:'l'x -kJ/':) : -:,: i t .r-rln, . : PITOVIN('I { DE I]t ENOS .\IRES TRlIJL]NAL I)E CASA('IóN PEN,\I N" Causa 55 . 960 .fuan "Ayala, l'idel Casación". (Número único 13-00-0211d2-8) ir:n la ciudad de La ptata, a .los A-{,:1,A.-!{ r..?- di¿s clel cr!.._..trr r l),¡¿de r...1 año ri rs m, I trece, reit¡idos los i.nregra¡i ,s de la S.ila Se:Linda clcl Tr rbúna: de (:::sac'.)n Perr¿I d. Prov incia de Bücios Aires. docloraes ; ernarlclo - i:i ilaar Lu ai Mancini y Carlos Alberto l'lahiqLres, ¡ajo ia pr-L,-.idenc.-. del p imer.() de los nornbrados, con el esL¡ causa n, regis+-r. 55.960 u.:l c¡¡ar-ur rda ''Avaia, Juai r)|)je1 Fid(,.] sr:.c. .r de r L.1)lver dr: esL¡ le i :raLa, .:-¡(_ j , esLacdo represerLado eI Minister_1o Públ.1co aiscal iror: Sr- A.ilunto l-'iscal de Casació. Pénal? DL. re,-i.ando y ¡I i ¡Dutado por Pen¿,.1, ' a Sr¡. irnsora AclJi,nta de DeJ Dra. Ana.lulie BiasoLri (i-, --, lan, Cas.lir. un - ilabiénciose efcctuaclo el sorteo Dard estabr.aer e- orden en qlre Ios señorcs jueci,'s emj 1ri:rn cies:qnaclo pafa Idcer]o en prrrcr tór_nino el Dlr. llanci r , s.r voto, aesLr L'.-.1 en segirndo Luqar el Dr. i.jahiqucs. ANTECEDENTES I.- Lleg¿r La pr-osent., caus¡ a c,,nociniento o.r esi.rr Ir lL,.f.Ll .t¿: C¡s¡1ción penaf Dcr j¿r ij.--fensa of icia] r¡l_:.ti :lli) en virtud de1 recurso que ciccliicr.to asiste técnicamen..e al .lLl-1¡r Ii.ie I Ayala conLra Do! .r lt1_i.buna1 Orai en lo Criminai 1a se nt-enc i a, clictacla ll., .t dei Departamento Judicial Ouilmes, que condenó at Ioftbrrdo procesado pena de once años y sejs meses de a fa orisión, accesorias lr'g::1t'r y cosr-¿rs del pr-oceso como autor pen.rilIeri:., respon§ab1e def delito dé ¡omj.crci,o agr:avado por util.rzación de a¡ma de fLrego, en 1os Lerminos de arls. t' b s. '" \ . d-i ,. -¡.9o .enal. 1a 1os II. - Lros son los motivos que fLrndan el articulado por la defensa de ,juan FrdeL Avaid. Cómo Fri nc¡ ¡9 ra,.,j o La recurrente denuncie la aplicación del art. 41 bis clel C. D. er'l relación al art. 79 del mlsmo ordenaml oii io sustantivo. errónea Aflr:ma que et ripo penal del art. 79 del C.p. es de resu I rado v Liene Lrn presupuesto oe raxima que es nllcrLef po}: lo 1a que constclet_¿ que sostener qlr_á 1a aqravante de1 4t bis de1 C.!. se aplica en virtud de Lrn plus de pro.occión al bref. ju.rÍdico vida afectado ¡)or cl mayor poder vulnerante .lcl nc.jio .rmpleado implica PROVINCIA DE BUENOS AIRf,S TRIBU§',\I, DE CASA(]ÓN PENAL introciucira un ¡irevo concepio de la Iigura biisica' Coltsidera qu'r la aplr.rción er -a lL dei .irrr- 11 L'is dei C P' caso configura una doble valoración prohibrda, pues que refiere s i tipic.l clescripcir)n forma Parte 1a circlinstancia determirr'ición en de bási'¿ o cualificada no pueiP ser corslderada en:re los cr'iterios que incrementan la pena por integral el desvalor 'lel injusto qLre se reprocha. AsevÉr_a qLre La rgrava¡l-al .lr Lrato rro deblr 3Pl icarse al .i,-lito de nomicid.r) pues esrrl entréi., 'n si ]r]!''nr rlna fucr_te v1olencia, ya que se co¡suna el quite de Ia viLra de Lrn semejante, por el plus de sanción r1o ocurr'r por la Diillza.ión de r.¡ arma .li no fuc más allá riesgo emplearse un cuchillo, s imilar fues- en la -¡edida r' 'l de-L q\re hLririera cor_rido de una baflésta u otro ¡r obj(1i-l' . Por lo expuest.)¡ solicir¡ que s.i excLJyn aplicación dei a.t. 41 bl.s del C.P' Y que s'ó consecuerliemente La pena reduzca a imPUesta aL procesa.lo Ayala- En segundo l.rgar, denLrncia .ld erróne¿ aplicacl.)rr los ¡rts.40 :l y 41 de1 Código PeJr:lL y.l.l d.¡ ari. :8 de la itucior Nacional. Const Considera que 1a pena de once años y seis meses .le pl-jsión es eLevada pot: .o haberse computado 1a aienuante vijl.liiada con la comprobaci.r depenocIc ia aiconolica rlel imput¿ldo, Io cual tmplrcó un bajo contr-oI impulsivoT Io cual puede caraacteri2arse cooo u¡ c¿so de ünpdtabiliciad !iisminLricia. Cite jurispr:.tdencia de esta StrLa en ,rDoyo cle Pide qLie se valore La .1;ninuen...l esgrimicia y qLre se reduzca la sanción _impuesta a Juan Fidel .\VaIa. De ot.o Iaclo, consice.e i1ó9.ca 1a scntencin en Lanto e1 tercer votanre manilesLó que votaba en igual :icntido y con Los mismos fondamentos sin .Áxpresar a que juez adhir.io, deficiencia oeI fallo que imprde el control de iogacidad vulner-ándose, .te tal :|cdo, ei derech.) delel]sa en I uicio. En . esos térmi¡os r sol1c i'- a que se case e I f de aLlo r¡pugoacl.i. III.- La Sra. Defensora tciju¡rta d! Casaci.on pen¡L ri¡rsistio .le Ia audiencie que r:cgnla et .1rt. ¡r3 dei C,P,P., a Ia vez que mantuvo en lodos sus términos eL l PROVINCIA DE BUENOS AIRfS TRItsUN,\I. DE CASACIÓN PENAI- recurso articulado por stl i)redecesor de c1l'r, Sin perjL:.cio ver:cdi cto recL1rrido solicita l¡ nuLida.l toda vez que sosl-iene que ei de mayoria de opioj-ones en relación vinculada con la verr I icación c!1,:i s tión caraece de1 l sll.) Lr q,ri: de i.:, paLlLss Explica que eL tercer votanLe adhirió sin si 1o hacía a1 primér votaoLe o ai segundo correspondÍa que asi ro exprese en l'l1ación a valorar la dependcncia alcohólica .lol .eo. Agnega que el alcoholisño reclnce La capacidac{ culpabilidad y con ello dol reproche clol injusto, lo ]'a h¡ sido soste¡1i.lo por esta Sara I en faLlo 'lrr!' como juri§pruciencia aPlicable (causa 2549 liciin)' cuaL 1l Pide que se compute Ia atenuante Premencionada y sa laÉrduzca 1a pena impuesL-3 rr ¡yafa- lln re-Lación a la denuncia de inaplicabiladad ¿r! - 41 bis del tañto el que homi.c C .P. ár art. 79 de1 C.p./ sostiene del que idio y su tetrtaLiva, como -Las Lesriones y ten i¿ll i va, tienen como l: i su di sparo dc grr'.1 subsicli¿r i.r "l .rma de luego (art . 10.1 y j 05 del lr apircació¡r de Ia agravanae clel C,P. ) ,1o que i.mpcdiria genér.ica del art . 41 bis C. P. DÉr otr.o laoo, atirma que t:impoco puc.ie agravar el it!_t. e arl . 4I bls crel 165 clc C. P. I córl:go sL.stairl ivo, por.iue considera que todo hecho asi caLifjcado es s i.elnpre Jntes v necesariamente ,-:na apr a para el dispalo. ..entaL i va lle r:obo con aama 1 partir de lc) expLles|o, sostiene que eL tipo penal de penalidad más grave abso¡be aI de menoL escala p,ónal, Dues interfiere el e!-t. -11 homicrdio en Su aplicijció¡, por lo qre esLima bjs C.¡,. no puedo ser aplicado a los i:ipos y Lesiones, pues aunque esros ]]o expresamente que ,Ástá afli que de colttemDLerl el arma de tr_ógo, si lo hace La ttpicicia.l absorbid¿ e inevitablemenle interferidr en rodos y cada uno de los casos eo ]os que el homic.i.dio o fas lesiones se comenten con un anna Ce f\lego. Por último, maniíiesta que sr e1 art. ;lt bis C.p. fuer_a aplicable en función del art. ?9 dei mismo códiuL) resiiltarra plroibie con una escala penal notoriaÍenle super.ior: el injusio más Iev-Á: lr pend seria más grave G-o l\ i *+* ,. Tg"** j.* ffia-j "" ir"ph PRO!'INCIA Df, BUENOS AIRf,S TRTBUNAL DE cAsA(róN PENAT para e1 homicidio sinple que para Lrn injusto que comprendier:a no sóLo a éste sino también a su concLllrso cotl un robo con armas resuelto en la fiqura compleja, por Lo que consadera que una lectura s i stemática r.'or¡a rnaplrcable eL 41 bls C.p- a los hechos de homicidto sLls Lent-at ivas Pide que se y - des apl ique la agravanl,o crir icada v adecue la pena Respecto de Ia errónea apfrcación de los a¡t.s. 40 y 41 de1 C.P,7 sostiene qL¡e la pena impues;-a es inmotr,jad.r y que además sL¡pera 1a pedida por e1 fiscal , vulnerándose los arts. I y tB .ie la Constitución Nacionai . Por otra parte, destaca q.le se omitió ponderar ef buerl concepto de1 réo peticionacio por la defensa Pide que se imponga una 'lcna sensjbiemcnto menor- ¿r l¿l filada por el a quo. IV.- Por su parte, el lepresentante del Minjsterr público ¡iscal desistió también de ta realización de l¿r ) aualienci¿ qüe 'rrescribe e.i arr. 458 '.r., fi¡e,, de1 a.t.p. y soficitó que se rechace ei l:ecurso cledLrcido por Ia cli:Iensa def j.mputado Ay¡1a, :irgumer..t_os qLre expuso a f s, 47 soLteo del los con / 43. V.- Hallandose la causa en esiaoo pracl j cado eI coilfornidad cie caso de e1 d-ictrr ¡ senLenci y 'aribunal .lecíd1ó pl arlLear .v resolver laS sic:rientes CUE S T I ONE §: Prj..he¡a: ¿Colrésponde hacer lugar a1 PreseDte lecu¡so de casación? Sequnda: ¿eué plonuncianj.anto corresponde dictat? A 1a pri"Eéra cuestión eI S¡ Pr. Msncini, diio: a) La cienunc l a de errónr¿ aplrcaciur del art. en r¡r Laciór af 7.1 de1 Códi!lo pe.,aI no podrá ser 41 brs alen d ida favorabl,omente. li.lo así, pues emple¿tdo par-a cone,Éer r.sma ) uri.i r con Ia quc se resu': ia j ndependleñ Le c,l resulta.io del tipo, de Concreta Ia virlneraCión el- ¡ned io la acción de I bien co proteg ido. Si b ien ia qrirta de l¿r vid:: impl jca l,r supr-esii)li iin brco tota l qre permit.! el goce je t_.rdos fos de oLros, el Lo ño impicle que por tey Se agrave la perra en orden aL medio eftpl eado, ta1 como ocurLe con afgún otr.o hol¡icidjo '..'. ', r_;:::? "_i PRO\ INCIA I)E tsT:INOS AIRES l RlllliN,\1 Dl, ('i\S,\( lO\ pt:r.'.\1. agravado, sin gue aI respeclo quePan cons iderac iont: r vinculadas con el peligro. lan pr.1_iclilat, e) el art_. :lt bis clel Cl, r]l legislador naciona.L relevó para aumentar la sanción a establecer il un medio -arma de fLiego_ prrr !r ect]rrr .r.rcjrorl ilacita. Asi, no resulta iñcompatible la aplicación .ir) agr:avante prevista en eI ar.t.. .tri bis clel Cp r:especi r ar l-. 79 del ¡¡rsr.{) se ara.lr)¡¡,¡1.,:-t o .1. ton.lri, ,_()a1¿ Lj-ál !¡cz g,-re no a cle riD I ipo .j,rc coitLempii_ car]lo e.Lementc) constitutivo o calificante del mismo la circuns: .rlc ia reler:id.1 a que es:ar sea cometiclo con violencia en Ias Laar personas mediante e1 empleo de rrn arma de fuego, c1e ij()it.l!, no se deriva, así. la denunciada errónea apficació. d., ri Asimismo, Lampoco se constata 1a imposibiljd¡ci .lefec r o Ll.r observancia de la agt:avación de la ,rs :., pena-I dplicable a .,afguno Ca j... .t-liLcs,, pI-t.istcs e11 Cócliljo L,ena1 cuando se cometa con violenct,l intimidación cont-ra las person:s n,ócj.i¡¡i{., el É)iIpI¡o arma de f!req(r, c.t.lt(l¡ eit sLtj n.rdalidadcs ltrjlravadas, tipo no prevé el extremo. de -oI Por_ I o expLresio, propicro rechaza¡ este mctivo de qL.ejii. b) coa¡esponde ahora de eir)_ónea qLle me expida sobre 1a denlrncia aplicación ci: , os arts. l0 y '11 ciel aorarespon.le hacer aLe¡\rante relativa lug3r 31 agr:avio vii\cuLado al d¡rpendencia al eohó1j ca Código con esiaoo de einb¡iaguez y 1a d.l la del reo. r:jn ef ccto. se adYier.t-e que e' t rat: rnie nt o cuesti ón qujnta dei verec¡icto, l_elati\ia a las atenuanies, rrxhibe un defecio vinculado ia ,-eu.iór de mayoria d opiniones que par:a un faLlo vienen '\:.-o.c Iar,c.66 r' 71 de lrer a de con st i.tuc iona lnren i-e Consti LLrción irasion¿r lficado e1Io, ia sontcncia en crisis met L ) ece la cesúra por parte de éste TriSunai de casación Peaal. Ahora bien, abierta la i-tervenció. de ésre lribuna) sobre el asirnto en trato, etiti€rndo que corresponde asu ir co-oe'on ia po lr vé y oo. ce siendo solicjtada .) portun 3mer :, F ,''- tp, ,.-l r.-e por Ia defe¡sa, no pu.lo d.r'errninarse qL:e íinalmente trascendiL'taa en la evaluaciol cietermi¡ante ciel monl_o de pena ap:icada:i Ai'ala. PROVINCIA DE BUENOS AIRES TRIBUNAI. DE CASACIÓN PENAL Entonces , entj endo corresponclo valorarla como y r.€-,ducir 1a pena, pues considero que dependencia aLcohó l rca Y e1 estado cle cmbriagrrez di minuente 1a inputado a1 momento del hecho que viene comprobada en el falLo, si bie. no afcanzó Para la orc'"\rsiór' 'l'r I I imputabrlidad, pues se demostló que al momento def hecho Ayala era impu'.abie, no menos cierLo es qLle 1a capacid¿d oe conprender La iLicitud y de conducir:sc Lle acuerdo ccr¡ esLr comprensión estLr'.',¡ c()r¡É'ometida' EnLoncos' d:Lcha circunsLancra, debe incluirse como palrta diminuente de la sanción punitiva, en los lérlrlnos de los a)'ts' ¿! v i del c.P., tal como ya fo sosr. lvier'a en eI precedenLe de est,a SaLa no 2549 t¡él i:1, citado como apilcable por la Sra' fal1o Dr'-f correctamente ensora Adjunla 'lÉ: Casación Penal . AsÍ las cosas, ccrr_esPonde adecuar La il'lna a inponel al imprrtado Ayala, faena en la cuai 'lebe atenderse al marco que estabLece ia escaia penal aplicable que dcl i';'' 79 y 4l bis del C'P', como t-ambre:) considelal los fact-ores de mensura qlle _an el casi) concLrrt:en (carácter de primario, blren concepio' de los arts. crjpej.dencla alcoho Lica y embr iaguez cojr,.) diminiLentes; coro ¡Eravante la modaj.idad del suceso caracLeri2ada y poL su iri;ldal en l¿ ejecu.jión anLe urr niño i. la mujer deI (lamr!,ficado), cle 1o qoe considero emarge como aoocuada v jLlst¿r la pera cic o|ce rños de pr:isión accasorias legales y aos as de] procesc. Lr propuesta r praecedente :1s ,..incu1atlas con m(-- éxime de i_l:at.ar I 'rs Ia delermi:iacrón -let nonLo d., 'ta pena i:lpucita. Con ef predicho, a alc ance .ta p:imera c uest rón , v rLo por l:r a airmativa. AIa ittrera cuestión lant€ada 61 S¡ Mahiques, dijo: ildhi ero al JuÉil, Dr. voLo de i|i ttanaini, 'i or colega preoDinónte/ el IoS I is¡r-rs moi voq fr,ndat:e¡tos. \ oto por 1a jregal,iva. l'lancini. ¿iro: EN cuenta da I r.esu Lta.io obte¡ ido 1a Sa PROVINCIA DE I]UENOS AtR¡]S Ió] Pi.NAIprecedenle, propj cio TR]BUNAI- DE CASA( recLr t:s hacer o de casación implrLado ,Iu¡n F dÉrdLicido por idel pa¡cicfÍlen,¿e el aa lug:rr t Ayafa, I c .lel a a defansa lte I re'tL] l_r I do , plr haber por lo s idc cle ia Const:tr.crón y e¡rói.leame^te eplicados lo:j arr. Códiqo Penal , i cort-esDoardt.endo casar inobservados I os arts - 1úB y 1i1 Provincial parcialn ente 4r) r,, il q..re cl¡br. compuL¿rrsl l -r aten!ante roclamada l)or la oefensa y j-ecjucirse l.i ]]era, la que se flja en o¡ce años de prisión, acc(rs.,ria.q legales y costas del proceso qlre se 1e imponen a JLra:j I ida¡l Ayat.a .rorLo aLrLol: penaim.rnte rcspon-qaLlrr del delito cle l-romicidio agra\¡ado pol: Ia ¡tit.rzacion d., arrn. de fuego, en Iós rérninos cti-] :Los :rrts.4t bis, ,1., \. .-..1 del Cód-Lgo penat. (arts. 42t, 418, .154, 530, 5Jt v ccdles. cet C.p.p.). AsÍ 10 volo. A la seql¡nda cuestión plantéada el s¡. llahiquea. diió: ,fuez, Dr. Adhrerao a: !,oro de mi c.)Iega pr eopillantei Juez, Dr. lvlancini, por los Asi lo voto. mr Sr¡os motivos y c1 5r. f LlnalanÉtn,_os . que termlnó el s e.,i!:r..lo, dictán.i.rsil i!-ijienle SENTE}ICIA En .i¡ "--ecede mÉ-lr t io al. resultado hab.icic en fa votac io| ¡ Ia sala I I de: rr ibunal de Casac i .rr Pena rr.lc f RESUELVE HACER LUGAI P¡RCIALMENTE al recurso de cii:i¿rci on deducido por 1a defersa deI imputado .liia¡ L.idel Ayala, correspo¡diencl.r CASAR PARCIAI¡iENTE .. aal to recurrido. Dor haber sido inobser !iedos los arts. 16g y i7t cle la Corc.ttLc r D., -;dl y e"roná .,: dpticados r .. ::r r-s. :;0 y 41 del Código jr.lrr i , .r-ro r lo gue se :rlrLrci.:r l¿ ircJla, La que se fi j: años d.e plisión¡ accésofias 1ega1es y costes de1 proceso que se le imponen ¿r .lLtnn Fidel Ayala co:lo autor penalment.l responsabre .i.l delito de h.rr.ci(]-o agravado por r;i utilizaciotl de erma de fucqo, en los términos de los arts.41 bis, 45 v 79 .tet código pen¿t. (arts. 42I, 418, 451 , 46A.\, ccdtes. del C.p.p.). Regístresé, notifíquese a]' Mi¡risterio Fúblico y a la Defensa y devué1vese para el cuelrlimieoto de las PROV¡NCIA D8 BL INO§ AIRES ¡ RJEL]NAL DE CAS,\CION PENAL no¿ificaciorles péndientes. o, Lb lL,t ;raras_r.;iñd ¡ivou¡ .L ,.,rzru$$ññÍrmr