de deslinde en períodos inferiores a diez años, así como la inundación de plantaciones lineales que pretenden marcar el límite superior de las riberas.
Nos referiremos a cuatro sentencias del Tribunal Supremo sobre el DPH.
u Sentencia de tres de marzo de 1994 sobre los Ojos del Guadiana, tramo palustre del río Guadiana. Esta sentencia de la sala tercera de
lo contencioso administrativo, lo es de casación y anula otra del tribunal Superior de Extremadura que anulaba un deslinde en el paraje
de los Ojos del Guadiana, basada en que en dicho lugar “no existe cauce por no haber río”.
u Sentencias sobre la Laguna del Taray, formada en la confluencia de los tramos palustres de los ríos Riansares y Gigüela. Una de la Sala
de lo contencioso administrativo, de dieciocho de julio de 1990, que confirma la sentencia de la Audiencia Territorial de Cáceres de 6 de
abril de 1988 que avala la presunción legal del dominio público de la Laguna del Taray tal como dice la resolución de la Comisaría de
Aguas de 20 de junio de 1984. Otra de la Sala de lo civil de 28 de septiembre de 1998, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de enero de 1994, al resolver que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la misma. Ésta sentencia
desestima los recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de 1ª instancia Nº 4 de Toledo de 6 de abril de 1993, que sentenció declarando la propiedad privada del inmueble Laguna del taray y no haber lugar a reconocer el disfrute de la servidumbre de aguas
que a dicha laguna le prestan los ríos Riansares y Gigüela.
u Sentencia de 29 de junio de 2009 sobre las Lagunas de Ruidera (lagunas fluviolacustres), de la Sala de lo Civil, que confirma una de la
Audiencia Provincial de Ciudad Real que reconoció el dominio público de las lagunas de Ruidera, por formar parte del río Guadiana.
Concluimos que incluso para los distintos tribunales es complejo entender el concepto de dominio público hidráulico.
5. ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO
El caso de los ríos trenzados, el singular caso de los humedales fluviales o tramos palustres de los ríos, el no menor de las lagunas fluviales o
fluviolacustres, los nacimientos de los ríos quedan insuficientemente definidos en lo que al DPH se refiere.
La irregularidad de las aportaciones en las cuencas de la península Ibérica en irregulares e impredecibles secuencias de ciclos secos y húmedos, exige analizar series largas de datos, no siendo fácil seleccionar un período representativo de las mismas, menos de duración tan escasa
como la de una decena de años.
El apeo y deslinde de los cauces de dominio público (Art. 95 LA) es solo del cauce9 como su definición dice, no del río, y por ello está claro que
los deslindes no se refieren a los ríos, sino a los cauces, lo que excluye del dominio público a una parte del río, concepto no definido en la ley
especial de aguas.
8
Frase que preside la página de Agradecimientos de la tesis doctoral de Lucía de Stefano UCM (2005) Metodología para el análisis de aspectos claves de
política de aguas en países europeos. La frase textual es Érase una vez un río tan estrecho que solo tenía una orilla.
9
El Art. 407 del CC diferencia ríos y cauces naturales.
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Además debemos tener en cuenta otros conceptos relacionados: Avenida, Inundación, Periodo de retorno, Zona inundable, Zona de flujo preferente.
La definición de Zonas inundables en base a las avenidas de quinientos años de período de retorno, que se califica de extraordinaria, conduce
a que las de inferior período de retorno son ordinarias al ser calificativos antónimos.
Debemos recordar que el dominio público hidráulico se limita a una determinación del terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas
ordinarias, y definido éste como la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente, que es el que es capaz de drenar un cauce de una determinada
sección hidráulica de una determinada pendiente. Además se tendrá en cuenta otros elementos, pero no deja de ser una sección hidráulica de
un cauce. Un cauce no es un río (Aragón Cavaller J.R. 2005).
Resulta por tanto, insuficiente la definición del DPH, pues de ella se deduce que no se corresponde con las zonas de alta probabilidad de inundación, que deberían dar cabida como mínimo a los caudales ecológicos, es mas en el cincuenta por ciento de los años del período representativo las aguas sobrepasan el límite del DPH y por tanto sin capacidad para el caudal ecológico cuantitativo. Pero además no es útil para
definir el espacio fluvial de los ríos palustres y de los ríos trenzados, y deja en evidencia la incapacidad de numerosos encauzamientos insuficientes para drenar las aguas en períodos de retorno inferiores incluso a los diez años. Tampoco parece apropiada para los nacimientos de los
ríos, especialmente en lo que a sus zonas de servidumbre y policía se refiere10, que en muchos casos son evidentemente excesivas. Las consecuencias son los más que posibles daños periódicos a bienes, y las reclamaciones patrimoniales a los empleados públicos y de indemnizaciones, así como alteraciones hidromorfológicas derivadas en los ríos.
6. OBJETIVOS AMBIENTALES DE LA LEY DE AGUAS Y DE LA DIRECTIVA 60/2000
La definición exclusivamente cuantitativa del caudal ecológico lo identifica exclusivamente con el buen estado cuantitativo de las aguas superficiales, que precisa como condición cumplida el buen estado cuantitativo de las masas de aguas subterráneas relacionadas.
La primera vez que se citan los caudales ecológicos es en el artículo 2c del real decreto 1664 de veinticuatro de julio de 1998 que aprueba los
planes hidrológicos de cuenca, posteriormente la Ley del Plan Hidrológico Nacional en su artículo 26, y mas tarde en el artículo 59.7 de la LA.
Objetivos ambientales iniciales de la LA (artículos. 92 y 92 bis) de la protección del dominio público hidráulico:
a) Prevenir el deterioro del estado ecológico y la contaminación de las aguas para alcanzar un buen estado general.
b) Establecer programas de control de calidad en cada cuenca hidrográfica.
c) Impedir la acumulación de compuestos tóxicos o peligrosos en el subsuelo, capaces de contaminar las aguas subterráneas.
d) Evitar cualquier otra acumulación que pueda ser causa de degradación del dominio público hidráulico.
e) Recuperar los sistemas acuáticos asociados al dominio público hidráulico.
Objetivos medioambientales11 de la DMA (artículo 4) para las MASp12:
(i) prevenir el deterioro del estado de todas las masas de agua superficial
(ii) proteger, mejorar y regenerar todas las masas de agua superficial, con objeto de alcanzar un buen estado de las aguas
(iii) proteger y mejorar todas las masas de aguas artificiales y muy modificadas, con objeto de lograr un buen potencial ecológico y un buen
estado químico
(iv) reducir progresivamente la contaminación procedente de sustancias prioritarias e interrumpir o suprimir gradual mente los vertidos, las
emisiones y las pérdidas de sustancias peligrosas prioritarias
Los objetivos ambientales son los del buen estado ecológico de las masas de aguas superficiales -excepto en las muy modificadas y artificiales en las que el objetivo es el buen potencial ecológico-, con las excepciones que se derivan de las exenciones no temporales, que no son de
aplicación a las zonas con masas con zonas protegidas, y que únicamente se rebajan a los menos rigurosos del buen potencial ecológico. Señalando que el buen estado de las MASp es el objetivo mínimo de los planes de gestión apara 2015.
El estado ecológico es la expresión de la calidad de la estructura y el funcionamiento de los ecosistemas acuáticos asociados a las aguas superficiales. La calificación del estado de la masa de agua puede ser: muy buen estado, buen estado, estado aceptable, deficiente y malo, y se
corresponde con el menor nivel del estado de sus indicadores biológicos y fisicoquímicos.
10
No parece apropiado establecer zonas de servidumbre ni de policía en los cauces privados.
11
La transposición de la DMA incorporó, aunque no literalmente, estos objetivos a la LA.
12
Los objetivos ambientales son independientes de la titularidad pública o privada de la MASp.
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Los indicadores para analizar el estado ecológico de las aguas superficiales categoría ríos son:
u Biológicos (composición y abundancia de flora acuática, fauna bentónica de invertebrados estructura de la fauna ictiológica)
u Hidromorfológicos que afectan alo biológicos (régimen hidrológico, continuidad del río, y condiciones morfológicas)
u Indicadores químicos y fisicoquímicos que afectan a los indicadores biológicos Generales (condiciones térmicas, de oxigenación, salinidad, acidificación, nutrientes) y contaminantes específicos.
Los indicadores para analizar el estado de las aguas superficiales de categoría lagos:
u Biológicos (composición y abundancia de fitoplácton, flora acuática, fauna bentónica de invertebrados estructura de la fauna ictiológica)
u Hidromorfológicos que afectan a los biológicos (régimen hidrológico y condiciones morfológicas)
u Indicadores químicos y fisicoquímicos que afectan a los indicadores biológicos Generales (transparencia, condiciones térmicas, y de oxigenación, salinidad, acidificación, nutrientes) y contaminantes específicos.
7. NORMAS DE CONSERVACIÓN DE LA NATURALEZA
Todo punto de la superficie terrestre pertenece a una cuenca hidrográfica, y todas las cuencas hidrográficas y las costas están incluidas en las
distintas demarcaciones.
Los primeros espacios naturales protegidos de nuestro país lo fueron al amparo de la Ley de 1917, fueron áreas de montaña, que comprendían varias divisorias de aguas. El Parque Nacional de Covadonga (1918), el de Ordesa (1920), el del Teide y el de la Caldera de Taburiente (1954),
y el de Aigües Tortes (1954) todos ellos comparten su ámbito con una o varias cuencas hidrográficas. Los siguientes, Doñana y Tablas de Daimiel lo fueron por su singularidad, y la extensión y fragilidad de sus zonas húmedas, que únicamente comparten ámbito con una cuenca hidrográfica, Guadalquivir y Guadiana respectivamente. En ellos las aguas son determinantes como parte de sus recursos naturales.
Normas de conservación de la naturaleza relacionadas con las aguas fluviales:
u La primera norma de referencia es la ley de Pesca de 1947. Es la primera norma con rango de ley que se ocupa de las riberas y zonas
de servidumbre como parte esencial del ecosistema fluvial13, en su Art. 7 exige autorización para actuar sobre ellas en precaución de que
puedan afectar a la vida piscícola, protege fondos, márgenes y frezaderos.
u La propia normativa de aguas introduce conceptos, aunque un tanto imprecisos o confusos, denominados por un lado demandas ambientales, caudales medioambientales y caudales ecológicos, definiendo estos últimos como los que mantienen como mínimo la vida
piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, aproximándose estrechamente
a la protección de la ley de pesca de 1942, y por otro los de reservas fluviales, hidrológicas o naturales fluviales, que define finalmente
como aquellos tramos de ríos con escasa o nula intervención humana con la finalidad de preservarlo sin alteraciones, aquellos. Estas reservas se circunscribirán estrictamente a los bienes de dominio público hidráulico, cuyas masas de agua tienen como objetivo el muy buen
estado ecológico para el año 2015.
u Además existen, desde nuestra incorporación a la UE en 1986, diversas directivas y el propio Tratado con referencias normativas que son
de aplicación a la gestión de las aguas, que incluyen principios como los de prevención y precaución en las acciones sobre el medio ambiente, definiciones como las de río y lago, no traspuestas adecuadamente a nuestro ordenamiento jurídico, Directiva de inundaciones,
etc.
u La ley 42 de 2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad tiene varias referencias a los ríos, define conceptos como recursos naturales
que incluye las aguas superficiales y subterráneas, ecosistema complejo dinámico de comunidades vegetales animales, de microorganismos
y su medio no viviente, corredores ecológicos entre los que otorga un papel prioritario a los cursos fluviales, y reservas naturales a los
que otorga la calificación de espacios naturales protegidos.
8. ANÁLISIS INTEGRADO DEL CONCEPTO DE DOMINIO NATURAL DE LAS AGUAS
La diferencia entre río y cauce ya se ha expuesto (Aragón Cavaller J.R. 2005), queda mas de manifiesto en los ríos múltiples (de varios brazos
o madres), trenzados o anastomosados, en los que los cálculos de los deslindes de los cauces dejan excluidos de la consideración de cauces
los espacios interbrazos, a modo de islas que quedan como de nadie, y en los tramos palustres de los ríos no es útil el concepto de la avenida
ordinaria para su equiparación con el DPH, siendo en ambos supuestos esencial para la vida del río la correcta definición de sus dimensiones
para la gestión de los caudales ecológicos.
Asimismo quedan fuera de la consideración del dominio público hidráulico los subálveos que propician la vegetación de ribera y los bosques,
13
La ley de Aguas de 1866 ya contenía referencias a la pesca (Arts. 169 a 174)
7
VII Congreso Ibérico sobre Gestión y Planificación del Agua “Ríos Ibéricos +10. Mirando al futuro tras 10 años de DMA”
16/19 de febrero de 2011, Talavera de la Reina
mas o menos anchos, de galería, refugio de vida animal y que forman parte del río. Los ríos actúan simultáneamente como soporte de
ecosistemas formando parte de los mismos, y sobre el medio físico sobre el que fluyen modificándolo. La vegetación asociada protege de forma
natural de la erosión. El bosque de ribera da sombra y protege la biodiversidad y efectúa autodepuración. En el estiaje el río es refugio de vida
en pozas y charcas, incluso en el subálveo (Aragón Cavaller J.R. 2006).
En el epígrafe 06 queda claro que los deslindes no se refieren a los ríos -seguimos sin una definición legal de los mismos-, sino a los cauces,
en base a regímenes de sus caudales, lo que deja desamparados a los ríos en lo que no son cauce, en especial a la vida de las márgenes asociada al río en régimen natural. Se sugiere, incorporar el concepto de dominio natural del agua para definir las dimensiones superficiales y subterráneas de los ríos, y sus aspectos ecosistémicos diferenciándolo del insuficiente concepto actual de DPH.
Además del espacio fluvial definido por el aspecto cuantitativo, del que se precisa su revisión, resulta obligado, en aplicación de las normas
ambientales la integración de los aspectos ecosistémicos de la red fluvial, incluidas las propias aguas y su calidad ecológica, necesarias para
alcanzar los objetivos de la planificación de la gestión enmarcada por la DMA, y ampliarlos al de dominio natural de las aguas. Que una vez
integrado podría ser rebautizado como dominio público hidráulico, diferenciándola del de embalse artificial y agua desalada..
9. APORTACIONES PARA MEJORAR LA DEFINICIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO
Con los antecedentes expuestos, se precisa una aproximación entre el actual concepto de dominio público hidráulico, exclusivamente cuantitativo, insuficiente en relación con el concepto de avenida ordinaria, la inferior al período de retornos de cien años y mas próxima como hemos
visto a la vía de intenso desagüe, con los de zona de flujo preferente.
Pero la gestión de las aguas también de contempla en las leyes de la naturaleza, así que también conviene aproximar el concepto de DPH al
de corredor ecológico del ecosistema fluvial, que permita su funcionamiento como ecosistema dinámico en buen estado –a alcanzar en 2015–,
y sobre todo, su ámbito no puede ser inferior al que precisa el caudal ecológico para que el ecosistema acuático funcione como tal.
Por ello se considera conveniente trabajar en las siguientes líneas
1. Mejorar las definiciones de cauce privado en relación con las aguas pluviales, concretando éstas, y de cauce público.
2. Perfeccionar la definición de zona húmeda adaptándola a la del Convenio de Ramsar.
3. Redefinir la máxima crecida ordinaria del periodo representativo teniendo en cuenta períodos de retorno diferentes en función de la diferente irregularidad del régimen de los distintos tramos fluviales entre diez y quinientos años.
4. Definición de río, a todos los efectos de la gestión, perfeccionando la de la DMA (Aragón Cavaller J.R. 2006). Consideración de los ríos
como corredores ecológicos y ecosistemas fluviales.
5. Redefinir el concepto de dominio público hidráulico adaptándolo al de dominio natural de las aguas y aproximándolo al de zona de flujo
preferente. Priorizar los tramos fluviales y las zonas húmedas a deslindar.
6. Tipificación de las zonas encharcadas o palustres de los ríos como dominio natural de las aguas fluviales, diferenciándolas de las zonas
inundables.
7. Recuperar, y actualizar, el concepto legal de estimación probable de ribera.
8. Perfeccionar la definición de reservas naturales fluviales dotando a la subcuenca vertiente a las mismas de la figura de perímetro de protección.
9. Redefinir las dimensiones de las zonas de servidumbre y de policía por tramos fluviales, teniendo en cuenta en éstas últimas su aproximación a las zonas afectadas por las avenidas ordinarias en régimen natural.
10. PROPUESTA PARA UNA REDEFINICIÓN DE DPH
Con la finalidad de alcanzar, o de mantener el buen estado ecológico del río, y permitir que éste desarrolle su dinámica fluvial natural, además
de contribuir a aumentar la seguridad frente a potenciales avenidas ordinarias y en la necesidad de avanzar en la cultura del agua, se considera justificado actualizar la definición de dominio público hidráulico, teniendo en cuenta las insuficiencias puramente hidráulicas señaladas,
incorporar los elementos ecosistémicos del río en una envolvente de todos los conceptos hidráulicos (cuantitativos y de prevención de riesgos
de daños por avenidas ordinarias) y, ecológicos, que se correspondan con los objetivos de la planificación para la gestión del buen estado de
las masas de aguas superficiales, incluso del muy buen estado.
Bibliografía
Sánchez Morón M. et al (1997) Los bienes públicos (Régimen jurídico)
Sánchez Morón M. (2001). Dictamen sobre dominio público hidráulico para la Confederación Hidrográfica del Guadiana
Aragón Cavaller J.R (2005) Ni los cauces son ríos, ni los ríos meramente cauces. Revista Ríos con Vida abril 2005
Aragón Cavaller J.R. (2006) Urge una ley de ríos. V Congreso Ibérico FNCA
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