___ •~1ç 1 4 *4 ,. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA PRIMERA SALA D1E LO PENAL C RECURSO (~~SACION 3 e 4.. . J~CIO No,: / a RESOLUCIÓN No.. PROCESADO: AGRA VIADO - JORG~ -IVAN £40R N HIDnLGQ MOTIVO D~ N~.TURC~L~JZ4. ~ ~IN ~Cc;,zo C4~RNAL FECHA INICIO LUGAR ORIGEN - - P~IMER~ ~ P2N~L CORTE ~RüvINcI kL D~ FECHA RECEPCION FECHA DEVOLUCION 26-Ü7~2O1a FECHA RESOLUCION ~N ~BI —3 3 CCRTE JUSTICIA ‘~ACIDNAL jUEZ PONENTE 4,, 1:. ~Z’~jpj( ~ 3~~(~j JUICIO: 613-2011 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL- Quito, 7 de marzo de 2013; las 08H30.VISTOS: Mediante sentencia dictada el 21 de abril de 2011, el Primer Tribunal de Garantías Penales de Manabí, dictó sentencia absolutoria a favor de Jhonny Pm Pm, fallo del cual, Jorge Morán Hidalgo, acusador particular, y el abogado Ramón Loor Pincay, Agente Fiscal, interpusieron recurso de apelación. El 17 de junio de 2011, la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, aceptando los recursos de apelación, revoca la sentencia absolutoria, y en su lugar dictó sentencia condenatoria contra Jhonny Javier Pm Pm, imponiéndole la pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria, por considerarle autor de la infracción tipificada en el artículo 504 numeral 1 del Código Penal, sentencia de la cual el sentenciado interpuso recurso de casación. Encontrándose la causa en estado resolver, para hacerlo, se considera: JURISDICCION Y COMPETENCIA El 26 de enero de 2012, el Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces Nacionales. El 30 de los mismos mes y año, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, conformó ocho Salas Especializadas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal de conformidad con los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del 1 Ecuador y 186 nuinerai 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, el mismo que en ¡a Segunda Disposición Transitoria dispone que “en todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código.”. Así mismo, en virtud del oficio No.141-SG-CNJ-IJ suscrito por el Dr, Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia, la Dra. Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, avoca conocimiento de la presente causa en remplazo del Dr. Wilson Merino Sánchez, Juez Titular.- Además, el Dr. Paúl Íñiguez Ríos, actúa como Juez ponente y el Dr. Jorge Blum Carcelén, en calidad de Juez Nacional, dentro de la presente causa.- VALIDEZ PROCESAL En el trámite del recurso de casación, no se encuentran vicios de procedimiento que podrían generar nulidad procesal, por lo que este Tribunal de Casación declara la validez de lo actuado.FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN Y CONTESTACIÓN PRIMERO: En la audiencia oral, pública y contradictoria, el Dr. Xavier San Andrés Pérez, abogado defensor del recurrente Jhonny Javier Pm Pm, manifestó lo siguiente: “a) Que la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, es inconstitucional y tiene incidencia decisoria en la parte resolutiva del fallo; b) Que en el considerando Quinto de la referida sentencia, los Jueces hacen referencia a un principio que es el iuris tantum, este principio manifiesta que se puede probar la culpabilidad del acusado aun con insuficiencia probatoria, lo cual vulnera todo tipo de 2 Garantías Constitucionales y la Declaración Universal de Derechos Humanos; c) Que de lo responsabilidad del señor Pm referido no se puede comprobar la Pm en el delito que se le acusa; d) Que la Sala al aplicar el principio iuris tantum, se contradice, porque hace referencia a que existe insuficiencia probatoria, por lo tanto no se puede determinar la culpabilidad del señor Pm Pm, es por esto, que el Tribúna[ dé Garantías~Péñales ratifica el estadó de inocencia, sin embargo los miembros de la Sala de Corte Provincial de Justicia de Manabí, consideran que en base a este principio pueden sentenciar al señor Jhonny Pm Pm; e) Que los miembros de la Sala pretenden validar exámenes de peritos no acreditados por la Fiscalía, sin considerar la supremacía de la Constitución de la República, por cuanto los referidos exámenes realizados por estas profesionales deben ser excluidos y no como erróneamente la Sala quiere hacerlos validar. Por lo expuesto solicita se declare procedente el recurso de casación, ratificando la sentencia dictada por el Tribunal en la cual se ratifica el estado de inocencia del señor Jhonny Pm Pm”. SEGUNDO: Por su parte, el doctor José García Falconí, representante del señor Fiscal General del Estado, manifestó lo siguiente: “a) Que la adolecente R.M., fue embarcada a base de engaños por el hoy recurrente, en un bus escolar conducido por él, procediendo a cerrar las puertas y a violarla; b) Que en el presente caso, basta el testimonio de la víctima para justificar este tipo de delitos, más aún existen certificados médicos que establecen que la adolescente fue violada por el recurrente, de tal manera, la Fiscalía considera que se ha comprobado la existencia del delito de violación, tipificado en los Art. 512 y 513 del Código Penal, siendo así, procede la casación de oficio, de conformidad con el principio “lura novit curia” siendo obligación de los jueces rectificar los errores de derecho que se han cometido en el presente caso por parte de la Corte Provincial de Justicia de Manabí. Por lo expuesto, solicita se deseche el recurso de 3 casación, interpuesto por el señor Jhonny Pm Pm, y se case de oficio señalando que existe una indebida aplicación del artículo 504 numeral 1 deI Código Penal y una contravención expresa de los artículos 512 y 513 del Código Penal.” APRECIACIÓN DOCTRINARIA SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN Y LOS DELITOS SEXUALES PRIMERO: La casación es una institución establecida con el fin de garantizar la legalidad formal del juicio previo, exigido por lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución de la República, con el objetivo primórdial de asegurar el respeto a los derechos individuales y las garantías de igualdad formal y material establecidas en el artículo 66 numeral 4 de la Constitución de la República, así como la inviolabilidad de la defensa en el juicio, la eficacia del mantenimiento del orden jurídico penal, en base a una uniforme y correcta aplicación e interpretación de la ley. En nuestra legislación adjetiva penal, se encuentran establecidas en el artículo 349 la causas por las cuales procede el recurso de casación. De acuerdo a dicha norma, la contravención al texto de la ley conlleva una violación directa o indirecta de la norma sustancial; en el primer caso se advierte aquella violación según el profesor espafiol Miguel Fenech, cuando “el tribunal aplicando erróneamente o dejando de aplicar la norma penal material para declarar la existencia o inexistencia de la responsabilidad criminal e imponer en su caso la pena” (El proceso penal, Ediciones ANGESA, Madrid, 1982, p. 339); en el segundo supuesto, cabe la violación indirecta cuando se ha producido una inadecuada admisibilidad de un medio de prueba, como cuando se valora una prueba ilícita, o cuando ha mediado un error de derecho en la aplicación de las reglas de valoración de la prueba, como se aduce en la presente causa. La falsa o indebida aplicación de la ley en la sentencia implica la aplicación de una norma 4 -5’ por otra, permitiendo que con este error se atente contra la tipicidad al adecuar una conducta a una norma abstracta prohibitiva distinta de la que la ley previó como supuesto eventual, como el adecuar conductas extrañas; también cabe en este motivo de impugnación, la defectuosa emisión del fallo de instancia o la insuficiente motivación. SEGUNDQ~ E~t~ TMbunal de Casación, se permite puntualizar algunas consideraciones de orden dogmático y jurídico en torno al delito de naturaleza sexual: a) En los delitos de naturaleza sexual, para verificar los resultados de la infracción, particularmente, los vestigios y los instrumentos con los que se la cometió, ya sea en la indagación previa o en la etapa de instrucción fiscal, es necesario una pericia técnica-científica que acrediten conocimientos específicos, para que haya certeza en el informe, además el perito y el informe deben cumplir con los requerimientos que la ley exige; b) En los casos en los que se utiliza la fuerza física para vencer la voluntad de la víctima, suelen quedar huellas y vestigios muchas veces indelebles, propios del cuadro de esos ilícitos; y en los otros casos, aunque las huellas no pudieran ser observables en el cuerpo de la víctima, también pueden ser indelebles y manifestarse en la actitud de la víctima y finalmente, en el cuestionamiento de lo que doctrinariamente se conocen como “firmes convicciones morales”, lesiones que no le permitirán más, su desarrollo integral; c) Las pericias médico-legista y psicológica, son los medios adecuados para probar la violencia ejercida en la persona de la víctima y las secuelas psíquicas, las misma que se pueden manifestar en forma corporal, psicológica o moral; esto es, la evidencia puede manifestarse a través de la materialidad corpórea de la víctima; de las lesiones no corpóreas, de orden psicológico, que afectan a su actitud; y de naturaleza moral, que vulneren las convicciones de la persona; y, d) En cuanto al objeto material y jurídico de la prueba que se debe actuar, se encuentra determinado por el tipo penal que se acusa, lo que significa que tratándose de un 5 delito contra la libertad sexual de las personas, el bien jurídico protegido, determina el objeto jurídico de la prueba, que en la especie es la libertad sexual, por lo que debe probarse la conculcación de esa libertad sexual y la forma como se lo hizo, así: la fuerza, la intimidación o el medio con que se venció la libre voluntad de la víctima. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PRIMERO: El artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, establece de manera expresa las causales por las cuales procede el recurso de casación, esto es, cuando en la sentencia se hubiera violado la Ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación. En el presente caso, el recurrente al fundamentar el recurso de casación, no justificó violación alguna a la ley en el fallo dictado por la Sala de Alzada, pues se limité a esbozar los elementos fácticos de la causa, pretendiendo inducir a este Tribunal a que valore la prueba actuada en juicio, lo que está prohibido conforme lo determina de manera taxativa el inciso final del citado artículo 349 ibídem. Cabe advertir que, el Tribunal de Casación no es un tribunal de segundo grado con potestad para examinar “ex novo” la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el juez de sentencia, sino que es un “supremo guardián” del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva como la inobservancia de las normas procesales. Ricardo C. Nuñez, expresa: “El de casación es un recurso extraordinario porque no implica la posibilidad del examen y resolución “ex novo” de la cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino, únicamente, el examen y resoluciones por éste de la aplicación de la ley procesal o sustantive hecha, en el caso, por el tribunal “a quo”. Dejando claro que el error de hecho, es decir, la contrariedad entre la verdad histórica y su reconstrucción contenida en la sentencia o la mayor o menor injusticia del fallo, no pueden abrir nunca la vía de recurso de casación. 6 SEGUNDO: La sentencia impugnada claramente contiene las exigencias del artículo 304-A del Código de Procedimiento Penal, así como también la Sala de Alzada, valoró de manera correcta el acervo probatorio, aplicando adecuadamente las reglas de la sana crítica, para arribar más allá de toda duda razonable y con la certeza que el caso amerita, a la conclusión inequívoca tanto de la existencia material de la infracción, como de la responsabilidad penal del recurrente Jhonny Javier Pm Pm y no como la defensa de éste sostuvo, sin fundamento jurídico, que la Sala de Alzada incurrió en violaciones de la ley, sin precisar cuáles normas han sido violentadas, sabiendo que es obligación incuestionablemente que del recurrente normas han sido infringidas establecer bajo los supuestos establecidos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, recalcando que la misión del Tribunal de Casación es la valoración jurídica de la sentencia impugnada mediante casación. TERCERO: La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 3 dice: que son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales. Por otra parte, en su artículo 66 numeral 3 ibídem, reconoce y garantiza a las personas: “El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual; y b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar, y sancionar toda forma de violencia en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual”. Sobre los derechos de las personas y grupo de atención prioritaria como son: “Las personas adultas mayores, niñas, niños y 7 adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El estado prestará especial prQteccián a las personas en condición de doble vulnerabilidad”. CUARTO: Es de advertir que en los delitos de índole sexual, el testimonio de la víctima cobra un peso probatorio de enorme trascendencia, sobre todo, porque en la mayoría de casos, no existen testigos presenciales, tal como ocurrió en el presente caso; de ahí que, la ofendida, al rendir su testimonio en la audiencia de juzgamiento, manifestó con claridad que fue objeto de agresión sexual el recurrente. Para mayor ilustración, cobra importancia el criterio jurídico del tratadista Manuel Miranda Estrampes, quien en su obra ‘La mínima actividad probatoria en el proceso penal’, al tratar el tema de las declaraciones de la víctima de delito sexual, arguye que: “La experiencia que nos ofrece la praxis judicial, nos enseña como en multitud de ocasiones frente a la posición del acusado o procesado que niega rotundamente los hechos delictivos que se le imputan, se alza la declaración de la víctima u ofendido por el delito como única prueba incriminatoria; plan teándose, entonces, el problema de la virtualidad probatoria de esta declaración para destruir la verdad ínterina de inculpabilidad en que consiste la presunción iuris tantum de inocencia; es decir, si dicha declaración de la víctima puede considera rse como prueba de cargo adecuada para motivar una sentencia condenatoria. Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones, viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la 8 (2 convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tan tum de inocencia, incluso en aquellos supuestos, en que sea la única prueba existente; atríbuyéndole el valor a la condición de mínima actividad probatoria de cargo legítima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras cóh.~id~radóñ~≤, al marco de la clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal. Ello, sin embargo, no ha sido obstáculo, para que la Sala 2a del Tribunal Supremo admitiera, también, la declaración de la víctima como prueba de cargo adecuada en otro tipo de delitos... El Tribunal Supremo concede, pues, a la declaración de la víctima carácter de prueba testifical, incluso en aquellos supuestos en que se haya constituido en parte acusadora... reconocen al sujeto ofendido un verdadero y propio carácter de testigo, en cuanto aporta datos de hecho de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción, siendo indiferente el que se hubiera constituido o no, como parte acusadora... la experiencia nos muestra como muchos delitos se cometen en un marco de clandestinidad en los que la única prueba posible es la declaración de la víctima si no se admitiera la posibilidad de que el ofendido prestara declaración por el hecho de constituirse en parte acusadora, la consecuencia sería la impunidad de tales delitos.. Por otro lado, el propio Tribunal Supremo no ha dudado en admitir que el testimonio acusador de la víctima puede destruir la presunción de inocencia, con o sin necesidad de otras pruebas complementarias... “. QUINTO: La conducta tipificada en el Art. 512 del Código Penal protege la indemnidad sexual como bien jurídico principal, y también se protegen otros bienes como la dignidad, la salud y la libertad en sí 9 ~ A) misma. La característica o elemento normativo del tipo es que aquella conducta se realice contra una menor de catorce años edad, que la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, cuando por enfermedad, o por cualquier otra causa no pudiera resistirse, utilizando la violencia, amenaza; con intimidación y para su realización, según los profesores españoles Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo, “es necesario que concurran elementos objetivos y subjetivos”. Los primeros consisten en la conducta de carácter sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento. Además, es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo, el animas libidinoso. Este animus, en principio se presume en todo caso, de lo que se desprende que es suficiente con que el sujeto conozca que realiza un acto sexual sin consentimiento del sujeto pasivo.” (Derecho Penal, Penal Parte Especial, Editorial Dykynson, Décima Tercera Edición, Madrid, 2008, p. 217). Por otro lado, si bien es cierto, que el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, establece que la declaración del ofendido por sí solo no constituye prueba; no obstante existe abundante doctrina a este respecto, este Tribunal ha venido aplicando en forma inveterada los criterios de innegable valía del autor Español Manuel Miranda Estrampes, quien importancia considerándolo al estudio preponderante como de al suficiente los delitos testimonio para arribar sexuales de a otorga la ofendida una sentencia condenatoria, de hecho en su obra “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, refiere que el Tribunal Supremo Español, en reiteradas resoluciones”...viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o ídóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción íuris tan tum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única I0 T~) prueba existente; atrIbuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legítima. ‘a’. Por otro lado con relación al pedido realizado por la Fiscalía General del Estado, esto es1 que se case la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, ya que a criterio de ella, existe una indebida aplicación del artículo 504.1 del Código Penal, y una contravencíón expresa de los artículos 512.3 y 513 ibídem, porque existió violación, según el testimonio de la víctima, quien manifiesta que el sentenciado, si la introdujo con el pene, incluso hay certificados médicos que establecen que la adolecente fue violada por el hoy recurrente, además existe un reconocimiento médico que manifiesta que el himen esta normal, pero que es dilatable, es decir que una vez producida la penetración el himen vuelve a su normalidad y la Sala de la Corte Provincial debía condenar al sentenciado por el delito de violación, más no por atentado al pudor, tocamientos, tipificado y sancionado en el artículo 504 numeral 1 del Código Penal, más este Tribunal de casación por el principio nom reformatio in pejus no se puede agravar la pena, cuando el sentenciado es el único recurrente, como en el presente caso, no se puede incrementar la pena impuesta por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, de ocho años de reclusión mayor ordinaria, que deberá cumplirla en el Centro de Rehabilitación Social donde se encuentre detenido. DECISIÓN: En consecuencia, al tenor de lo previsto por el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, este Tribunal de la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por Jhonny Javier 11 C Fn Piri Pm. Actúe la Dra. Martha Villarroel Villegas, en calidad de Secretaria Relatora (e).- Notifíquese, publíquese y devuélvase al órgano jurisdiccional de origen para los fines legales pertinentes.- Ø&’~ ra. ZúIei4~a ~ CONJUEZA CE DraJiEif~?~rÇiillegas SECRETARIA RELATORA (E) $4 ¡ i a ¿ ¡ a ¡ .4 ¿~ -‘ a — 4— ~ :~: ¿S ¿ ¿ j 1 e