La mayor necesidad de castigo por el hecho consumado como un
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La mayor necesidad de castigo por el hecho consumado como un resabio de las leyes primitivas: la visión del subjetivismo penal. Gustavo A. Beade (Instituto A.L.Gioja-Universidad de Buenos Aires) Comisión 3 - delitos, controles institucionales y sistemas represivos. 1 LA MAYOR NECESIDAD DE CASTIGO POR EL HECHO CONSUMADO COMO UN RESABIO DE LAS LEYES PRIMITIVAS: LA VISIÓN DEL SUBJETIVISMO PENAL. Gustavo A. Beade (Instituto A.L.Gioja-Universidad de Buenos Aires) gbeade@derecho.uba.ar En la discusión sobre el castigo penal y la criminalización, los defensores del llamado subjetivismo penal han sostenido, entre otras cosas, la posición de que la inculpación y el castigo dependen de las intenciones de los agentes y no de los resultados concretos de las acciones llevadas a cabo. Esta idea se complementa con la afirmación de que cualquier acontecimiento que ocurra luego de la acción, esta fuera del control del agente y por la tanto, depende de factores influídos por la suerte. Un argumento adicional para defender estar posición es el de criticar la imposición de mayor castigo a quien concreta un resultado respecto del que no logra hacerlo. Los defensores del subjetivismo penal presentan, según las variadas posturas existentes, diversos argumentos para cuestionar esta asunción. Me interesa en esta presentación concentrarme en la idea de que sólo un derecho penal que se rija por leyes primitivas basadas en intuiciones corrientes puede tomar en cuenta los resultados de las acciones para castigar más severamente la concreción de un resultado lesivo. Quisiera para ello, analizar el argumento presentado por el subjetivismo penal y discutir algunas de las afirmaciones que surgen de esa asunción cuestionada. Es por eso que en la primera parte de este trabajo presento brevemente algunas ideas básicas del subjetivismo penal respecto del castigo penal para luego sí, analizar el argumento del mayor castigo como resabio de leyes primitivas. Intentaré discutir las ideas que se presentan en el subjetivismo penal, cuestionar sus prespuestos morales y criticar algunas soluciones que, en muchos casos, una posición semejante debería sostener. 2 I El problema de la valoración de los resultados de la acciones, transita por varios carriles en el derecho penal. Probablemente, la cuestión más ampliamente discutida, es la problemática referida a la desigualdad del castigo respecto de quienes intentan llevar a cabo una conducta y los que efectivamente logran su cometido. Me refiero a la discusión entre quienes sostienen que el castigo por las tentativas de los delitos debe ser igual a la pena de los que concretan el delito que se proponen y quienes defienden la necesidad de imponer un castigo diferenciado entre quienes concretan un resultado y quienes sólo intentan hacerlo.1 Aquí sólo pretendo presentar a la primera posición, a la que denominaré, en lo que sigue, subjetivismo penal. En general, esta discusión es bien conocida entre penalistas, presentada como el debate acerca del disvalor de acción versus el disvalor de resultado y tuvo amplio desarrollo durante varias décadas, particularmente en Alemania con posiciones que se derivaron originariamente del finalismo de Hans Welzel. Sin embargo, pese a que responde a un linaje importante proveniente del derecho penal alemán no ha tenido un desarrollo amplio en nuestro país. Está claro que, hubo excepciones y sobre ellas, volveré más adelante. Por otra parte, esta discusión sí ha tenido un amplio desarrollo en el derecho y la filosofía penal anglosajona, en donde el subjetivismo penal tiene una cantidad de adeptos mayor o igual que quienes argumentan en favor de aplicar castigos diferenciados entre quienes intentan y quienes concretan. Muestro en lo que sigue, un esbozo de los argumentos más relevantes de estas posturas. En general, la discusión en relación a la valoración o no de los resultados gira en torno a cuestiones vinculadas con el control y con la llamada suerte en el resultado. Existe en general, una idea difundida de que no podemos ser responsables por lo que no podemos controlar.2 Sobre este punto, los argumentos son diversos. Uno de ellos, sostiene que fuera de nuestro control, la intervención de factores ajenos a nosotros y la suerte como un elemento central en nuestros actos no puede ser relevante a la hora de imponer un castigo penal. En esta dirección hay autores que señalan, que la precisa ubicación en 1 2 Acerca de estos argumentos cfr. Nino, 1980; Malamud Goti, 2008; R.A. Duff, 1996; M.S.Moore, 1997. Pelman, 1995: 227 3 donde un cuchilllo o un disparo que provoca una herida, la velocidad de la intervención de los vecinos o de la policía alteran resultados. De este modo, estos y muchos otros factores completamente fuera del conocimiento y del control del agresor determinarán el resultado final. Como consecuencia de esto, las diferencias en el trato legal, se verían a primera vista, inconsistentes con los propósitos que tenga el derecho penal, tales como: prevención, rehabilitación, aislamiento de los peligrosos e inclusive la retribución.3 Uno de los referentes más importantes de esta postura es H.L.A. Hart. Hart entiende que la tendencia universal en las teorías del castigo en discriminar entre tentativas y delitos consumados, se basa en una versión de la teoría retributiva que ha sido permeable a ciertas tradiciones del derecho inglés. Según Hart, muchas personas tienden a confundir el castigo penal con la compensación, el monto de la cual debe arreglar el daño realizado. Al respecto, se pregunta acerca de los motivos por los cuales los hechos accidentales de un daño intentado cuyo resultado no ocurrió debe ser una base para sancionar menos a una persona que quizá sea igualmente peligrosa e igualmente malintencionada (Hart: 1968: 29-31). Por su parte, un filósofo moral como Joel Feinberg también se manifiesta en contra de valorar ante el análisis de dos conductas iguales, circunstancias que están fuera del control de los agentes para agravar su sanción penal. En esta medida, afirma que una sentencia que siga estos criterios es más arbitraria que racional (Feinberg, 2003: 78). Otros teóricos del castigo penal, afirman que el agente es el que sufre el castigo, no el acto. De este modo, si el acto fue diferente y los agentes son igual de reprochables, debemos preguntarnos por que hacemos la diferencia entre ambos castigos, si pensamos en los actos que cada uno llevó a cabo. Sobre este punto algunos autores se preguntan, a partir de su concepción de los fines de la prevención penal -sacar a los criminales peligrosos fuera de las calles antes de que causen un daño- por qué su diferente suerte, en acertar o fallar hace una diferencia en las consideraciones de merecimiento, puesta en peligro, defensa, etc.4 Otras posturas proponen la posibilidad de considerar que la decisión del autor sólo debe de tratar de cumplir con una premisa inicial: el deber de prevenir daños. Si ese fuera el único deber a tener en cuenta, lo cual significaría una 3 4 Schulhofer, 1974: 54 Lewis,1989: 54 4 reformulación del principio de daño tal como lo conocemos, todo individuo debería prevenir los daños posibles cualquiera sea conducta. Este principio, tendría diversas consecuencias como hacer valorar el arrepentimiento posterior a una acción lesiva, de una forma que disminuya el grado de responsabilidad del autor por ejemplo, así como cualquier acto que disminuya el daño (Russell, 2004: 419/423). Por último es interesante señalar un argumento corriente entre los defensores del subjetivismo penal: la negación de la suerte. Esta idea se basa en que todo lo que está fuera de nuestro control esta influído por la suerte y como tal nosotros no podemos ser responsables por aquello que no podemos controlar. En este sentido, se ha dicho, entre otras cosas que la ley penal prohíbe acciones peligrosas llevadas a cabo culpablemente, no resultados dañosos. Por ello, la responsabilidad legal y moral no puede depender de la “suerte” porque no habría algo como la suerte, dado que en caso de existiera algo así, se aplicaría a todo, incluido el carácter, la oportunidad, las acciones y el resultado. De este modo, considerar la suerte, significaría que nadie sería responsable por nada.5 Luego de esta introducción breve, quisiera dejar de lado las diversas opiniones que surgen desde el subjetivismo penal en el derecho y la filosofía moral anglosajona para concentrarme en la posición de Marcelo Sancinetti. Sancinetti ha sido en nuestro país el defensor más radical de esta visión de responsabilidad penal. Sus aportes se originan en una continuación de los trabajos de teóricos alemanes discípulos de Hans Welzel. En primer lugar, su trabajo hace referencia a Armin Kaufmann, un discispulo de Welzel y también a discípulos del propio Kaufamann: Diethard Zielinski, Eberhard Struensee, Eckhard Horn, entre otros. El trabajo de Sancinetti fue inicialmente discutido, pero de una forma intermitente, despareja e incluso incompleta. Quisiera presentar aquí algunos de sus puntos en particular, aquellos referidos a una crítica específica acerca de la valoración de resultados penales. II Sancinetti ha presentado sus ideas en dos tesis doctorales cuyos alcances son bastantes más amplios de los que aquí quiero presentar.6 Mi análisis será lo que en Sancinetti se presenta como la fundamentación de su teoría subjetiva del ilícito. En este aspecto, su 5 6 Morse, 2000 Sancinetti 1991; Sancinetti 1995 5 punto de apoyo se inicia con la crítica hacia quienes defienden una concepción del resultado que cumple una condición necesaria y suficiente para imponer un castigo penal. Desde ese punto de vista, Sancinetti afirma que los resultados de la conducta humana no están completamente dominados por la voluntad. En este sentido, aquella parte del suceso que domina el autor y que permite el poder imputárselo es aquella misma parte que imputamos cuando no hay resultado, esto es, la tentativa. Por lo tanto, siguiendo este razonamiento, la consumación es un concepto excedente. Si esta idea es correcta, dice Sancinetti, tiene que serlo siempre y si el delito imprudente también es un hecho punible, debe serlo en razón de que aquélla medida completamente dominable por el autor, su comportamiento descuidado: lo que exceda de esto es casualidad. Sancinetti concluye el argumento afirmando que si existen razones de conveniencia para hacer depender la pena de los resultados, ellas no pueden fundarse en aquello que defina el sentido de un hecho punible (Sancinetti 2004:7). Concretamente, la posición de Sancinetti se enfrenta con la posición dominante en el derecho penal: los resultados cuentan. En este sentido, es que afirma que la Biblia Penal dice lo contrario: la lesión concreta a un objeto de bien jurídico es el fundamento de un hecho punible. Por ello, toda imputación subjetiva sólo sirve para limitar el alcance de lo que, primeramente es ya externa u objetivamente imputable. La base para ello son los resultados: el principio de lesividad. Su rechazo a esta posición dominante comienza con el rechazo a la incriminación por consecuencias casuales ligadas al azar. Estas consecuencias, reconoce Sancinetti, se encuentran presentes también durante el desarrollo de una tentativa por ejemplo. Sin embargo, si se atribuyera un valor numerico a esa casualidad, por ejemplo 9 puntos sobre 10, de todos modos allí puede encontrarse un punto no determinado, producto de la libertad de la voluntad. Es sólo esta unidad la que puede ser objeto de un juicio de reproche, las decisiones sobre los pasos de acción que son producto de la libertad de la acción, el resto, debería quedar fuera. Es allí, a partir del momento en que el autor ha llegado al limite de la tentativa acabada, esto es, luego de asumir que con lo hecho por él o con lo que dejó transcurrir ya puede serle imposible impedir la consumación, sólo restan factores causales, de azar de falta de todo componente voluntario: ya no habrá ni un céntimo de motivación defectuosa. Básicamente, el argumento muestra que durante 6 la acción pese a que existan factores de suerte, siempre hay al menos, un factor que permita señalar que el autor quizo hacer la acción realizada. Esto es, todo pudo ser posible debido a una terrible casualidad, sin embargo, hay algo de todo eso, que fue voluntario e imputable según esta teoría subjetiva del ilícito. Sancinetti, al igual que los filósofos morales y penalistas anglosajones defensores del subjetivismo, también rechaza la idea de suerte moral, señalando que la razón decisiva de una intuición de justicia que rechace la incriminación por este motivo, reside en que, a partir de cierto estado de cosas o se produce la consumación o no se produce por casualidad, sin que haya ningún ingrediente de libertad de voluntad al que pueda atribuirse la diferencia. En este sentido, su argumento -a diferencia de lo que señalé previamente- sería que en la consumación ya no acompaña un factor de libertad de voluntad, esto es, ya no hay el factor de control que debe exigirse como una razón para la inculpación. Por lo tanto, Sancinetti concluye en que no debe mirarse la lesión ocurrida sino la lesión que podría producir un comportamiento de la clase a la que pertenece la conducta del autor, esto es, la tendencia a la creación de un riesgo reprobado, no la producción de un resultado en sí. Pero más allá de esta breve presentación de la tesis de Sancinetti, me interesa aquí concentrarme en un punto específico de su crítica a quienes defienden el resultado como elemento central para inculpar y castigar penalmente. Me refiero concretamente al cuestionamiento que efectúa y que vincula a la responsabilidad por resultados como un resabio del pensamiento primitivo. III Según Sancinetti, la función agravatoria del resultado se comprende mejor, si se ve a la cultura actual como un resabio del pensamiento primitivo, al que le es imposible distinguir entre las leyes del hombre y las leyes de la naturaleza (Sancinetti 1997a: 67). Veamos un poco este desarrollo. Sancinetti, señala que para el pensamiento primitivo no era tan clara la diferencia ni la aceptación de un ámbito del deber ser como conceptualmente diverso del mundo del ser. Esta diferencia ha sido puesta de relieve, según Sancinetti, por Hans Kelsen, quien mostró claramente el diferente plano en que se desenvuelve el derecho con relación a las ciencias naturales. Esta dificultad, no estaba dada porque el hombre primitivo 7 identificaba todo fenómeno como “natural” o derivara conclusiones éticas, del mundo del ser, un tipo de pensamiento que no sabe de la existencia de “leyes naturales”. Esta interpretación normativa de la naturaleza lleva a trasladar los criterios de convivencia y relación social entre los hombres, entre ellos y los animales, y aún entre ellos y las cosas. Entre los ejemplos que relata Sancinetti (con cita a Kelsen), muestra que los nativos kpelle, en caso de guerra, ruegan a sus flechas y sus lanzas no fallar el blanco elegido. En este sentido, la idea de una muerte natural, no existe, dado que siempre habrá detras una “mala voluntad” (Sancinetti 1997b: 27). De este modo, agrega Sancinetti, que en el pensamiento del hombre primitivo se comprende el carácter constitutivo del resultado: al no existir ninguna distinción conceptual entre “ley” en sentido normativo y “ley” en sentido natural (causal) no pudo haber ninguna disociación entre voluntad y causalidad. Entonces, no hay otra teoría de la causalidad que una teoría de la imputación. Para Sancinetti existe una versión moderna de un pensamiento al que llama “igualmente”primitivo que afirmaría que sólo se puede imputar la producción de un efecto; se responde entonces, por las malas consecuencias: los dioses señalan al autor del hecho consumado como más “malo” que al autor de tentativa (Sancinetti 1997b: 27-28). Esta marcaría la diferencia en el castigo penal y también una ausencia entre la distinción entre leyes naturales y leyes normativas en comunidades como las nuestras. En su cuestionamiento, a esto que denominaré pensamiento comunitario primitivo, Sancinetti señala que la razón sabe que cada efecto tiene un número indefinido de causas y que cada causa un número indefinido de efectos. Así, si se es más severo con aquél que logra el resultado que con quien no lo produce, es porque se le atribuye a ambos no sólo la causa consistente en su acto voluntario, sino también todas las otras causas concurrentes que no dependían de la voluntad, que no podían ser dominadas por ella en toda su extensión. La producción efectiva del resultado, como cualquier otro efecto de una causa afirma, es en parte simpre casual, un producto del azar, del acaso, de la arbitrariedad. Por lo tanto una teoría de la responsabilidad no puede partir de esta deficiencia. 8 Sancinetti denominó esta forma de razonamiento como mito del resultado7, esto es, el producto de un pensamiento que ve en las consecuencias externas negativas de la acción su fundamento de ilicitud, de lo incorrecto, como si hubiera signos externos del universo que pudieran predicar la incorrección, en lugar de ver la sustancia del hecho ilícito en el quebrantamiento de la norma de conducta en sí, desprovisto de la magia causal de cómo resulten las consecuencias de la conducta.8 En este punto, es cuando Sancinetti se refiere a su propia concepción de la responsabilidad penal. Tal como he señalado en el punto anterior, Sancinetti apoya su critica al resultado nuevamente basado en el argumento del control. Así, agrega que un resultado depende de la conjunción de innumerables condiciones y el autor del hecho punible sólo domina una parte de ellas: la medida de su disvalor de acción. De este modo, que haya una tentativa fracasada por la conjunción de factores causales sorpresivos no tiene por qué modificar nada de la valoración del hecho. Sin embargo, que fracase en todo caso por circunstancias retardatarias imputables al propio autor, es decir, por condiciones contraproducentes de su propia concepción o ejecución del hecho, sí podría tenerse en cuenta, así como también habría que tener en cuenta en su favor, en un hecho consumado, el que las chances de éxito fueran, según un juicio ex ante –incluso formulado por el mismo autor–, relativamente débiles. Sin embargo, para ello es necesario que el autor haya llevado adelante su plan de acción hasta un punto en el que ya haya abandonado al azar, aunque más no fuese por un segundo, la posibilidad de consumación. El hecho es sin duda de menor disvalor, cuando el autor aún no ha dado ningún paso que él considere suficiente para producir el resultado: la llamada tentativa inacabada. Esta idea de que el mito del resultado es un producto del pensamiento mágico tiene puntos de contacto con la idea del pensamiento animista del hombre primitivo, que Sancinetti describiera, en principio, apoyado en Kelsen. En trabajos posteriores y refiriéndose a otro aspecto del mismo razonamiento, toma en cuenta lo descripto por Sigmund Freud para el psicoanálisis y la antropología en general. Desde este punto de vista explica Sancinetti que Freud unos años después de sus Tres ensayos sobre teoría 7 8 Cf. Sancinetti, 1991:68 ss., y 77 ss. Cf. Sancinetti, 2010. 9 sexual (1905)9 escribe su estudio sobre El tabú de la virginidad (1917-18)10, en el que muestra la extraña medida en que la desfloración, normalmente acompañada de desprendimiento de sangre, se deja en general en manos de determinadas personas de la estirpe, pero no de quien vaya a ser el marido de la mujer, que en caso contrario podría llegar a ser luego el destinatario de apetencias vindicativas de su propia esposa, por haberle irrogado él, a ella, esa lesión. En esa idea, sigue explicando Sancinetti a través de Freud, el desfloramiento ha de ocurrir antes del inicio sexual, a manos de una anciana por medio de objetos, en ocasiones seguido de un coito de carácter ceremonial hecho por diversos varones en un orden establecido. De este modo Freud se pregunta qué símbolo tiene toda esta cultura en torno a la virginidad y contesta: Un primer intento de explicación puede “basarse en el horror de los primitivos a la sangre, considerada por ellos como esencia de la vida”11. Este, así denominado por él, tabú de la sangre “aparece probado por múltiples preceptos ajenos a la sexualidad”12. Esta idea se enlaza evidentemente a la prohibición de matar –dice Freud– y “constituye una defensa contra la sed de sangre de los hombres primitivos y sus instintos homicidas”13. Esto también está ligado al pensamiento del hombre primitivo de que, durante la menstruación, especialmente en su primera aparición, la mujer es poseída sexualmente por figuras divinas (mordedura de un animal o encarnación de un antepasado), que producen ese corrimiento de sangre. Todo esto guarda relación también con el poderoso pensamiento animista del hombre primitivo, que asocia a sus fuerzas de voluntad las más extrañas consecuencias de los signos externos del mundo, como Freud explica en Tótem y tabú (1913).14 En resumen, según Sancinetti, allí uno tiene la conjunción más elaborada que se podría hacer entre el mito del resultado vigente en el Derecho penal, con el tabú de la sangre del hombre primitivo. En ese contexto, es imposible reaccionar de igual modo ante el hecho consumado –en el que el muerto “ha sangrado”–, que ante el hecho tentado, en el que la víctima puede haber salido ilesa en absoluto, aun cuando la acción ilícita hubiera 9 Sancinetti, con cita de la versión española de Freud, Obras completas, trad. de L. López-Ballesteros y de Torres, Madrid, 1973, t. II, Tres ensayos para una teoría sexual, pp. 1169 ss. 10 Sancinetti con cita a Freud, Obras completas, como en nota anterior, t. II, El tabú de la virginidad, pp. 2444 ss. 11 Ídem, p. 2446. 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Freud, Obras completas, cit., t. II, Tótem y tabú, pp. 1745 ss., esp. 1994 ss. cit. en Sancinetti 2010. 10 sido concebida y ejecutada de la mejor manera posible y privada de efectos sólo por la conjunción fortuita de consecuencias imprevisibles. Agrega Sancinetti, que un fracaso que no está en relación de causalidad adecuada con la acción concebida, pues razonablemente, así como ésta fue ejecutada, habría debido traer la consecuencia que era de esperar: la muerte. Según todo esto, el mito del resultado o el tabú de la sangre está naturalmente ligado al sentimiento atávico de venganza ante el delito, que es aún consustancial al Derecho penal no ilustrado. No hay nada más propio del pensamiento primitivo que el reaccionar contra las consecuencias, incluso sin ninguna exigencia de culpabilidad, ni límites de proporcionalidad. IV La posición de Sancinetti y crítica al resultatismo son bastante claras. Las críticas que reciben posiciones como las de Sancinetti, también lo son. Sin embargo, me interesa preguntarme si pese a lo contraintuitivo que parecería ser imponer un castigo a otro, sin contar con un resultado lesivo previo, no hay algo de lo que dice Sancinetti que deberíamos repensar. Por un lado, es necesario tomar en cuenta sus argumentos para analizar qué aspectos son discutibles y cuáles, pese a su incomodidad, deberían ser aceptados. Más allá de los autores que utiliza para ganar fuerza en la presentación de sus ideas (primero Kelsen, luego Freud) Sancinetti trata de mostrar que no hay nada de racional en considerar el resultado como explicativo de todo un hecho (o de una lesión) cuando todo esto quizá se deba a factores inexplicables. Cuando utiliza como ejemplo la voluntad de los dioses o se refiere a la “mala voluntad” lo que intenta hacer es señalar lo arbitrario y discutible que puede significar continuar con este tipo creencias en la aplicación de castigos penales cuyo fundamento debería estar basado en razones y no en otra cosa. A cambio, Sancinetti sí ofrece razones que discutiré un poco más adelante. Pero veamos un poco, cuál es el objetivo de estas críticas. Básicamente, Sancinetti evita la discusión moral, en principio porque reconoce que la discusión en ese ámbito es bien compleja. La diferencia entre hacer una cosa y sólo intentarla es bien amplia para el reproche moral y también para el reconocimiento o la premiación. La comunidades en las que vivimos respetan aquello que él critica como 11 pensamiento comunitario primitivo. Claramente, las comunidades en las que vivimos, premian al que descubrió una vacuna y no así el que sólo intentó descubrirla. Se ha dicho que no habría lugar en plazas y parques públicos para honrar a generales que intentaron ganar batallas; sólo hay lugar para quienes efectivamente ganaron. Así es como pensamos acerca del reconocimiento moral y también acerca del reproche y el castigo. Estas intuiciones morales, evidentemente, tienen su correlato al momento de crear normas jurídicas. Es por eso, que su planteo apunta más a mostrar un problema de justicia. Esto es, mostrar que pese a lo contraintuitivo que pueda resultar su posición es la correcta desde un punto de vista normativo relacionado con la mejor forma de asignar responsabilidades penales. Sobre esto señala, que la respuesta del jurista no debe ir más allá de lo que las tradiciones socialmente aceptadas pueden tolerar, lo que en principio representa una orientación razonable. Agrega que quizá sea indebido, incluso, éticamente, imponerle a la comunidad una nueva consecuencia jurídica contraria a las tradiciones y prejuicios más estandarizados, aún que esta innovación apareciera como mejor fundada racionalmente. Es por ello que su misión está en la persuación, en impulsar el control del atavismo vindicativo de la comunidad para poder tornarlo cada vez más racional, tratando de reducir y racionalizar la venganza, incluso intentar hacerla desaparecer en el futuro (Sancinetti, 1991: 132-133). El razonamiento de Sancinetti, se enfrenta con la moral social que se sostiene en comunidades como las nuestras. En esta forma de ordenar la forma en la que premiamos y castigamos hay racionalidad. En algunos casos se toman en consideración factores de merecimiento para establecer quien debe recibir un premio y quien no. Lo mismo ocurre respecto del castigo: quien realiza más, merece más reproche. Creo, sin embargo que estas respuestas son insatisfactorias y que también tienden a negar lo que Sancinetti enfáticamente tratar de hacer, que es la influencia de la suerte. Aquí lo que me interesa, es de nuevo, apuntar el argumento de Sancinetti para defender su punto de vista, basado concretamente en intuiciones de justicia. Según su punto de vista el dogma del disvalor de acción es mas justo que el dogma del disvalor de resultado (Sancinetti 1991:133). Sancinetti apunta a demostrar que sólo una posición como la que el defiende, tiene la capacidad de evitar las injusticias que genera que la decisión de imponer un castigo a otro dependa del resultado, un hecho influído claramente por las suerte. El se reserva 12 como argumento fuerte, la idea de que en las acciones, el curso de decisión está en manos de quien realiza un conducta, al menos hasta cierto momento temporal. Claramente, Sancinetti realiza un esfuerzo enorme para aislar la suerte, para evitar considerarla, en definitiva para neutralizar su presencia. Cree que tomando en cuenta sólo las acciones o en verdad evitando los resultados es posible lograrlo, sin embargo, esto no así. Es posible considerar que la suerte influye en nuestras vidas desde el comienzo, determinando el lugar donde nacimos, el carácter que tenemos, los padres que tuvimos, esto es la llamada suerte constitutiva. Pero también, teniendo en cuenta el punto de vista de Sancinetti, enfocado en el reproche y el castigo, no nos es posible negar la suerte que tenemos al hacer las cosas que hacemos. Así, la decisión de acción a la que se refiere Sancinetti, esta influída por esa suerte constitutiva, pero también por otras cuestiones que son ajenas a la decisión de voluntad del autor. Entre estos factores de influencia, podemos señalar argumentos triviales, como la posibilidad de que mis dedos no se entumezcan al momento de apretar el gatillo o que no pierda el equilibrio antes de efectuar el disparo o que sienta unas irrefrenables ganas de ir al baño un segundo antes. En este sentido, hay suerte en cada uno de los movimientos previos y en los que componen la acción que Sancinetti propone considerar como básico para la inculpación y el reproche. Como he señalado, Sancinetti, tiene en cuenta estos argumentos críticos en autores como Günther Jakobs e Ingeborg Puppe, pero sin embargo apela, como hemos visto, a la decisión de voluntad del autor, esto es, a la intención de realizar una determinada conducta. Es aquí en donde Sancinetti pierde mucho en su formulación crítica hacia el resultado concreto. Sancinetti, confía en el aspecto subjetivo de un agente, en sus intenciones algo que a mi juicio es inescrutable. Nuestras intenciones son no sólo complejas, sino que se encuentran enredadas entre sentimientos, emociones, dudas, problemas y faltas de certeza que cualquier conclusión que pueda extraerse de allí no nos clarificará en nada o en casi nada acerca de lo que verdaderamente quisimos hacer. ¿En qué momento decidimos que vamos a disparar el arma? y ¿en qué momento tuvimos en claro que ese disparo era dirigido a matar a mi peor enemigo? Pero también, esas intenciones ¿son invariables? En el momento previo a disparar a otra persona ¿no hay emociones que permitieran acaso cambiar esa decisión, alterarla en algún modo? 13 En definitiva, todas estas dudas que me produce el último argumento en el que se refugia Sancinetti para sostener su crítica al resultado penal me parece que debilita severamente su crítica hacia la posición resultatista dominante. Sobre este punto, me gustaría regresar hacia la necesidad de argumentar para persuadir a otros de que esta posición es la correcta, siguiendo intuiciones de justicia. No es posible defender esta posición desde ese punto de vista cuando se niega la posibilidad de la interacción con el mundo comunitario en el que vivimos. Aquí también debe considerarse que las intenciones de los individuos se forman en base a la comunidad en la que vivimos y eso es un factor a tener en cuenta. El lugar sobre el que nos estemos refiriendo altera el argumento y torna racional a lo supuestamente irracional. Así, no es lo mismo, pinchar un muñeco con la figura de mi enemigo aquí, creyendo que con eso puedo afectarlo severamente, que hacerlo en Puerto Príncipi en Haití. Según entiendo y con esto quisiera concluir parcialmente, la crítica de Sancinetti hacia los defensores del resultado son acertadas, así como también su estrategia persuasiva y sus primeras intuiciones sobre el punto. Sin embargo, en su defensa ante los argumentos críticos, su resguardo en las intenciones de los individuos no otorgan mayor certeza que un resultado concreto, sino todo lo contrario. En definitiva, tanto una posición como la otra, evitan enfrentar algo evidente: que existe la suerte y que debemos tomarla en cuenta en algún sentido relevante. 14 Bibliografia. Duff, R.A. 1996, Criminal Attempts, OUP, Oxford, Hart, H.L.A. 1968, Punishment and Responsibility, OUP, Oxford Feinberg, Joel 2003, “Criminal Attempts: Equal Punishment for Failed Attempts” Problems at the Roots of Law, OUP, Oxford. Lewis, David 1989, “The Punishment that Leaves Something to Chance” Philosophy & Public Affairs 18, N° 1. Nino, Carlos S. 1980, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires, Astrea. Malamud Goti, Jaime 2008, Suerte, moralidad y responsabilidad penal, Hammurabi, Buenos Aires Moore, Michael S. 1997, Placing Blame: A Theory of Criminal Law, OUP, Oxford. 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