teoria pura del derecho y teoria egologica

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TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA
Respuesta al artículo de Carlos Cossio: Teorio Egológica y Teoría Pura
(Ralaizce firozisional de la visita de Kelsen a la Argentina).
Por el Dr. Hons KELSEA', Ginebra.
Traducción del alemán por el Dr.Edwrdo GARCIA MAYNEZ.
En el vol. v, cuadernos 1-2, 1952, de la Revista Austriaca de Derecho
Público (Oestcrreiclzische Zeitschrift ft(er Oeffentlichrs Rccht) se publicó un estudio en que el profesor Carlos Cossio (Buenos Aires) contrapone su llamada Teoría Egológica a la Teoría Pura del Derecho, con la
mira de demostrar la superioridad de aquélla sobre ésta. Tal propósito no
encierra en sí nada de objetable. No es difícil entender que cada quieii
coiisiderc su propia doctriiia coino incjor q u i las dc los demás, pues,
dc lo cotitrario, no la sostendría. Infortunadamente, e1 profesor Cossio
tio ha juzgado necesario fundar la superioridad de su posicibil en arguiiiriitos objetivos contra las ideas que hc expuesto en iiiis publicaciones,
sino que Iin enlazado a su poltmica coiitra la Teoría Pura el relato de
<letalles coinpletarnentr itieseiiciales sobre las circunstancias externas
de las conferencias que pronuncié cn la Vniversidad de Buenos Aires
durante el verano de 1949, así coino la reproducción de conversaciones
~ r i v a d a sque a iniciativa cuya sostuvimos sobre las mismas conferencias.
Por este caiiiino no quiero iii puedo seguir al señor profesor Cossio. Al
'
-
1 El articulo del profesar Cossio aparccib por ver primera en el Tomo xir,
No. 45, enero-mano 1950, de esta publicación. La respuesta del Dr. Kelsen me fijé
enviada por él con la petición de que la tradujese al español y gestionase que se
publicara en la Revista de la Facultad de Derecho de MGxico. Las citas del articiilo
del profesor Cassio que apareccn en la réplica no han sido retraducidas por mi,
sirio tomadas directamente del texto castellano (Nota del tradiictor).
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HANS KELSEN
responder a su articulo habré, pues, de limitarme al objeto que él mismo
designa como "Teoria Egológica y Teoria Pura".
Sólo debo volver sobre un punto, y ello muy a mi pesar. E n la página
17 de su artículo afirma que fui a Buenos Aires únicamente "a dialogar
con la Teoria Egológica". Esta aseveración no es correcta. Fui a la Argentina, accediendo a una invitación de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, no con el designio de entablar un "diálogo",
sino para hablar de algunos problemas selectos de la Teoria Jurídica Pura,
es decir, con el propósito de dar conferencias, no con el de sostener discusiones. "Problt!mes Choisis de la Théorie Pure du Droit" fué el titulo
de las conferencias leídas por ini en lengua francesa, y aceptado por la
Facultad de Derecho. Naturalmente que estaba preparado para tomar posición frente a la Teoria Egológica, y así lo hice en mis disertaciones.
Pero el señor profesor Cossio sostiene que "en mis conversaciones privadas concedí mucho más de lo que había otorgado en las disertaciones
académicas" (Págs. 17-18). Con toda energía rechazo este aserto. En la
polémica contra un autor no se acostumbra hacer referencia a lo dicho
por éste en "conversaciones privadas". A mi modo de ver, las discusiones
verbales no constituyen un método idóneo para el examen de problemas
teóricos, pues en ellas las palabras no son debidamente sopesadas, lo que
inevitablemente produce malos entendimientos de una y otra parte, sobre
todo cuando la discusión se desarrolla en un idioma que no es la lengua
materna de los participantes. Menos todavía cuando esa discusión es reproducida "de memoria" por uno de los interlocutores, como el profesor
argentino lo admite en la página 40 de su artículo. Si el citado profesor
tuvo la impresión de que en esas couversacioues concedí más que en las
2 Para que se vea cómo la memoria del profesor Coscia no merece completa
confianza, quisiera llamar la atención del lector sobre un detalle que no carece de
importancia, ya que consiste en que el mencionado profesor me atribuye una frase
que, si hubiera sido pronunciada por mi, me expondría al reproche de incurrir en
un error histórico. El profesor Cossio me hace citar el famoso dicho del físico y
astrónomo francés Laplace: "Dios es una hipótesis de la que no necesito". No recuerda si en mis conversaciones privadas con dicho profesor realmente cité las palabras de Laplace, aunque es muy posible que lo haya hecho, ya que con frecuencia
las menciono. Pero si en verdad las mencioné, seguramente no dije -como el
profesor Cossio lo afirma- que Laplace las dirigió a un rey de Francia, sino que
expresé, como lo hago siempre y exclusivamente corresponde a los hechos, que Laplace las dijo a Napoleón, cuando éste le preguntó por qué en su obra "Mecanique
céleste" no mencionaba nunca a Dios. El profesor Cossio no debería, pues, confiar
tanto en su memoria.
TEORZA P U R A D E L DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
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conferencias públicas, ello debia haberle convencido de que las concesiones
-si realniente llegué a hacerlas- iio fueron sostenidas por mi.
Para mostrar la superioridad de la Teoria Egológica sobre la Teoría
Pura del Derecho, el profesor Cossio pudo haberse referido a los libros
que tengo publicados y a mis conferencias de la Universidad de Buenos
Aires. Yo autoricí. a la Facultad de Derecho de la mencionada Universidad
para que publicara tales conferencias, seguidas de una versión castellana.
Por razones que ignoro, tal publicación no se ha hecho todavía.
Parece que al señor profesor Cossio no le satisfizo lo que en las
susoiucntadas disertaciones me crei obligado a decir sobre mi actitud frente
a la Teoria Egológica. No le pasó por la mente la idea de que mi reserva
en este puiito podía obedecer a razones de cortesía que en mi carácter de
huésped de la Universidad bonaerense me crei obligado a tener en cuenta.
E n la página 31 de su estudio dice que esperaba una de dos cosas: O nada
más y nada menos que "la absorción de la Teoría Jurídica Pura por la
Teoría Egológica", e incluso "la conversión de Kelsen a la Egologia" o
la "fulminante refutación" de ésta. Como me ha colocado en tal alternativa, voy a esforzarme por no causarle una decepción. Creo que las con-
-
3 En vez de ello, en la Editorial G. Kraft, dc Buenos Aires, apareció, sin itri
autorización y bajo mi nombre, unido al del profesor Cossio, un libro que contiene
el texto español del articulo del mismo profesor publicado en la Oesterreichische
Zeitschrift für offentlichcs Recht, y la traducción castellana, hecha por éste, de mis
conferencias en Buenos Aires, mas no el original francés. Es cierto que el editor
de aquella revista, sefior profesor Alfredo Verdross, me preguntó si tenia alguna objeción que hacer a la publicación del articulo de Cossio. Como sabia que el escrito
iba dirigido contra mí, y siempre he observado el principio de no hacer lo más mínimo
para estorbar la publicación de un artículo adverso a mi doctrina, y en mi carácter
de editor incluso he publicado artículos de tal Índole, al punto respondí, sin haber
leído el manuscrito, que no tenía ninguna objeción que hacer. Así lo hice saber
también al profesor Cossio. en unas lineas de las que se desprendia que, al escribir
mi carta, no había leido su manuscrito; pues expresamente le advertia que quería
leer su trabajo cuando estuviera "impreso". Si en aquel entonces lo hubiera leído,
no me Iiabría sido posible decir tal cosa. Sea cual fuere la interpretación que el
profesor Cossio haya creído poder dar a lo declarado por mí, una quedaba totalmente excluida: la de que con esa declaración yo autorizaba a alguien a publicar
bajo mi nombre, unido al del profesor Cossio, el articulo que dirigió contra mí, así
como la traducción castellana de mis disertaciones +Stas Últimas, contrariamente
a lo convenido con la Facultad, sin el original francés. Par esto he exigido a la
Editorial G. Kraft, de Buenos Aires, que retire de la circulación el libro que publicó
bajo el titula: Kelsen-Cossio: Problemas Escogidos de la Teoría Puro del Derecho.
Teoria Egológica y Tea& Pura.
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HANS KELSEN
sideraciones subsiguientes no dejarán ninguna duda sobre cuál de los dos
caminos es el que he elegido.
Comenzaré por referirme a una cuestión que me parece secundaria,
pero que en opinión del profesor Cossio es fundamental. Aludo al problema de si, como el citado profesor lo afirma, la Teoria Juridica Pura
es solamente Lógica, Lógica Juridica, o algo más. Sostengo que, de acuerdo
con mi intención, la Teoría Pura es una Teoria General del Derecho que
encierra algunas consideraciones de orden lógico y, de manera especial,
las que versan sobre el vínculo entre antecedente y consecuente en la
proposición jurídica, las que se refieren al sentido del deber ser o, por
último, las que se orientan a la aplicación del principio de contradicción
a las proposiciones normativas. La determinación material de la condición
y, especialmente, de la consecuencia en la proposición juridica, es decir,
el aserto de que ésta es un acto coactivo, una sanción, nada tiene que ver
con la Lógica. La Teoria Pura del Derecho se ha impuesto la tarea de
definir los conceptos fundamentales de toda ciencia juridica, como los
de norma, deber jurídico, autorización, responsabilidad (Haftung), competencia, sujeto de derecho, etc. Pero estas definiciones no son una función de la Lógica, como no son función de ella las del circulo o el
cuadrado. Así como las Últimas son función de la Geometría, y ésta no es
Lógica, las de los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica son funciones de la Teoría General del Derecho, y no de la Lógica. Las consideraciones lógicas que hay en la Teoria Pura no sólo son aplicables al
conocimiento de las normas jurídicas, sino al de las demás especies de
normas y, sobre todo, al de las morales ; y cuando se habla de una "Lógica
Juridica" o de un "pensar jurídico", con ello sólo se hace referencia a
los principios lógicos aplicables al conocimiento de las normas en general
y, por ende, al de los preceptos del Derecho. Como su nombre lo indica,
la Teoría Jurídica Pura es una teoría "jurídica", no una teoría del pensamiento; las consideraciones lógicas que encierra son únicamente los
supuestos de una doctrina jurídica correcta, del mismo modo que las que
anteceden a la Física son un supuesto de tal disciplina, mas no la convierten
en Lógica.
E n los pasajes de mi estudio Law, State and lustice in the Pure
Theory of h,
citados por el profesor Cossio (página 20), hablo (de
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acuerdo con la traducción alemana hecha por el mismo profesor), d e la
',pureza de una teoría jurídica que se orienta hacia el análisis estructural
de los ordeiiamientos positivos". Este análisis no es un problema d e la
ciencia lógica, sino cuestión que sólo puede ser resuelta por la jurídica,
en cuanto Teoria General del Derecho. 1.a "pureza" de la teoria no consiste en el análisis estructural del derecho, sino en que tal análisis se
efectúe de acuerdo con el principio de la pureza metódica. Por tal entiendo
rl principio I6gico o episteniológico de la evitación de cualquier siiicretismo metódico. De que una teoría sea "pura" en este sentido en modo
alguno se sigue que no sea otra cosa que un principio lógico. Cuando
en los pasajes citados por el profesor Cossio comparo la relación de la
Teoria Pura con la ciencia histórica del Derecho y con la Sociología Jurídica, tal parangón no implica que la Teoria Jurídica Pura sea Lógica,
como no implica que la Historia del Derecho o la Sociología Jurídica
sean Psicología.
Que la Teoria Egológica sólo admita las consideraciones lógicas que
encierra la Teoria Pura, es algo a lo que tiene pleno derecho; y yo nunca
he afirmado que haya tomado algo más de mi doctrina. No sólo, sino que
nunca Iie sostenido que deba algo a ésta. E s el profesor Cossio, no yo,
quien declara que la Teoria Pura "sólo alcanza al 20% de la Teoria Egológica", (página 27) sólo al 20%. coino escribe el profesor argentino.
De aquí que no tenga cl mcnor asidero para decirnos que se ve forzado
a rechazar, "por injustificada, toda otra pretensión de la Teoría Pura".
Del hecho de qiie la Teoria Egológica sólo acepte -como asevera el mencionado profesor- las consideraciones lógico-jurídicas de la Teoria Pura,
no se sigue que la primera siilo pueda dar el carácter de Teoria Jurídica
I'ura a rsas corisideraciones, ya que por tal no entiende otra cosa que
esas mismas cotisidrraciones. Pero rl señor profesor Cossio tiene la peregrina pretensióti de que "la imagen que la Teoría Egológica posee de
la Teoría Pura" es la correcta, en tanto que "la de Kelscn sobre la misma
teoría es falsa" o, en otras palabras: que Cossio sabe mejor que Kelsen
lo que éste se propone con su Teoría Pura del Derecho.
A prsar de rllo, acaba por recoiiocer que esta última, tal como Kelsen
la expone, es algo más que simple 1.ógica. Pues el niismo Cossio distingue
entre Teoria Pura en sentido estricto, por lo cual entiende la lógica de
tal teoría jurídica, y Teoría Pura en se~ttidolato. E n la página 27, al
volverse contra los que afirman que "la Teoría Egológica y la Teoria
Pura son poco más o menos la misma cosa; la primera algo así como uii
rebrote y desarrollo no autónomo de la segunda", declara que no hay tal,
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H A N S KELSEN
"pues la Teoría Egológica siempre ha restringido la estricta Teoria Pura
a un valor de Lógica Juridica formal". Esto significa, en un lenguaje
menos presuntuoso, que la Teoria Egológica considera a la Teoria Pura
en sentido estricto como Lógica Jurídica formal. Si con razón o no, tal
es el problema. Lo que no es problema, ni puede discutirse, es que la
Teoría Egológica sólo considera como Lógica Jurídica formal a la Teoria
Pura stricto sensu, por lo que la Teoria Pura en sentido lato tiene que
ser algo más. Que en vista de ello la Teoria Egológica no deba ser considerada como un mero rebrote de la Teoria Pura, en cuanto reduce a
ésta - e n su sentido estricto- a simple Lógica Jurídica formal, es algo
que no se entiende. Lo que indudablemente quiere decir el profesor Cossio
es que la Teoría Egológica sólo ha tomado de la Teoría Pura la parte
que define como Lógica Juridica formal; y que aquélla difiere esencialmente de la otra parte. Esto puede ser correcto. Mas de ello se sigue
que no es Kelsen -como lo asevera el profesor Cossio en la página 2 0 quien "con extraña dualidad epistemológica insiste en que la Teoría Pura
es otra cosa además de Lógica", pues nunca he sostenido que la Teoria
Pura sea sólo Lógica, sino que en toda ocasión he afirmado que es algo
más ; Cossio es más bien quien declara que es solamente Lógica, al defenderse del reproche de que su doctrina es un rebrote de la Teoría Pura; y
es él quien insiste, con extraña dualidad epistemológica, en que es Lógica
una Lógica respecto de la cual su propia
sólo en su sentido estricto
teoría no se opone a la de Kelsen; pero la Teoria Juridica Pura en sentido
lato, frente a la que la Egológica tiene que mostrar su diferencia esencial
para no aparecer como un simple retoño de la misma, incuestionablemente
que es algo diverso de la Lógica.
-
E n un punto -según lo afirma el profesor Cossio en la página
19 de su estudio- hay entre la Teoria Jurídica Pura y la Teoría Egológica una "completa coincidencia", a saber: en el que concierne al postulado "todo aquello que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido". Pero de acuerdo con lo que el mencionado profesor escribe
acerca del mismo principio, imposible resulta hablar de una coincidencia
completa. Según mi opinión, aquel postulado expresa un principio técnico
del derecho positivo. Y el principio consiste en que el legislador permite
un determinado comportamiento humano sólo con no prohibirlo, sin ne-
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cesidad de expedir una disposición constitutiva de la permisión o, lo que
es igual, sin necesidad de enlazar a ese comportamiento ninguna consecuencia sancionadora. Este "hallarse permitido" tiene la misma significación de un "no hallarse prohibido". La permisión jurídica de una
conducta no puede describirse por referencia a una función permisiva
del derecho; sólo se puede describir negativamente, por referencia a la
función ordenadora y prohibitiva, esto es, prescriptiva, de éste. Como el
"estar permitido" es idéntico al "no estar prohibido", la conducta no prohibida está permitida, y la no permitida está prohibida. E l uso lingüístico
concuerda plenamente con lo expuesto; pues declarar que un comportamiento "no está permitido" significa que está vedado. Rechazo, pues, el
aserto del profesor Cossio, de que el principio "todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido" i l o tiene u n significado equivalente al
del principio : "todo lo que no está prrn~itidoestá jurídicamente prohibido".
La significación de ambos es, a mi entender, enteramente igual.
E n su interpretación de tal postulado el profesor Cossio pasa por alto
rl hecho de que la expresión "permitir" puede tener una significación
diversa de la que se le da en el mismo principio. Esa expresión puede
recibir un significado que no es el puramente neg~tivode "lo no prohibi(lo", sino un significado positivo; así, por ejimplo, cuando se dice que
el ordenamiento juridico "permite" al acreedor el ejercicio de una acción contra el deudor moroso, o cuando se afirma que la Constitución
"pcrmitc" al Parlamento hacer leyes. "Permitir" significa aquí lo mismo
que "autorizar", conferir un poder juridico o facultar a alguno para
producir una consecuencia jurídica querida por él. Para conferir tal "permisión" -en el sentido de poder jurídico- es indispensable una determinación positiva del legislador. Y a esta forma de permisión no le es
aplicable el postulado "lo que no está prohibido está permitido". Pues
el que a un sujeto distinto del acreedor no s i le prohiba ejercitar una
acción de pago en contra del deudor (o, lo que es igual: el hecho de que
no se prescriba ninguna consecuencia sancionadora en relación con tal
ejercicio), no significa que ese sujeto esté facultado para ejercitar dicha acción, es decir, para provocar las consecuencias jurídicas que de
acuerdo con la ley debe aquélla producir. Como el postulado: "lo que
no está prohibido está permitido" no es aplicable a este "permitir", tampoco podemos aplicarle el postulado de igual significación : "lo que no está
permitido está prohibido". De hecho no se prohibe al tercero ejercitar una
acción contra el deudor de otra persona, pese a que tal cosa no se le "permite", es decir, pese a que no está facultado para hacerla. E n su afirma-
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ción de que el principio "lo que no está prohibido está permitido", no
significa lo mismo que "lo que no está permitido está prohibido", el profesor Cossio emplea primeramente la palabra "perinitido" en el sentido
negativo de lo "no prohibido" y, después, en el positivo, enteramente distinto, de "estar facultado".
Rechazo también el aserto del profesor Cossio, de que el postulado
"lo que no está prohibido está permitido" es un axioma apriorístico,
porque "tiene carácter eidético en relación con la libertad constitutiva de
la experiencia jurídica" (Pág. 19). Por "libertad constitutiva de la experiencia jurídica" o "libertad del ser humano", el profesor argentino
sólo puede entender la libertad iiietafísica del hombre, o indeterminación
causal de su conducta, puesto que pone tal libertad en conexión esencial
no sólo con el derecho, sino con la moral también. En la página 37 dice
que la configuración del obrar Iiumano como "poder hacer en su referencia inmanente e inevitable a un ego", esto es, la consideración del hacer
como "libertad", constituye "a la conducta como objeto del conocimiento
ético". De esta manera no puede expresarse otra cosa sino la concepción
característica del indetertninismo filosófico, según 13 cual el conociniiento
ético, esto es, la representación del hombre como sujito de la obligación
moral y de la responsabilidad, no es posible sin la aceptacióii del principio
de que su conducta no está causalmente determinada, por lo que aquél
puede obrar como quiere y, en tal sentido, es "libre". No soy un indeterminista en.la acepción corriente del vocablo; pero, en mi opinión, tal
libertad no existe. Sin embargo de ello, la regulación jurídica o moral, lo
mismo que la responsabilidad constituida por tal regulación, son posibles,
pese a que el comportamiento efectivo del hombre se encuentra causalmente determinado y, por tanto, en tal sentido, el hombre no es libre.
Cuando se dice que éste es jurídicamente libre para hacer u omitir
algo, en vista de que la acción o la omisión no se encuentran jurídicamente ordenadas, "ser jurídicamente libre" sólo significa lio
hallarse obligado, y esta "libertad jurídica" nada tiene que ver con
la indeterminación causal. La libertad como derecho es una enuiiciación sobre el contenido del orden jurídico normativo que rige el coniportamiento humano, no sobre la determinación o indeterminación causal
de éste, es decir, no sobre el contenido del orden causal de la naturaleza.
El punto en que hay coincidencia entre la Teoría Pura del Dereclio
y la Teoría Egológica, en relación con el postulado "lo que no está prohibido está permitido", consiste en esto: cuando se toma en cuenta tal
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177
principio, es necesario reconocer que todo comportamiento humano -acción u omisión-, comprendido dentro del ámbito de validez de un ordenamiento jurídico positivo, está regulado por ese ordenamiento, ya
directa, ya indirectamente.
Directamente, en cuanto se encuentra
prohibido; indirectamente, en cuanto no está prohibido y, en tal
sentido, se encuentra permitido. No puede, pues, hablarse de un comportamiento humano que no se halle juridicamente regulado. E s lo que yo he
sostenido, aun cuando al emprender la critica de la teoria de las lagunas
no haya aplicado el principio "lo que no está juridicamente prohibido
está jurídicameiite permitido". Al repudiar la definición del derecho como
conducta, be afirmado que hay conducta humana que es totalmente indiferente desde el punto de vista jurídico, por no hallarse juridicamente
regulada. Este argumento no puede en realidad sostenerse, si se admite
que toda conducta comprendida dentro del ámbito de validez de un ordenamiento positivo, tiene que estar regulada por éste, ya directa, ya indirrctamente. El profesor Cossio me hizo ver tal contradicción, y yo admiti
que en este punto tiene razón la Teoria Egológica. Pero el citado profesor
se equivoca cuando cree que en esta forma salva la tesis de que el derecho no es nomia, sino conducta Iiuniana. Aun ci~andotoda conducta esté
jui-ídicaniente regulada, no es posible identificar derecho y conducta, pues
el coniportamiento del hombre sólo es el objeto de la regulación juridica,
por lo que el problema sobre qué sea el derecho se confunde con el de en
quf cctisistn tal regulación. F.11 la pugna entre la Teoria Jurídica Pura y
la Tcwría F.gol6gica esta es la cuesti6n fundamental.
Para llegar a In tesis de que el derecho es "conducta" y no, conio
la Teoria Juridica Pura lo afirma, norma o sistema de normas, el profesor Cossio se basa en el procedimiento que Ilania "intuici6n juridica"
(p. 36). Presenta a ésta conio parte integrante de una teoria general de
la cultura, pues la Teoria Egológica, como el mismo profesor lo subraya,
"no purcle dudar de que el derecho es cultura" (p. 35). "Cultura" es,
de acuerdo con esa teoria, "todo lo que hace el hombre actuando según
valoraciones" (p. 32). Pero cultura no es Únicamente el hacer, "la actividad del hombre", sino también los "productos" de la misma. Por ejemplo: la actividad del escultor y la estatua esculpida por él (p. 33). "Esta
.dualidad -el hacer y su producto- "se unifica como vida humana ple-
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H A N S KELSEN
naria en oposición a la vida biológica, no bien proyectemos el problema
de la cultura en el plano existencial" (p. 32-33). Lo que el profesor
Cossio quiere decir con la frase "proyectar el problema de la cultura en el
plano existencial" no es muy claro. De lo que en tal punto expresa sólo
se desprende que el obrar humano y su producto constituyen, como fenómenos culturales, una unidad, y que el "producto", la estatua, sólo puede
concebirs~como cultura, en cuanto es creada por un hombre, a travts
de una actividad que se orienta hacia la realizacióii de valores; del mismo
modo que la actividad sólo puede concebirse como cultura m cuanto tiende hacia la realización de los valores que su producto debe encarnar. Que
tal es el sentido de la "unidad" lo corrobora el hecho de que el profesor
Cossio llama a los elementos constitutivos de la misma "las dos mitades
de ésta". Dice asi: "Cultura, comprendiendo sus dos mitades, es sinónimo de vida humana plenaria". Sólo de una y la misma cosa puede derirse que tiene "dos mitades" o, como el profesor Cossio escribe en seguida,
"dos aspectos". "Vida plenaria, pues, en oposición a vida biológica. Y
vida plenaria, por lo tanto, como cultura: comprendiendo en su íntima
unificación los dos aspectos de ésta: el que como vida plenaria objetivada
consta de los productos del hacer humano, que quedan subsistiendo con
autonomía óiitica respecto de su hacedor (objetos mundanales), y el qur
como vida plenaria viviente consta de los quehaceres actualizados inipparables de su hacedor (objetos egológicos)". El producto tiene frente
a su hacedor una cierta autonomía, pero se encuentra ligado al hacer,
a la actividad, por la "intima unificación" de los dos aspectos. Si el hacer
y su producto deben ser concebidos como dos aspectos o mitades y, por
ende, su unidad es la de uno y el mismo objeto cultural --como en el caso
de la actividad del escultor y la estatua por él creada- resulta altamente
discutible la afirmación de que estas dos facetas o mitades, en su "intima
unificación", sean dos objetos diferentes entre sí, uno "mundanal" y otro
"egológico". Empero, estas son peculiaridades de una terminologia que
no parece dar mucha importancia a la precisión y la claridad. 1.0que
realmente debe preocuparnos es establecer lo que a la citada teoria le
parece esencial, es decir, el aserto de que la cultura, como "vida viviente",
con sus dos aspectos o mitades en "intima unificaciónf', la "vida viviente",
el llamado "objeto egológico", y la "vida objetivada", se contraponen a la
vida biológica, o sea, a la "Naturaleza" (p. 34), así como la afirmación
de que ni la "vida objetivada", el "objeto mundanal", producto del hacer
humano, ni la "viviente", el "objeto egológico", determinado por valonones o, lo que es igual, el hacer orientado hacia el logro de valores, per-
TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA
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tenecen a la Naturaleza. Ambos corresponden en su totalidad a la cultura,
son objetos culturales, no naturales. Demostrado a la luz del anterior
ejemplo: no sólo la actividad del escultor, también el producto de ésta,
in estatua creada por aquél, pertenecen a la cultura y no a la Naturaleza;
de lo cual se sigue que el "objeto egológico" no puede ser concebido o,
en el lenguaje de la teoría de la cultura, no puede "comprenderse", si no
se le refiere al otro objeto, es decir, al "mundanal". Y en efecto: ¿cómo
seria posible comprender la actividad del escultor, el "objeto egológico".
como el profesor Cossio llama a esta mitad, sin ponerlo en relación coi1
la estatua, u "objeto mundanal", como el mismo profesor denomina al
otro aspecto o mitad del objeto total? E n otras palabras: ¿cómo comprender la estatua sin hacer referencia al artista creador?
El profesor Cossio se cree obligado a subrayar que la cultura -pese
a ser algo diverso de la naturaleza- es, empero, "real". "Es un puro
prejuicio de una filosofía superada creer que realidad y Naturaleza son
términos sinónimos o que lo único realmente real sea la Naturaleza,
porque no se puede dudar de la realidad de un automóvil, de una estatua,
de una balada, de una condena condicional, de un crédito, nada de lo cual
es Naturaleza" (p. 34). De estos objetos, citados por vía de ejemplo. el
profesor Cossio habla como de "objetos culturales".
Asevera también -tanto de los inundanales como de los egológicosque constan de "un sustrato perceptible y de un sentido espiritual "(p. 34).
L a diferencia es clara: el sustrato puede ser captado por nuestra sensibilidad, no así el sentido. Sin embargo de ello, ambos se encuentran "indisoliiblemente coinpenetrados en una unidad dial6ctica." De acuerdo con esta teoría, la cultura, la "vida plenaria" -en oposición a la Naturaleza- divídese en dos mitades, el hacer humano, objeto egológico, y su producto,
objeto in~indanal.Cada una de estas mitades u objetos, como en este punto
son también llamadas, divídese a sil yrz en dos: el sustrato perceptible
y el sentido cspiritual. Volviendo a los ejemplos: el sustrato perceptible
de la actividad del escultor y el sentido espiritual de &a; cl sustrato perceptible dc la estatua creada por el artista y el sentido cspiritual de la
obra escultórica. Dos sustratos perceptiblcs y dos sentidos espirituales.
Estr es el objeto total, cuatrimembre, de la cultura, cn 13 teoría que exatiiinatilos. Concebirlo como unidad no parece tarea ficil. Pero el proirsor
Cossio simplifica en foriua sorprendente una cuestibn casi insoliible.
De acuerdo coi1 lo diclio por 61, no cabe ninguna duda de que el sustrato perceptible y el sentido espiritual del objeto cultural son dos cosas
distiiitns - , rn ri,alid;i<l,lo tiiás distiiitns que sea dahlr i~iiaginar,como que
160
HANS KELSEN
una de ellas puede ser percibida y la otra no. De aqui que la relación
entre ambas sólo pueda expresarse si se dice que el objeto cultural tiene
-además de un sustrato perceptible- un sentido espiritual, incluso si
se acepta que estos dos elementos se hallan ligados indisolublemente entre
sí. Pero el profesor Cossio prosigue de esta manera: "La Teoria Egológica no dice que los objetos culturales tienen un sentido; la teoria Egológica dice que los objetos culturales son sendos sentidos; su ser es ser
un sentido, es decir, su ser consiste en existir: se trata de sentidos existentes y ex-sistentes cual es la entidad de la vida plenaria en general"
(p. 35). Tan abstruso amontonamiento de palabras como el de los "sentidos existentes y ex-sistentes de la vida plenaria en general" no puede
engañarnos sobre el hecho de que un sentido espiritual no es perceptible,
por lo que, si un objeto de la cultura -mundanal o egológico- es un
sentido espiritual y, por ende, no puede percibirse, tampoco puede tener
un sustrato perceptible. Pero unas líneas atrás el profesor Cossio enfáticamente declara que lo tiene. Ante esta contradicción, la Teoria Egológica
pretcnde despojarse de una de las mitades del objeto cultural - tanto en
el caso del mundanal como en el otro caso.
También en su aspecto jurídico pretende hacer a un lado una de las
mitades del objeto total de la cultura, a saber, la que el profesor argentino llama objeto mundanal. Para insertar la Teoria Egológica del Derecho en su teoria de la cultura, el profesor Cossio se pregunta: ¿ E n cuál
de las dos mitades de la cultura, en tanto que ésta es vida plenaria, está
el derecho? (p. 35). Tal pregunta contradice el aserto de que las mitades
de la cultura, el hacer humano y su producto, constituyen una indisoluble
unidad. Si forman una unidad, el derecho tendrá que encontrarse no únicamente en una de ellas, sino en ambas, en el hacer y en su producto, en
la mitad egológica y en la mundanal. Si el derecho es cultura, tendrá
que consistir, de acuerdo con aquella teoria cultural, en una actividad y
en su producto especifico, elementos que, como enfáticamente lo declara
el profesor Cossio, tienen que ser concebidos en la "unidad" de la "vida
plenaria". Lo cual --desde el punto de vista de la propia teoría- es sin
duda posible. Pues el derecho, el derecho positivo, exclusivo objeto de la
ciencia jurídica, es, de lo que nadie puede dudar seriamente, un producto
del obrar humano y, como tal -en la terminología del profesor Cossio"vida humana objetivada" u "objeto mundanal", en el mismo sentido en
que puede serlo la balada escrita por un poeta, para citar uno de los ejemplos de objeto mundanal elegidos por el mismo profesor. Pero la Teoria
Egológica, que desde un principio se ha aferrado a la tesis de que el dere-
T E O R I A P U R A D E L DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
181
cho es conducta humana, tiene que cerrar los ojos ante el hecho innegable
de que el derecho positivo es producto de un hacer humano orientado
hacia la realización de valores. Conio teoría juridica sólo puede utilizar
una de las dos mitades del objeto eii cuestión, la actividad humana, por lo
que se ve forzada a ignorar la otra niitad, el producto, r s decir, lo esencial,
pese a que de acuerdo coi1 su teoría de la cultura tal mitad se encuentra
ligada Íntimamente a aquella actividad.
E1 profesor Cossio empieza por decir: "Esas dos iiiitades, la de la
vida ohjetivada y la de la vida viviente, han sido deslindadas por la Teoría Egológica en atención al sustrato prrceptible del objeto cultural; en
aquel caso -es decir, en cl de la vida objetivada- "el sustrato cs una
porción de natui-alcza (objetos muiidanales) ; en estc caso -es decir, en
el de la vida viviente- "el sustrato cs la propia villa del hoiiibre plenario
y no ya su mero organismo biológico" (p. 35). La contradicción coi1 la
tcoria de la cultura aiiteriormente expuesta resiilta ahora más patente.
De acuerdo con lo que el profesor Cossio ha dicho acerca de la esencia
de ambas mitadcs, "la vida objetivada" u objeto iiiundaiial y la "viviente"
u objeto cgológico, estos objetos de ningún modo resultaii separados en
lo que respecta a SU sustrato perceptible. La cliferencia entre ambas mitades la detcrmiiia al decir que una de ellas, el objeto egológico, representa
la actividad huiiiana, y la otra, el mundaiial, el producto de tal actividad;
esta separaciún la establece antes de distinguir cntrc el sustrato perccptible y el sentido espiritual de ainbos objetos. De acuei-do con la tcoria de la
cultura desenvuelta hasta aquí por el inisnio profesor, la cultura como
"vida plenaria" coi1 sus dos aspectos y, por tanto, íambién la "vida objetivada" con su sustrato perceptible, como una dc sus mitades, se contrapolien
a la rida hiol6gica corno Naturaleza, por lo cual el sustrato de esta vida
ohjetivada, el objeto niiindaiial, no puede ser iiii trozo de la misma Naturaleza. Entre el sustrato perceptible del objeto ~iiutidanal,esto es, de un
producto del hacer Iiuiiiaiio coino, por cjrmplo, la estatua visible creada por
e1 escultor. y el sustrato perceptible del objeto eg<ilÚgico,es decir, la igualnieiite visible actividad del artista, iio hay en este aspecto iiinguna diferencia. Y si rl sustrato perccptiblc (1~1cbjeto mundanal es u11 "trozo de
Naturaleza" -precisaiiie~ite lo que iio purdc ser de acuerdo con la
teoría cultural que acabamos de resuiiiir-- rl sustrato perceptible del objeto
egolbgico, la actividad visible del hombre, tendrá también que ser un trozo
de Naturaleza. El profesor Cossio parece haber olvidado su anterior afir~iiacióiide que el objeto cultural -tanto el niundanal como el egológicoiio tiene un sentido espiritual, siiio es tal scnti<lo. Mas yo pregunto: ¿como
182
HANS KELSEN
podría el sustrato perceptible del objeto mundanal ser un trozo de Naturaleza, si tal objeto es un sentido espiritual? Ante esta contradicción, el profesor Cossio llega al siguiente resultado: "El derecho no es vida humana
objetivada, porque puestos a señalar su sustrato perceptible, no lo encontramos en ninguna porción de la Naturaleza. El derecho es conducta,
vida humana viviente, objeto egológico". Como la "vida humana objetivada" y, por ende, su sustrato, no puede ser una porción de la Naturaleza,
puesto que no pertenece a ésta, sino a la cultura, el aserto de que el derecho
no es vida objetivada y, por tanto, tampoco objeto mundanal, carece de todo
fundamento. Como carece totalmente de fundamento la afirmación anterior
de que, no siendo objeto mundanal, es un objeto egológico. Si el derecho, como lo asevera el profesor Cossio, es cultura, necesariamente tendri que consistir - d e acuerdo con la teoria cultural elaborada por el mismo profesorno únicamente en un hacer, esto es, en un comportamiento, en un objeto
egológico, sino en ese hacer y su producto, el objeto mundanal. Pero esto es
precisamente lo que el profesor Cossio, aun a costa de una contradicción
flagrante, trata de evitar, pese a que es consecuencia ineludible de su
teoria de la cultura: la admisión de que el derecho no es sólo una actividad, sino el producto de la misma o, expresado en otro giro: la admisión
de que no es sólo acto, sino norma creada por dicho acto.
Si, como el profesor Cossio lo afirma en este punto, el derecho sólo
es "conducta" y, por ende, actividad, y no el producto específico de ésta,
entonces es, o tiene -como el mismo profesor expresamente lo admiteun "sustrato perceptible"; y si como objeto cultural posee tal sustrato,
no se comprende por qué anterionnente el profesor Cossio- en contradicción con lo dicho por él- insiste en que el objeto cultural no tiene un sentido espiritual, sino es tal sentido y, por consiguiente, no puede percibirse.
Al proseguir nuestro análisic reremos por qué la Teoría Egológica presenta primeramente al Derecho coino algo perceptible y después como algo no perceptible, es decir, como mera significación. Por el inomento sólo quiero dejar bien sentado que en la medida en que dicha teoría considera al derecho como un simple objeto egológico y no, al mismo
tiempo, como objeto mundanal; en la medida en que separa el producto
del hacer humano, el objeto mundanal, del egológico, mismos que en su
teoria de la cultura declaró indisolublemente unidos, en esa misma medida
abandona en su teoría jurídica su teoría de la cultura. L a teoría jurídica
egológic* tiene que perder toda conexión con la teoria egológica de la cultura, si trata de concebir el derecho solamente como una actividad, y pasa por
alto su producto, esto es, si lo concibe como "vida viviente" y no, al
T E O R I A P U R A D E L DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
183
propio tiempo, como "vida objetivada"; lo cual, desde el punto de vista
de la teoría de la cultura, conduce al intento irrealizable de entender la
actividad del escultor sin tomar en cuenta la estatua esculpida por 61.
E n esta conexión el profesor Cossio afirma también que en la segunda mitad de la cultura, en el hacer del hombre y, concretamente, en el
sustrato perceptible de su actividad, "está el inseparable ego actuante de
toda acción humana: de ahí la denominación epónima; de ahí que el
objeto egológico sea un sinónimo de la conducta conio conducta hecha
objeto de conocitniento". Del "ego" sólo puede hablarse cuando se considera uno a si propio como sujeto de conociiniento, no cuando se toma
a la conducta como objeto de conociniiento, esto es, a la conducta en
que se hace consistir el derecho objetivo. Pues esta conducta no es, o no
es solamente, la del sujeto que conoce ese objeto que Ilamamos derecho.
Si el nombre de la doctrina cossiana viene de aqui, incuestionahlemente
deriva de una aplicación incorrecta de la palabra "ego". Pero de lo que
sigue se desprende que la Teoría Egológica tiene realme~itesu punto de
partida en una autointrospección, eti la conciencia que el teúrico posee
de su yo, por lo que en tal sentido -y sólo en él-es u11 verdadero ególogo.
Para ilustrar la intuici611 jurídica egológica que, segúti lo liemos mostrado, el profesor Cossio presenta como parte integrante de la teoría egológica de la cultura, pese a que tiada tiene que ver con ella, el misnio
profesor se vale de este ejemplo: "Tomemos a consideracióii, desnudamente como dato, un acto de conducta cualquiera ; por ejetiiplo, yo tomo un
libro y lo traslado de un punto a otrÓ de esta mesa" (p. 36). Este punto
de partida es ya errónro. Pues el derecho, como objeto de la cieticia jurídica, no es un objeto de autoobsen-acióti, dado al conociniiento del ego,
sino un objeto que de algún modo existe fuera de este. E1 objeto del
conocimiento jurídico no es el yo, sino otro objeto distinto de él. De aqui
que, dicho sea incidetitalmente, el intento de desenvolver la teoría del derecho cotno teoria egológica de antematio se encuentre eti una falsa X-ia.
Si el ejemplo del profesor Cossio i;n de tener aplicación a una situucióti jurídica cualquiera, necesario será entenderlo coiiio consideración
dr uti aconteciniiento efectivo, esto es. del hecho de que alguien, distinto
del observador, traslade un libro de un lado a otro de una mesa. Pero
al punto se advierte por qué el profesor Cossioelige este falso punto de
partida. Más adelante afirma que puedo considerar la tratisportación del
libro "no en mi bruto y mero hacer, sino en cuanto que, eti cada instante,
eso que hago va coordinado e integrado con lo que otnilo". De este tnodo,
184
H A N S KELSEN
añade, el dato, el "hacer", puede ser concebido "como libertad". El hacer
no puede naturalmente ser libertad. Lo que el profesor Cossio quiere decir
es que yo, el agente, soy libre en tanto en cuanto hago algo. D e aquí que,
como ya se hizo notar, por libertad entienda la determinación causal. La
consideración de mi propia actividad, como hacer no determinado causalmente es, de acuerdo con sus asertos, una forma "ética" de consideración (pp. 36-37).
E s correcto afirmar que cuando uno quiere predecir su conducta futura, no puede conocer la determinación causal de ésta, pues la autoobservación se injerta en el nexo causal. Pero la consideración de la propia
conducta pretérita permite ya el conocimiento de las causas que la determinaron. Y en el caso de la consideración del comportamiento ajeno, si
se trata del problema de la "libertad", en el sentido que le da el profesor
Cossio, la aceptación de la determinación causal no sólo no queda excluida,
sino que ineludiblemente se impone como postulado epistemológico. La
afirmación de que la conducta humana es libre, es decir, el aserto de
que no se encuentra cansalmente determinada, es, pues, un extravío, incluso cuando se emite desde el punto de vista o sobre la base de la autoobservación. Pero como el hombre no puede conocer por sí mismo la
determinación causal de su conducta futura, se forja la ilusión de la "libertad". Esta ilusión, y no otra cosa, es lo que el profesor Cossio introduce como un elemento esencial de su "intuición jurídica". Para poder
proceder de esta guisa, elige el falso punto de partida de la autoobservación del propio comportamiento.
Con ello cae en un nuevo error. Afirma que la consideración ética
presupone la libertad, entendida como indeterminación causal. Que esto
no es así, que el hombre no es personalidad moral, es decir, sujeto de la
obligación y de la responsabilidad, por el hecho de ser "libre", esto es,
de no hallarse causalmente determinado, sino que es libre o, en otros términos, punto final de imputación, en cuanto ciertas normas morales o
jurídicas lo obligan y lo hacen responsable, es algo que en repetidas
ocasiones he mostrado. 4
El profesor Cossio afirma que "cabe todavía otra interpretación posible del mismo dato de nuestro ejemplo, también en cuanto es libertad"
(p. 37). Pero esta otra "intuición posible" se refiere a un dato enteramente distinto. Pues el profesor Cossio no considera ahora su propia
conducta, sino la de otro hombre, la de un "tercero", como él dice, esto es,
4 Cfr. mi estudio: Causality and Irnputation, Ethics, Vol. Lxr, No. 1, 1950,
págs. 1-11.
T E O R I A P U R A D E L DERECHO Y TEORZ.4 EGOLOGICA
185
la de un hombre que le impide o no le inipide algo. Ahora "considero
-escribela transportación del libro en cuanto que, en cada instante,
eso que hago va coordinado e integrado al hecho de que un tercero me lo
impide o no me lo impide". Y añade: "El hacer y la iinpedibilidad concomitante aparecen a la vista, ahora taiiibién, en cuanto que dados en el
dato, pero de tal modo que mi hacer - y la transportación del libro como
hacer -ya no es visto como un hacer sólo mío, aunque sea yo quien transporta el libro, sino que cs visto como un hacer compartido, es decir, corno
iin hacer nuestro único, porque si bien yo transporto el libro, el otro permite que lo transporte (lo misino valdría si lo impidiera), todo lo cual
está dado en el dato." Hay que resignarse a aduiitir que la versión aleniann del artículo escrito en español por el profesor Cossio 110 logra expresar lo que éste quiere decir en el párrafo citado. Pues si realmente
considera la conducta en cuestión, el dcsplazaiuicii(o espacial del libro,
clesdc el punto de vista de la posibilidad de que tal conducta sea "prohibida" o "perinitida" por otro sujeto, ello supone que ya lia introducido
i n su intuición jurídica esa iioriiia a la que la Teoría Egológica sostiene
que no necesita rccurrir, para pensar el derecho. Pues "prohibir" y "permitir" significan lo niisiiio que tiorniar. Adinitamos, pues, que el profesor
Cossio no entieiide aquí por "prohibir" y "permitir" nada distinto del
simple liecho de "impedir" o "no impedir". De qu(. manera la conducta
(le uii hoinbre, no impedida por un tercero, pueda ser pensada como un
"hacer compartido" del agente y del tercero que no le impide la acción,
algo sencillamcntc inconcebible: pues sólo uno de ellos hace algo, mientras quc el otro nada hace. Cuando el couiportainicnto de un hombre $10
cs impedido, no es 16tto quien no lo impide, sino que son todos quienes
no lo estorban, por lo cual, si debiera considerarse ese con~portamiento
coiiio un "hacer compartido", teiidría que hablarse de él como de un hacer
compartido por todos los hombres, lo que es un puro absurdo. Y si el
liacer de un hoinbre es impedido por otro hoinbre, por ejemplo, si "un
tercero" le inipide al señor profesor Cossio llevar e1 libro de un punto
a otro de la mesa, el señor profesor Cossio no traslada el libro, sólo
tiene la intención de trasladarlo. Y cii este caso íinicnriiente existe la
conducta del sujeto que impidc, el coiiiportarnieiiio del tercero, mas no
una conducta del señor profesor Cossio. De un hacer conipartido no puede,
pues, hablarse aquí. Ni tampoco de un no-hacer compartido. Pues sólo
el comportamiento de uno de los sujetos es un no-hacer, en tanto que el
del otro es una acción. Del hacer del tercero que impide al profesor Cossio
llevar el libro de un sitio a otro, cabe decir que provoca causalmente el
186
HANS KELSEN
no desplazamiento del libro. Lo que no puede decirse es que el no desplazamiento es un hacer compartido del profesor Cossio y del tercero, o
que no es solamente el citado profesor quien no desplaza el libro, sino
también el tercero. Pues del profesor Cossio lo único que puede decirse
es que no transporta el libro, si, teniendo la intención de desplazarlo, un
tercero le impide la realización de su propósito. E n el citado ejemplo,
el profesor Cossio tiene la intención de mover el libro, mientras que el
tercero, lejos de abrigar tal intención, tiene la de impedir que el volumen
sea llevado de un punto a otro. De este tercero únicamente podría decirse,
en el mismo sentido, que no mueve el libro de un lado a otro, como podría
decirse de todos los demás, ya que éstos tampoco tienen el propósito de
moverlo. Si el no desplazamiento del objeto fuese una conducta del profesor Cossio compartida con el tercero, ese no desplazamiento seria también una conducta compartida por el profesor Cossio con todos los demás
que no tienen la intención de mover el libro. Esto equivale a decir que
cualquier comportamiento de un sujeto tendrá que ser visto como comportamiento de todos los otros, lo que es absurdo. Si la conducta de un
hombre, no impedida por un tercero, fuese compartida por ambos, la del
que impide a otro un determinado comportamiento también tendría que
ser compartida por los dos sujetos, es decir, el acto impeditivo sería, a
un tiempo, conducta del que impide y del que sufre el impedimento. Y
entonces habría que afirmar que cuando un tercero impide al profesor
Cossio mover el libro, no es solamente el tercero quien así procede, sino
que el señor profesor Cossio también se impide a sí propio mover el
objeto. Lo que es ya el colmo del absurdo.
Ocurre preguntar qué es lo que lleva al profesor argentino a tan
absurdas aserciones. Sólo una conjetura es posible. Si el tercero es el
órgano jurídico que impide una cierta conducta de los hombres, al establecer una norma en que tal conducta es prohibida, esto es, convertida
en antecedente de una sanción, esa conducta del órgano, el acto por el
que establece la norma, se considera como un hacer que éste comparte con
los que cumplen o violan el precepto, es decir, cuyo comportainiento es
o no impedido por el órgano. La norma puede entonces ser vista, en un
sentido inmanente, no sólo como conducta del órgano, sino de aquellos
cuya actividad es o no impedida por él. El establecimiento de la norma
que impide o no impide la conducta de los hombres puede ser considerado
no Únicamente como un hacer del Órgano, sino como hacer de las personas
cuyo comportamiento está prohibido por el precepto. Pues en otra conexión
el profesor Cossio escribe que la Teoría Egológica siempre ha afirmado
T E O R l A P U R A DEL DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
187
que el concepto de norma "integra el propio objeto que mienta, de modo que la norma resulta inmanente, como sentido, a la conducta" (p.
39). L o cual sin duda alguna debe entenderse en el sentido de que la
norma es inmanente a la conducta por ella regulada. Del acto por el
que la norma se estatuye puede sin duda decirse que ésta le es inherente
como sentido; pero del comportamiento normativamente regulado sólo cabe
afirmar que la norma le es inmanente, si esa conducta y el acto de creación
de la misma norma son interpretados como un "hacer unitario y conipartido". Si la norma es inmanente a la conducta juridicamente regulada,
entonces es posible, por la mera intuición de ésta, captar el derecho que
la regula. Y a esto precisamente tiende la Teoría Egológica.
Como el hombre vive en sociedad, cualquiera conducta humana puede
ser impedida por un tercero. Con la referencia a tal impedibilidad lo
único que se dice es que el comportamiento humano se desenvuelve por
si mismo en el seno de la vida común. Vistas las cosas con mayor rigor,
con la referencia a la posibilidad de que un comportamiento sea impedido,
iii siquiera se dice que necesariamente haya de tratarse de una conducta
humana. Pues también la de un animal puede ser impedida por otro
animal. Entre el hecho de que un hombre impida o no a un semejante
mover un libro, y el de que un perro impida o no a otro que se apodere
de un hueso, no existe, desde el punto de vista de una consideración
exclusivamente referida a la posibilidad del impedimento, ninguna diferencia. Y, sin embargo, al hablar de tal posibilidad nada se ha dicho que
concierna al derecho. Pues incluso cuando se declara -lo que en este
punto no hace el profesor Cossih- que aquél regula el comportamiento
humano, y que tal comportamiento puede ser impedido por el de otros
hombres, no se expresa sino que el derecho norma la conducta de éstos
en sociedad. Pero la moral también hace lo mismo. El derecho es precisamente la regulación de la conducta social, no la conducta impedible por
otros, la conducta social jurídicamente regulada. L a cuestión acerca de
lo que el derecho sea equivale, pues, a la pregunta sobre en qué consista la regulación juridica del comportamiento humano impedible. Pregunta que el profesor Cossio, al referirse a la posibilidad del impedimento,
en modo alguno contesta. El cree, sin embargo, que ha resuelto el problema. Pues prosigue de este modo: "Esta es la consideración de la conducta en su interferencia intersubjetiva de acciones posibles, que la constituye en el objeto del conocimiento jurídico cuando, sobre tal base, quiero
concebirla conceptualmente. Así queda deslindado intuitivamente el ámbito
total del derecho sin haber recurrido a ninguna norma" (p. 37). Pero
188
HANS KELSEN
j a quién se le ocurre decir que hay "derecho" en la circunstancia de
que un hombre lleve un libro de un lugar a otro de una mesa y un tercero
le impida o se abstenga de impedirle tal cosa? 2 Cómo es posible calificar jurídicamente ese comportamiento, si no se hace referencia a una
norma jurídica que lo prohibe o lo permite? Si los hombres conviven
unos con otros sin hallarse sometidos a ese orden coactivo especifico
llamado derecho, la posibilidad de que la conducta de uno sea impedida
por la de otro no deja por ello de existir. Y si acepta que la convivencia no es posible al margen de ese orden, entonces la conducta impedible sólo puede ser jurídicamente concebida si se la pone en relación
con el propio orden. A la posibilidad de que el comportamiento de un
sujeto sea impedido por el de otro, el profesor Cossio le da el nombre
de "interferencia intersubjetiva". Explica la expresión de la siguiente
manera: "La intersubjetividad que define la Teoría Egológica como auténtica alteridad jurídica, se refiere a la intersubjetividad del comportamiento mismo según la cual éste resulta un hacer compartido, es decir,
donde el acto de alguien, en cuanto está impedido o permitido por otro,
resulta ser un acto conjunto de ambos." Con ello no dice nada diverso
de lo que ya había expresado, al hacer la descripción del desplazamiento
espacial del libro. Pero cuando declara que con la "interferencia intersnbjetiva" ha definido el concepto del derecho, por "derecho" entiende algo
enteramente distinto de lo que la ciencia jurídica siempre ha entendido
por tal.
Naturalmente que a nadie puede impedirse que dé a una determinada
palabra la significación que le venga en gana. Mas cuando la Teoría Egológica llama "derecho" a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, al hacerlo se refiere a un objeto diferente del que estudia la
ciencia juridica en general y, especialmente, del que considera la Teoria
Pura. Que se pretenda describir la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva sin recurrir a normas, resulta obvio, cuando tal interferencia se define como posibilidad de que un comportamiento sea impedido.
Esto nadie puede discutirlo, ni lo niega tampoco la Teoria Pura del
Derecho. Pero cuando el profesor Cossio habla del objeto propio de la
ciencia juridica, es decir, del que la Teoría Pura designa con la palabra
"derecho", en realidad abandona su afirmación de que la "interferencia
intersubjetiva" constituye el objeto del conocimiento jurídico, esto es, la
afirmación de que con su referencia a la posibilidad de que la conducta
de uno sea impedida por la de otro, ha determinado la esencia del derecho, sin recurrir a ninguna norma. Pues finalmente admite que "con
TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA
189
esta sola intuición -alude a la de la interferencia intersubjetiva- no
puedo sabrr si el acto de conducta es una facultad, una prestación, un
entuerto o una sanción; y que para saberlo necesito de la norma" (p.
39). Si sobre la base de la intuición egológica de una conducta no podemos saber si es una facultad, una prestación, un entuerto o una sanción,
tal intuición no nos permite determinar si esa conducta tiene caráctrr juridico, ni entrar, por ende, en contacto con el dert~lio.Y si para decidir
'i aquélla posee tal carácter "la norma es indispensable", queda probado
que la inttiición jurídica no es posible sin el recurso a la misma norma.
El profesor Cossio se ve incluso constrefiido a confesar que "de alguna
tnariera, el derecho aparece siempre como iiorma, en cuanto que siempre,
r n la experiencia, aparece deterniinado como facultad, prestación, entuerto o sanción, y ya que sin la iiorma no podriamos lograr ninguna de
estas detcrrninaciones" (págs. 39-40). Este es precisamente el problema
que 1% ciencia jurídica en general, y la Teoria Pura en particular,
pretenden resolver: cómo aparece el dereclio en la experiencia esto es,
en cuanto derecho positivo. Un derecho al margen de la experiencia
-conlo, por ejemplo, el natural- no es objeto de la ciencia juridica o,
al incnos, no lo es de la Teoría Pura. Y cuando la Egológica tiene que
reconocer que en la experiencia el derecho siempre aparece "conio facultad,
prestación, erituerto o sanción", afirma exactaniente lo mismo que la
Teoría Pura. Pues una "facultad", una "prestación", un "entuerto", una
"sanción", sólo pueden determinarse tiormativamente. L a palabra "deterrninación" significa lo ii~ismoque "re.plación" o "normación" y equivale
al término "dereclio". El reconocimiento de que la intuición egológica
no puede lograr ninguna [le estas "determinaciones" sin "recurrir a la
noriiia", demuestra que esa iiituición -exactamente como la Teoría Pura- no puede conocer el derecho, si prescinde de tal recurso. La norma,
arrojada por el gran vestíbulo del palacio egológico, tiene después que
ser readmitida por la puerta de servicio. La apariencia de una oposición
frente a la Teoría Pura puede únicamente mantenerse porque, en vez
de la palabt'a "derecho", se aplica el vocablo "determinacióri", sinóiiirno del otro. La apariencia tiene que scr conservada a toda costa, pues
el profesor Cossio, en abierta contradicción con sus anteriores afirmaciones, vuelve a la tesis inicial, y a renglón seguido sostiene otra vez
que "el derecho como objeto ha quedado patentizado como conducta en
interferencia intersubjetiva, y que esto se ha logrado mediante una pura
intuición eidética de su faz bntica, sin recurrir para nada a normas de
ninguna clase". Sólo que el profesor argentino no parece estar muy se-
190
HANS KELSEN
guro de haber probado su tesis. Pues considera necesario ilustrarla con
otro ejemplo: "Cuando fueron los aviones alemanes, en 1914, a bombardear París, la Venus de Milo fué trasladada al sótano del Louvre,
cubierta de bolsas de arena, para protegerla de las bombas; y asi con
todo el tesoro artístico del gran museo. ¿ P o r qué no se podía proteger
de la misma manera el derecho francés, siendo también una realidad
cultural? La respuesta es sólo una: porque en la conducta de los franceses
estaba el derecho francés en presencia intrasladable" (p. 40). L a grotesca pregunta de por qué ese derecho no fué llevado, como la Venus
de Milo, a las bodegas del Louvre, es pregunta que yo debo hacer al
profesor Cossio, en vez de que él me la dirija a mi. Pues él, no yo,
es quien afirma que el derecho, como la Venus de Milo, es un objeto
cultural, y que los de esta especie constan de "un sustrato perceptible
y un sentido espiritual", "indisolublemente" compenetrados (p. 35). La
Teoria Egológica, según la cual el derecho francés tiene un sustrato intuible, la conducta humana en cuanto objeto de la percepción, es, pues,
la que podia haber sido llevada a los sótanos del Louvre. Pero como
para emplear las palabras en su verdadero sentidel profesor Cossio
vuelve el venablo contra mi - un venablo cuya punta se ha embotado,
y me lanza la pregunta, me veo obligado a causarle una decepción, y a
demostrar que hay otra respuesta, distinta de la "única" que él admite.
La pregunta -posible desde el punto de vista de la Teoria Egológica,
pese a que reduce al absurdo tal teoría- es contestada por la Teoria
Pura con la afirmación de que el derecho es un sistema de normas, esto
es, de contenidos significativos, y no un objeto de la intuición sensible,
como el comportamiento humano o la Venus de Milo, objetos ambos que
la Egológica coloca en un mismo nivel, en el plano de la cultura. Precisamente por ello, de acuerdo con la Teoria Jurídica Pura, es imposible,
amén de que no tiene sentido, hablar de que el derecho sea llevado a un
sótano del Louvre. Si el derecho -como el profesor argentino vuelve
a sostenerlo aqui- es conducta humana, perfectamente pudo haber sido
llevado a los sótanos del Louvre, como en realidad ocurrió, pues la conducción de la Venus de Milo a ese sitio fué un comportamiento de los
franceses. A esto el profesor Cossio contestará probablemente, sin duda
en previsión de tal respuesta, que él mismo ha afirmado, en su teoría
de la cultura, que el objeto cultural no tiene un sentido, sino es un sentido
y, por tanto, no puede, como tal, percibirse. Mas entonces tendría que
recordarle que en su misma teoria de la cultura ha declarado que ese
objeto consta de un sustrato perceptible y un sentido espiritual, y que,
-
T E O R I A P U R A DEL DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
191
cuando trata de insertar su doctrina juridica en dicha teoría de la cultura,
expresamente habla del "sustrato perceptible" del derecho.
Parece que el profesor argentino cree poder definir lo juridico como
conducta humana en "interferencia intersubjetiva, sin recurrir a ninguna
norma, porque, partiendo del postulado de que lo que no está juridicamente
prohibido está juridicamente permitido, puede llegarse a la conclusión, ya
expuesta, de que toda conducta humana comprendida dentro del ámbito de validez de un ordenamiento positivo está regulada por éste, ya
directa, ya indirectamente. E n la pág. 38 dice que la "intersubjetividad a que
alude la Teoría Egológica para definir ónticamente el derecho, no se refiere exclusivamente al impedir, sino al impedir y al permitir a la vez; es decir,
a la acción humana desde el punto de vista de su impedibilidad". E inmediatamente después declara: "Con esta intuición queda deslindado el ámbito
total de lo jurídico y determinado el objeto específico de la ciencia jurídica".
Del hecho de que toda conducta humana ~ u e d aconsiderarse como regulada
directa o indirectamente por el derecho, e n modo alguno se sigue que éste
sea conducta humana. Todo lo contrario. E n aquella frase, el derecho es distinguido del objeto que regula, esto es, del comportamiento humano, y presupuesto como norma o regulación. La intuición egológica no "delimita"
-como el profesor Cossio lo sostiene- el "ámbito total de lo juridico",
sino solamente el objeto de la regulación jurídica, la conducta humana.
De aquí que no determine "el objeto propio de la ciencia juridica", sino
el del derecho. Cuando la Teoría Egológica define el derecho no como
norma, sino como conducta, en realidad confunde el objeto de aquél, es
decir, el de la regulación jurídica, la conducta humana, con el de la ciencia
respectiva, esto es, con el derecho. Y esta confusión está íntimamente
ligada al hecho de que esa teoria - c o m o lo veremos en el siguiente pár r a f e no percibe la diferencia esencial entre la función del derecho, que
es normar, y la de la ciencia juridica: conocer.
E n su intento de determinar el concepto del derecho sin recurrir a
normas, a la Teoría Egológica le ocurre exactamente lo mismo que a la
doctrina juridica del marxismo, cuando persigue igual propósito. 6 De
acuerdo con la concepción materialista de la historia defendida por Marx,
que reduce los fenómenos politicos a hechos económicos, el derecho y el
Estado son instrumentos específicos de explotación capitalista, que con
5 Cfr. mi estudio: Aligpmeinp Rechtrlehre irn Lichte der materia&tirchen
G~schichtsouffessung.Archiv f . Sozislwissenschaft und Sozialpolitik, Vol. 66, cuaderno no. 3, Tubinga, 1931, pp. 449-521.
192
HANS KELSEN
la realización del comunismo automáticamente habrán de desaparecer.
Durante el primer período de existencia de la Unión Soviética, los juristas
de ésta fieles a aquélla concepción, encabezados por Stutschka y Paschukanis, definieron el derecho, sin recurrir al concepto de norma, como un
agregado de relaciones sociales específicas. De este modo se opusieron
abiertamente a la doctrina jurídica normativista, discriminada por ellos
como "teoría burguesa". "Relaciones sociales" es un giro con menos pretensiones que el de "interferencia intersubjetiva". E s claro que los juristas
soviéticos no podían identificar el derecho con todas las relaciones sociales
irnaginables, porque en tal supuesto se habrían visto constreñidos a confesar que también en la Unión Soviética existía un ordenamiento jurídico.
Por ello es que lo identificaron con las relaciones sociales características
de la sociedad capitalista, es decir, con las de la producción y distribución de los bienes en dicha sociedad; o, en otros términos: pretendieron
reducir los fenómenos jurídicos a los económicos, para disolver el concepto del derecho como ficción "ideológica". Esta tendencia apareció ligada
a la oposición política frente al derecho, en el que se veía un instrumento
de explotación capitalista condenado a desaparecer. Pero cuando el derecho
y el Estado soviéticos, después de haber repudiado totalmente la economía capitalista, lograron estabilidad, dentro de la teoría jurídica se
produjo un radical viraje. Bajo la égida de Vyschinsky, a partir de entonces el más importante de los juristas rusos, volvióse a la teoría normativista, y el derecho fué nuevamente definido como un sistema de normas.
Los juristas que por su f e en la sociología marxista habían rechazado la
teoría normativa, motejándola de ideología burguesa, fueron estigmatizados como enemigos del pueblo.' Esto no obedeció, como es obvio, a
razones científicas, sino políticas. La doctrina según la cual el derecho
es sólo un instrumento de explotación y no tiene cabida en una sociedad
comunista, no conviene a un Estado soviético, cuyo gobierno tiene interés
en que el derecho en vigor sea visto como norma obligatoria y, como
tal, se respete. Esto significa que, tan pronto como desaparecen las razones por las que el derecho es rechazado, no hay ya ninguna necesidad
de cerrar los ojos ante su carácter normativo. Este es también el aspecto
fundamental en la oposición entre la Teoría Pura y la Teoría Egológica:
el desconocimiento de la índole normativa del derecho, el intento de
6 Cfr. la colección de estudios: Soviet Legal Philosophy. Translated by Hugh
W. Babb. With an Introduction by Jahn N. Hazard. 20th., Century Legal Philoiophy
Series, Vol. v, Cambridge, Mass., Harvard University Press. 1951, pp. 284, 337.
TEORIA P U R A DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA
193
definirlo sin recurrir a normas, conduce a la negación de su concepto.
Y como la segunda de dichas teorias quiere evitar tal negación, a la postre
se ve forzada a recurrir nuevamente a las normas.
Otra de las discrepancias entre las dos teorias está en la distinción,
formulada por mí, entre normo y proposición jurídicas. La Teoría Pura
sostiene, cosa que hasta hoy nadie ha puesto en tela de juicio, por ser
evidente, que entre la función de la autoridad que crea el derecho o
formula sus preceptos, y la de la ciencia jurídica, hay una diferencia
esencial, pues la Última no es creadora de aquél, sino simplemente conoce
y describe el derecho creado por las mismas autoridades; y al describirlo
se vale de juicios que, para distinguirlos de las normas establecidas por
aquellas autoridades, he designado con el nombre de proposiciones ju-,
rídicas. La autoridad creadora de derecho no tiene por qué describir;
lo que hace es prescribir; emite prescripciones o, lo que es igual, formula
normas.
La teoria jurídica tradicional tampoco ha discutido nunca esta distinción, aun cuando no haya sabido expresarla en una terminología suficientemente clara, ya que aplica la palabra "derecho" tanto al objeto de
la ciencia jurídica como, en ocasiones, a esta misma ciencia; así, por
ejemplo, cuando habla del "derecho internacional clásico" y se refiere
a la teoria clásica del derecho de gentes. E n repetidas ocasiones he señalado la equivocidad de tal terminología; y, para evitar malos entendimientos, he propuesto que a las normas del derecho se les aplique la
denominación de normas jurídicas y a las proposiciones de la ciencia respectiva se les llame proposiciones jurídicas.
Estas últimas, no las normas creadas por los órganos jurídicos, son
juicios, juicios hipotéticos, en los que aquella ciencia describe el enlace
específico que la norma de derecho establece entre los hechos condicionantes y las consecuencias sancionadoras. E l profesor Coscio no formula
correctamente la distinción entre norma y proposición jurídicas, pues,
en la pág. 46 de su articulo, dice que yo enseño que el órgano jurídico
emite "juicios prescriptivos". Normas como: paga tus deudas, di la verdad,
castiga al malhechor, no son juicios. Pero cuando una ciencia describe
tales normas, para aclarar su sentido expresa que, de acuerdo con una
cierta ordenación normativa, el hombre debe pagar sus deudas, decir la
194
H A N S KELSEN
verdad, castigar al malhechor; y entonces emite juicios descriptivos. El
escrito en que hace más de cuarenta años emprendí la critica de la llamada
teoría imperativista, mis Problemas capitales de la Teoria Juridica del
Estado, ostenta el subtitulo explicativo: "a la luz de la doctrina de la
proposición juridica". El objeto de la crítica era demostrar que tales
proposiciones son juicios hipotéticos, y no imperativos. Confieso, sin embargo, como lo reconocí hace ya mucho tiempo, que en un principio no
vi con suficiente claridad la distinción entre norma y proposición jurídicas. E n lo que concierne a la cuestión que el profesor Cossio me plantea,
de si la norma es un "mandato", repito, cosa que ya he dicho con frecuencia, que es posible designarla de ese modo, siempre que se advierta
que la palabra mandato no es ya empleada en su sentido pristino. Pues
un mandato existe cuando un hombre expresa una voluntad orientada
hacia la conducta de otro, que tiene conocimiento de tal expresión de
voluntad. El que manda debe querer el contenido de lo mandado. E n
mi análisis del más importante de los actos creadores de normas jurídicas,
el legislativo, he mostrado cómo los que ejecutan ese acto, los miembros
del Parlamento, no dirigen necesariamente su voluntad hacia el contenido de la ley sancionada por el voto mayoritario, pues los integrantes
de la mayoría a menudo no conocen, o sólo conocen superficialmente, tal
contenido, y lo que tienen que querer es solamente la emisión de su voto.
También he mostrado que los integrantes de la minoría seguramente no
quieren el contenido de la ley contra la que votaron, pese a que su participación en el acto legislativo es esencial; y que, incluso cuando los
que forman la mayoría modifican una voluntad eventualmrnte dirigida
hacia el contenido de la ley, y tal modificación no conduce a un procedimiento derogatorio de la norma legal, la ley sigue en vigor, mientras
que, en el caso de un verdadero mandato, éste deja inmediatamente de
existir, tan pronto como el que lo había emitido modifica su voluntad en
relación con lo mandado. El producto del acto legislativo es precisamente
una norma vigente, esto es, obligatoria, mientras que la que obliga a los
destinatarios de un mandato sólo puede existir si el que manda está facultado para mandar y, consecuentemente, el que recibe el mandato tiene
la obligación de obedecer.
Lo que debe principalmente interesarnos en la distinción entre la
norma jurídica estatuida por una autoridad competente y la proposición
juridica formulada por la ciencia del derecho, es que la última tiene una
función de conocimiento, mientras que la esencia de la función de la
autoridad que crea el derecho no radica en conocer, sino en normar. Por
TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA ECOLOGICA
195
otra parte: 2 qué es lo que aquella autoridad podría conocer? Sin duda
el derecho y no otra cosa, puesto que su conocimiento sólo puede ser de
índole juridica. Y si solamente conoce el derecho, éste tiene que haber
sido antes creado por una autoridad. Tal es, en efecto, la concepción de
la doctrina iusnaturalista, según la cual la misión del legislador estriba
Únicamente en conocer y formular el derecho ya creado por la Naturaleza
o por Dios en la Naturaleza; o, como lo expresa el iusnaturalismo, disfrazado de "sociología", del jurista León Duguit: en "declarar" o "reconocer" el que deriva de la solidaridad social. E n cuanto referida al derecho positivo, la Teoria Pura tiene que rechazar tal concepción; y si
la Egológica no la rechaza, con ello se expone a la sospecha de ser iusnaturalista. El derecho positivo no puede ser simplemente "conocido" por
el legislador; tiene que ser creado por él, y sólo por él puede ser creado.
Y tiene que ser creado por el legislador para que la ciencia juridica
pueda conocerlo y describirlo. Este es el sentido de la tesis defendida por
todas las teorías positivistas frente a la del derecho natural, de que la
ciencia juridica no figura entre las fuentes formales. Cuando -de acuerdo
en esto con la epistemología kantiana- se dice del conocimiento jurídico,
o de cualquiera otro, que constituye su propio objeto, y se habla de
esta constitución como de una "creación" del mismo objeto, la expresión
sólo tiene un sentido figurado. Semejante "creación" Únicamente puede
entenderse en sentido epistemológico, como cuando se dice que la ciencia
natural crea a la Naturaleza como su objeto especifico, sin que ello signifique que la cree del mismo modo en que s e g ú n la doctrina teológicaDios la ha creado, o en la forma en que un hombre crea una máquina,
o la autoridad jurídica el derecho.
E n el caso de la decisión judicial la situación parece ser un poco
diferente; y una vieja escuela de la jurisprudencia positiva ha visto en la
función del juez un acto de conocimiento del derecho creado por el legislador. De aquí que se hable del "descubrimiento del derecho" por el juez
(Rechtsfindung), y de un "conocimiento" judicial. Parece que este es
el motivo de la predilección de la Teoria Egológica por la sentencia.
Pero la Teoria Jurídica Pura ha mostrado, en la tesis de Adolfo Merkl
sobre el orden jerárquico de las normas, que la esencia de la función
jurisdiccional no es el conocimiento de un derecho preexistente y acabado,
sino la prosecución del proceso de creación juridica; por lo que el juez,
7 Cfr. mi Generd Theory of Lom, ond State. Harvard University Preso.
Cambridge, Mass., 1945, p. 127.
1%
JIANS KELSEN
lo mismo que el legislador, cumple la tarea de normar, si bien la norma
por él creada es individual, a diferencia de la general que el legislador
formula. Incluso cuando el primero determina oficialmente la existencia
de un hecho previsto en una norma general como condicionante de ciertas
consecuencias juridicas, esta determinación no tiene el valor de un conocimiento. La determinación es un precepto, un precepto obligatorio, puesto
que impone el deber de considerar el hecho como existente, incluso cuando
- d e s d e el punto de vista de la verdad, único esencial a la función cognoscitiva- aquél realmente no existe. El llamado conocimiento judicial se
da en la cosa juzgada, esto es, en un estadio en que tal conocimiento no
puede ya modificarse. Pero en la cosa juzgada no tenemos un conocimiento
auténtico, vale decir, científico; pues en todo tiempo existe la posibilidad
de examinarlo en lo que a su verdad respecta, de rechazarlo por falso,
y de invalidar10 romo tal.
Que la esencia de las funciones legislativa y judicial no es conocer,
sino normar, naturalmente no significa que el legislador y el juez nada
conozcan, antes de ejecutar sus correspondientes tareas. El legislador conoce, o debe conocer, tanto la Constitución como las relaciones sociales
que pretende regular; el juzgador conoce, o debe conocer, la ley que aplica
al caso concreto, lo mismo que las circunstancias de este ultimo. Pero la
función creadora de derecho puede realizarse, y no pocas veces se cumple,
sin que tal conocimiento exista. La adquisición de éste es a lo sumo un
supuesto, no la esencia de aquellas funciones.
La diferencia entre la tarea de la autoridad que crea el derecho y la
de la ciencia juridica manifiéstase claramente en la que existe entre la
interpretación hecha por esa autoridad y la realizada por la misma ciencia.
Por "interpretación" entiendo aquí la de una Constitución, una ley, un
tratado de derecho internacional, un contrato de derecho privado, una
decisión judicial o, en una palabra, la del contenido de una norma concreta, establecida por la autoridad competente. Cuando hablo de que la
ciencia jurídica emplea la norma de derecho como esquema hermenéutica
(o "interpretativo"), con ello no aludo al contenido de una norma juridica
concretamente considerada. Que la ciencia jurídica utiliza como "esquema
de interpretación" la expedida por el 6rgano correspondiente, Únicamente
significa que sólo puede dar a los actos humanos el carácter de juridicamente lícitos o ilícitos, en la medida en que los conoce como actos cuya
indole está determinada por normas jurídicas.
Relativamente a la interpretación del contenido de normas jurídicas
concretas, la función de la autoridad y la de la ciencia del derecho pueden
TEORIA P U R A DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGlCA
197
tener, a primera vista, el mismo carácter, esto es, el de actos de conocimiento. Pero una investigación más atenta revela que no es así. La interpretación realizada por la ciencia del derecho no produce efectos jurídicos. Es simple conocimiento. De ella puede afirmarse, con pleno sentido, que es correcta (verdadera) o falsa. La realizada por órganos juridicos es auténtica o, en otros términos, jurídicamente eficaz. Decir de ella
que es correcta o incorrecta no tiene sentido; pues incluso cuando d e s d e
el punto de vista del conocimiento- es falsa, no por ello deja de ser derecho, esto es, norma, y en cuanto tal no puede ser falsa ni verdadera, sino
solamente válida o inválida, caso este Último en que no es realmente norma,
sino apariencia de normatividad. La interpretación hecha por la autoridad
competente es interpretación de una norma superior que la misma autoridad debe aplicar al crear otra norma de inferior jerarquía. Decir que .la
interpretación realizada por dicha autoridad es auténtica u obligatoria significa, pues, que la norma creada al aplicar la de rango superior también
es obligatoria. Sólo una norma puede tener este atributo. Parece que esta
norma es justificada por la exégesis que en ella encuentra su expresión.
Pero, de hecho, la norma establecida por el brgano no se justifica por la
interpretación de la de rango superior aplicable al caso, sino al revés: Ea
interpretacibn justificase en virtud de la norma estatuida por la autoridad
competente. Pues sólo en cuanto tal norma está en vigor, puede la interpretdción ser tomada en cuenta. Durante la vigencia de aquélla, la corespondiente interpretación queda en pie, ya sea que desde el punto de
vista del simple conocimiento resulte correcta, es decir, verdadera, ya sea
que resulte falsa. Precisamente por ello no tiene sentido aplicar el criterio
epistemológico a la interpretación hecha por una autoridad, pues ese criterio, el de la verdad, es pauta y medida del conocimiento científico del
derecho. Lo expuesto puede ilustrarse por medio de un ejemplo. Supongamos que una norma prescribe la pena de muerte para el delito de alta
traición, sin establecer excepciones de ninguna clase. Ello no obstante,
un tribunal castiga un delito de esa especie con pena de privación de la
libertad. Supongamos, además, que el tribunal fundamenta explicitamente su decisión. Pero no olvidemos que la fundamentación no es esencial, y que la creación de una norma en el proceso aplicador de otra de
rango más alto puede ocurrir sin que la fundamentación exista, y que, por
ejemplo, el órgano legislativo casi siempre formula sus normas generales
sin fundar explícitamente su constitucionalidad, amén de que la fundamentación, cuando la hay, difiere de la verdadera función creadora de derecho, y carece de importancia para ella. Sigamos imaginando que el tri-
198
H A N S KELSEN
bunal, al fundar su fallo, interpreta la norma aplicable, y lo hace en el
sentido de que si bien ésta no establece expresamente ninguna excepción
en lo que a la pena de muerte respecta, ello no significa que ninguna excepción sea posible. Si un científico del derecho defendiese semejante
tesis, otro jurista podría demostrarle que su interpertación es errónea, y
refutarla como tal. Pero la interpretación del tribunal o, dicho con mayor
rigor, la decisión del tribunal fundada en esa interpretación, existe válidamente, y conserva su validez, mientras la decisión no es revocada por una
autoridad competente. Carece de sentido decir que una decisión es falsa,
si la decisión subsiste como tal. Lo Unico que puede afirmarse es que,
mientras no se convierta en cosa juzgada, debe admitirse la posibilidad de
su revocación. Pero también la decisión verdaderamente correcta, desde el
punto de vista del conocimiento, puede ser revocada, mientras no adquiere
aquella autoridad. Supongamos que el Procurador General apela de la
sentencia ante la Corte Suprema, y que ésta, con iguales fundamentos, confirma la resolución del inferior, y hace que adquiera el valor de cosa juzgada. Esto significa que en el caso el derecho es que el delito de alta
traición se castigue con pena corporal, y no con la muerte, pese a que desde
el ángulo visual de una interpretación científica de la ley -punto de vista
no aplicable a la mencionada interpretación- ello resulte falso. Decir que
una decisión judicial ya existente o investida del valor de cosa juzgada es
falsa, carece jurídicamente de sentido, en la misma medida en que carece
de sentido el aserto de que el condenado irrevocablemente por un delito
ha sido condenado, pero no es culpable. De todo lo cual se sigue que la
llamada "interpretación oficial" es enteramente distinta de la interpretación
científica del contenido de una norma de derecho realizada por un jurista teórico, o de la análoga de un pasaje de la Biblia, hecHa por un teólogo. A través de la interpretación de los textos la autoridad jurídica
crea derecho. Pero el jurista científico no lo crea al cumplir su labor
hermenéutica, como el teólogo no crea el texto bíblico en virtud de la interpretación que hace del mismo. 0, expresado en otras palabras. el
órgano jurídico puede, por el camino de la interpretación, modificar el
derecho existente; la interpretación jurídica doctrinal, en cambio, no puede
modificarlo, como la exégesis teológica no puede modificar la Biblia.
Que a nienudo los tribunales crean nuevo derecho, con el pretexto de
interpretar el existente, es decir, de esclarecer su sentido por la vía del
conocimiento, es algo que la Teoría Jurídica Pura no ha sido la primera
en afirmar. Esta ha hecho ver solamente que la llamada interpretación
implícita en la aplicación de una norma superior por la autoridad, es siem-
T E O R I A P U R A D E L DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
199
pre creadora de derecho y, precisamente por ello, difiere esencialmente
de una simple función cognoscitiva.
Tal es la situación teórica que sirve de base a la distinción entre norma de derecho y proposición jurídica.
Oponiéndose a la Teoria Pura, la Egológica sostiene que entre la
función de la autoridad juridica y la de la ciencia del derecho no hay diferencia ninguna, pues ambas son un conocer. "Lo que el jurista y el órgano hacen no son, pues, cosas de diferentes naturaleza: ambos conocen
conducta, teniéndola que pensar normativamente para que el conocimiento
sea adecuado" (p. 50). Por esto la Teoria Egológica rechaza la distinción
entre norma de derecho y proposición jurídica. Antes de emprender el
análisis de esta doctrina, quisiera subrayar que, si el hacer del órgano y el
del jurista no son cosas diversas, uno de los dos comportamientos resulta
superfluo, pues, en tal hipótesis, lo que el órgano hace es ciencia, la misma
que hace el jurista; y entonces no se entiende la necesidad de que, al lado
de la elaborada por el órgano, haya también una ciencia juridica, ni la
necesidad de que junto a esta última exista también una actividad cognoscitiva del órgano creador del derecho. Pero si llegase a descubrirse que el
conocer del jurista no es posible sin la previa función del órgano, ya que
lo que el primero conoce es precisamente lo que el segundo ha creado,
entonces las funciones de uno y otro tendrán que ser cosas diferentes.
El conocer que, según la Teoria Egológica, debe ser función tanto del
órgano jurídico como del jurista, es caracterizado por el profesor Cossio
como pensamiento "normativo". Y éste no puede ser sino el pensamiento
de una norma. Como la norma, en cuanto norma positiva, no es una invención del jurista que la piensa, necesariamente tiene que haber sido
creada por otra persona. Se trata del órgano jurídico, creador de la misma
norma que es después pensada y descrita en ciertas proposiciones por el
jurista, proposiciones que ya no son normas, pues éste no es un Órgano
creador de derecho y, por tanto, no puede formular reglas de conducta obligatorias. Pero la Teoria Egológica parece admitir que en el caso hay frente a nosotros dos normas diferentes, de las cuales una es pensada por el
órgano o procede de él, y la otra es pensada por el jurista o de él procede.
Con ello abandona la afirmación que había invocado en mi contra, de que
el hacer del órgano y el del jurista no son cosas distintas, y se ve llevado a
afirmar otra vez que sí hay una diferencia, si bien ésta no se da entre
norma de derecho y proposición juridica, sino entre dos normas: la emitida
por el órgano y la del jurista. "La diferencia que se busca no es la de norma y regla de derecho que expone Kelsen, sino la de norma en sí misma
200
H A N S KELSEN
o directamente positiva y norma positiva a secas" (p. 50). Dudo de que
alguien pueda entender en dónde está la diferencia entre una norma "en
si misma o directamente positiva" y una norma "positiva a secas". La siguiente explicación tampoco nos permite poner las cosas en claro: "Pues
las normas que salen de la mente del Órgano se presentan como vigentes
o eficaces en si mismas -y aunque en verdad no lo fueran, como ocurre
si nacen muertas o caen en desuso, asi igualmente se presentan-, porque
la mención intencional de la norma de un órgano a la conducta toma
contacto de modo directo, en el mismo acto de la normación, con la positividad o existencia del Derecho, en cuanto que es una conducta que se
conoce a si misma pensándose como conocimiento e intuyéndose como hecho. E n cambio, las normas que salen de la mente del jurista toman contacto con la positividad o existencia del Derecho, por la vía indirecta de
una verificación intuitiva independiente del acto de la normación, esta
vez efectuado por el jurista que intuye el hecho de los órganos o sus rastros y, por encima de todo, que intuye el comportan~ieiitode los hombres
que viven el Derecho al cual el jurista se refiere" (p. 50). Cómo puedan
ser o mostrarse "eficaces" las normas "que nacen muertas" y, por ende,
no tienen eficacia, y por qué precisamente la que se muestra "eficaz" deba
considerarse como "vigente en si misma", es algo incomprensible. Pero
más incomprensible es todavía el aserto de que "la mención intencional
de la norma de un órgano a la conducta toma contacto de modo directo,
en el mismo acto de la normación, con la positividad o existencia del Derecho". Puede conjeturarse que lo que se pretende decir es que el Órgano
se propone crear un derecho eficaz, porque se trata de "una conducta que
se conoce a si misma pensándose como conocimiento e intuyéndose como
hecho". Sólo que un comportamiento no puede conocerse a si mismo, ni
pensarse como conocimiento, ni intuirse como hecho. Estas frases son
solamente un amontonamiento de palabras desprovisto de sentido. Por
otra parte: ¿ a qué comportamiento se alude aqui? Sin duda al del órgano,
de cuya mente sale la norma, "la norma del Órgano". Mas jcómo sale esta
última del espíritu del órgano? Seguramente no sin su conducta, que no
es sino un "acto de normación", que juega aquí el papel de deus ex mchina; pues es indiscutible que no puede tratarse de un acto de pensamiento
o de conocimiento. El aserto de que las normas "que salen de la mente del
jurista" sólo en forma indirecta toman contacto con la positividad del derecho, es altamente cuestionable, pues de la mente de aquél no brotan normas, al menos no en la forma en que salen de la del órgano las que éste
crea; y si lo único que se quiere decir es que el jurista las piensa, la ase-
T E O R I A P U R A DEL DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA
201
veración de que las pensadas por él sólo de manera indirecta toman contacto con la positividad del derecho, resulta inexacta, pues el jurista es
precisamente quien considera como orden válido el orden eficaz. Pero
aquí no se trata de esto. Lo que de tales manifestaciones se desprende es
que la Teoria Egológica hace que broten normas tanto de la mente del órgano como de la del jurista, y que si bien rechaza el dualismo de la norma
y la proposición jurídicas, introduce en cambio el muy parecido de la norma del jurista y la del órgano, pese a que la misma Teoria Egológica declara que se distingue de la Teoria Pura en que puede concebir el derecho "sin recurrir a norma ninguna", ni "aceptar la influencia de lo
normativo". Pero, en realidad, para concebir el derecho no sólo recurre
a una norma, sino a dos. E n el caso, la que sale de la mente del órgano
iio es sino la creada por esta autoridad, y la que brota del espíritu del jurista es la proposición jurídica que el propio jurista formula.
E n los párrafos citados anteriormente se afirma que el acto por el
cual el órgano estatuye la norma, o la norma asi creada, es una conducta
que se conoce a sí misma, un comportamiento que se piensa como conocimiento y se intuye como hecho. El objeto del conocimiento que debe ser
la función del órgano juridico, es aquí la misma conducta del órgano,
y como esta conducta, de acuerdo con la Teoria Egológica, es un conocer,
en realidad se trata de un conocimiento que se conoce a si mismo. En una
conexión posterior, el profesor Cossio declara: "Es de toda evidencia que
la norma como tal, en cuanto que es mención significativa, describe algo
-algo que es libertad- en forma de conocimiento, con lo cual resulta
ser conocimiento" (p. 54). El objeto del conocimiento que debe ser la
función del órgano juridico: jes aquí "algo que es libertad", libertad del
propio órgano? De acuerdo con su contenido, la norma de que se habla no
se refiere al acto del mismo órgano, sino a la conducta de otros. Y, por
consiguiente, a la libertad de los hombres cuyo comportainiento regula. Pero si la norma "describe" algo, en sentido epistemológico, lo descrito sólo
puede ser esa conducta que no des-cribe, sino pres-cribe; y no la libertad
de los sujetos cuya conducta rige. Que éstos son libres, es un supuesto de
los juristas que en el terreno de la filosofia son indeterministas, y resulta, ademk, un supuesto falso. También el Órgano jurídico puede admitirlo; pero ello no tiene importancia, y muchos órganos jurídicos tienen
plena conciencia de que su función, la creadora de normas, no su función
cognoscitiva, sólo tendrá el éxito deseado, si el hombre cuya conducta rigen no es libre, esto es, si lejos de hallarse causalmente indeterminado, se
encuentra sometido a la ley de causalidad y, por ello mismo, la conducta
202
H A N S KELSEN
a que se orienta la intención del legislador puede ser causalmente provocada por el acto creador de la norma. Que con ello ésta se convierta en conocimiento, o que de este modo aparente describa, en sentido epistemológico, la libertad, transformándose en conocimiento, o conociendo algo,
son meras tautologías, que no dicen nada. El profesor Cossio prosigue así,
refiriéndose a la norma: "Esta es conocimiento de la norma más elevada
de la que toma su validez y conocimiento, a la par, de los hechos que señala como antecedentes y de las consecuencias que imputa o prescribe".
La "libertad" que la norma "epistemológicamente describe" es, pues, una
norma. Cómo la libertad, es decir, la indeterminación causal del comportamiento humano, pueda ser una norma reguladora del mismo, rcsulta totalmente inconcebible, incluso cuando se admite que la regulación jurídica
presupone la libertad de los hombres cuya conducta norma. En el pasaje
citado con antelación, el profesor Cossio asevera que la norma del órgano se conoce a si misma; ahora resulta que la norma conoce a otra
norma, a la "más elevada, de la que toma su validez". Que la expedida por
el Parlamento, según la cual el delito de alta traición debe castigarse con
la pena de muerte, describa, en un sentido epistemológico, a la que da
competencia a aquel órgano para hacer leyes, es algo que no puede afirmarse, ni siquiera por una fantasía a la que ha dado alas la fenomenologia
existencial. Pero, de acuerdo con la tesis del profesor Cossio, la norma no
es sólo descripción, en sentido epistemológico, de una norma superior, sino
descripción de los hechos condicionantes y de las consecuencias que forman
el contenido del precepto. Que una norma deba referirse a ciertos hechos
o, lo que es igual, que deba tener algún contenido, es indiscutible. Pero lo
que importa es saber de qué manera se refiere a esos hechos. Y el sentido
de tal referencia no es el de una descripción teórica, si no el de una prescripción normativa. El profesor Cossio tiene inclusive que reconocer aquí
que la norma "prescribe" las consecuencias de derecho. La determinación
de los hechos que constituyen el contenido de la norma no se realiza con
la finalidad de describirlos en sentido epistemológico, sino con la de prescribir una cierta conducta. Cuando una ley prohibe el robo de energía eléctrica, en cuanto enlaza a tal hecho una pena, a la vez que define el concepto de electricidad, el sentido de tal definición es enteramente diverso del
que corresponde a la contenida en un libro de física, incluso cuando el
legislador toma de este libro la definición legal. La definición legislativa,
a diferencia de la del libro, es obligatoria, pues tiene el sentido de obligar
a los órganos jurisdiccionales a entender por "electricidad" lo que el autor
de la ley considera como tal. Se trata, pues, de una prescripci6n, no de una
T E O R I A P U R A D E L DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA
203
descripción. E n lo que respecta a la comprobación del hecho condicionante
en la sentencia judicial, remito a lo que anteriormente he dicho.
Esto en lo que se refiere al punto de vista de la Teoria Egológica sobre la función cognoscitiva del órgano juridico.
La mencionada teoría rechaza, finalmente, la distinción entre estática
y dinámica juridicas, que para la Teoria Pura no es esencial, si bien la ha
aplicado ventajosamente con fines expositivos. E l profesor Cossio sostiene
que esta distinción destruye la unidad del objeto de conocimiento, puesto que
el de la consideración estática son las normas, mientras que el de la consideración dinámica son los actos iuridicos, es decir, conductas humanas, lo que
contradice mi actitud frente a la llamada teoría de "las dos caras del Estado",
rechazada por mi con el fundamento de que destruye la unidad del mismo
objeto de conocimiento. La consideración dinámica se referiría solamente a
la conducta de los órganos juridicos, pese a que el derecho no regula Únicamente tal ronducta, sino también la de quienes no son miembros del
Estado y, especialmerite, la que no está prohibida, o conducta permitida.
De este modo, la concepción dinámica del derecho entraría en conflicto
con el axioma según el cual todo lo que no está jurídicamente prohibido
está jurídicamerite permitido.
E n contra de lo anterior debo advertir que las normas juridicas reguladoras del comportamiento humano son, a un tiempo, objeto de la consideración estática y de la consideración dinámica. Yo nunca he afirmado que
el de una de estas consideraciones esté constituido por normas juridicas y
el de la otra por conducta humana, sino que siempre be sostenido que, tanto desde un punto de vista, como desde el otro, la conducta de los hombre?
sólo puede tomarse en consideración en cuanto reguiada j o r aquellas normas. Como el derecho regula su propia creación a través de normas establecidas por órganos jurídicos, las que regulan tal creación o, lo que resulta lo mismo, la creación del derecho regulada por ellas, es decir, un
contenido juridico especifico, pueden considerarse siempre como objeto
de la regulación normativa. Esto, y no otra cosa, es la concepción dinámica del derecho. El que un cierto contenido de las normas juridicas, a
saber, los actos creadores de derecho regulados por esas normas, aparezcan
en primer plano, en modo alguno significa que se pierda de vista el hecho
de que esos actos están determinados por normas juridicas, lo que en nada
204
H A N S KELSEN
se opone a l postulado de la Teoría Pura, de que las manifestaciones de la
conducta sólo pueden ser concebidas como jurídicas y, especialmente, como actos creadores de derecho, en la medida en que están normativamente reguladas. El profesor Cossio no está, pues, en lo justo, cuando expone en estos términos la distinción entre concepción estática y concepción
dinámica: "En el primer caso aparecen las normasjurídicas: en el segundo,
los actos jurídicos de creación y aplicación" (p. 61). Pues de acuerdo con
mi punto de vista, en ambos se trata de pormas jurídicas; sólo que en el de
la representación dinámica el acento recae sobre un contenido específico
de aquéllas, es decir, sobre la creación, juridicamente regulada, de nuevo
derecho (lo mismo que sobre la aplicación del existente, que es, al propio
tiempo, creación juridica) ; mientras que en el caso de la representación
estática el acento no recae sobre ese contenido, puesto que ya no se trata
de mostrar cómo - d e acuerdo con los preceptos del derecho- nuevo derecho es creado, sino cómo se regula juridicamente la conducta de quienes
no son órganos, esto es, el comportamiento humano que no consiste en
actos de creación normativa. Y en este punto hay que advertir que el
derecho norma este comportamiento precisamente en cuanto regula el
de los órganos creadores y aplicadores, esto es, los actos encaminados a
su propia creación y aplicación. El derecho prohibe a quienes no son
órganos jurídicos, dar muerte a un semejante, en cuanto ordena a tales
órganos castigar al homicida. Y es así como estatuye el deber de no matar.
Del mismo modo, manda que quienes no son órganos paguen sus deudas,
en cuanto impone a ciertos funcionarios el deber de trabar ejecución en
bienes del deudor moroso. Y permite una cierta conducta a quienes no
desempeñan funciones orgánicas, en cuanto no prescribe, para el caso de
la conducta contraria, que ciertas autoridades realicen un acto de creación
jurídica encaminado a un procedimiento coactivo, esto es, a una sanción.
Como antes se expuso, la afirmación de que un comportamiento está juridicamente permitido sólo significa que no está jurídicamente prohibido.
Por ello no es posible describir la conducta permitida juridicamente a quien
no es órgano jurídico, sin referirse a la ja~ridicanzenteregUlQldo de los órganos estatales. Las normas que constituyen el objeto de las consideraciones estática y dinámica son, pues, las mismas y, por tanto, no puede
decirse que con la distinción se pierda la unidad del objeto de conocimiento.
La situación es completamente diversa en el caso de la teoría "de las
dos caras del Estado". Pues, de acuerdo con ella, el Estado es, por una
parte, un sujeto de derecho o un orden jurídico y, por la otra, un objeto
que nada tiene que ver con el Derecho, y existe independientemente de él.
TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA ECOLOGICA
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Mi objeción a la citada teoría es que no puede ser un mismo Estado el
que a un tiempo es y no es derecho; y que en esta doctrina no se trata en
rcalidad - c o m o suele afirmarse- de dos caras de un solo objeto, sino
de dos objetos diferentes. Pero con la distinción entre consideración estática y consideración dinámica no ocurre lo propio. El profesor Cossio
sólo en apariencia puede sostener lo contrario, en cuanto, falseando mis
propias palabras, formula la distinción de manera incorrecta, al decir que
el objeto de una de las dos consideraciones está constituido por normas
jurídicas, en tanto que el de la otra es solamente la conducta humana.
De esta manera respondo, de una vez por todas, a la cuestión planteada por el profesor argentino sobre la relación de la Teoria Pura del
Derecho con la Teoria Egológica.