“tradiciones constitucionales comunes” y la interpretación de los

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Las “tradiciones constitucionales comunes” y la interpretación de los derechos fundamentales (a propósito de
la constitución europea)
Edgar Carpio Marcos
LAS
“TRADICIONES
CONSTITUCIONALES
COMUNES”
Y
LA
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPÓSITO DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres. Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Perú.
I. INTRODUCCIÓN.-II. LA
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES.-1.
ORIGEN.-2. DEL
RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIÓN
NORMATIVA.-III.
LAS “TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES” COMO TÉCNICA DE
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.-IV. EPÍLOGO.
I.
INTRODUCCIÓN
Aunque por el momento se encuentre detenido, el proceso de integración europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difícil volverse atrás, tras la elaboración del "Tratado por
el que se instituye una Constitución para Europa" (en adelante, Constitución Europea).
Si bien la Constitución Europea es formalmente un tratado, cuya entrada en vigencia está
sujeta a la ratificación de los Estados miembros de la Unión, sin embargo, desde una
perspectiva material se trata de una auténtica Constitución1. Una Lex legum muy singular,
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
Relativizando sus diferencias, Cp. Luis María Diez-Picazo, "¿Qué diferencia hay entre un tratado y una
Constitución?", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001, pág. 85 y sgtes.
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nacionales son evidentes2. Eso es lo que sucede, por ejemplo, con su Parte II, denominada
"Carta de los derechos fundamentales de la Unión". En efecto, si como allí se indica, su
propósito es consignar "los derechos, libertades y principios" que la Unión reconoce a los
ciudadanos comunitarios, sin embargo, los términos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
"tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales
adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
Precisándose que,
"En este contexto, los tribunales de la Unión y de los estados miembros interpretarán la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó
la Carta".
Que la interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución Europea deba
realizarse atendiendo a las "explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convención que redactó la Carta", es un dato que no deja de llamar la atención, y hasta
generar cierta perplejidad, no sólo porque el significado y los alcances de esos derechos están
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron, y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unión,
pero también por los tribunales nacionales), sino también porque en sí misma parece tratarse
de una "solución" coyuntural (tanto como pueda "sobrevivir" la "Convención que redactó la
Carta"), nada cercana, desde luego, a la vocación de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir, con personalidad jurídica propia, a la Unión Europea.
Cp. PÉREZ TREMPS, Pablo. "La Constitución española ante la Constitución Europea", en E. ALBERTÍ y E.
ROIG (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de
Europa, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 485 y sgtes. Igualmente, RUBIO LLORENTE, Francisco. "El
constitucionalismo de los Estados integrados de Europa", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 48,
Madrid 1996, pág. 9 y sgtes.
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Más allá de estas singularidades, sobre los cuales no hemos de detenernos, está el hecho,
igualmente poco frecuente en la parte dogmática de las constituciones nacionales, de haberse
establecido, a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales,
de un conjunto de criterios de interpretación de los mismos3. Precisamente, el propósito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretación de los derechos fundamentales
que recoge la Constitución Europea, denominado interpretación conforme con las "tradiciones
constitucionales comunes".
II.
LA
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1.
ORIGEN
En sus orígenes, como se sabe, el proceso de integración europea tuvo un carácter
esencialmente económico. Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero, la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de
Energía Atómica, en efecto, no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de protección de éstos, sino la de fortalecer lazos
económicos entre los pueblos, a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos.
Por ese motivo, cuando se constituyó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados, su
actividad inicial no estuvo relacionada con la protección de los derechos fundamentales
comunitarios4.
Cp. ROLLA, Giancarlo. "Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales.
Algunas consideraciones a propósito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea", en Revista
de Derecho Constitucional Europeo, núm. 4, Granada 2005, pág. 87 y sgtes.
4 CÁMARA VILLAR, Gregorio. "Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la
Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional", en Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 4,
Granada 2005, pág. 9 y sgtes. Ver también, FREIXES SANJUÁN, Teresa "Derechos fundamentales en la Unión
Europea. Evolución y perspectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos
fundamentales", en la misma revista, pág. 43 y sgtes.
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No obstante, esta tendencia variaría hacia finales de la década de los 60, cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaró, en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969), que
los derechos fundamentales "forman parte del derecho comunitario, de los cuales el tribunal
garantiza su observancia".
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales sería ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970), en la que el Alto
Tribunal, al afirmar la autonomía y primacía del derecho comunitario sobre el derecho
nacional, afirmaría que un acto de los estados partes sólo podía anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales, en tanto y en cuanto éstos integren los
principios generales del derecho comunitario.
Como quiera que ese derecho comunitario no reconocía formalmente una tabla de derechos
fundamentales, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendría que éstos están
representados, por un lado, en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales; y de otro, en las "tradiciones constitucionales comunes" a los
Estados miembros.
La formulación de esta doctrina de las "tradiciones constitucionales comunes" fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974), en la que el
Tribunal, al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder, en el sentido de que "los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario, de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia", afirmaría que " al garantizar la tutela de los derechos, el
Tribunal está obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podría admitir, por tanto, actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados"5.
De esta forma, la funcionalización de los derechos fundamentales a la consecución de
objetivos económicos, como se había diseñado originalmente el ordenamiento comunitario,
Al respecto, Cp. CAZZOLINO, Luigi. "Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di
Giustizia delle Comunità europee", en Falzea, Spadaro y Ventura (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti
d'Europa, Giappichelli editore, Torino 2003.
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo. Ahora, la consecución de esos objetivos de
carácter económico habrían de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradición común en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades, tradición a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar, ya en el marco de la
Unión Europea, como la representación de una auténtica "Constitución no escrita"6.
2. DEL
RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL
DE
LAS
TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIÓN NORMATIVA
Como se ha dicho, el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vacío del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales.
Como tal fue consagrado, después de su creación jurisprudencial, en el artículo F del
Tratado de Maastricht, luego re-enumerado como artículo 6. Según éste,
"La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario".
Posteriormente se incorporó en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000). En el punto 5 de su Preámbulo, se indicaría:
"La presente Carta reafirma, respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así
como el principio de subsidiariedad, los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros, del Tratado de la Unión Europea y de los Tratados comunitarios, del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
PIZZORUSO, Alessandro. "Costituzionalismo ed Unione Europea", consultable en la siguiente página web:
http://www. salvador.edu.ar /vrid/iiefgs/pizzorusso.PDF, pág. 3.
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza, de 26 de febrero de
2001, ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificación de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie, al
punto de que, por ejemplo, una de sus Salas la ha invocado, advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza jurídica vinculante, sin embargo, su reconocimiento positivo
"demuestra la importancia, en el ordenamiento comunitario, de los derechos que ella enuncia"
(sentencia en el Caso Phillips Morris International, de 15 de enero de 2003)7.
Ese proceso de formalización del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporación en la Constitución Europea8, cuyo artículo I-9, expresa que
"Los derechos fundamentales (...) resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros, forman parte del derecho de la Unión en cuanto principios generales".
Lo mismo sucede con el Preámbulo de la Segunda parte de la Constitución Europea, cuyo
cuarto párrafo declara que
"(...) la presente Carta reafirma, en el respeto de las competencias y tareas de la Unión y del principio de
subsidiaridad, los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros";
Para luego enfatizarse, en el artículo II-112.4, que
Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno, por otro lado, a los
tribunales constitucionales nacionales, como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de España, Italia o
Alemania, luego, por cierto, de una primera etapa de reticencia, caracterizada por la fijación de "contralímites". Al
respecto, ORTIZ VAAMONDE, Santiago. "El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario", en Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 61, Madrid 2001, pág. 301 y sgtes. Igualmente, en la misma revista y
número, LÓPEZ CASTILLO, Antonio "Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania. El Auto (Sala Segunda), de 7 de junio de 2000", pág. 349 y sgtes. Un
recuento sumario del establecimiento de los contralímites, en AMEZUA AMEZUA, Luis Carlos. "Los derechos
fundamentales en la Unión Europea", en Revista de Derecho, Valdivia (Chile) 2004, vol.16, pág. 115 y sgtes.
8 Cp. Saiz Arnaiz, Alejandro. "Constitución y derechos: la Carta `retocada´, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado", en E. ALBERTÍ y E. ROIG (Coordinadores), El Proyecto de nueva
Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.
327 y sgtes.
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"Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta, se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones."
Ciertamente, la positivización de este criterio en la Constitución Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinación de sus alcances9. En efecto, si inicialmente bajo el
criterio de las "tradiciones constitucionales comunes" se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales, a título de principios generales del derecho comunitario; con la
incorporación de una parte dogmática en la Constitución Europea, la función que cumplirán
las "tradiciones constitucionales comunes" será la de determinar el contenido y los límites de
los derechos allí reconocidos, es decir, habrá de servir como una pauta de interpretación de los
derechos que ella reconoce (art. II-112.4). Y, al mismo tiempo, constituirá un instrumento de
individualización de principios generales del derecho comunitario, como parece desprenderse
del artículo I-9 de la Constitución Europea, tema este último sobre el que aquí no hemos de
detenernos.
III.
LAS
“TRADICIONES
CONSTITUCIONALES
COMUNES”
COMO
TÉCNICA
DE
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La técnica de que los derechos reconocidos en la Constitución Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unión es la contrapartida de aquella, propia del derecho nacional, que se ha venido en
denominar "interpretación de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos"10.
Cp. BINDI, Elena. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del
Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”,
publicado en la siguiente página en internet: http://www.news.unina.it/dettagli_area.jsp?ID=1545 (revisado el 15
de junio de 2006).
10 Dicho criterio surgió en el derecho constitucional portugués, luego fue recogido por la Constitución española
de 1978, y desde allí a un importante número de países, tanto de Europa Oriental como de América Latina. Cp.
sobre el tema, SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos
Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1999, pág. 205 y
sgtes.
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Con ella se expresa que la comprensión de las disposiciones de la Constitución Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unión Europea, pero también bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comúnmente por los tribunales nacionales, particularmente
por los tribunales constitucionales, allí donde éstos hayan sido establecidos11.
Desde luego, este parámetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales, ni que aquellos que lo han sido en la Constitución Europea y se
encuentren también reconocidos en las constituciones nacionales, tengan que interpretarse en
la manera cómo éstos han sido comprendidos por los tribunales nacionales.
Una determinación de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas,
significaría sacrificar el principio de primacía del derecho comunitario. Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft, el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordaría
que "la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por
la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional
nacional, no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado"12.
Su sentido, pues, es otro. Constituyendo un medio biunívoco de relación interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13, es decir, un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales, internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales;
GUTIÉRREZ, Mónica Fernández, "Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho
Comunitario Europeo", en Revista de Derecho, V. 12, Núm. 1, Valdivia (Chile) 2001, pág. 191 y sgtes.
12 Cp. esta sentencia, en ALONSO GARCÍA, Ricardo. Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, BOE-CEPC, Madrid 2001, pág. 517. Últimamente, en el auto del 2 de abril de 2004, expedido en el Caso
Gonelli, el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmaría que la Constitución de un Estado miembro no
constituye un límite a la aplicación del derecho comunitario.
13 Cp. BINDI, Elana. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del
Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”,
publicado en la siguiente página en internet: http://www.news.unina.it/dettagli_area.jsp?ID=1545 (revisado el 15
de junio de 2006). Ver, asimismo, ROLDÁN BARBERO, J. "La interacción entre las normas internas e
internacionales en el acervo jurídico europeo", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 13, Madrid 2002, p.
677 y sgtes.
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unión que, cuando tengan
que interpretar sus alcances y límites, lo hagan con sujeción al común "denominador" del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unión en esta materia.
De ahí que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unión esté
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales, que son de
carácter esencial y común para todos los Estados miembros de la Unión Europea, y no de
alguna disposición constitucional en particular. Se trata, por lo tanto, del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unión Europea, y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unión Europea.
Como es obvio, su empleo, no ha de ser una tarea sencilla14, ni siquiera semejante a la que,
mutatis mutandis, suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos. Y es que "a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos, que tienen una clara vocación de complementariedad de los sistemas nacionales de
protección, la (Constitución) se enmarca en un contexto, el de la Unión, construido
conceptualmente en términos de autonomía y con vocación integradora, tendente a desplazar
en aras de la uniformidad, a través del principio de supremacía, las disparidades de los Estados
miembros"15.
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un número bastante amplio de recursos normativos nacionales de carácter
constitucional, que no siempre tienen por qué coincidir, por ejemplo, con los alcances y límites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado. De este modo, los jueces
de los Estados miembros, al encontrarse también vinculados por la Constitución Europea, y
tener por tanto el deber de aplicarla; se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
Cp. DE VERGOTINI, Giusseppe. "Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea", en
http://www.forumcostituzionale.it/ site/ index.php?option=content&task=view&id=135 (consultado el 9 de
junio de 2006).
15 ALONSO GARCÍA, Ricardo. "El triple marco de protección de los derechos fundamentales en la Unión
Europea", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001, pág. 35.
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con una cláusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario, además de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unión, tendrá que tomar en
consideración también a elementos normativos exógenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes.
Sea como fuere, y más allá de los problemas que su instrumentalización pueda generar,
mediante este nuevo criterio de interpretación de los derechos fundamentales la determinación
de la esfera material de cada uno de ellos, habrá de culminar, en un futuro tal vez no muy
lejano, en la creación de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales.
IV.
EPÍLOGO
La cuestión que una práctica a punto de institucionalizarse en la Unión Europea propone a
los países de los Estados desintegrados de la Región americana, es: ¿será posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradición constitucional
común en materia de derechos fundamentales?
A lo mejor su implementación la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integración económica y política en los mismos términos con que viene efectuándose en el
viejo Continente. Tal vez ese derecho constitucional común en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formación. Sólo que en la América latina, en
vez de apostarse por una construcción regional, y quizá hasta inconscientemente, se esté
formando los gérmenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales.
En efecto, cada vez es más frecuente que en el ámbito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos países de esta Región, se observe la recepción de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales más importantes de Europa (España, Alemania, Italia, etc).
Pero no sólo se trata de un diálogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales, pues éste también se ha hecho extensivo al que emana de los diversos órganos
internacionales de protección de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
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Derechos Humanos, sin que ésta sea vinculante, o la del Comité de Derechos Humanos de la
ONU, por poner 2 ejemplos).
Al mismo tiempo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien no ha entrado en
un diálogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de América Latina, sin embargo, por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretación del sistema
europeo de derechos humanos y, sin duda alguna, del sistema universal de protección de los
mismos. En suma, pues, se observa la creación de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepción de los derechos fundamentales, sino la idea del
hombre.

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS
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Europea", en Revista de Derecho, Valdivia (Chile) 2004, vol.16.
ALONSO GARCÍA, Ricardo. Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, BOE-CEPC, Madrid 2001.
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