Taller sobre Contratación Administrativa Local Ponente: Miguel García Rescalvo Consultores de Gestión Pública 1 1 Temario 1. Introducción y cuestiones generales 1.1.- ¿Los problemas de la contratación son debidos a las leyes o a unas prácticas mejorables? Diagnóstico. 1.2.- Las tres vías actuales para la realización de las actividades y servicios. Alternativas a la restricción de plantillas. 1.3.- Propuesta de la Comisión Europea para modernizar el mercado europeo de contratación pública. 1.4.- El ámbito de aplicación de la LCSP y criterios doctrinales y jurisprudenciales para distinguir los tres niveles del mismo. 1.5.- Algunas especialidades para municipios de población inferior a 5.000 habitantes. 2 2.Qué se contrata: los tipos de contratos del sector público y su régimen jurídico 2.1.- Tipología y régimen de los contratos del Sector Público: los seis tipos de contratos; contratos sujetos a regulación armonizada (SARA); administrativos típicos; administrativos especiales; privados. 2.2.- Distinción práctica de los diferentes tipos y clases de contratos del ámbito genérico de los servicios: gestión de servicios públicos, servicios, administrativos especiales y privados. Diferenciación con la contratación laboral. Diferenciación con las concesiones de dominio público. 2.3.- Ámbito de los convenios de colaboración y de los contratos in house providing, excluidos de la aplicación de la Ley. 3 3.Cómo se contrata: los procedimientos de adjudicación y los sistemas para mejorar su gestión 3.1.- Sentido técnico y jurídico de la diversidad de procedimientos. 3.2.- Diferenciación y aplicación práctica de los distintos procedimientos: abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo. Relación directa de la solvencia con la opción entre procedimiento abierto y restringido. 3.3.- Cómo evaluar la solvencia y decidir la aceptación o el rechazo de los licitadores. 3.4.- Los criterios de valoración de las ofertas. Los de apreciación automática y los de apreciación discrecional. El procedimiento en una y en varias fases. 3.5.- El procedimiento negociado: aspectos significativos en cuanto a supuestos, publicidad y cuantías. Criterios prácticos para simplificarlo y dejar de hacer de él un procedimiento abierto encubierto. 3.6.- Los sistemas dinámicos de contratación y sus ventajas de gestión. 3.7.- Los acuerdos marco y sus ventajas de gestión. 4 4. Cómo se preparan los contratos: la configuración y las condiciones de los mismos 4.1.- Aspectos concretos y prácticos en ciertas condiciones y actuaciones. • Diferenciación y complementariedad entre el plazo de duración, las prórrogas, las posibles modificaciones y el valor estimado. • Los conceptos de valor estimado, presupuesto de licitación y precio del contrato y qué determina cada uno de ellos. 4.2.- El expediente de contratación: cómo se inicia y posibilidad de tramitarlo anticipadamente sin disponer aún de crédito presupuestario. 4.3.- Criterios prácticos para distinguir cuándo se da y cuándo no, fraccionamiento del objeto. 4.4.- Posibilidad de establecer condiciones especiales en la ejecución de los contratos, de tipo medioambiental y social. 4.5.- La mesa de contratación y la regulación introducida por el RD 817/2009 5 5. Cómo se tramitan los contratos: cuestiones de proceso 5.1.- Supuestos excluidos imperativamente de fiscalización previa. 5.2.- Criterios prácticos para facilitar la presentación de proposiciones: copias, certificados, bastanteos, tasas, declaraciones, constitución de la garantía provisional. 5.3.- La apertura de proposiciones: proceso a seguir y plazos según RD 817/2009, actos públicos y no públicos, criterios prácticos para distinguir los diferentes tipos de vicios en las proposiciones. 5.4.- La adjudicación del contrato y los efectos jurídicos de la formalización. Proceso operativo a seguir desde la valoración de las ofertas hasta la formalización. 5.5.- Cómo agilizar y simplificar las actuaciones previas a la ejecución del contrato. 5.6.- Otros aspectos de procedimiento y de gestión. 6 6. Cómo se ejecutan los contratos: contenido práctico e incidencias 6.1.- El pago del precio por la Administración: las importantes modificaciones que introdujo la ley 15/2010 en cuanto a plazos, transparencia y la efectividad de los pagos. 6.2.- Las penalidades al contratista: por demora en la ejecución, por otras causas. 6.3.- La modificación de los contratos: problemática práctica y jurídica. Diferenciación con los trabajos complementarios. Los grandes cambios introducidos por la Ley de Economía Sostenible. 6.4.- Peculiaridades de las certificaciones de obra, según la doctrina y la jurisprudencia. 6.5.- El final de la prestación y el proceso que se genera desde la recepción material y formal hasta la cancelación de la garantía. Especial referencia al contrato de obras. 7 ANEXOS.1.- Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el régimen a aplicar a los contratos cuyo objeto consiste en prestaciones de servicio (4/08, 65/08, 22/09, 64/09, 12/10) 2.- Notas sobre contratación electrónica. 3.- Notas sobre el recurso administrativo especial. 4.- Cuadro explicativo de la redacción del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. 8 1.- Introducción y Cuestiones Generales 9 Criterios que nos guían en nuestra práctica, en nuestros manuales y en nuestros cursos Que se consiga la mejor GESTIÓN en el marco de la LEGALIDAD Entendemos por mejor gestión cumplir, al más alto nivel posible, los principios EFICACIA LCSP EFICIENCIA LRJ-PAC SIMPLIFICACIÓN administrativa LBRL BUENA ADMINISTRACIÓN CE 10 Los problemas de la contratación, son causados por las leyes o por unas prácticas mejorables? Diagnóstico básico de las prácticas de contratación Práctica centrada en el aspecto formal, en el trámite por el trámite, sin conexión con la finalidad y utilidad del trámite (práctica formalista, vacía de contenido) En consecuencia, se tramitan contratos, no se gestionan contratos 11 Exigencias de la crisis económica Aumento de la necesidad/obligación de MEJORAR LA EFICIENCIA DE LA CONTRATACIÓN - Dejando de hacer trámites innecesarios. - Simplificando los trámites necesarios. - Realizando los trámites obligatorios o necesarios con contenido; no realizarlos solo formalmente pero sin contenido. - Globalizando actuaciones (p.e.: operaciones globales para muchos contratos específicos) - Revisando fórmulas tradicionales (p.e.: no adjudicar la recogida de residuos en función de medios sino de resultados). “Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia… en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, …” (Artº 22-2 del TRLCSP, procedente del artº 37 de la LES) 12 Vías para la realización de las actividades y servicios públicos A las tradicionales… 1. Medios propios. 2. Externalización (Ley de Contratos) … se ha venido a añadir otra, novedosa, que abre un camino a reflexionar y aplicar con prudencia, especialmente importante en momentos de restricción de plantillas. 3. Mediante Empresas de Trabajo Temporal (ETT) 13 Asunto a reflexionar y aplicar, según necesidades y con la prudencia debida Contratación de ETTs, al amparo de la nueva regulación establecida por el artº 17 de la Ley 35/2010, de 17-9, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que introduce una nueva DA-4ª a la Ley 14/1994, de 1-6, por la que regulan las ETT y que dice lo siguiente: «Disposición adicional cuarta. Validez de limitaciones o prohibiciones de recurrir a empresas de trabajo temporal. A partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley. A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos. Antes de la fecha señalada en el párrafo anterior, previa negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones. Las empresas de trabajo temporal no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con 14 rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos.» Principales propuestas de la Comisión Europea para modernizar el mercado europeo de contratación pública, que se canalizarán mediante la oportuna Directiva • Un mayor uso de la negociación a través del procedimiento con negociación y publicación previa. •Procedimientos simplificados para los órganos de contratación local y regional, pudiendo sustituir la publicación de los anuncios de contratos individuales por la publicación de un anuncio general de su plan de contratación para el próximo año. •Reducción de los requisitos de documentación, en particular, a través de la aceptación obligatoria de las "autodeclaraciones", para las cuales el licitador declara bajo su responsabilidad que cumple los criterios que son una condición previa para la licitación, y la exigencia sólo al ganador de suministrar las pruebas documentales para demostrar los hechos que declaró en su propia declaración. •Prohibición de exigir que vuelvan a presentar documentos aportados dentro de los últimos cuatro años en un procedimiento anterior y que continúan siendo válidos. •Medidas ambiciosas en materia de contratación electrónica con el objetivo de la plena comunicación electrónica en la contratación pública en un plazo de dos años, a contar desde la fecha límite de aplicación de la Directiva adoptada. •Acortamiento de los plazos. •Alivio de los requisitos de publicación. 15 Ámbito de aplicación del TRLCSP La Ley se aplica a los contratos del sector público, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de estos (2.1) Todas las AA.PP Sector público, sintéticamente Entes y organismos Instrumentales y de Funciones públicas Sujetos también a la Ley, los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del Sector Publico, que celebren personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17,(obras y servicios, a partir de cierta cuantía, subvencionados en + 50% y adjudicados por un poder adjudicador) así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 274. 16 Novedad del TRLCSP En el artº 3-2, a la relación de entes, organismos y entidades del sector público que tienen la consideración de Administración Pública, se han añadido los siguientes: f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación. g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. 17 Hay que distinguir 3 ámbitos en el sector público Poderes adjudicadores Administraciones Otros entes, organismos y entidades Públicas 18 3) Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de la ley, los siguientes entes, organismos y entidades del sector público. (3) a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, distintos de los expresados en la letra a que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. El TRLCSP no afecta por igual a todo el SP, pero no hay problema práctico al tramitar los contratos, porque la propia Ley distingue específicamente cada ámbito. 19 Entidades del Artº 3-3-b Están dentro del ámbito de aplicación subjetivo las entidades Con personalidad jurídica, pública o privada. Creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil (aunque tengan, además otros fines diferentes) Y que cumplan alguna de las tres siguientes condiciones de dominio por un poder adjudicador: Financiación mayoritaria Control de gestión Nombramiento de más de la mitad de los miembros del máximo órgano 20 Carácter industrial o mercantil Según el TJE (entre otras, 22-5-03 y 16-10-03) no tienen este carácter y, consiguientemente, serían poderes adjudicadores, las entidades en las que se da alguna de las siguientes características: Que no exista mercado para esos bienes o servicios. (El objeto estará vinculado a las potestades públicas) Que no exista competencia Que no exista riesgo real, porque no lo corre la entidad o porque lo cubre un poder adjudicador distinto de aquella Que no exista ánimo de lucro Que intervenga la Administración en el establecimiento de los precios de los bienes o servicios. (No los fija el mercado libremente) Que no exista contraprestación 21 Municipios de población inferior a 5.000 habitantes (DA-2ª - 5, 6 y 11) Las competencias de contratación pueden ser ejercidas por las centrales de contratación del artº 204 (CA y DP) Se pueden concertar convenios de colaboración con las DP o CA uniprovinciales para encomendarles la gestión de la contratación La aprobación del gasto será sustituida por una certificación de existencia de crédito Para contratos de obra cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes para cada parte de obra, siempre que “sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas, y preceda autorización concedida por el Pleno...” Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario (o quien tenga el asesoramiento jurídico) (8) La fiscalización se ejercerá por el Interventor de la EL (8) 22 2.- Qué se contrata: los tipos de contratos del sector público y su régimen jurídico 23 Tres aspectos claves para celebrar un contrato de forma eficaz, eficiente y legal 1º) Calificar bien el contrato, fundamentalmente, por su incidencia en la gestión - Hay confusión, sobre todo en Gestión de Servicio Público, Servicios, Administrativo Especial, Privado, Posibilidad de Convenio de Colaboración, Concesión de Dominio Público y ámbito laboral. - A ello ha venido a sumarse un cambio en la doctrina oficial, consecuencia de la LCSP. 2º) Pensar y establecer, desde el punta de vista de la gestión (no del formal), los requisitos mínimos que deben reunir las empresas. En la licitación, analizar y decidir en términos de admitir o descartar 3º) Establecer unos criterios de valoración que midan certeramente las características que deben reunir las ofertas. 24 Tipología de contratos del Sector Público (Artos 5 a 20, 4-1-p y DA-9a) Tipología de contratos - Obras (0) - Concesión de obras públicas (COP) - Gestión de Servicios Públicos (GSP) - Suministro (SM) - Servicios (SV) - Colaboración entre el sector público y el sector privado (CSPP) Pero en virtud del principio de libertad de pactos (Artº 25), el Sector Público puede realizar cualesquiera otros contratos, que no recaigan en aquella tipología. Régimen jurídico de cualquier contrato que realice un ente del sector público, que no tenga la consideración de A.P. Privado 25 Régimen jurídico de los contratos de las AA.PP. - CAT Los seis tipos de contratos. - CAE (Carácter residual respecto de los CAT). - Vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante. - O satisfagan de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella. - O los declare una Ley. - CP Cualquier otro distinto de CAT y CAE. - De fondo, por el régimen, solo hay dos clases de contratos. - Administrativos (típicos y especiales). La AP cuenta con las prerrogativas de interpretarlos, resolver las dudas, modificarlos, resolverlos y determinar los efectos de éstos. - Privados. No prerrogativas. 26 - Contratos administrativos y privados • El concepto de contrato administrativo viene determinado en función de la presencia en la causa del mismo, de un fin público como elemento esencial (TS 4-5-99) • Por consiguiente, el contrato tendrá carácter administrativo cuando quede constancia de su conexión con el fin de interés público, reputándose como privado si tal conexión no queda acreditada (TS 19-10-81, 28-11-81 y 14-7-82) • “Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones, cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad” (TS 2-7-82) 27 Contratos privados de las AA.PP. Algunos supuestos. - Los patrimoniales, que además están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP (Artº 4-1-p) y se les aplica la legislación patrimonial. - La suscripción de revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, que además se tramitan como contratos menores, sea cual sea su cuantía. (DA-9ª). - Los servicios financieros: seguros, bancarios y de inversiones (Categoría 6 del anexo II) - Los de creación e interpretación artística y literaria o espectáculos (De la categoría 26 del anexo II) El régimen jurídico de los contratos en el TRLCSP - Es independiente del tipo de contrato. - Es independiente de las 27 categorías de contratos de servicios del anexo II, a efectos europeos (SARA). En ellas caben contratos de SV, GSP, AE y privados. 28 Contratos sujetos a regulación armonizada (Artº 13 a 17) (Importes: Orden EHA 3479/2011, de 19-12.BOE 23-12) La ley recoge que: Determinados entes (de Dº Público o Privado) Poderes adjudicadores Cuando realizan determinados contratos (O - COP - SM - SV - CSPP) De cierta cuantía 5.000.000 130.000 / 200.000 + IVA O subvencionan en más de un 50% contratos de obras o servicios de esas cuantías, referidos en el artº 17. Están afectados por las Directivas Europeas y para su regulación e identificación la LCSP se refiere a ellos como Contratos sujetos a regulación armonizada Contratos SARA en la documentación 29 Contratos SARA de las AA.PP. (DA-8ª LCSP) Cuando una AP realice contratos de los incluidos en la LSE (artº 7 a 12), las cuantías para considerarlos como SARA son las establecidas en el artº 16 de esa Ley y no las del TRLCSP. Cuantías SARA de la LSE - Obras, desde 5.000.000€ - Suministros, desde 400.000€ - Servicios categorías 1 a 16, desde 387.000€ LSE Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. 30 Para aplicar bien el régimen de los contratos, hay que tener en cuenta La tipología del contrato El tipo de ente que los celebra AP Poderes adjudicadores distintos de AP Otros SP El valor estimado del contrato (artº 88) (Principalmente, por lo que se refiere a los contratos sujetos a regulación armonizada) 31 Algunas cuestiones sobre el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado “1.- Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construcción, instalación o trasformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado 32 2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artº 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. 3. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos. 4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.” (artº11) 33 Ámbito del contrato de CSPP El de la colaboración de agentes privados para el desarrollo de infraestructuras públicas o prestaciones complejas Antecedentes del contrato de CSPP Es un avance sobre la COP, que en España tiene sus primeros vestigios en la Real Orden de 31-12-1.844 sobre concesiones para la ejecución del ferrocarril. Factores que originan el contrato de CSPP La necesidad de financiación privada por parte de los Estados El cambio paulatino de planteamiento de los Estados • Dejan de ser prestadores directos de servicios • Pasan a ser controladores y reguladores del sistema Evolución: del Estado Social al Estado Garante 34 Otras notas sobre el contrato de CSPP Contrato que podrá ser utilizado para la obtención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indefinición inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyan su objeto Regulación imprecisa, que permite que la Administración y el contratista concreten los elementos del contrato Difícil deslinde entre este contrato, el de GSP y el de COP 35 Según el Libro Verde (Unión Europea) sobre la colaboración públicoprivada, ésta se caracteriza: • Por la duración relativamente larga de la relación • Por el modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado • Por el importante papel del socio privado, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra en definir los objetivos de interés público, los niveles de calidad de los servicios, la política de precios y en el control del cumplimiento de los objetivos. • Por el reparto de los riesgos 36 Según el Libro Verde (Unión Europea) sobre los servicios de interés general, se distinguen dos tipos de colaboración públicoprivada: • La de tipo puramente contractual • La de tipo institucionalizada (Implica una cooperación en una entidad diferente, que puede conducir a la creación de una específica) Todos estos contratos forman parte de la regulación armonizada Pendiente una Directiva comunitaria sobre la materia Siempre se debe adjudicar por el procedimiento de dialogo competitivo 37 Posibles aplicaciones • Construcción, financiación, mantenimiento y gestión de colegios, hospitales, carreteras, centros penitenciarios, etc. • Actuaciones globales e integrales en materia de urbanismo? • Desarrollo del turismo? Desarrollo económico? • Desarrollo, actualización y mantenimiento informático de una Institución de cierto tamaño? 38 Diferencias básicas COP • Sólo obras (7) • Plazo : 40 años (268) • Remuneración: Canon de la explotación a abonar por los usuarios. Puede completarse con un precio a abonar por la Admón. (7) • Riesgo (fundamental) del contratista (7) CSPP • Actuaciones globales, incluido obras (11) • Plazo: 20 años (salvo que por razón de la prestación principal, el régimen sea el de COP: 40 años) (314) • Remuneración: Pago de un precio a abonar durante toda la vida del contrato. Puede estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos (11) • Riesgo. Reparto entre Admón. y contratista (136 y 215) 39 Distinción práctica entre la diferente tipología de contratos y otros negocios, cuyo contenido son prestaciones de servicio (en sentido amplio) SERVICIOS GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES CONTRATOS PRIVADOS FRONTERA CON OTRAS FIGURAS: Concesiones de dominio público Además: - Qué se puede contratar y qué no? - A qué se deben las innumerables sentencias judiciales calificando de relación laboral determinados contratos de servicios? Convenios de colaboración 40 Qué se puede contratar? Según nuestra legislación, se puede contratar todo, con la sola exclusión de los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (275-1 y 301-1) Luego no hay diferenciación con el ámbito laboral 41 Características conceptuales del contrato de GSP en el TRLCSP artº 8-1 “El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.” artº 275-1 “La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares.” artº 281-1 “El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá 42 directamente de los usuarios o de la propia Administración” artº 132 “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio” artº 133-1 “De acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos... fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que tuviesen que abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.” Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo Existe concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que este asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata. 43 Características conceptuales del contrato de SV en el TRLCSP “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el anexo II” (Artº 10) 44 Características conceptuales de los contratos de GSP, SV y AE, según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado Los informes que aquí se citan están íntegramente en el anexo “Pues bien, cuando concurren estos tres requisitos junto con la creación de una relación jurídica de carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y ventura del contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios públicos.” (Informe 4/08, de 28-7) “la simple alusión a la circunstancia de que el contrato se ejecute a riesgo y ventura del contratista no implica necesariamente la configuración del mismo como concesión, pues hay que distinguir entre la asunción del riesgo de la explotación del servicio que se produce cuando se gestiona siguiendo el régimen de la concesión y el riesgo general que asume cualquier contratista cuando ejecuta un contrato”. (Informe 65/08, de 31-3) “El análisis del artículo 10 nos lleva a definir el objeto de los contratos de servicios con una doble precisión, positiva la primera y negativa la segunda. En primer lugar se trata de prestaciones “de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado”. En segundo lugar, se exige que el resultado de la prestación no sea ni una obra ni un suministro. 45 Sin embargo, la caracterización del contrato de servicios hecha sobre la exclusiva base de lo dispuesto en el artículo 10 en su párrafo primero, nos llevaría a una concepción tan amplia de este contrato que prácticamente podría abarcar cualquier actividad que no fuera ejecución de obras o suministro. Para hacer una configuración adecuada del contrato y evitar que se acabe convirtiendo en un género contractual que abarque cualquier prestación de hacer no comprendida expresamente bajo otra figura contractual, podemos acudir al segundo elemento, es decir la analogía con las categorías definidas en el Anexo II. Este Anexo, como ya hemos visto, contiene una última categoría genérica bajo la cual podrían incluirse toda clase de figuras. Sin embargo, el simple hecho de que el título de la categoría sea “Otros servicios” pone de manifiesto la intención del legislador de que las prestaciones incluidas en ella, siendo diferentes de las incluidas en las categorías anteriores, guarden una cierta analogía con las restantes que se mencionan de forma individualizada. Así, cualquier prestación que no consista en la ejecución de una obra o de un suministro, no tiene por qué considerarse como posible objeto de un contrato de servicios, sino solamente las que tengan una cierta identidad esencial con las contempladas de forma expresa en las veintiséis categorías restantes.” “Esta consideración, siendo cierta, queda casi totalmente desvirtuada como consecuencia del análisis de las actividades incluidas en las categorías 1 a 26, todas ellas de naturaleza tan diversa que resulta prácticamente imposible encontrar ninguna idea esencial que sea común a todas ellas, como no sea la de que se trata de prestaciones de hacer.” (Informe 64/09 de 26-02-10) 46 “Es cuestión trascendental desde el punto de vista del régimen jurídico de la contratación pública porque de la conceptuación de la relación jurídica en cuestión como concesión de servicios públicos o no depende su exclusión o no de la aplicación de las normas relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada. … el contrato de gestión de servicios públicos y, por ende, la concesión como una modalidad del mismo no está en ningún caso sujeto a regulación armonizada y, por consiguiente, queda exento del citado régimen”. “no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario.” “Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión de servicios públicos en tanto se vinculan expresamente con las concesiones de servicios, como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente, exigencia que se describe en el artículo 116 de la Ley (132 TR) … precepto que impide que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada.” 47 “CONCLUSIONES 1.El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios. 2.Los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos administrativos especiales.” (Informe 12/10, de 23-7) 48 Características específicas del contrato de GSP (Especialmente, concesión de servicios públicos) a) Derecho del contratista a explotar su propia prestación (Artos 275 y 279) Ello comporta, que el contratista asume el riesgo de la explotación, por la incertidumbre del resultado económico. b) El concesionario actúa sustituyendo a la Administración en la prestación del servicio, que lo asume a su riesgo y ventura. Distinción: - Riesgo de la explotación (como el de cualquier negocio) - Riesgo general de todo contratista en la ejecución de un contrato. c) El pago puede proceder de los usuarios (será lo general) o de la Administración pero, en este caso, ha de subsistir el riesgo del concesionario (Artos 133 y 281) d) Consideración de servicio público (Artos 8 y 132 y JCCA 12/10) e) No forman parte de los contratos SARA. 49 Características específicas del contrato de SV a) No derecho del contratista a explotar la prestación, por lo que el contratista no asume el riesgo de explotación b) El contratista actúa como mero auxiliar de la Administración. c) La retribución del contratista consiste en el pago de un precio (Contrato oneroso). d) El objeto debe consistir en prestaciones de hacer que encajen en las 27 categorías del Anexo II del TRLCSP - 1 a 26 - 0 en la 27 (“Otros”) si el objeto guarda analogía con las 26 (todas) (Pista: el vocabulario común de Contratos Públicos, CPV) 50 Supuestos de contratos GSP, SV, AE Explotación Incluidos en las 27 categorías No incluidos en las 27 categorías NO SV AE Servicio Público No Servicio Público GSP AE SI 51 Anexo II LCSP Servicios a los que se refiere el artº 10 1. Mantenimiento y reparación. 2. Transporte por vía terrestre, excluido el transporte por ferrocarril e incluidos los furgones blindados y mensajería, excepto el transporte por correo. 3. Transporte aéreo de pasajeros y carga, excepto transporte por correo. 4. Transporte de correo por vías terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril. 5. Telecomunicación. 6. Servicios financieros: a) Servicios de seguros. b) Servicios bancarios y de inversiones. 7. Informática y servicios conexos. 8. Investigación y desarrollo. 9. Contabilidad, auditoría y teneduría de libros. 10. Investigación de estudios y encuestas de opinión pública. 11. Consultoría de dirección y conexos, excepto arbitraje y conciliación. 12. Arquitectura, ingeniería, planificación urbana y arquitectura paisajística. Consultoría en ciencia y tecnología. Ensayos y análisis técnicos. 52 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. Publicidad. Limpieza de edificios y administración de bienes inmuebles. Edición e imprenta. Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Saneamiento y similares. Hostelería y restaurante. Transporte por ferrocarril. Transporte fluvial y marítimo. Transporte complementario y auxiliar. Servicios jurídicos. Colocación y selección de personal. Investigación y seguridad, excepto furgones blindados. Educación y formación profesional. Sociales y de salud. Esparcimiento, culturales y deportivos. Otros. 53 Ley 7/1985 (LBRL) Diversos preceptos referidos a las competencias y servicios municipales Artículo 25 1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. 2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: a. Seguridad en lugares públicos. b. Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas. c. Protección civil, prevención y extinción de incendios. d. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales. e. Patrimonio histórico-artístico. f. Protección del medio ambiente. g. Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores. h. Protección de la salubridad pública. i. Participación en la gestión de la atención primaria de la salud. j. Cementerios y servicios funerarios. 54 k. Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social. l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales. ll. Transporte público de viajeros. m. Actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación del tiempo libre; turismo. n. Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria. 3. Sólo la Ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2. Artículo 26 1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas. b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes-equivalentes, además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos. c) En los municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes, además: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público. d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes-equivalentes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y protección del medio ambiente. 55 2. Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento. 3. La asistencia de las Diputaciones a los Municipios, prevista en el artículo 36, se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos mínimos, así como la garantía del desempeño en las Corporaciones municipales de las funciones públicas a que se refiere el número 3 del artículo 92 de esta Ley. 4. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, las Comunidades Autónomas podrán cooperar con las Diputaciones Provinciales, bajo las formas y en los términos previstos en esta Ley, en la garantía del desempeño de las funciones públicas a que se refiere el apartado anterior. Asimismo, en las condiciones indicadas, las Diputaciones Provinciales podrán cooperar con los entes comarcales en el marco de la legislación autonómica correspondiente. Artículo 85 1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias. 2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas: A. Gestión directa: a)Gestión por la propia entidad local. b)Organismo autónomo local. c)Entidad pública empresarial local. d)Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. 56 B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público. 3. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad. Artículo 86 “… 3. Se declara la reserva en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. …” 57 DOS ÁMBITOS de servicios públicos, en sentido estricto, para la aplicación del CONTRATO DE GSP a) Los reservados por Ley de manera específica, para prestar de forma regular y continua Debe entenderse por servicio público, en sentido estricto, “la actividad cuya titularidad ha sido reservada, en virtud de una Ley, a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se preste un servicio al público de forma regular y continua” (STS de 24-10-89) En materia de servicios públicos locales, el artículo 86.3 de la LBRL, declara la reserva de ciertos servicios en favor de las Entidades Locales. 58 b) Los declarados expresamente como tales por las Entidades Locales siempre que Tengan naturaleza prestacional (STS, 23-6-97) Se presten en el ámbito de las competencias de las Entidades Locales. (Artº 85-1 LBRL y STS citada) Se reglamente el servicio, estableciendo con precisión su régimen jurídico básico, el alcance de las prestaciones a favor del público y la asunción del servicio como propio, por parte de la Entidad Local (Artº. 132 TRLCSP) Se preste de manera regular y continua (STS, 24-10-89) "(...) la calificación de una determinada actividad prestacional como de servicio público local no convierte al correspondiente ente local en titular de dicha actividad, ni excluye una eventual prestación a iniciativa de otras Administraciones Públicas o a iniciativa de particulares. Así, cabe distinguir entre servicios de titularidad municipal y servicios públicos locales caracterizados: por la declaración formal o "publicatio", la naturaleza prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento o forma de gestión de Derecho público y por el criterio teleológico de servir a fines señalados como de la competencia de la Entidad Local. De esta manera, pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes Locales declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del art. 85 LRBRL, aunque no puedan considerarse de titularidad local". (STS, 23-6-97) 59 Contratos administrativos especiales Algunas características prácticas Plazo: El que se establezca en el PCAP Prórrogas: Las que se establezcan en el PCAP No pueden ser por consentimiento tácito ( Artº 23 TRLCSP) Contenido: El que se establezca en el PCAP 60 Concesión de Dominio Público No procede esta calificación cuando la finalidad e interés preponderante de la Administración es satisfacer una necesidad relacionada sólo indirectamente con el dominio público. (La concesión demanial “debe limitarse a aquellos supuestos en que se produce exclusivamente la cesión del local o del espacio de dominio público...” Informe 5/96 de la JCCA) 61 Algunos contratos y negocios excluidos del TRLCSP (artº 4) Los convenios de colaboración entre Administraciones (c )* Los convenios de colaboración entre la AP y personas sujetas al derecho privado (d)* Los contratos de suministro de los organismos de derecho público, cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo (g) Los contratos relativos a servicios financieros y operaciones de tesorería (l) Los negocios jurídicos para la realización de una prestación, por parte de una entidad que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico, según el artº 24-6 (n)* Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público (o) Los contratos de explotación de bienes patrimoniales, distintos de los de las COP (o) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (salvo programas de ordenador: SM o SV) (p) Los contratos de SV y SM celebrados por organismos Públicos de Investigación, con los fines previstos en el apartado “q” 62 Convenios de colaboración entre Administraciones (4-1-c) Están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP “Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.” 63 Se ha limitado el alcance de esta excepción, con respecto al antecedente en la LCAP Una nota muy característica que otorga carácter de contrato sujeto a la LCSP es que la relación sea onerosa. Doctrina muy amplia contraprestación lo es siempre que exista Nosotros No es oneroso si no hay ánimo de lucro. En esta situación cabría la existencia de una contraprestación sensiblemente inferior a la suma de los costes más el beneficio. Las sociedades mercantiles de capital íntegro de una Administración, pueden ser consideradas medios de gestión directa, manifestaciones de la potestad de autoorganización 64 Convenios de colaboración con personas sujetas al Derecho privado En el ámbito de aplicación de los contratos privados o los contratos administrativos especiales, la Administración puede optar por satisfacer su necesidad mediante el contrato que proceda, de los indicados o mediante un convenio de colaboración de los excluidos de la aplicación de la LCSP (artº. 4 - 1 - d), si hay causas que lo justifiquen Contratos regulados en el TRLCSP para el caso de la Administración: los 6 tipos (administrativos típicos) “Hay que reiterar el criterio de esta Junta … que previene contra una interpretación estricta del apartado 7 del artº 2 (LCE, de contenido semejante al artº 3-1-d TRLCAP) que prive de contenido al mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos,… ya que dicha interpretación …. llevaría a la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado, lo cual, evidentemente, no ha sido la finalidad perseguida por el legislador …. (JCCA, 15-4-93 y otros)” En la misma línea, TS 8-3-90 65 Contrato “In house providing” (4 -1-n y 24 - 6) Están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP “Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artº 24-6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.” CARACTERÍSTICAS Deben realizar para la entidad dominante “la parte esencial de su actividad” Se ejerce “un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios” y esto se da cuando: Se pueden conferir encomiendas de gestión Con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante Y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependen Si es una sociedad mercantil, el capital debe ser de titularidad pública La doctrina es más restrictiva 66 3.- Cómo se contrata: los procedimientos de adjudicación y los sistemas para mejorar su gestión 67 EL SISTEMA LEGAL DE CONTRATACIÓN SE ASIENTA SOBRE LA ARMONÍA GESTIÓN PROCEDIMIENTO PARA LOGRAR ESA ARMONÍA LAS NECESIDADES DE LA GESTIÓN DEBEN DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO 68 Contratación BASES TÉCNICAS LEGISLACIÓN (Siempre) DIFERENTES SISTEMAS, SEGÚN CUANTÍA O ESPECIALIDAD DIFERENTES PROCEDIMIENTOS, SEGÚN CUANTÍA O ESPECIALIDAD CLASIFICACIÓN A-B-C Clase de contrato Nº de contratos Importe acumulado Fuentes Dedicación A 10% 70% Fabricante Muy alta B 20% 20% Mayorista Media C 70% 10% Minorista Muy Baja 69 CLASE DE CONTRATO A (10% - 70%) PROCEDIMIENTO PA PR PDC PN (supuestos de alta cuantía) B (20% - 20%) C (70% - 10%) PN (supuestos de baja cuantía) CM En el marco de la Ley, siempre actuaciones y dedicación teniendo en cuenta las exigencias técnicas de la clasificación A-B-C 70 Sistema legal de contratación Procedimientos / mecanismos para contratar Procedimiento Abierto - Convocatoria pública de candidatos - No se necesitan requisitos de solvencia especiales Variante Subasta Electrónica - Para la mejora de las ofertas presentadas (138 a 202) Sistemas para mejorar la gestión Sistemas Dinámicos de Contratación (normas específicas de procedimiento) Procedimiento Restringido - Convocatoria pública de candidatos - Se necesitan requisitos especiales de solvencia Procedimiento Negociado - Consultas y negociación con candidatos - Si/No requisitos especiales Acuerdos marco (normas específicas de procedimiento) Dialogo Competitivo - Convocatoria pública de candidatos - Si/No requisitos especiales... - Búsqueda de solución (objeto) Contrato menor (No es un procedimiento) Adjudicación directa a cualquiera 71 Procedimientos de adjudicación A. Administraciones Públicas (138 a 188) PA – PR – PN – DC – CM – SE B. Poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas. 1.Contratos sujetos a regulación armonizada (190 y 193) Algunas excepciones procedimentales con respecto a las A.P. 2. Contratos no sujetos a regulación armonizada (191) Sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Deben elaborarse unas instrucciones de obligado cumplimiento en las que se regulen los procedimientos de contratación, en las que queden garantizados aquellos principios y que los contratos se adjudicarán a la oferta económicamente más ventajosa. Se considera cumplido el principio de publicidad, con la información de las licitaciones en el perfil del contratante, para los contratos de más de 50.000€. Ojo: Hasta elaboración instrucciones, aplicación artº 190 (DT-5ª) Posibilidad de subasta electrónica en PA, PR y PN del 170-a C. Otros órganos, organismos y entidades del Sector Público (192) Sometidos a los mismos principios anteriores. La adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa. Deben elaborarse instrucciones internas para asegurar el cumplimento de aquellos principios. 72 En los procedimientos y sistemas de adjudicación hay siempre dos partes 1ª) ANÁLISIS Y SELECCIÓN DE EMPRESAS(Comporta descarte y no el “aprobado general” actual) 2º) ANÁLISIS Y SELECCIÓN DE OFERTAS PA -Las dos partes en una sola fase procedimental PR -Cada parte en una fase procedimental distinta DC -Cada parte en una fase procedimental distinta PN-CP -En una o dos fases procedimentales optativamente Se pide primero candidatos y, entre los seleccionados, las ofertas Se pide la documentación para las dos partes de una vez -La PN primera parte, en una fase previa anterior y con actualizaciones permanentes, de constitución de una base de datos. (Fichero) -La solicitud de ofertas a empresas del fichero, ya solo requiere la selección de ofertas, porque la de empresas está anticipadamente hecha. 73 Las prácticas viciadas en la selección de empresas y de ofertas, tienen dos causas básicas Una, de concepción Otra, de competencias internas Estos no son temas jurídicos, a abordar por juristas, desde la óptica jurídica Son temas técnicos, a abordar desde el punto de vista técnico o material o de la gestión 74 Selección de empresas Exigencia de personalidad (54) Exigencia de capacidad de obrar (54) Exigencia de no estar incurso en prohibición para contratar (54) Exigencia de solvencia (54) Gran problema de la práctica “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta ley”. (62-1) Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo” (62-2) Se puede utilizar la solvencia de otras empresas (63). La solvencia se acreditará mediante la oportuna clasificación en los casos exigidos por la Ley 75 Exigencia de clasificación como medio de acreditación de la solvencia (TRLCSP: 65, 66, y DT 4ª. RD 817/09) Obras desde 350.000 € Servicios desde 120.000 € (Hay exclusiones en la Ley) • Transitoriamente, continuaban en vigor las cuantías y clasificaciones de la LCAP, según la DT-5ª de la LCSP, que declaraba vigente el art. 25-1 de aquella. (Opinión coincidente con el informe 37/2008 de la J.C.C.A.) • Pero la DT-6ª del RD-L 9/2008 de 28-11, referido al Fondo Estatal de Inversión Local..., estableció que no sería exigible la clasificación en los contratos de obras de valor inferior a 350.000€. • En consecuencia, la cuantía de 350.000€ en los contratos de obras entró en vigor el 3-12-08 y sobre la cuantía y tipos de contratos en servicios, sigue vigente, transitoriamente, el art. 25-1 de la LCAP, tal como recoge la DT4ª del actual TRLCSP. • En el RD 817/09, de 8 de mayo, (Desarrollo parcial LCSP) se regulan las actuaciones para la vigencia 76 indefinida de las clasificaciones. Planteamientos generales EL PA Y EL PR NO SON PARA LOS MISMOS SUPUESTOS ACREDITAR LA SOLVENCIA SIGNIFICA ACREDITAR LA IDONEIDAD, NO EN ABSTRACTO, SINO EN RELACIÓN CON EL CONTRATO CONCRETO. DOS VÍAS CONTRATOS QUE NO REQUIERAN CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE EMPRESA/SOLVENCIA PA LOS DEMÁS PR LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SÓLO PUEDEN ESTAR REFERIDOS A LAS OFERTAS. INCLUIR REFERIDOS A LAS EMPRESAS VICIAN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN MEZCLA HETEROGENEA TÉCNICAMENTE EMPRESAS/ OFERTAS SIN EMBARGO LA “FAMOSA” EXPERIENCIA SE PUEDE EXIGIR EN TODOS LOS CONTRATOS EXCEPCIÓN: CUANDO LA SOLVENCIA TÉCNICA ESTÁ DIRECTAMENTE RELACIONADA CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN (ESPECIALEMENTE IMPORTANTE EN SERVICIOS PROFESIONALES) 77 Cuadro de características PA-PR CLASIFICACIÓN PA PR Se establecen los medios de acreditación de la solvencia de entre los recogidos en los artºs. 75 a 79 del TRLCSP y los mínimos que servirán para evaluarla y para seleccionar a las empresas (62 y 63 TRLCSP y 11 párrafo 1º RCAP) Se puede evaluar la experiencia (a través de los criterios de evaluación o selección de empresas) NO más artº 64 más artº 64 Se debe señalar el número mínimo de participantes en la 2ª fase ( no menos de 5) y se puede señalar el numero máximo (163 TRLCSP) Se exige la clasificación concreta (54 LCSP) SI Excluido exigir medios y criterios de selección de los artºs. 75 a 79 TRLCSP (artº 11 párrafo 2º RCAP, a sensu contrario) Se establecen, además, los criterios objetivos de selección de empresas, en función de los medios recogidos en los artºs 75 a 79 TR (Artº 163-1 TR y 11 párrafo 2º RCAP) No evaluable la experiencia, salvo la que indirectamente comporte la clasificación, al no poderse exigir medios de acreditación de la solvencia de los establecidos en los artºs. 75 a 79 TRLCSP más artº 64 Se puede evaluar la experiencia (a través de los criterios de evaluación o selección de empresas) más artº 64 Se debe señalar el número mínimo de participantes en la 2ª fase ( no menos de 5) y se puede señalar el numero máximo (163 TRLCSP) 78 Como clarificación de todo lo visto, hay que tener en cuenta la actuación prevista para la mesa: “La mesa, una vez calificada la documentación,… procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que hace referencia el artº 11 de este Reglamento …. con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo” (82 R) 79 Principio de buena administración El principio de buena administración es invocado por la STS de 26-3-90 para justificar la no adjudicación de un contrato a una empresa que reiteradamente había incumplido sus obligaciones, en contratos anteriores con el mismo órgano. 80 PR: Selección de empresas Artº 22-2 del RD 817/09 “… La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación, quién podrá, sin embargo, delegar en la mesa esta función haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares” Propuesta: Por celeridad y simplificación, delegar en la mesa. 81 Mejoras prácticas en materia de solvencia Ante cada contrato se requiere 1º) Pensar bien las características del contratista que se necesita 2º) Seleccionar los medios de solvencia de la Ley (64 y 75 a 79) que mejor reflejan aquellas características 3º) Establecer, para cada uno de aquellos medios, los requisitos mínimos que deben reunir las empresas 4º) Reflejarlo con claridad en el PCAP Ejemplos/Supuestos Cuando la experiencia general o específica, de la empresa es importante. Pedir 76-a (obras) o 78-a (SV), etc. y señalar en el PCAP que no se admitirá a quien no acredite determinado número de trabajos específicos o determinado volumen mínimo de facturación, etc. Cuando la experiencia de las personas es relevante en los C/SV por ejemplo Pedir 78-e + 64-1 y señalar en el PCAP que no se admitirá a las empresas cuyos profesionales no tengan tal o cual experiencia o conocimientos específicos 82 Procedimiento de diálogo competitivo (179 y ss) Aunque en diferentes supuestos, el PA y PR se aplica cuando la Entidad define previamente el objeto. El DC es para contratos complejos en que la solución (objeto) no se define de antemano. Por eso hay tres partes, frente a las dos de los otros procedimientos. 1ª) Selección de empresas ( PA, PR, DC) 2ª) Selección de la solución, opción, objeto (DC) 3ª) Selección de la oferta ( Adjudicación) ( PA ,PR ,DC) Características El órgano de contratación dirige un dialogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones para sus necesidades y que servirán de base a la presentación de las ofertas. Se pueden aplicar compensaciones económicas a los participantes Aplicable en contratos particularmente complejos en los que el PA o el PR no permiten una adecuada adjudicación. En esta situación pueden considerarse los supuestos del artº 117-3-b-c y d referido al establecimiento de prescripciones técnicas. Aplicable siempre al contrato de CSPP, salvo que se utilice el PN en el supuesto del artº 170-a. 83 Diálogo competitivo Justificación/Opiniones Comunicación de la Comisión Europea del 11-3-98 “en los contratos especialmente complejos y en constante evolución, como por ejemplo en el ámbito de la alta tecnología, los compradores saben cuales son sus necesidades pero no saben previamente cual es la mejor técnica para satisfacerlas. En consecuencia, en estos casos resulta necesaria una discusión del contrato y un dialogo entre compradores y proveedores...” J.L. Nores Escobar (Artículo “La novedad del dialogo competitivo en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”) “en la práctica, en cierta forma puede considerarse (el DC) una modalidad del procedimiento negociado, figura nunca desarrollada suficiente y adecuadamente en su operativa por las distintas Administraciones Públicas, que la han reconducido, con carácter general, formalmente a términos análogos al concurso.” 84 Directiva 18/2004/CE, Considerando 31 “A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos puede resultarles objetivamente imposible... definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras y jurídicas que pueda ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en la ejecución de importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informáticas de gran tamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurídico no es posible definir con antelación. En la medida en que la utilización de procedimientos abiertos o restringidos no permita la adjudicación de dichos contratos, es conveniente pues prever un procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre los operadores económicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. No obstante, no se debe recurrir a este procedimiento de manera que se restrinja o falsee la competencia, especialmente mediante modificaciones de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al licitador seleccionado, o implicando a un licitador distinto del que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.” 85 Etapas 1) Expediente de contratación 2) Anuncio de licitación solicitando candidatos El órgano da a conocer sus necesidades y requisitos en el anuncio o en un documento descriptivo (109-3) Se establecen los medios y criterios de solvencia Se puede fijar el número mínimo (no menos de tres) y máximo de empresas que se invitará al DC. 3) Selección de candidatos a participar en el diálogo 4) Invitaciones a participar en el diálogo Referencias al anuncio y otros datos Se aporta el documento descriptivo Se aportan los criterios de adjudicación, si no figuraban en el anuncio. 86 5ª) Desarrollo del diálogo El fin es determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades. Se pueden debatir todos los aspectos del contrato Trato igual y no facilitación de información de unos a otros, salvo acuerdo con el afectado Se pueden articular fases sucesivas para reducir progresivamente el numero de soluciones a examinar se debe indicar en el anuncio o en el documento descriptivo. Prosigue el diálogo hasta que se encuentren las soluciones que pueden responder a las necesidades. 6ª) Se cierra el diálogo, se informa a todos los participantes y se les invita a presentar su oferta final, basada en la solución presentada y especificada durante el diálogo. 7ª) Recepción y examen de las ofertas y aclaraciones, en su caso. 8ª) Adjudicación. 9ª) Formalización. 87 Subasta electrónica (148) “A efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos.” Podrá emplearse en el PA, PR, y PN del 170-a (PA o PR fallido por ofertas irregulares o inaceptables), “siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. No podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.” Se basará “en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes” 88 Se debe indicar en el anuncio e incluir en el PCAP la información a que se refiere el artículo 148-4. Antes del comienzo de la subasta, hay que hacer una 1ª evaluación completa de las ofertas, según los criterios establecidos. La invitación a la subasta (nuevos precios o valores que mejoren la oferta) Se hace simultáneamente para todos Por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Se indicará la fecha y hora de comienzo de la subasta (al menos, dos días hábiles después) Se indicará la fórmula que se aplicará para reclasificar automáticamente las ofertas, teniendo en cuenta todos los criterios. Se indicará el resultado de la 1ª evaluación, cuando haya una pluralidad de criterios. 89 Se puede desarrollar en varias fases sucesivas. Se comunica en cada fase a los licitadores la información que les permita conocer su posición. Se puede aportar información de los demás, si está previsto en el pliego, pero no se indica la identidad. El cierre de la subasta se realiza por uno o varios de los siguientes criterios: Fecha y hora preestablecidas. Falta de presentación de nuevos precios o valores Finalización del número de fases preestablecidas. 90 Criterios de valoración de las ofertas (150) Deben estar “directamente vinculados al objeto del contrato”. Cuando se utilice un solo criterio éste será el del precio más bajo. SE INDICAN EN EL PCAP o en el documento descriptivo Ponderación que se les atribuya. (Se admite que, justificadamente, no se ponderen, pero sí orden decreciente de importancia) Si el concurso se realiza en varias fases, en cuales opera cada uno OBJETIVO/NO OBJETIVO No es solo: matemático, indiscutible, veritario Es también discrecional No se debe confundir • discrecionalidad con arbitrariedad • discrecionalidad como contrario a objetividad Además, el término “objetivo” ha desaparecido de la LCSP Ejemplos 91 Criterios de valoración de las ofertas (150) “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.” 92 En los PA y PR de las Administraciones Públicas, cuando los criterios de apreciación discrecional tengan una ponderación superior a los automáticos Se constituirá un comité de expertos (3 mínimo), “no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada” que evaluará las ofertas. O se encomendará esa evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. Se valoran previa y separadamente los criterios de apreciación discrecional. En las Administraciones Públicas, los criterios de apreciación automática se valorarán “mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos” No vale el oscurantismo ni las fórmulas misteriosas 93 Criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor (Capítulo IV del RD 817/2009, de 8 de mayo) Comité de expertos Artº 28-2 “Siempre que sea posible, los miembros del citado comité habrán de ser personal al servicio del departamento ministerial u organismo contratante. En ningún caso podrán estar integrados en el órgano que proponga la celebración del contrato.” Podemos estar ante una norma de imposible o “desproporcionado” cumplimiento literal en las Entidades Locales y otros organismos - Se prima que los miembros sean del organismo contratante. - Pero, al tiempo, que no sean del área/departamento/unidad Propuesta: que los miembros sean los más “lejanos” posibles a quienes tengan poder de decisión en la proposición (y ejecución) del contrato. Que no estén “contaminados.” En el pliego, la designación o el procedimiento para ello (Artº 29) La designación debe hacerse y publicarse en el perfil de contratante, previo a la apertura del sobre que contiene estos criterios (Artº 29) 94 Aplicación de los criterios Artº 150 / Técnicas de contratación CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN ATRIBUTOS QUE MIDEN LAS OFERTAS (porque definen el objeto) PONDERACIÓN (Importancia del atributo ESCALA DE PROPORCIONES Ejemplo compra mobiliario oficina – Funcionalidad – Calidad – Precio 40 30 30 100 CALIFICACIÓN DE CADA CRITERIO O ATRIBUTO ES EVALUAR EL GRADO DE PRESENCIA DE CADA CRITERIO/ATRIBUTO EN CADA OFERTA De 0 a 10 EL VALOR O UTILIDAD DE CADA CRITERIO DEPENDE DE LA IMPORTANCIA QUE SE LE ATRIBUYA DEL GRADO DE PRESENCIA PERCIBIDA EN CADA OFERTA EL VALOR O UTILIDAD DEL CONJUNTO DE CRITERIOS SE CORRESPONDE CON LA SUMA DE VALORES O UTILIDADES DE CADA CRITERIO 95 Aplicación de los criterios UTILIDAD O VALORACIÓN EVALUACIÓN DE CADA CRITERIO (ATRIBUTO) EJEMPLO OFERTA/A 1º EVALUACIÓN FUNCIONALIDAD: 7 – CALIDAD:5 – PRECIO:3 – 2º PONDERACIÓN 40 (7:10) = 28 30 (5:10) = 15 30 (3:10) = 9 UTILIDAD O VALORACIÓN TOTAL EJEMPLO OFERTA /A: 28 + 15 + 9 = 52 96 Comparación de ofertas Modelos COMPENSATORIOS UNA PUNTUACIÓN MUY BAJA EN UN CRITERIO (ATRIBUTO) PUEDE COMPENSARSE CON UNA PUNTUACIÓN ELEVADA EN OTRO LA OFERTA MEJOR SERÁ LA QUE TENGA MAYOR PUNTUACIÓN EN SU VALORACIÓN O UTILIDAD TOTAL (SUMA DE PUNTUACIONES OBTENIDAS EN CADA CRITERIO) ESTE MODELO PUEDE NO SER EL MÁS ADECUADO EN MUCHOS CASOS NO COMPENSATORIOS CONSISTE EN ESTABLECER UN MÍNIMO DE PUNTUACIÓN EN ALGÚN CRITERIO PARA • NO SUMAR O • EXCLUIR DEL CONCURSO EN ESTE MODELO ENCAJARÍA EL CONCURSO EN VARIAS FASES HAY QUE DECIDIR EL MODELO A APLICAR EN CADA CONCURSO, ANTES DE PONER EN MARCHA EL EXPEDIENTE 97 Comparación de ofertas Ejemplo mobiliario de oficina CRITERIOS OFERTAS A B C •FUNCIONALIDAD 40 x (7:10) = 28 (3:10) = 12 (5:10) = 20 •CALIDAD 30 x (5:10) = 15 (9:10) = 27 (6:10) = 18 •PRECIO 30 x (3:10) = 9 (5:10) = 15 (2:10) = 6 52 54 44 APLICACIÓN DEL MODELO COMPENSATORIO 1º) OFERTA B 54 2º) OFERTA A 52 3º) OFERTA C 44 MEJOR OFERTA, B APLICACIÓN DEL MODELO NO COMPENSATORIO EN UN PROCEDIMIENTO EN DOS FASES PARA CONTINUAR, HAY QUE OBTENRE UN MÍNIMO DE 5 PUNTOS EN FUNCIONALIDAD 1º) OFERTA A 52 2º) OFERTA C 44 MEJOR OFERTA, A 98 IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RACIONALIDAD DEL PA o PR EN LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO? LISTA ORDENADA DE FUTUROS ADJUDICATARIOS Redacción de proyectos, por ejemplo SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE P.N. 99 Procedimiento Negociado (169 a 178) Supuestos de publicidad Son los casos del 177 (169-2) y en la forma prevista en el 142 (177). Supuestos por remisión del 177-1 •170 -a Procedimientos con ofertas irregulares o inaceptables en el PA, PR, DC (Se puede prescindir del anuncio si se admite al PN a los que presentaron ofertas “conformes con los requisitos formales exigidos, y solo a ellos”) • 170-b No puede determinarse previamente el precio global, por sus características o por los riesgos que entraña el contrato •171 -a Obras con fines de investigación experimentación o perfeccionamiento. Publicidad BOE o BOCA o BOP + Perfil de contratante (como todos los procedimientos) •174-a SV en los que no sea posible establecer sus condiciones con precisión para adjudicarlos por PA o PR, especialmente los de carácter intelectual y los de la categoría 6 del anexo II (Servicios financieros: seguros, bancarios y de inversiones) 100 Supuestos por remisión del 177-2 •171-d Obras de + 200.000 y - 1.000.000 •172-b GSP de + 60.000 y - 500.000 gastos primer establecimiento y - 5 años plazo •173-f SM de + 60.000 y - 100.000 Publicidad BOE o BOCA o BOP O solo perfil de contratante •174-e SV de + 60.000 y - 100.000 •175 Otros de + 60.000 y - 100.000 Supuestos sin publicidad El resto de supuestos de los artículos 170,171,172,173,174, y 175, en los que basta cumplir los requisitos del 178-1: tres ofertas (169-2). 101 Cuadro resumen del supuesto de cuantía Con tres ofertas siempre que sea posible Con anuncio en el Boletín respectivo o en el perfil de contratante OBRAS Hasta 200.000 + 200.000 y - 1millón GSP Hasta 60.000 (gastos de primer establecimiento y –5 años) + 60.000 y - 500.000 (gastos de primer establecimiento y -5 años) SM SV OTROS CONTRATOS Hasta 60.000 + 60.000 y - 100.000 Las cuantías referenciadas son sin IVA. (88-1) Plazos de publicidad – ofertas Solicitudes de participación • 10 días naturales mínimo (164-2 en relación con 177-3) Presentación de oferta • 15 días naturales mínimo (177-3, 165-1- 167-2) “contados desde la fecha de envío de la invitación” Estos plazos son para “los casos en que se proceda a la publicación del anuncio de licitación” (177-3), 102 luego en los supuestos de las “tradicionales” 3 ofertas, no hay plazo fijado legalmente Matizaciones sobre los contratos de la categoría 6 del anexo II (Seguros, bancarios y de inversiones) Régimen (20-1 y 4-1-l) Contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley. Cuando se refieran a temas financieros y de tesorería a que alude el 4-1-l Contratos privados a los que se aplica la Ley. Los seguros y servicios bancarios y de inversiones, distintos de los anteriores. Procedimiento (Interpretación a propósito del supuesto de PN con publicidad del 174-a) Menos de 18.000 €: CM (138-3) De 18.000 € a 60.000 €: PN sin publicidad (174-e) Más de 60.000 € y menos de 100.000 €: PN con publicidad en Boletín o en el perfil (174-e y 177-2) De 100.000 € a –130.000 € o 200.000 €: PN con publicidad en BO y perfil (174-a y 177-l) Desde 130.000 € o 200.000 €: PN con publicidad en el DOUE y en el BOE (174-a y 16) 103 PN: Delimitación del procedimiento Artº 169-1.- Caracterización “En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador, justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.” Artº 176.- Delimitación de la materia objeto de negociación “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas” Artº 178.- Negociación de los términos del contrato 1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. 104 2. Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados. 3. Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. 4. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. 5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.” 105 PN: Precisiones de concepto Las proposiciones deben ser secretas (145-2, referido a todos los procedimientos) (No contrato menor) Pero no tiene que haber apertura pública, porque no lo recoge ninguna norma para el PN y si se dice para el PA (160-1) y el PR (168). Así se expresa también el RD 817/09 (Artº 22) No aplicables criterios de valoración de las ofertas (No se menciona en la LCSP y se deduce más claramente del artº 22 del RD 817/09) 106 PN: Contenido de diversos supuestos C/SV del 174-a Cuando “no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido”, debido a las características de la prestación. Especialmente, los de carácter intelectual servicios bancarios y de inversiones Razones técnicas, artísticas o derechos de exclusiva. (Todos los contratos) (170-d) Repetición de trabajos similares a otros contratados por PA o PR (Obras 171-c y SV, 174-c) Suministro en condiciones ventajosas a adjudicar a un proveedor que cesa en su actividad (173-e) Trabajos complementarios, hasta el 50% del precio primitivo del contrato, frente al 20% anterior (Obras, 171-b y SV, 174-b) 107 PN: Cuestiones de simplificación y mejora en los supuestos sin publicidad en B.O. ni perfil DAR OPCIÓN EN LOS PCAP PARA DIVERSIFICAR EL MOMENTO DE PRESENTAR LA DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA (cuando se conoce la solvencia de antemano) NO CONTAR EL PLAZO DE PRESENTACIÓN DESDE LA RECEPCIÓN DEL ESCRITO DE INVITACIÓN NO PONER EL PLAZO EN EL PCAP RELATIVIDAD DEL PLAZO DE OFERTAS, ESPECIALMENTE SI SE ADVIERTE EN LOS ESCRITOS DE INVITACIÓN Ejemplo: “Por tratarse de Procedimiento Negociado sin publicidad, este plazo, dado que no cuenta con una duración establecida preceptivamente por las normas, tiene un carácter meramente práctico de gestión, razón por la que podrá ser ampliado, expresa o tácitamente, por esta Institución” “…… se presentarán ….. en los plazos y en la forma que se determine en el pliego…..” (80-6 R) a El PCAP se remite al oficio de invitación, en cuanto al plazo y su posible ampliación. 108 PEDIR OFERTAS CON EL PROYECTO DE PLIEGO, LO QUE PERMITE UNA SOLA INTERVENCIÓN DEL ÓRGANO EN TODO EL EXPEDIENTE, PORQUE NO ES OBLIGATORIO QUE ESTÉ APROBADO ANTES DE LA ADJUDICACIÓN. Artº. 109-3: “Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares ...” Artº. 115: “... deberán aprobarse ... siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”. (Licitación = oferta pública del contrato) DAR OPCIÓN A QUE SE PRESENTEN FOTOCOPIAS SIN CUMPULSAR, A COTEJAR TRAS LA ADJUDICACIÓN Y PREVIO A LA FORMALIZACIÓN JUNTO CON LAS ACTUACIONES QUE SE INDICAN EN EL PUNTO 5. A este respecto puede servir de referencia lo previsto en el artº 17-3 de la Ley 17/09 sobre las actividades de servicio. “En el caso de documentos emitidos por una autoridad competente ya sea en España o en otro Estado miembro, no se exigirá la presentación de documentos originales o copias compulsadas ni traducciones juradas, salvo en los casos previstos por la normativa comunitaria, o justificados por motivos de orden público y de seguridad pública. No obstante, la autoridad competente podrá recabar de otra autoridad competente la confirmación de la autenticidad del documento aportado.” NO MESA HABITUALMENTE. ES POTESTATIVA EN ESTOS SUPUESTOS 109 Contratos menores (TRLCSP: 23-3, 89, 111-1 y 138-3) “Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a “ 50.000, en obras 18.000, en el resto de contratos Las cuantías son sin IVA (88-1) Existe para todo tipo de contrato “En los contratos menores definidos en el artº 138-3, la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente …” En obras, además, el presupuesto y, según el caso, proyecto (111-2) La ley no exige más trámites, luego salvo necesidad de gestión, no deben hacerse otros. 110 Contratos menores NO REGULADO Las únicas normas son de materia económica (gasto y factura) salvo algunas obras. Se puede hacer mal desde el punto de vista de la gestión, pero bien desde el procedimiento ASPECTOS NO REGULADOS A ORGANIZAR INTERNAMENTE Cuándo SI/NO ofertas Cómo ofertas Cuándo SI/NO adjudicación Cuándo SI/NO PCAP Etc. CUANTÍA NO ACUMULACIÓN DE VARIOS EXPEDIENTES PARA MEDIR LEGALIDAD, MÁS ALLÁ DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTº 88, SOBRE EL CÁLCULO DEL VALOR ESTIMADO DURACIÓN No más de un año No prórroga No revisión de precios 111 Contratos menores (72 R) “Podrá hacer las veces de documento contractual la factura pertinente….” Datos y requisitos de la factura, según la normativa reguladora de esta materia (Ya no RD 2.402/1985 que se menciona en el artº 72 del RGLCAP) Entre las actuaciones referentes a la factura: “Firma del funcionario que acredite la recepción” Excepciones factura a “aquellos suministros o servicios cuya prestación se acredite en el tráfico comercial por el correspondiente comprobante o recibo” Datos. Identidad empresa Objeto prestación Fecha Importe “Conformidad del servicio competente con la prestación recibida” 112 Situaciones de excepción de las licitaciones Adjudicación, en caso de igualdad, a empresas que tengan en sus plantillas a más del 2 % de discapacitados (DA-4ª-2) Puede establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos a empresas dedicadas a la inserción laboral de personas en situación de exclusión social (DA-4ª-3) Puede establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos relativos a prestaciones sociales o asistenciales, a entidades sin ánimo de lucro (DA-4ª-4) Se puede establecer en los PCAP la preferencia por las entidades reconocidas como organizaciones de Comercio Justo (DA-4ª-5) 113 Se podrán reservar contratos a la participación únicamente de Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución, en el Marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70% de los trabajadores afectados sean discapacitados (DA-5ª) Las Agencias Estatales, los Organismos Públicos de investigación y organismos similares de las CC.AA. no necesitan estar clasificados, ni acreditar solvencia, ni prestar garantías, para ser adjudicatarios de contratos del sector público (DA-7ª) En contratos de urgencia sobre asistencia sanitaria inferiores a 30.000€ más IVA, no será de aplicación la LCSP a la preparación y adjudicación (DA-24ª) 114 Racionalización técnica de la contratación Así se titula el Título II del Libro III Bajo esta denominación se regula la posibilidad de que las Administraciones Públicas realicen lo siguiente: Sistemas Dinámicos de Contratación (SDC) Acuerdos Marco (AM) Centrales de Contratación Según el artº 195, las demás entidades del sector público que pongan en marcha sistemas para la racionalización técnica de la contratación, deberán ajustarse a las normas de este Título, para los contratos sujetos a regulación armonizada. En definitiva, se trata de variantes muy interesantes de los procedimientos de contratación (SDC y AM) y de la gestión centralizada de los contratos 115 Sistemas dinámicos de contratación (199 a 202) Es una especie de PA que se mantiene vigente durante un plazo máximo de 4 años Para ir pidiendo ofertas, valorándolas y adjudicando en cualquier momento Los participantes pueden ir apareciendo durante toda la vigencia del SDC Cuando solicitan su participación, se analiza su solvencia y se decide sobre su inclusión Las solicitudes de oferta, a todos “Los órganos de contratación del sector público podrán articular sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada” 116 “La duración de un sistema dinámico de contratación no podrá exceder de cuatro años, justificados”. salvo en casos excepcionales debidamente “El sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los correspondientes contratos, que se efectuará en la forma prevista del artículo 202”. “Todos los licitadores que cumplan los criterios de selección y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo señalado en los pliegos serán admitidos en el sistema”. 117 “El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.” “Durante la vigencia del sistema todo empresario interesado podrá presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mimo.” “Cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de contratación deberá ser objeto de una licitación”, para lo cual se concederá a cada empresario del sistema el plazo conveniente para presentar una oferta”. Dos notas distintivas 1. Incorporación de empresas permanentemente, si cumplen los requisitos de solvencia. 2. Petición de ofertas a todos cada vez que surge una necesidad Ejemplos: Compra de plantas, muebles, vestuario, etc. 118 Acuerdos marco (196 a 198) Artº 196 “Los órganos de contratación del sector público podrán concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado...” Es una operación en 2 fases 1ª.- Celebración del AM 2ª.- Celebración de cada contrato específico Duración máxima, 4 años, salvo casos justificados Puede ser para todo tipo de contrato, no solo SM Se tiene que celebrar por alguno de los procedimientos establecidos en la LCSP. (No solo PA y PR. Por ejemplo, PN para una pluralidad de contratos cuyo valor estimado conjunto entra dentro del límite de cuantía de aquel) 119 1ª Fase: Celebración del AM Por razones de gestión se debe concretar y hacer todo cuanto se pueda, porque esto permitirá aligerar y agilizar los contratos específicos posteriores Se tiene que celebrar de acuerdo con el Libro II y el capítulo I del Título I del Libro III Propuestas para agilizar Dejar cerrado, lo más posible, el sistema de precios Garantía definitiva de los específicos •Eximir, salvo en obras (95-1) •O pedir garantía global en el propio AM (98) Formalización de los contratos específicos: documento tipo y con recogida de firmas fácil y ágil, dependiendo del grado de habitualidad y celeridad que se necesite. Fiscalización de los contratos específicos: a posteriori según posibilidades de la LGP y TRLHL Prever para la adjudicación de los contratos específicos, un órgano que pueda actuar con celeridad y simplificación (Intentar no colegiado) Aprobación de un gasto global para los contratos específicos derivados del AM 120 2ª Fase: Celebración de los contratos específicos Contenido y propuestas Cuando el AM se celebre con un empresario, “Los contratos basados en aquel se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos” 1º - Documento de necesidad (Tipo) 2º - Petición al empresario de que complete la oferta, si se necesita 3º - Informe y propuesta de adjudicación (Tipo) 4º - Adjudicación (Tipo) 5º - Formalización (Tipo) 121 Cuando el AM se celebra con varios empresarios Deben ser tres mínimo, salvo que haya menos interesados a) Si están establecidos en los AM todos los términos para las adjudicaciones El procedimiento es semejante al caso de un solo empresario no habiendo “necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.” Hay que contar con todas las empresas con las que se hayan celebrado AM. b) Si no están establecidos en los AM todos los términos para las adjudicaciones Nueva licitación entre todos Para concretar más, incluso para incluir otros aspectos referidos en el AM Regulación armonizada Hay que contar con todos No regulación armonizada Previa justificación, “se puede extender esta consulta a la totalidad de los empresarios” (al menos, tres) no Se puede articular una subasta electrónica Estas aperturas de proposiciones no son públicas (artº 22-1-c RD 817/09) 122 Contenido acuerdos marco ASPECTOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE ESTABLECER LA CONCURRENCIA, LA COMPARACIÓN DE PROPOSICIONES Y LA ADJUDICACIÓN, POR EJEMPLO EN SUMINISTROS ALMACENAJE TITULARIDAD DISTANCIA PLAZOS DE ENTREGA NORMAL URGENCIA LÍNEAS DE ARTÍCULOS (MOBILIARIO, POR EJEMPLO), CALIDADES (VESTUARIO, POR EJEMPLO) COMPROMISO REPOSICIÓN ARTÍCULOS DETERIORADOS MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN BIENES FUENTE DE APROVISIONAMIENTO DEL FUTURO CONTRATISTA: EN FÁBRICA?, EN MAYORISTAS? SISTEMA DE PRECIOS ETC. 123 Posibles aplicaciones de los AM SUMINISTROS MULTIARTÍCULO MATERIALES DE OFICINA, FERRETERÍA, FONTANERÍA, ELECTRICIDAD, CONSTRUCCIÓN, ETC., MOBILIARIO, VESTUARIO, REPUESTOS PARA VEHÍCULOS, EQUIPOS INFORMÁTICOS, ETC. SUMINISTROS SIMPLES COMBUSTIBLES, IMPRESIÓN (CARTELES, FOLLETOS, ETC.), ETC. SERVICIOS AGENCIAS DE VIAJE, REDACCIÓN DE PROYECTOS, ETC. OBRAS BACHEO Y REPOSICIÓN DE FIRME, ETC. 124 Centrales de contratación (203 a 207) “Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados” “Las centrales de contratación podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos” Las centrales del ámbito estatal están reguladas en el TRLCSP. Las centrales de las CC.AA. se regularán por sus propias normas, de desarrollo del TRLCSP. En el ámbito de la Administración Local, las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno. Las CC.AA. y las EE.LL. podrán adherirse al sistema de contratación centralizada del Estado o a las centrales de otras CC.AA o EE.LL. 125 4.- Cómo se preparan los contratos: la configuración y las condiciones de los mismos 126 El plazo y las prórrogas (Artº 23) El plazo de los contratos hay que establecerlo teniendo en cuenta la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones. Se pueden establecer prórrogas, siempre que las características del contrato permanezcan inalterables y que en la licitación se hayan tenido en cuenta (valor estimado de los contratos: artº 88) serán obligatorias para el contratista, salvo que expresamente el contrato diga lo contrario no pueden realizarse por consentimiento tácito en arrendamiento de suministros, duración no superior a la mitad del contrato (290) 127 Obligatoriedad de las prórrogas (Artos 23 y 303) Régimen general (23) Serán obligatorias para el contratista, salvo que el contrato diga expresamente lo contrario Régimen en los contratos de SV (303) Se establecen por “mutuo acuerdo de las partes” Propuesta Decir siempre en el contrato si las prórrogas son obligatorias o no para el contratista (evitar ambigüedad) 128 Duración de algunos contratos GSP Máxima, incluidas prórrogas (278) 50 años. Con ejecución de obras 60 años. Con ejecución de obras en mercados mayoristas 25 años. No sanitarios 10 años. Sanitarios sin ejecución de obras SM Artº 23 129 Duración excepcional del contrato menor Régimen de plazo del CM un año máximo improrrogable (23-3) Problema del CM para la dirección de obra (u otro tipo de contrato), subordinado al de obra, cuando el plazo inicial de ésta no supera el año, pero se prorroga: ¿Qué hacer con el contrato sobre la dirección? Armonizar los artºs. 23-3 y 303-4 Del artº 23-3 se toma la posibilidad inicial de hacer un CM para la dirección de obra Del artº 303-4 se toma la posibilidad excepcional de que los contratos de SV subordinados, tengan una duración superior a la prevista legalmente. 130 Valor estimado del contrato, presupuesto base de licitación y precio del contrato (Se ha tenido en cuenta el informe de la JCCA 43/2008, de 28-7) Concepto Qué determina Valor estimado (88) (o término equivalente) = Presupuesto de licitación sin IVA + Prórrogas + modificaciones previstas del artº 106 + Primas - Procedimiento - Publicidad - Autorización ministerial para contratar (317 y DT-3ª) Presupuesto (R: 131) (o término equivalente) Presupuesto + I.V.A. - Crédito presupuestario (26-1-K y 109) - Competencia órganos locales (DA-2ª-14) (*) = Importe, sin prórrogas + IVA, como partida independiente Presupuesto sin I.V.A. -Garantía provisional (103) - Garantía definitiva en contratos por precios unitarios (95) -Clasificación del contratista (65, 66, 67 y DT 4ª TRLCSP) Precio (87) = Importe de la adjudicación, que incluye el I.V.A. - Garantía definitiva (Precio sin I.V.A.) (95) - Modificaciones (219) - Revisión de precios (89) - Penalidades (212) - Contratos complementarios (171-b y 174-b) - Remisión al tribunal de Cuentas (Precio sin IVA, según Resolución 6-04-09 del Tribunal de Cuentas (29) (*) “En base a ello, siempre que el término empleado sea distinto de precio, valor estimado o presupuesto, deberá entenderse que, por regla general, si el artículo hace referencia a la fase de preparación o adjudicación del contrato, el término que se emplea (cuantía, importe o cualquier otro similar) deberá referirse al concepto de presupuesto, lo cual supone estar a lo dispuesto en los artículos 131, 189 y 195 del Reglamento, si bien, en ningún caso, deberá considerarse incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.” 131 (Informe JCCA citado) Precio de los contratos (87) Cuando la naturaleza y objeto lo permitan, “podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento” Excepcionalmente, pueden celebrarse contratos con precios provisionales, en procedimiento negociado o dialogo competitivo. Se puede prever el pago de primas a los candidatos o licitadores. (88) Clarificadora y detallada regulación de las obras con precio cerrado (233) 132 Precio cierto (87-1 y 26-1-f) NO VAN CONTRA ESTE REQUISITO LOS SIGUIENTES SUPUESTOS LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS DURANTE LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO ANTERIOR A LA ADJUDICACIÓN, DESTINADA A RECTIFICAR LOS PRECIOS, YA DESFASADOS CONSTANCIA DE SU ADMISIÓN PARA LOS PROYECTOS DE OBRAS EN EL ARTº 130R DOCTRINA LA ACTUALIZACIÓN PERMANENTE DEL PRECIO DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO (PUBLICACIONES , P.E.) NO ES REVISIÓN DE PRECIOS PREVER EN EL CONTRATO LA ACTUALIZACIÓN SEGÚN PRECIOS OFICIALES EDITOR DOCTRINA Y JCCA LA ESTABILIZACIÓN DEL CAMBIO DE MONEDA DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO MECANISMO DESTINADO A SEÑALAR LA EQUIVALENCIA PERMANENTE DE LA MONEDA EXTRANJERA (PRECIO) EN MONEDA NACIONAL NO ES RP PREVER EN EL CONTRATO, SEGÚN CAMBIO OFICIAL BANCO DE ESPAÑA DOCTRINA, JCCA, SE DEDUCE DE LAS NORMAS 133 Garantías en los contratos de las Administraciones Públicas (95 a 103) Definitiva: 5% del importe de la adjudicación, excluido IVA. Complementaria: • Hasta un 5% del importe de la adjudicación. • Previsto en el PCAP. Mediante justificación en el PCAP, se puede eximir la Garantía Definitiva, salvo en Obras y Concesión de Obras Públicas El plazo para constituir la Garantía Definitiva es de 10 días hábiles “desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento” el licitador (151-2). Si se prevé en el PCAP, la acreditación de la constitución de la Garantía Definitiva podrá hacerse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos Continúa posibilidad de Garantía Global. Provisional: • Es potestativa siempre • No podrá ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, excluido IVA 134 Garantías en entes del Sector Público, que no sean AP (104) Pueden establecer Garantía Provisional y Garantía Definitiva. El importe y demás requisitos serán establecidos por el órgano de contratación. Plazo de Garantía Cuando el contrato no lleve, hay que reseñarlo expresamente en el PCAP (222-3) No aplicar a aquellos contratos que “por su naturaleza o características no resulte necesario” 135 Supervisión de proyectos de obra En las Administraciones Públicas, se establece esta obligación para los de 350.000€ en adelante (125) Para las EL que carezcan de unidad de supervisión esta se podrá llevar a cabo por la Diputación Provincial (DA-2ª-12) Propuesta: contratar externamente la supervisión • Por proyectos o por plazo, para todos los proyectos • Para hacer una supervisión más completa que la prevista en las normas • Probablemente se agilice (aunque el plazo es de un mes) y se mejore la calidad Las reglas aplicables a la preparación de los contratos que celebren los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de AP, están recogidas en el artº 137 136 El expediente de contratación Inicio El expediente de contratación “se iniciará por el órgano “ (artos 109 TRLCSP y 73 R), no por resolución del órgano. Menciones del documento de formalización Se establecen las menciones que deben hacerse en los contratos “Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos” (26) No se pueden incluir derechos y obligaciones distintos de los previstos en los pliegos y en la adjudicación. Contratos verbales No se pueden celebrar contratos verbalmente, salvo en los casos de emergencia (28) 137 Anticipación de actuaciones (110-2) SUPUESTO LITERAL (APARENTE) TRAMITACIÓN, ADJUDICACIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN EN EJERCICIO ANTERIOR AL DE SU EJECUCIÓN SE DEBEN SOMETER A LA CONDICIÓN SUSPENSIVA DE EXISTENCIA DE CRÉDITO EN SU MOMENTO (ESTA MENCIÓN HA DESAPARECIDO DE LA LCSP) SIGNIFICADO JURÍDICO Y MATERIAL RAZÓN DE LA LITERALIDAD SUPUESTO DE FONDO Y OTRAS APLICACIONES POSIBLES LEGALMENTE (Artº 3-1Cc) Y MUY ÚTILES EN LA PRÁCTICA. LA LEY AUTORIZA A ANTICIPAR LAS ACTUACIONES REFERIDAS, (SOMETIÉNDOLAS A CONDICIÓN SUSPENSIVA), CUANDO ES PREVISIBLE Y LA EXISTENCIA DE CRÉDITO PRÓXIMA APLICACIÓN TAMBIÉN DENTRO DEL EJERCICIO, CONDICIONADO A UNA MODIFICACIÓN PRESUPUESTARIA PRÓXIMA. APOYO “...AÚN CUANDO SU EJECUCIÓN..., DEBA AÚN INICIARSE EN EL EJERCICIO SIGUIENTE...” 138 Responsable del contrato (52) “1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él. 2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo V del Título II del Libro IV” Todo contrato conviene que tenga designado un responsable Responsable de la ejecución Persona física o jurídica, interna o externa 139 Integración / fraccionamiento del objeto de los contratos Artº 86 “1.El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado 2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda.” Artº 109-2 “El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artículo 86 acerca de su eventual división en lotes ...” 140 Fraccionamiento del objeto QUIZÁS POR LOS ABUSOS EN EL FRACCIONAMIENTO REAL, SE VIENE DESVIRTUANDO EL CONCEPTO DE FRACCIONAMIENTO LEGAL EL EXPEDIENTE DEBERÁ ABARCAR LA TOTALIDAD DEL OBJETO DEL CONTRATO (109-2) NO PODRÁ FRACCIONARSE UN CONTRATO CON LA FINALIDAD DE DISMINUIR LA CUANTÍA DEL MISMO Y ELUDIR ASÍ LOS REQUISITOS DE Publicidad procedimiento (86-2) SE PUEDE FRACCIONAR EL OBJETO, DIVIDIÉNDOLO EN LOTES SIEMPRE QUE Sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional O así lo exija la naturaleza del objeto (86-3) 141 Características de las adjudicaciones por lotes UN SOLO EXPEDIENTE TANTOS CONTRATOS COMO LOTES EL PROCEDIMIENTO Y LA PUBLICIDAD (SALVO EXCEPCIONES) SE DETERMINAN POR LA TOTALIDAD (= EXPEDIENTE) Según estas características, cuando un expediente se divide en lotes no hay posibilidad real de eludir la publicidad, ni los procedimientos Luego, el fraccionamiento que prohíbe la Ley es el que se canaliza mediante distintos expedientes ANÁLISIS PRÁCTICO DEL ARTICULO 86 en cuanto a: ¿CUÁNDO PUEDE HABER DIVERSOS EXPEDIENTES Y DIVERSOS CONTRATOS SIN QUE EXISTA FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO? 142 PRECISIONES SOBRE LO QUE ES/NO ES FRACCIONAMIENTO ILEGAL 1º) SENTIDO EXACTO DE LA PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos” establecidos en la Ley Luego, si no es con el fin de realizar fraude de Ley, SÍ PUEDEN FRACCIONARSE LOS CONTRATOS, si, además (añadimos nosotros) hay razones objetivas También pueden fraccionarse cuando no existe posibilidad de fraude, por el volumen de cada parte 2º) EL FRACCIONAMIENTO CONSISTE EN DIVIDIR O SEPARAR LO QUE LA NATURALEZA TIENE JUNTO, PERO NO EN NO JUNTAR LO QUE LA NATURALEZA TIENE SEPARADO Por ejemplo, la naturaleza no tiene junto, ni son conceptos jurídicos y, por tanto, no habrá fraccionamiento ilegal si no se agrupan en un mismo expediente contrataciones sobre: mantenimiento integral, material de oficina, materiales para las brigadas de mantenimiento, uniformes, mobiliario, etc. 143 La subrogación de trabajadores en los contratos (120 y 137) Artº 120 Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste. Puede haber innumerables problemas con esta obligación que impone la Ley y habrá que aplicarla con suma habilidad y usando las potestades, si fuese necesario. Aplicable a todos los poderes adjudicadores. 144 POSIBILIDAD DE ESTABLECER CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN (118, 212-1 y 60-2-e) Ámbito principal Medioambiental Social Finalidades Promover el empleo de personas con dificultades Eliminar las desigualdades entre hombres y mujeres Combatir el paro Favorecer la formación en el lugar de trabajo Garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción, según las Convenciones de la OIT 145 Requisitos Preverlo en el anuncio y en los pliegos o el contrato Incumplimiento de las condiciones Se pueden prever penalidades en los pliegos o el contrato, conforme al 212-1 Se les puede atribuir, en los pliegos o en el contrato, el carácter de obligaciones contractuales esenciales, cuyo incumplimiento sería causa de resolución, según el 223-f Si no se tipifica como causa de resolución, puede ser considerado, en los pliegos o en el contrato, como infracción grave, que incapacitaría para contratar con la AP, según el 60-2-e 146 La mesa de contratación La mesa de Contratación es obligatoria en los PA,PR y en los PN con publicidad a que se refiere el artº 177-1, en el caso de las AP (320) En la mesa siguen estando como vocales, el interventor y el secretario (o quién tenga atribuido el asesoramiento jurídico), en el caso de las Entidades Locales de régimen común, o interventor y asesoría jurídica en los municipios de gran población El secretario deberá ser designado entre funcionarios o, “en su defecto, otro tipo de personal”. (En las Entidades Locales, funcionario, según la DA-2ª-10) Composición especial en el procedimiento de dialogo competitivo, en el caso de la AGE (321), en el sistema de contratación centralizada (322) y en los jurados de concursos (323) En las EL la presidencia puede recaer en un funcionario y, en el caso de las municipales, integrarse en la mesa personal de la Diputación Provincial o Comunidad Uniprovincial (DA-2ª-10) 147 Las mesas de contratación (Capítulo III RD 817/09, de 8-5) En PA, PR y PN/P (que es obligatoria), a destacar lo siguiente (21 y 22) Composición Presidente Secretario 4 vocales mínimo. Ente ellos • Quien tenga encomendado el asesoramiento jurídico (Funcionario y, cuando no sea posible, otro tipo de empleado) • Interventor (o quien tenga el control económico-presupuestario) Publicación en el perfil con antelación mínima de 7 días naturales a la reunión para calificar los documentos 148 Se pueden incorporar a las reuniones funcionarios o asesores con voz y sin voto El secretario no tiene voto Constitución: mayoría absoluta de miembros y, en todo caso, Presidente, Secretario y los vocales del asesoramiento y el control. Todo lo anterior, aplicable también a los procedimientos en que la mesa no sea obligatoria Mesa especial para el PDC en el artº 23 composición y funciones Mesa del sistema estatal de contratación centralizada, en el artº 24 149 Perfil de contratante (53) Novedad de la LCSP, obligatoria para todos los órganos de contratación, consistente en la difusión, a través de Internet, de su perfil de contratante La forma de acceso, en los PCAP y los anuncios de licitación Efectos previstos en el Libro III. Título I Tiene que publicarse obligatoriamente Anuncios de licitación (142-4) Adjudicación (53-2) Formalización, salvo contrato menor (154-1) 150 Puede incluirse cualquier dato e información referente a la actividad contractual El sistema debe contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión de la información que se incluya en el perfil Fehacientemente: Que da testimonio de la certeza de algo (R.A. Lengua) Propuesta de estructura de anuncios en el perfil • Texto anuncio • Plazo de licitación, información, etc. • Fecha de inserción de este anuncio: ..... • Último día del plazo: ...... La junta Consultiva de Contratación Administrativa “pondrá a disposición de todos los Órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de Internet a las convocatorias de licitaciones y sus resultados...” (334) 151 Anuncio previo (preinformación) (141) No es obligatorio Es sólo para contratos de cuantías elevadas Obras: desde 5.000.000€ Suministros: desde 750.000€ Servicios (Categorías 1 a 16): desde 750.000€ Se publica en el DOUE o en perfil de contratante. En este caso, comunicación previa a la Comisión Europea y al BOE, por medios electrónicos Permite reducir considerablemente los plazos de licitación 152 Plazos de publicidad de las licitaciones Publicidad Regulación armonizada Invitación escrita en PR y DC ÁMBITO COMUNITARIO DOUE BOE/BOCA/BOP ÁMBITO ESPAÑOL BOE Procedimientos P. Abierto Sin preinformación Con preinformación P.RESTRINGIDO Y DIALOGO COMP. Participación con o sin preinformación Ordinario Urgente Ordinario Urgente Ordinario URGENTE 52 -5 (1) -7(2) 52 -5(1) -7(2) 26 26 13 (O-COP) (O-COP) (O-COP) 36 -7(2) 22 (3) 36 -7(2) 22 (3) 15 (otros) 15 (otros) 8 (otros) 37 -7 (2) 52 COP -7 (2) 15 10 (4) 10 10 5 10 5 Proposición sin preinformación 40 -5 (1) 10 15 8 Proposición con preinformación 36 22 (3) 10 15 8 15 8 P. NEGOCIADO Participación ORDINARIO Urgente 37 -7 (2) 15 10 (4) 10 NOTAS 1) El plazo se puede reducir 5 días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos y documentación complementaría 2) El plazo se puede reducir 7 días más cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos 3)El plazo se reduce a 22 días “ en casos excepcionales debidamente justificados” 4) El plazo es de 10 días si el anuncio se envía por medios electrónicos, informáticos o telemáticos-“ 153 Los anuncios de licitación se publicarán también en el perfil de contratante, salvo los del PN del artº 177-2 que pueden publicarse sólo en el perfil Los plazos se computan en días naturales ( DA 12ª) El anuncio previo en el DOUE no es imperativo y puede sustituirse por el perfil de contratante (141) El envío del DOUE debe preceder a cualquier otra publicidad El plazo para la presentación de proposiciones en el PR, DC y PN se cuenta desde el envío de la invitación, no desde su recepción (165-1, 167-2, 177-3 y 181-2) Preceptos en que vienen regulados los plazos de publicidad de los procedimientos: 112,141,142,144,159,164,165,167,177 y 181 154 5.- Cómo se tramitan los contratos: cuestiones de proceso 155 Supuestos excluidos de intervención previa (Artº 151 LGP (47/2003) y 219-1 TRLHL) NO ESTARÁN SOMETIDOS A INTERVENCIÓN PREVIA LOS GASTOS DE MATERIAL NO INVENTARIABLE (Solo Entidades Locales), LOS CONTRATOS MENORES, LOS GASTOS DE CARÁCTER PERIODICO Y DEMÁS DE TRACTO SUCESIVO, UNA VEZ FISCALIZADO EL GASTO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO INICIAL DEL ACTO O CONTRATO DEL QUE DERIVEN O SUS MODIFICACIONES, LOS GASTOS MENORES DE 5.000€, CUYO PAGO SE REALICE MEDIANTE EL SISTEMA DE ANTICIPO DE CAJA FIJA. LAS SUBVENCIONES CON ASIGNACIÓN NOMINATIVA (No Entidades Locales) LOS GASTOS MENORES DE 5.000€, CON CARGO A FONDOS LIBRADOS A JUSTIFICAR, QUE SE REALICEN EN EL EXTRANJERO (No Entidades Locales) HAY RAZONES DE AGILIZACIÓN Y SIMPLIFICACIÓN PARA CUMPLIR CON ESTAS NORMAS 156 Criterios prácticos para facilitar la presentación de proposiciones por los licitadores DOCUMENTACIÓN Permitir en el PCAP que se aporten fotocopias, señalando que se cotejarán, antes de la adjudicación, las del licitador mejor clasificado BASTANTEO DE PODERES DE LOS LICITADORES Dar opción en el PCAP para que se realice: Por la propia Administración, pero de oficio en la Mesa. Por cualquier letrado en ejercicio. NO PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR Podrá consistir en “una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado” (73). Opinión: el órgano de contratación es autoridad administrativa y es a quien va dirigida toda la documentación y las proposiciones, pero es absurda la presencia física para firmar la declaración. 157 CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA PROVISIONAL MEDIANTE AVAL Debe incluirse en el sobre y no en la Caja de la Entidad. Ante el órgano de contratación”, dice el 103-3-b, con lo que se distingue de la constitución en la Caja de la Entidad cuando es en efectivo, según el 103-3-a. ACREDITACIÓN/DEMOSTRACIÓN Diferencia, confusión práctica. PAGO DE TASAS Permitir que se realicen por transferencia. ACREDITACIÓN DE NO TENER DEUDAS TRIBUTARIAS CON LA ENTIDAD LOCAL CONTRATANTE No pedir certificado, sino comprobarlo de oficio diciéndolo en el PCAP. - Eliminar lo innecesario OBJETIVOS - Que se puedan enviar los sobres cerrados 158 Apertura de documentos y proposiciones ACTUACIONES DE LA MESA Calificación de la documentación PA (160) - PN/CP (165 por remisión del 177-3) PR (165) - DC (165 por remisión del 181-2) Selección de empresas en PR, si el órgano de contratación la delega en la mesa (Artº 22-2 del RD 817/09) Apertura de las proposiciones PA (160) La apertura de la oferta económica, en todo caso en acto público PR (168) Valoración de las ofertas y propuestas de adjudicación (150, 151, 320 y 321) PA (160) - PN / CP (178-2) PR (168) - DC (183-2) No es obligatoria la apertura pública de las proposiciones en PN. (No lo dice la LCSP y se deduce del artº 22 del RD 817/09) 159 Proceso apertura, plazos y publicidad: Propuestas (TRLCSP y RD 817/09) En el PCAP • Sobres - A: Documentación general - B: Criterios discrecionales - C: Criterios matemáticos • Comité de expertos. Alternativas a.- Composición en el Pliego b.- Se designará y se publicará en el perfil, antes de la apertura del sobre B • Apertura sobre B. Alternativas a.- Celeridad Al día siguiente del vencimiento del plazo de presentación, inmediatamente después de la apertura del sobre A. las actuaciones con B están condicionadas al resultado de A. b.- Lenta El 7º día hábil desde apertura A (Plazo máximo permitido) • Plazo máximo de valoración de los criterios de B: Poner siempre plazos breves y proporcionales a la complejidad del trabajo. • Apertura sobre C Tras la apertura y valoración del sobre B, se publica la fecha en el perfil. Cuando sólo hay criterios automáticos (sólo sobre A y C) mismo criterio de plazos de apertura del sobre C que el señalado para B. 160 • Proceso Apertura sobre A NO Hay criterios discrecionales? Apertura sobre B Valoración B Apertura sobre C SI -Mismo día e inmediatamente después de A - O bien, el 7º día hábil después de A - Plazo preestablecido en el PCAP - La fecha se publica en el perfil, tras la valoración de B 161 Vicios en las proposiciones a) VICIOS INSUBSANABLES CRITERIO RESTRICTIVO, SIN MERMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Examen: los licitadores y sus ofertas TODO LO QUE VAYA CONTRA LAS CONDICIONES DEL PCAP (Precio, Plazo, etc.) DUDAS QUE AFECTEN AL SECRETO DE LA LICITACIÓN (Precio ofrecido, etc.) b) VICIOS SUBSANABLES TODO LO QUE SUPONGA ACREDITACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS PREEXISTENTES EN EL PLAZO DE PRESENTACIÓN (Poder, escritura, DNI, clasificación, referencias, garantía que estaba constituida, firma documentos?, etc.) (La falta de firma de la proposición económica fue considerada subsanable por el TSJ de La Rioja, Sentencia de 31-3-2.003) PLAZO DE SUBSANACIÓN - Sobre “A” (Documentación administrativa) “no superior a tres días hábiles” (Artº 81 RLCAP) - Sobre “B” (Criterios discrecionales) 6 días hábiles, máximo (Artº 27-1 RD 817/09) - Sobre “C” (Criterios automáticos) Igual que “B”, por analogía c) IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES Cuando la documentación no es correcta pero cumple su finalidad CRITERIO PARA DETERMINAR SI HAY VICIOS (Subsanables o insubsanables) Plantearse si se cumple o no la finalidad del trámite, porque ningún trámite constituye un fin en sí mismo 162 SUBSANACIÓN Fechas de los documentos que se aportan Acreditación de circunstancias preexistentes La fecha de los documentos debe ser congruente con esa preexistencia: escrituras de constitución, escrituras de poderes, clasificación, aval de la garantía provisional, etc. (La fecha debe ser anterior al vencimiento del plazo de presentación) También vale la clasificación del contratista pedida antes y obtenida durante el plazo de subsanación . Aportación de datos, informaciones, declaraciones La fecha de los documentos puede corresponder a la del plazo de subsanación: declaraciones responsables, relación de trabajos realizados, nombres de profesionales a adscribir al contrato, certificados, etc. Ojo, porque los requisitos se le exigen al licitador como vía para asegurar que los cumpla el contratista, que es lo que cuenta 163 Proceso a seguir desde la valoración de las ofertas (artos 151, 152, 153, 154, 156, 160, 168, 178-2, 183-2, 320, 321) 1º)Valoración y clasificación de las ofertas por orden decreciente 2º) Requerimiento al primer clasificado (“al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa”) para que presente la documentación justificativa siguiente: − De hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias (*) − De hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social (*) *) El licitador puede autorizar al órgano de contratación para que obtenga estos datos directamente. − De disponer efectivamente de los medios que, en su caso, se hubiese comprometido a adscribir a la ejecución del contrato conforme al artº 64-2 − De haber constituido la garantía definitiva, en su caso No es el órgano en sentido estricto (“El órgano de contratación requerirá…”), como tampoco es el que clasifica las ofertas. (Paso 1º) 164 “Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos” (151-2) Si no cumple en plazo se entenderá que el licitador ha retirado su oferta y se recabará lo mismo al siguiente licitador Plazo: 10 días hábiles desde la recepción del requerimiento PROPUESTA: Si el contrato no prevé garantía definitiva y no hay que requerir documentación alguna porque ya se hubiese aportado con la proposición, omitir este trámite, pasando directamente desde la clasificación de las ofertas (1º) a la adjudicación (3º) 165 PROPUESTA de posible alternativa, al menos, para el PN-SP En contratos no SARA, desde la clasificación de las ofertas (1º) llevar a cabo la adjudicación (3º) señalando lo siguiente: “La presente adjudicación queda condicionada a que el licitador, en el plazo que se señale en la notificación y previa a la formalización, realice las actuaciones que se le indiquen, sin las cuales no surtirá efectos esta adjudicación, ni se llevará a cabo la formalización a su favor” − En la notificación, entre otros aspectos − Se reproduce el texto citado − Se le puede conceder un mismo plazo para aportar los documentos justificativos que se le indiquen y para formalizar − Plazo a otorgar a) 10 días? (Es el de la documentación) b) 15 días? (Es el plazo máximo para la formalización) Nos inclinamos por a − Ventaja el licitador hace una sola visita a la Institución, especialmente importante en contratos de baja cuantía y contratistas “lejanos” 166 3º) Adjudicación motivada (salvo la excepción del artº 153) Plazo máximo: 5 días hábiles desde el siguiente a la recepción de la documentación 4º) Notificación a todos los licitadores y, simultáneamente, publicación en el perfil “La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. En particular la notificación expresará: Sobre los candidatos descartados, resumen de las razones Sobre los licitadores excluidos, resumen de las razones Adjudicatario, características y ventajas de su proposición, determinantes de la decisión. Plazo para la formalización Propuesta Que con carácter general, la notificación se realice “por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones” (151-4) Se debe realizar en los términos establecidos en el artº 28 de la Ley 11/2007, de acceso electrónico El plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artº 59-4 de la ley 30/92 … será de cinco días” (151-4) 167 5º) Formalización Excluidos los contratos menores a) Contratos SARA Paso 1º Plazo de espera de 15 días hábiles “desde que se remita la notificación de la adjudicación”, por si se produce el recurso especial conforme al artº 40-1 Este plazo no es imperativo en los contratos derivados de un acuerdo marco (198-5) Se deduce que tampoco lo es en los derivados de los sistemas dinámicos de contratación (202-6) Paso 2º Requerimiento al adjudicatario para formalizar, el contrato “en un plazo no superior a cinco días a contar” desde el recibo del requerimiento, una vez transcurridos aquellos 15 días sin que haya recurso. (Artº 156) - Estos 5 días son naturales (DA-12ª TRLCSP) b) Contratos no SARA Formalización en plazo máximo de 15 días hábiles, desde el recibo de la notificación de la adjudicación 168 6º) Publicidad de la formalización No contratos menores Mismo contenido que la publicidad de la adjudicación (Punto 4º) En los casos del artº 153 podrá no publicarse determinada información Medios de publicidad Todos en el perfil Además, en el B.O. correspondiente • Contratos de cuantía desde 100.000€ • Contratos de GSP, con gastos de primer establecimiento desde 100.000€ y plazo superior a 5 años Contratos SARA BOE y DOUE Contratos de servicios de categorías 17 a 27 y cuantía desde 200.000€, comunicación a la Comisión Europea, “indicando si estima procedente (el órgano de contratación) su publicación” Plazos Aunque la ley lo silencia, se deduce que en el perfil debe ser inmediato B.O., DOUE y comunicación a la Comisión Europea, 48 días naturales máximo, desde la fecha de formalización 169 Alternativas para llevar a cabo la formalización Características jurídicas y operativas La formalización ya no es un simple trámite formal de un contrato que nació y se perfeccionó con la adjudicación, sino que es una operación de fondo, con cuya realización se perfecciona el contrato. Por ello, ya no es irrelevante cuándo se firma, dónde se firma, ante quién se firma, ni la fecha que lleva el documento cuando se firma Alternativas, por nuestro orden de preferencia a) 1º) Firma del contratista ante notario (para que dé fe de la identidad y firma del firmante). 2º) Firma del representante de la Institución. Especialmente útil en contratos de baja cuantía y contratistas “lejanos” 170 b) Firma en unidad de acto, pero el representante de la Institución delega la firma (no la competencia) al amparo del artº 16 de la ley 30/92, en un funcionario “a pie de obra” de estas actuaciones. Si el volumen de contratos y la celeridad lo requieren, el Secretario delega su función en otro funcionario, también “cercano” a la actuación. c) 1º) Firma del contratista, más el fedatario en su caso, en la Institución. 2º) Firma del representante de la Institución. d) Firma de las dos partes, más el fedatario en su caso en unidad de acto en la Institución. Únicamente para Instituciones pequeñas o con muy pocos contratos. En todos los casos, ojo con la fecha a poner en el documento de formalización. 171 Gráficos con el proceso a seguir desde la valoración de las ofertas Proceso según Ley Propuesta de proceso, al menos, para PN-SP Valoración ofertas Valoración ofertas SI Hay algo que requerir? NO Adjudicación condicionada Requerimiento al 1º Adjudicación Notificación y perfil Notificación y perfil SI SARA? Plazo espera NO Formalización Requerimiento formalización Publicidad Formalización Publicidad 172 Acreditación cumplimiento obligaciones tributarias del Estado y con la seguridad social Algunas precisiones Acreditación obligaciones tributarias (13 y 15 Reglamento LCAP) Certificación administrativa IAE Alta ejercicio corriente o último recibo (no las dos cosas) Declaración responsable no baja Acreditación obligaciones Seguridad Social (14 y 15 Reglamento LCAP) Certificación administrativa Las pueden emitir empresas autorizadas por la SS (DA 6ª del RD 1.890/1.999, de 10 de diciembre) Contrato menor, no obligatorio (111 TRLCSP y 72 R) 173 Constitución de la garantía definitiva BASTANTEO DE PODERES DE AVALES Dar opción: Que el aval sea de un banco de la localidad para que el bastanteo lo realice la propia Administración. Que se aporte el aval ya bastanteado por notario o corredor de comercio. CANCELACIÓN SIMULTANEA DE LA PROVISIONAL (103-5) SALVO EN O Y COP, se puede constituir mediante retención del pago del precio, previéndolo en los pliegos (96-2) 174 Devolución garantía provisional De inmediato − “La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato” (103-4) − Si es aval y está en los sobres, (como debe ser), es fácil el “inmediatamente” No procede articular un procedimiento para ello, ni se requiere resolución expresa (la de la adjudicación ni otra) 175 Devolución de la documentación CON LA MAYOR AGILIDAD Y SIMPLIFICACIÓN, PORQUE ES DEL LICITADOR Y NO LE SIRVE DE NADA A LA ADMINISTRACIÓN SE PUEDE PEDIR COMO QUIERAN LOS LICITADORES (escrito o verbal) TAMPOCO PARA DEVOLVER PRECISA RESOLUCIÓN LA DOCUMENTACIÓN SE SI EL LICITADOR PIDE QUE SE LE ENVÍE POR CORREO O MENSAJERO, ACEPTAR SIN MÁS, PORQUE NO PUEDE OCURRIR NADA. 176 Comprobación del replanteo de las obras (229) Plazo El que se consigne en el contrato No más de un mes desde la formalización Propuesta de plazos Obras muy importantes un mes Obras “medianas” 10/15 días Obras “pequeñas” 5/10 días 177 Renuncia de la Administración a la celebración del contrato durante la licitación (155) Es posible llevarla a cabo, de acuerdo con lo siguiente: Hay que notificarlo a los candidatos o licitadores Hay que informar a la Comisión Europea cuando el contrato haya sido anunciado en el DOUE Sólo se puede llevar a cabo antes de la adjudicación La ha de acordar el órgano de contratación Hay que compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido Sólo puede renunciarse por razones de interés público debidamente justificadas No podrá promoverse una nueva licitación mientras subsistan las razones alegadas para la renuncia Si el órgano decide reiniciar el procedimiento, lo notificará a los candidatos o licitadores e informará a la Comisión Europea, si el contrato fue anunciado en el DOUE 178 Desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración (155) Es posible llevarlo a cabo, de acuerdo con lo siguiente: Hay que notificarlo a los candidatos o licitadores Sólo se puede llevar a cabo antes de la adjudicación Lo ha de acordar el órgano de contratación Hay que compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido El desistimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente Se puede iniciar de inmediato un nuevo procedimiento 179 Remisiones al Tribunal de Cuentas (Artº 29) Contratos e importes afectados O, COP, GSP, CSPP SM +450.000€ SV y AE +150.000€ +600.000€ Qué remitir Copia certificada de la formalización Extracto del expediente Modificaciones Prorrogas Variaciones de los plazos Variaciones de los precios e importe final Nulidad Extinción normal o anormal Plazo remisión Para las adjudicaciones, 3 meses desde la formalización 180 Registro de Contratos del Sector Público Contenido y datos a comunicar en artº 333 TRLCSP y artº 31 RD 817/09, de 8 de mayo 181 Registro oficial de licitadores y empresas clasificadas (326 a 332) Puede contener la inscripción de datos de solvencia y prohibición de las empresas que quieran inscribirse, porque ya no es solo de las clasificadas. Las Comunidades Autónomas pueden también crearlos en su ámbito. Posibilidades de los diversos órganos y entidades El ROLEC es obligatorio en la AGE y potestativo en las CC.AA Sin perjuicio de esos Registros, conviene crear otros (archivos documentales) a nivel de órganos o entidades, cuando aquellos resulten desproporcionadamente inaccesibles (Entidades locales, por ejemplo) Es posible, porque no serían Registros “Oficiales” y porque responden a la potestad de autoorganización y cumplimiento de diversos principios de actuación administrativa. Propuesta: Crear el ADE (Archivo documental de Empresa) 182 El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (Capítulo II RD 817/09, de 8-5) Punto de partida regulado en el TRLCSP (artos. 326 a 332) Obligatoriamente a las empresas clasificadas Voluntariamente, ciertos datos de las demás empresas que lo soliciten Datos inscribibles Clasificaciones, (obligatorio) modificaciones y revocaciones de las mismas Prohibiciones de contratar en los casos del artº 61-4 TRLCSP (obligatorio) Personalidad, capacidad de obrar, representación, habilitaciones profesionales y solvencia económico-financiera (Voluntario) Obligación de los empresarios inscritos voluntariamente de mantener actualizada la información relativa a su solvencia económica y financiera 183 La inscripción en el registro permite sustituir la presentación de los documentos del 146-1 LCSP (personalidad; representación; clasificación o solvencia económica, financiera y técnica o profesional y declaración de no prohibición) por una certificación del Registro y una declaración de no variación El certificado puede ser Electrónico, si el pliego o el anuncio no dispone lo contrario De oficio por el órgano de contratación, si así se prevé en el pliego o el anuncio. 184 El ADE (Archivo Documental de Empresas) EMPRESAS CONTENIDO CON PLAZO •Clasificación •Certificado SS •Certificado tributos •Recibo IAE. LAS HABITUALES QUE QUIERAN DOCUMENTOS SIN PLAZO LÍMITE DE VIGENCIA •Escrituras •Poderes •D.N.I. •Alta en el IAE •Referencias •Etc. EN CADA PRESENTACIÓN, APORTACIÓN IMPRESO NORMALIZADO FIRMADO, CON DECLARACIÓN DE VALIDEZ Y VIGENCIA DE LA DOCUMENTACIÓN DEL ARCHIVO CITADA EXPRESAMENTE. ACREDITACIÓN ARCHIVO: SIMPLE COMPROBACIÓN Y APORTACIÓN DE UNA DILIGENCIA (IMPRESO NORMALIZADO) FIRMADA POR QUIEN REALIZA LA COMPROBACIÓN 185 Instrumento de gestión EL FICHERO DE CONTRATISTAS FINALIDAD BASES DE DATOS PARA EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO/CONTRATO MENOR SOPORTE PARA LOS DEMÁS PROCEDIMIENTOS CONTENIDO CONTRATISTAS POTENCIALES CONTRATISTAS REALES SISTEMA DE EVALUACIÓN CONTRATISTAS REALES CONDICIONES QUE SE ACUERDEN CON CADA CONTRATISTA, REFERIDAS A POSIBLES FUTUROS CONTRATOS, TALES COMO PRECIOS Y SU VIGENCIA ARCHIVO DE DOCUMENTOS DE LOS CONTRATISTAS Conectado al ADE (Archivo Documental de Empresas) VENTAJAS PROCEDIMIENTO NEGOCIADO, NO COMO CONCURSO ENCUBIERTO, NI A CIEGAS CONECTADO CON UN CIERTO SEGUIMIENTO DEL MERCADO, BASE PARA UNA MEJORA SUSTANCIAL DE LA CALIDAD DE LOS CONTRATOS (EMPRESAS, PRESTACIONES, PRECIOS = EFICACIA, EFICIENCIA, LEGALIDAD) 186 LOGOTIPO Y NOMBRE DE LA INSTITUCIÓN FICHA DE CONTRATISTA Nombre: Actividad: Domicilio: Contacto: Teléfono: Fax: E-Mail: OBSERVACIONES ADJUDICACIONES/RESOLUCIONES Nº de Expte. ADJUDICACIÓN/RESOLUCIÓN OBJETO PRECIO ORGANO FECHA 187 6.- Cómo se ejecutan los contratos: contenido práctico e incidencias 188 Cumplimiento del pago por la Administración (Según las modificaciones introducidas por la Ley 15/2010 de 5-7 de modificación de la Ley 3/2004 de 29-12, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Estas medidas están incorporadas en el TRLCSP) CÓMPUTO PLAZO DE PAGO Desde la fecha • de “expedición de las certificaciones de obras • o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato” (216-4 TRLCSP) 189 PLAZO DE PAGO (216-4 y DT 6ª TRLCSP) • Hasta el 31-12-2011 50 días naturales • Desde el 1-1-2012 hasta el 31-12-2012 40 días naturales • Desde el 1-1-2013 30 días naturales Liquidación contrato obras: • Pago, en su caso: 60 días naturales desde la aprobación (235-3) Liquidación resto contratos: Un mes máximo después del acta de recepción o conformidad ”deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación... y abonársele, en su caso, el saldo resultante” (222-4) 190 DEMORA: INCREMENTO EN EL PAGO DEL PRECIO Intereses de demora: El aplicado “por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación... más siete puntos porcentuales” Indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido (el acreedor) a causa de la mora”. (Artos 7 y 8 Ley 3/2.004 de 29 de diciembre, por remisión de los artículos 216-4 y 222-4 TRLCSP). REQUISITOS PAGO DEMORA Intereses: “automáticamente por el mero cumplimiento del plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna... ” (Artº. 5 Ley 3/04) Indemnización: “... el acreedor tendrá derecho a reclamar... ” (Artº. 8 Ley 3/04) 191 Procedimiento de los contratistas para hacer efectivas las deudas de la Administración (artº 217 TRLCSP) 1º) Transcurrido el plazo del artº 216-4 LCSP (50, 40, 30 días), “los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.” 2º) Si transcurre un mes sin contestación, “se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago” 3º) Desde ese momento, posibilidad de contencioso contra la inactividad de la A.P., “pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda” 4º) El órgano judicial ‒ Obligado a adoptar la medida cautelar, salvo que la A.P. justifique ‒ Que no procede el pago ‒ O que la cuantía reclamada no se corresponde con la exigible ‒ En este último caso, la medida cautelar se adoptará con esta cantidad 5º) “La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro” 192 Nuevas actuaciones e instrumentos, por parte de las AA.PP. de transparencia y garantía en los pagos (artos 4 y 5 Ley 15/2010) En la AGE, el Interventor General elaborará trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de los plazos previstos en la Ley 15/10, “que incluirá necesariamente el número y cuantía global de las obligaciones pendientes en las que se esté incumpliendo el plazo” Las CC.AA. “establecerán su propio sistema de información trimestral pública” sobre los mismos extremos En las E.L., “los Tesoreros o, en su defecto, Interventores, elaborarán un informe de contenido igual al de la AGE Remisión al MEH y, en su caso, a la C.A. respectiva Posibilidad de presentación y debate en el Pleno En las E.L., creación obligatoria de un registro de facturas Inscripción inmediata Los incumplimientos de plazos, incorporación al informe trimestral para el Pleno El Pleno, en 15 días, desde la sesión, “publicará un informe agregado de la relación de facturas …” 193 Cumplimiento del pago Algunas precisiones NO ES VÁLIDA la cláusula del Pliego por la que el cómputo del plazo empieza a contarse desde la aprobación de la certificación, por la Administración, porque dependería de la discrecionalidad de ésta (TS. 19-2-98, 4-10-94, 25-3-92, 3-4-92, 1-6-90) EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN de la reclamación de intereses de demora es el de 4 años recogido en el artº 46 de LGP (TS. 30-10-90) LOS INTERESES DE DEMORA no abonados generan derecho a su vez a intereses. (Reiterada jurisprudencia) 194 NO ES APLICABLE a la contratación administrativa el artº. 1.110 del Cc, en virtud del cual, decae el derecho del contratista a percibir intereses, si no reclama su abono al recibir el importe de la cantidad principal. (TS. 26-1-99, 16-10-98, 10-2-92….) SI EL CONTRATISTA ACEPTA como correcta la liquidación definitiva, se infiere una tácita renuncia a los intereses de demora por las certificaciones abonadas. (TS. 20-6-90) 195 Penalidades a los contratistas (212) Por cumplimiento defectuoso Por incumplimiento de los compromisos contraídos conforme al articulo 64.2 (adscripción medios) -Máximo, 10% Por incumplimiento de las condiciones especiales establecidas conforme al articulo 118-1 - Previsto en los PCAP presupuesto del contrato. Por demora en la ejecución, total o parcial: Opción Resolución Penalidades • O,20 € por cada 1.000€, por día de demora • U otras distintas (PCAP y justificación en el expediente) • Cada vez que se alcance un 5% del precio, opción Resolución Nuevas penalidades 196 Modificación de los contratos: Régimen tras los cambios introducidos por la LES (2/11) Se ha producido un cambio en tres ámbitos 1. De CONCEPCIÓN Ya no es solo para causas imprevistas - LCAP: “Interés público” + “Necesidades nuevas” o “causas imprevistas” - LCSP: “Interés público” + “causas imprevistas” (Artº 202) - LCSP /LES: “Interés público” (Artº 202 LCSP que pasa a ser el 219 TRLCSP) 2. De FONDO Diferentes tipos de modificaciones. 3. De FORMA Nueva regulación 197 Modificación de los contratos: La realidad Situación - Auténtico abuso en la práctica (Regla estadística de “pi”) - A pesar de ello, ampliamente extendida, en el ámbito local, la opinión de que no era posible legalmente modificar si se alteraba el precio más de un 20%. - Muy extendida la confusión entre modificación y contratos complementarios (Éstos eran los que si estaban limitados a un 20% del contrato principal y que con la LCSP pasó a un 50%. Desenfoque del problema Centrado el debate jurídico en el porcentaje y no en la causa. 198 Modificaciones de los contratos: cambios de fondo previstos Del articulado central se podría deducir, inicialmente, que las causas se simplifican: “razones de interés público”, solo (Artº 219 TR). Pero las posibilidades son mucho más restrictivas. • Supuestos (Artº 105 TRLCSP) - “cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación” - “o en los casos y con los límites establecidos en el artº 92 quáter” • Cuando no quepa legalmente la modificación necesaria, resolución y nueva licitación (Artos 105 y 225) - Simultaneando los dos expedientes: resolución y adjudicación. - Tramitados por urgencia • En el supuesto de las modificaciones previstas en los pliegos, inclusión de su importe máximo en el concepto de valor estimado (Artº 88) La nueva regulación es aplicable a todos los contratos de todo el Sector Público (Artº 20) 199 Esquema básico de la modificación de los contratos (Artos 105, 106, 107, 108, 211 y 219) Sólo pueden ser modificados por razones de interés público Supuesto A Supuesto B Que se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación • En los pliegos o el anuncio se debe detallar “de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello” • Los “supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva” de forma que los licitadores puedan tenerlo en cuenta al formular sus ofertas. • El importe previsto formará parte del valor estimado. •Cuando la cuantía aislada o conjuntamente altere el precio primitivo en más de un 10% y éste sea igual o superior a 6.000.000€, dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente CA. •Obligatoria para el contratista. (219) En los casos establecidos en el artº 107 • Sólo alguna de las siguientes circunstancias: a) Errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técnicas. b) Inadecuación del proyecto por circunstancias sobrevenidas y que no fuesen previsibles. c) Fuerza mayor o caso fortuito. d) Conveniencia de incorporar avances técnicos surgidos tras la adjudicación. e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones aprobadas tras la adjudicación • Además, no se podrán alterar las condiciones esenciales de la licitación, entendiéndose que las altera a) La variación sustancial de la función y de las características esenciales de la prestación. b) La alteración de la relación prestación-precio. c) La necesidad de unas condiciones de solvencia o profesionales sustancialmente distintas. d) La variación del precio igual o más de un 10%. e) Siempre que pueda presumirse que habrían concurrido otros licitadores o que se habrían presentado ofertas sustancialmente diferentes. • Obligatoria para el contratista. (219) Supuesto C Resolución del contrato y nueva contratación, en cualquier supuesto diferente de A y B 200 Supuestos que no pueden canalizarse mediante la modificación del contrato (105) Adición de prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas. Ampliación del objeto a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas. Ampliación del objeto que incorpore una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de hacer un nuevo contrato, con el mismo contratista, por procedimiento negociado, como contrato complementario, al amparo de lo previsto en el artº 171-b (obras) y en el 174-b (servicios). 201 Modificaciones / trabajos complementarios MODIFICACIONES (OBJETO) CAMBIO EN EL OBJETO COMPLEMENTARIOS COMPLEMENTARIO AL OBJETO •No se puede separar sin causar grandes inconvenientes a la Administración •Se puede separar, pero son estrictamente necesarios ( 171-b y 174-b para O y SV) CONTINUA MISMO CONTRATO NACE OTRO CONTRATO NO LÍMITE PORCENTUAL para las modificaciones previstas y 10% para las imprevistas LÍMITE PARA ADJUDICAR AL CONTRATISTA DEL PRINCIPAL: 50% acumulado (ahora 20%) (Procedimiento Negociado) 202 MODIFICACIÓN CUANDO LO NUEVO QUE SE PRETENDE ESTA EN EL OBJETO DEL CONTRATO PRIMITIVO, AUNQUE CON OTRO CONTENIDO COMPLEMENTARIO CUANDO……… ESTÁ FUERA ……. 203 Otras cuestiones relacionadas con la modificación de los contratos Sobre los contratos de obra Doctrina del “factum principis” Doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” 204 Contratos de obra Se pueden introducir modificaciones en el contrato de obra, sin previa aprobación, cuando consistan en alterar el número de unidades a ejecutar, siempre que no incrementen el gasto más de un 10% del precio primitivo del contrato (Artº 234 TRLCSP y 160 RC) Para facilitar la gestión, la celeridad y el buen orden, se debe autorizar a las direcciones de obra para que, sin necesidad de tramitar expediente previo (aunque sí simultáneo o posteriormente), para: - Introduzcan modificaciones de detalle que no alteren el precio. - Introduzcan ligeras modificaciones aunque alteren el precio hasta un X% (5?). - Introduzcan la modificación señalada del artº 234. 205 Doctrinas del “factum principis” y de la clausula “rebus sic stantibus” Ambas doctrinas tiene la misma finalidad El restablecimiento del equilibrio financiero de las prestaciones, cuando eventos o circunstancias sobrevenidas e imprevistas, ajenas al contrato y a los contratantes, alteran el contenido del mismo, haciendo más oneroso su cumplimiento por el contratista. 206 La doctrina del “factum principis” Consiste en la obligación de indemnizar al contratista, por parte de la Administración, cuando en virtud de disposiciones generales dictadas por ella, se alteran las condiciones económicas del contrato, haciéndolo para el empresario, más oneroso. Se aplicaría esta doctrina cuando no está prevista o no se resuelve el posible desequilibrio de manera satisfactoria, tal como vienen reguladas en la Ley Las modificaciones de los contratos Las revisiones de precios Requisitos, según el Consejo de Estado Medida general de índole económica Aplicación imperativa en la ejecución de los contratos Imprevista para los administrados Debe originar un daño cierto y especial al contratista Encuentra su base legal en la responsabilidad de la Administración, según el artº 139 Ley 30/92 Ejemplo: servicio de ambulancia sin revisión de precios en el que ha aumentado de forma anormal y por medida administrativa, el precio de los carburantes (TS 2-12-85) 207 Doctrina “rebus sic stantibus” Su objeto es recuperar el equilibrio financiero del contrato, perdido por un acontecimiento absolutamente imprevisible, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración el empobrecimiento sin causa del contratista Esta doctrina está implícita en la legislación de contratos y se aplica para justificar La propia existencia de la revisión de precios, que se funda en tal doctrina La adaptación del precio al ejercicio del ius variandi La adaptación de los precios, fuera del ámbito de las modificaciones y revisiones de precios, como mitigación a la doctrina del riesgo y ventura, cuando éste es imprevisible El desequilibrio no puede ser consecuencia de la propia conducta del contratista Es fundamental Que el motivo que originó el desequilibrio no esté previsto en el contrato. Que provenga de un aumento desproporcionado de los costes. Y que no hubiera podido preverse. Ejemplo: TS, 16-9-88, 12-12-79, 25-4-08 208 Certificaciones de obra Previo Las firmas no tienen porqué ser de funcionario, únicamente (funcionario, laboral, contratista) Gran confusión actual con las firmas: funcionarios, laborales, políticos 209 Contrato de obras Certificaciones Mensualmente, la dirección de obra realizará la medición de las obras ejecutadas durante el mes anterior. El contratista puede estar presente El contratista, obligado a avisar a la dirección con antelación de las obras que hayan de quedar posteriormente ocultas. Si no lo hace, queda obligado a aceptar las decisiones de la Administración sobre el particular En base a la medición, el director redactará mensualmente la correspondiente relación valorada. Simultaneo a la tramitación de la relación valorada, la dirección enviara un ejemplar al contratista para su conformidad o reparos, en un plazo de 10 días hábiles. 210 El director expedirá las certificaciones en el plazo de 10 días naturales siguientes al período que correspondan. La fecha de la certificación abre el plazo de pago a los efectos de los intereses de demora. En las certificaciones que se extiendan excediendo del importe de las anualidades que rijan el contrato, el plazo de pago no se contará desde la fecha de la certificación, sino desde la posterior en que deberían producirse Las certificaciones se ajustarán al modelo del anexo XI Se numerarán correlativamente para cada contrato 211 El contratista tendrá derecho a abonos a cuenta por operaciones preparatorias (acopio de materiales e instalaciones y equipos de maquinaria pesada) Las garantías a constituir por ello, se rigen por lo dispuesto para las garantías, con carácter general. Los “abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden” (Artº 232 TRLCSP) 212 JCCA (11-4-00) No hay posibilidad de que entre la certificación de obra y la factura que expida el contratista se de la coincidencia de fechas. La certificación no siempre tiene que coincidir con la relación valorada, como ocurre con las obras ejecutadas anticipadamente por el contratista. Es imprescindible que los importes de las certificaciones y de las facturas sean coincidentes. 213 Proceso completo. • Medición • Relación valorada • Certificación de obras • Audiencia al contratista • Fiscalización • Aprobación por el órgano del reconocimiento y pago de la obligación contraída • Expedición de la factura por el contratista. (Como la certificación, tiene también el carácter de documento expedido a cuenta de la factura total del precio del contrato) 214 Dos Problemas graves muy extendidos No hay relaciones valoradas, como documentos previos y separados de las certificaciones. Las certificaciones las elabora el contratista • “Peligroso”, en cuanto al contenido • Posibles efectos lamentables en cuanto al plazo de pago, por la fecha de la certificación (abre el plazo de pago) 215 Naturaleza jurídica (algunas cuestiones) Son títulos que incorporan un derecho de crédito del contratista frente a la Administración, con arreglo a los cuales ésta pude realizar abonos, parciales y provisionales, del importe del contrato (TC. 27-5-93) Son órdenes de pago vinculantes para la Administración y reflejan la realidad objetiva del desarrollo y ejecución de las obras. (TS. 20-5-92) La expedición de certificaciones, en modo alguno, constituye un acto propio que vincula a la Administración a admitir por anticipado y de modo definitivo • los valores representados por las entregas y • las obras a que correspondan (TS. 18-7-90) 216 Hay que conceder a la certificación la presunción de veracidad propia del acto administrativo, no de voluntad o decisorio, sino de conocimiento y dación de fe, ya que la misma está suscrita por la dirección técnica, encarnada por persona del propio Ayuntamiento (TS. 4-4-90) La medición de la obra, previa a la certificación, no es una pura operación aritmética, sino que tiene el carácter de una verdadera comprobación de las prestaciones ejecutadas. Por eso la certificación no puede convertirse en un mero instrumento de financiación de la obra futura mediante su expedición por trabajos no llevados a efecto (DCE 87-93, 11-10-95) 217 La relación valorada no es solo un documento de apoyo a la dirección para la redacción de las certificaciones, sino que se trata de un documento fundamental, de especial trascendencia. Debe aportarse en el trámite de fiscalización. Debe integrarse en el expediente (JCCA 11-4-00) Deben abonarse (por tanto, certificarse) las obras realmente ejecutadas, aunque se hayan incumplido las formalidades administrativas en materia de contratación (TS. 21-3-91) ……… en materia de recepción (TS. 26-1-89) 218 Mientras la Administración no expida la certificación no existe una obligación líquida sobre la cual puedan devengarse intereses de demora. Por eso, la vía para resarcir el retraso en la expedición, no pueden ser los intereses de demora, sino otro tipo de procedimiento (TS. 15-1-99) Abono por las operaciones preparatorias, instalaciones y acopios La enumeración de operaciones del artº. 143 RGCE y 145.2 TR, es simplemente enunciativa, pudiendo preverse otras en el Pliego (JCCA 7-5-85) Limitado a que las condiciones (para su abono) figuren en el Pliego (JCCA 306-98) Los avales que la Administración debe exigir para garantizar estos abonos son distintos e independientes de la fianza definitiva y responden a conceptos diferentes (TS. 24-4-89) 219 Recepción/Plazo garantía Liquidación/Cancelación garantía FINAL EJECUCIÓN RECEPCIÓN FORMAL Y APERTURA PLAZO GARANTÍA Un mes desde la entrega o realización del objeto o el plazo que se determine en el PCAP (222-2) -Aprobación en tres meses desde acta de recepción (235-1) -Pago: Plazo según DT-6ª TRLCSP (216-4) CERTIFICACIÓN FINAL DE OBRAS Plazo acuerdo y notificación - Obras 3,5 meses, aproximadamente, desde final plazo de garantía (169 R) Pago: Plazo según DT-6ª TRLCSP (235-3) - Resto Un mes desde recepción formal y abono, en su caso (222-4) LIQUIDACIÓN TODOS LOS CONTRATOS a) CANCELACIÓN GARANTÍA DEFINITIVA b) Cumplimiento Administración - al vencimiento plazo garantía, - cumplido el contrato y - aprobada liquidación del mismo - aprobación y notificación devolución en el plazo de un mes Incumplimiento Administración Transcurrido un año desde terminación contrato sin - recepción formal - ni liquidación/devolución sin más demora (102) 220 Contrato de obras RECEPCIÓN Y LIQUIDACIÓN Proceso Plazo 1º) Final ejecución 2º) Recepción formal y apertura plazo de garantía −Un mes desde final ejecución o plazo que determine el PCAP (222-2) 3º) Medición general −Un mes desde recepción (166 R) 4º) Certificación final −Expedición por el director: 10 días naturales al término del plazo de la medición general (1 mes + 10 días desde recepción) − Aprobación: Tres meses desde acta recepción(235-1 TRLCSP y 166 R) −Pago: Plazo según DT-6ª TRLCSP (216-4 TRLCSP y 166 R) 5º) Liquidación − Aprobación: 3,5 meses aprox., desde final plazo garantía (169 R) − Pago: Plazo según DT-6ª TRLCSP (235-3) 6º) Cancelación garantía −Inmediatamente después del garantía y la liquidación (102) vencimiento plazo de 221 Final ejecución Proceso (RCAP: 163) Con 45 días hábiles de antelación, el contratista comunicará por escrito a la dirección, la fecha prevista de terminación. En caso de conformidad, informe del director al órgano, un mes antes Resolución órgano, designa representante para la recepción y comunica a la Intervención, en su caso, (20 días naturales antes recepción) para asistencia potestativa. Si la duración del contrato no permite cumplir esos plazos, se fijarán otros en el Pliego. 222 Recepción formal Plazo Un mes desde final ejecución o el que diga el Pliego (222-2 TRLCSP) Proceso y sujetos (RCAP: 164) El representante del órgano • fija la fecha, • cita a la dirección de obra, al contratista y, en su caso, a la intervención El contratista, obligado a asistir. Si no lo hace, remisión del acta para que, en 10 días naturales, formule alegaciones Un ejemplar original del acta para cada asistente Efectos que produce (DCE, 20-6-84) Desplazamiento de la posesión y de los riesgos a la Administración. Apertura del plazo de garantía Transformación de la obligación del contratista • Subsanación defectos • Policía y conservación 223 Naturaleza. Significado Acto administrativo (por tanto, unilateral), a pesar de la presencia del contratista, que tiene el sentido de garantizar su audiencia (TS. 10-3-89) No hay nada pendiente de ejecutar, salvo lo desconocido y, en su caso, lo que se indique en el acta Acto certificante de • la conclusión de las obras, • su buen estado, • su ajuste a las prescripciones técnicas Si las obras no se encuentran en estado de ser recibidas, no cabe la resolución del contrato sin antes conceder al contratista un plazo específico para remediar los defectos (DCE 19-10-89) Si las obras no se encuentran en estado de ser recibidas, por incumplimiento del contratista, no procede la recepción, sino exigir la reparación, si se estima pertinente y, en caso de no atenderse ésta, resolver el contrato (TS. 14-5-99) Recepciones parciales Posible en obras “susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público” (TRLCSP: 235-5) Debe expedirse certificación a cuenta (RCAP: 165) 224 Recepción tácita Se produce, con los mismos efectos de la recepción formal, por razones excepcionales, mediante la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio (TRLCSP: 235-6) Requisitos (RCAP: 168) • Levantamiento de acta de comprobación de las obras, suscrita por representante designado por el órgano el director el contratista el representante de la Administración o entidad que vaya a gestionar las obras, si no es la misma • Comunicación a la Intervención. (Asistencia potestativa) • Se producen los mismos efectos que en la recepción si las obras, (según el acta de comprobación) estuviesen finalizadas y fuesen conformes con las prescripciones del contrato. Si hay defectos se fijan en el acta, junto con instrucciones y plazo para subsanar decide el órgano sobre la ocupación La omisión de las formalidades de la recepción no puede perjudicar al contratista (TS 26-1-88 y DCE:10-9-98, 25-3-76, 11-11-76, 20-6-84) 225 Plazo de garantía Cumple una finalidad de observación y comprobación del estado real de la obra Pesa sobre el contratista un deber de conservación y de policía de las obras con arreglo al Pliego y a las instrucciones del director (RCAP: 167-1) Si el contratista “descuidase la conservación y diere lugar a que peligre la obra, se ejecutarán por la Administración y a costa del contratista los trabajos necesarios para evitar el daño” (RCAP: 167-2) (TS. 10-3-89) Si se observan deficiencias en las obras durante el plazo de garantía, se requiere al contratista para su reparación. Si no las subsana, procede la resolución del contrato por incumplimiento (TS. 27-12-94) Una vez vencido, el contratista responde de los daños y perjuicios, durante quince años, por vicios ocultos (236 TRLCSP) No son vicios ocultos • si se conocían por ambas partes en el plazo de garantía y • si el incumplimiento no es doloso (TS. 10-3-89) La recepción de obras de carácter inventariable irá seguida de su incorporación al inventario de bienes (173 R) 226 Medición general RCAP: 166 La realiza el director de la obra con asistencia obligatoria del contratista Un mes, desde la recepción En el acta de recepción se fija la fecha de inicio, quedando notificado el contratista Se miden las obras “realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto” Datos complementarios a utilizar • Comprobación del replanteo • Los replanteos parciales y las mediciones efectuadas desde el inicio de las obras • El libro de incidencias, si lo hubiese • El libro de órdenes • Otros que se estimen necesarios Se levanta acta con tres ejemplares, firmada por director y contratista El resultado se notifica al contratista, con cinco días hábiles para reparos Si hay reparos, los remitirá el director al órgano, con su informe, en el plazo de 10 días hábiles 227 Certificación final PROCESO Y PLAZOS (RCAP: 166) Sobre la base de la medición, el director redacta la relación valorada, dentro de un mes, desde la recepción. En el plazo de 10 días naturales desde el final del anterior (un mes), el director expide y tramita la certificación final, que incluye “las obras ejecutadas”. Plazo aprobación: 3 meses desde recepción. Plazo pago, en su caso: según DT-6ª TRLCSP. NATURALEZA. SIGNIFICADO Si la certificación final se apoya en la medición general, parece que aquella está destinada a pagar al contratista lo realizado durante la ejecución. Complementariamente, la liquidación recogerá, en principio, las obras y trabajos ejecutados durante el plazo de garantía aunque sus efectos jurídicos abarcan a todo el contrato. 228 Liquidación RCAP: 169 El director formula propuesta de liquidación de las obras “realmente ejecutadas”, en plazo de un mes desde final plazo de garantía • Si el informe del director es favorable • En caso contrario, una vez reparado lo construido Notificación al contratista y plazo de 10 días para conformidad o reparos Aprobación: en el plazo de dos meses desde contestación o plazo. Abono: plazo según DT-6ª TRLCSP (235-3 TRLCSP) El principio de seguridad jurídica aboga por el otorgamiento de un plazo para reclamaciones del contratista (DCE 25-2-88) Al aceptar el contratista como correcta la liquidación (no la impugnó), se infiere de ello una tácita declaración de voluntad de renuncia de los intereses de demora por las certificaciones ya abonadas (TS. 20-6-90) En caso de discrepancia del contratista en la valoración de la obra realizada, por la presunción de acierto y legalidad de la Administración, corresponde al contratista acreditar que es la suya la cantidad procedente (TS. 26-6-90) 229 Cancelación de garantías (102) LA GARANTÍA SERÁ DEVUELTA O CANCELADA UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO DE GARANTÍA Y CUMPLIDO SATISFACTORIAMENTE EL CONTRATO O RESUELTO SIN CULPA DEL CONTRATISTA SI TRANSCURRE UN AÑO DESDE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN QUE LA AP LLEVE A CABO LA RECEPCIÓN FORMAL, NI LA LIQUIDACIÓN “SE PROCEDERÁ, SIN MÁS DEMORA, A LA DEVOLUCIÓN O CANCELACIÓN DE LAS GARANTÍAS, UNA VEZ DEPURADAS LAS RESPONSABILIDADES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 100” EN CONTRATOS DE OBRA INFERIORES A 1.00.000€ Y RESTO INFERIORES A 100.000€, EL PLAZO SERÁ DE 6 MESES TRANSCURRIDO EL PLAZO DE 2 MESES SIN DEVOLVERLA, SE ABONARÁN INTERESES DE DEMORA DE OFICIO SIMPLIFICACIÓN Y SIMULTANEAMIENTO TRAMITES NO ANUNCIO BOP (E.L.) 230 ANEXOS 231 ANEXO 1: Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el régimen a aplicar a los contratos cuyo objeto consiste en prestaciones de servicio (4/08, 65/08, 22/09, 64/09, 12/10) 232 Informe 04/08, de 28 de julio de 2008. «Calificación por su objeto de diversos contratos administrativos». Clasificaciones de los informes: 2.1.2.Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. Contratos de gestión de servicios públicos. 2.1.5 Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. Contratos de servicios. 9.3. Clasificación de las empresas. En los contratos de servicios. ANTECEDENTES Por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares se solicita la emisión de informe en los términos que se desprenden del escrito siguiente: «Por parte de este Ayuntamiento de Alcalá de Henares se debe proceder a la tramitación y adjudicación de diversos contratos de la Concejalía de Juventud, sobre los cuales han surgido dudas sobre la naturaleza jurídica de los mismos, especialmente a la hora de calificarlos como contratos de servicios o contratos administrativos especiales, o incluso de gestión de servicios públicos. Los contratos sobre los que interesa se dictamine su naturaleza jurídica (y en caso de que la misma fuera la de contratos de servicios, la clasificación exigible), son los siguientes: a) Coordinación del Programa. Redes para el tiempo libre- Otra forma de moverte de la, Concejalía de Juventud. b) Taller de Música y Locales de Ensayo de la Concejalía de Juventud. c) Centro de Formación, Recursos y Actividades de la Concejalía de Juventud. d) Centro de Información, Documentación y Asesoramiento a la Juventud de la Concejalía de Juventud. Por todo ello, se solicita de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que sea emitido Informe relativo a la naturaleza jurídica de los contratos antes relacionados, y en su caso sobre la clasificación a exigir. Para ello, se adjunta copia de los pliegos de prescripciones técnicas correspondientes». 233 CONSIDERACIONES JURÍDICAS. La corporación municipal de Alcalá de Henares plantea a través de la consulta que formula su Alcalde una única cuestión referida a cuatro tipos de contratos: determinar si los mismos tienen la consideración de contratos de gestión de servicios públicos o de servicios y, en este último caso, cuáles serían los grupos y subgrupos en los cuales deberían encontrarse clasificadas las empresas que licitaran para su adjudicación. El objeto del primero de los contratos se resume en la coordinación de un programa cuya finalidad es la prevención de riesgos en el tiempo libre juvenil y de modo muy especial en la prevención del consumo de las drogas, mediante la realización de una serie de actividades entre las que destaca la oferta a los destinatarios de modos de utilización del ocio alternativos. El segundo de los contratos, tiene como objeto la prestación del servicio “Taller de Música y Locales de Ensayo” con el fin de fomentar y motivar la afición por la música. El tercer contrato se propone el objeto de desarrollar el servicio “Centro de Formación, Recursos y Actividades” cuya finalidad es la de ofrecer alternativas creativas y educativas en la utilización del tiempo libre. Finalmente, el objeto del cuarto contrato está constituido por la prestación del servicio “Centro de Información, Documentación y Asesoramiento de la Juventud”. Del análisis de los cuatro objetos se deduce un elemento común: todos ellos se refieren a la prestación de un servicio municipal dirigido de forma indiscriminada a la juventud. De conformidad con ello puede considerarse que se cumplen los requisitos fundamentales para caracterizarlo como prestación de un servicio público toda vez que encaja en la definición genérica de la Ley de Régimen Local: “Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias” (art. 85.1 Ley 7/1985, de 2 abril, de Bases del Régimen Local). 234 Por otra parte, “el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”, entre la cuales expresamente se mencionan la “prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social” y “la ocupación del tiempo libre” (art. 25.1 y 2, letras k) y m). Por otra parte, los artículos 251 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público aportan nuevos elementos que sirven para determinar qué servicios de los prestados por los Administraciones Públicas son susceptibles de gestionarse indirectamente. A tal respecto será preciso: 1º) Que se trate de servicios susceptibles de ser explotados por los particulares. 2º) Que no implique ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. 3º) Que el contratista que lo explote tenga encomendada la organización y prestación del servicio conjuntamente. Pues bien, cuando concurren estos tres requisitos junto con la creación de una relación jurídica de carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y ventura del contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios públicos. Por el contrario, en aquellos casos en que se encomiende al contratista el desempeño de las actividades precisas para la prestación del servicio sin asumir la organización ni el riesgo derivado de ello, estaremos ante un contrato de servicios, meramente. Para determinar, por tanto, si en los supuestos que el Ayuntamiento de Alcalá de Henares somete a la consideración de la Junta Consultiva estamos ante una concesión o ante un contrato de servicios debe tenerse en cuenta si el contratista asume las dos circunstancias antes mencionadas. 235 A tal respecto cabe decir que ninguna de las tres figuras contractuales a que se refiere la consulta, pueden ser configuradas jurídicamente como concesiones toda vez que en los pliegos que han de regir su contratación se establecen unas condiciones relacionados con el lugar, horario y personal para la realización de la prestación del servicio que claramente suponen que la organización del servicio continúa estando plenamente a cargo del Ayuntamiento, y, sobre todo, se establece una forma de pago del servicio a tanto alzado completamente independiente de los resultados de la gestión del mismo, por lo que no puede considerarse que el servicio se preste a riesgo y ventura del contratista. En su consecuencia, el régimen aplicable debe ser el previsto en el Libro IV, Título II, Capítulo IV de la Ley de Contratos del Sector Público. Puesto que en dichas normas se contiene la exigencia de clasificación a las empresas que opten al otorgamiento del contrato en las licitaciones que se celebren al respecto, es evidente que ésta deberá ser exigida, cuando se supere el umbral cuantitativo previsto en la Ley. CONCLUSIÓN. 1. Los tres contratos sometidos al dictamen de esta Junta Consultiva no tienen la naturaleza jurídica de contratos de gestión de servicios públicos ni, en consecuencia, revisten la modalidad de concesiones toda vez que el riesgo de la ejecución de los mismos no es asumido directamente por el contratista. 2. A la vista de lo anterior los mencionados contratos deben ser configurados como contratos de servicios lo que supone la exigibilidad de la clasificación de los licitadores en los correspondientes grupos y subgrupos para el caso de que el presupuesto de los mismos supere el importe mínimo a partir del cual se considera requisito indispensable la clasificación. 236 Informe 65/08, de 31 de marzo de 2009. «Calificación del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes de un municipio». Clasificación de los informes: 2.1.2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. Contratos administrativos 2.1.5. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. Contratos de servicios. ANTECEDENTES. Por el Director General de Tributos se formula la siguiente consulta: «Se remite copia del escrito de consulta presentado por XXX, en representación de la entidad XX, con el fin de que esa Junta informe sobre la calificación del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes del término municipal de Culleredo (La Coruña) que se menciona en la consulta. Se acompaña escrito de la mencionada entidad en el que dice: “Que al amparo de lo previsto en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003 General Tributaria, formula CONSULTA ESCRITA, en relación con el concepto impositivo I.V.A. en atención a los siguientes ANTECEDENTES Y CIRCUNSTANCIAS DEL CASO: 1º) En fecha 3 de febrero de 2004, la mercantil XX y el Ayuntamiento de Culleredo suscribieron contrato mediante el cual la empresa se compromete a prestar el servicio de mantenimiento de zonas verdes 1 y 3 del término municipal de Culleredo, por el plazo de diez años prorrogable por otros cinco, por el precio anual de 518.243,49 euros al año (IVA incluido), a percibir en doce mensualidades previa presentación de la correspondiente factura. Se acompaña copia del referido contrato. 2°) Iniciada la ejecución del contrato, XX realiza las prestaciones a las que se ha comprometido y gira las correspondientes facturas mensuales al Ayuntamiento de Culleredo, incluyendo el I.V.A. correspondiente que a su vez ha venido declarando e ingresando puntualmente al Tesoro Público. 237 3°) En fecha 27 de julio de 2007 la Delegación Territorial de La Coruña de la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, inicia actuaciones inspectoras por el concepto tributario Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por considerar que el contrato referido tiene la naturaleza de Concesión Administrativa de servicio Público. En fecha 12 de diciembre de 2007, se suscribe acta de disconformidad número 15/2007/00284-0229. 4º) Presentadas las oportunas alegaciones por esta parte, en fecha 1 de febrero de 2008, se emite acuerdo de liquidación acta A02 por la Administración competente, desestimando las mismas y confirmando la propuesta de liquidación contenida en el acta por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, acuerdo éste que ha sido oportunamente recurrido mediante recurso potestativo de reposición, pendiente actualmente de resolución. Se acompaña la documentación relativa al expediente administrativo referido. 5º) Tanto en el escrito de alegaciones al acta de disconformidad, como en el de recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación, esta parte ha solicitado que se someta a decisión del órgano administrativo competente para dirimir cuál de los dos tributos es el procedente en este caso (I.V.A. o I.T.P.), evitar de esa manera que se realice un pago doble, con las desastrosas consecuencias económicas que ello conllevaría a XX, evitar también que se incrementen los costes indirectos derivados del cumplimiento de las obligaciones tributarias, sin que la administración autonómica haya accedido a tal petición. OBJETO DE LA CONSULTA Si el contrato suscrito entre el ayuntamiento de Culleredo y XX, tiene la naturaleza jurídica de una concesión administrativa y tributa en consecuencia por transmisiones patrimoniales, ¿las prestaciones de servicio en ejecución de la “concesión administrativa” no están sujetas a I.V.A. y es procedente la devolución de las cuotas de I.V.A. ingresadas indebidamente? 238 Esta parte entiende, en aplicación de lo previsto tanto en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como en los artículos 4.4 y 7.9 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que si la prestación de un servicio está sujeta a I.V.A. no lo puede estar también a transmisiones patrimoniales onerosas, y viceversa, siendo en consecuencia tributos incompatibles y alternativos, de tal manera que tratándose de una concesión administrativa, el contrato referido no está sujeto a I.V.A. y es procedente en todo caso la devolución de las cuotas ingresadas indebidamente. Así se ha puesto de manifiesto expresamente tanto en las alegaciones al acta de disconformidad como en el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación referido, solicitando de manera también expresa a la administración autonómica, que someta el asunto a conocimiento de una comisión mixta o en todo caso del órgano competente para dirimir cuál de los dos tributos es el procedente con la finalidad de evitar el pago de dos tributos y en aplicación del principio de eficacia y limitación de costes indirectos base de la aplicación de nuestro sistema tributario (art. 3.2 de la Ley 58/2003), sin que se haya acordado por la Consellería de Economía e Facenda en el acuerdo de liquidación la práctica de la diligencia solicitada, ni tampoco en el recurso de reposición, pese a la insistencia de esta parte toda vez que en fecha 7 de abril ha concluido el plazo para dictar resolución en el referido recurso, sin que la misma haya sido emitida. Es por ello que se formula la presente consulta vinculante a esa Dirección General Tributaria en el entendido de que la Administración Autonómica ha desestimado la solicitud de someter a conocimiento del órgano competente para dirimir cuál de los dos tributos es el procedente en el caso expuesto. En relación con el plazo de prescripción del derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos, como quiera que tanto en las alegaciones al acta de disconformidad, cuanto en el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación por Transmisiones Patrimoniales, esta parte ha solicitado expresamente se someta a decisión del órgano competente para dirimir cuál de los dos 239 tributos es el procedente en este caso ITP o IVA, entendemos que en aplicación de los artículos 66.c), 67.1 y 68.b) de la Ley 58/2003 General Tributaria, el referido derecho, en caso de ser procedente, no ha prescrito». CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. La cuestión que se plantea por la consulta, la calificación jurídica del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes del término municipal de Culleredo (La Coruña) ha sido ya objeto de informe en alguna otra ocasión por esta Junta Consultiva, de manera especial en el 27/07 y el 4/08. 2. En el primero de los mencionados se sentaba el criterio de que para gestionar de forma indirecta un servicio público es preciso que éstos “tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares”. Esta circunstancia exige que la explotación pueda hacerse siguiendo criterios empresariales que implican la existencia de un nivel de riesgo determinado que la Ley especifica señalando que en la concesión “el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura” (arts. 156 a) de LCAP y 253 a) de LCSP). Es decir asumiendo el riesgo de pérdida que comporta toda explotación de negocio. Resulta así que la gestión indirecta de un servicio público puede configurarse tanto siguiendo las líneas que configura la concesión administrativa, cuando existe riesgo en la gestión y ésta sea asumida por el empresario, o como un contrato de prestación de servicios en el que el contratista por así decirlo actúa como mero auxiliar de la Administración titular del servicio en la prestación del mismo. De esta forma queda suficientemente configurada la concesión porque en ella el concesionario actúa sustituyendo a la Administración concedente, actuando por ella, mientras que en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio. 240 Sentado lo anterior, resulta claro que para establecer la verdadera naturaleza jurídica del contrato a que se refiere la consulta de la Dirección General de Tributos es preciso conocer el contenido de sus cláusulas reguladoras. En el caso que nos ocupa se incorpora el Pliego de cláusulas Administrativas Particulares en el que se configura inicialmente el contrato como un supuesto de gestión indirecta de un servicio público a través de la figura concesional, puesto que se somete a determinados preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (el contrato se adjudicó en 2003) que rigen precisamente esta figura (caso de la duración o del procedimiento de adjudicación, en que se hace referencia expresa a los artículos de dicha Ley que regulaban esta modalidad). Incluso se afirma en la cláusula VIII.5 que el contrato se ejecutará a riesgo y ventura del adjudicatario. Sin embargo, las anteriores referencias no son suficientes para calificar el contrato como una concesión de servicios públicos, pues falta el elemento fundamental de asunción del riesgo. En efecto, la simple alusión a la circunstancia de que el contrato se ejecute a riesgo y ventura del contratista no implica necesariamente la configuración del mismo como concesión, pues hay que distinguir entre la asunción del riesgo de la explotación del servicio que se produce cuando se gestiona siguiendo el régimen de la concesión y el riesgo general que asume cualquier contratista cuando ejecuta un contrato. El primero de ellos depende de una multiplicidad de circunstancias que hacen especialmente incierto el resultado de la gestión, pues el rendimiento de ésta depende de la propia forma en que el concesionario gestiona el servicio. Por el contrario en los contratos administrativos en general, el riesgo asumido por el contratista es el que deriva de las circunstancias imprevistas que afectarían a todo contrato o de su propio error de cálculo al hacer su oferta. En todo caso, el precio se pacta como retribución de una prestación cuyo destinatario es el propio órgano contratante, aún cuando el beneficiado directo por ésta puedan ser los particulares. Este mismo precio, a mayor abundamiento, se fija exclusivamente en función de los costes del contrato más el margen de beneficio y no en atención al mayor o menor número de usuarios del servicio. 241 Pues bien, el análisis de las características del contrato analizado nos lleva a la conclusión de que, cualquiera que sea la configuración dada por el órgano de contratación, evidentemente en él no hay asunción de riesgo en los términos que son característicos de la concesión, pues ni se exigen inversiones al contratista, ni asume la gestión del servicio como propia, ni se hace depender la retribución de la intensidad de uso del contrato limitándose el pliego a fijarlo en el abono de una cantidad fija (3,10 €) por metro cuadrado objeto de conservación. En consecuencia es criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que el contrato objeto del presente informe debe ser considerado como un contrato de servicios. CONCLUSIÓN El contrato de mantenimiento de zonas verdes del término municipal de Culleredo otorgado por su Ayuntamiento, debe calificarse como un contrato de servicios de conformidad con lo establecido tanto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente cuando se adjudicó, como en la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en la actualidad. 242 Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009. «Diversas cuestiones sobre un contrato de gestión de servicio público para recogida selectiva de residuos». Clasificación de los informes: 22.9. Contratos de gestión de servicios públicos. Otras cuestiones. ANTECEDENTES Por el Presidente del Cabildo de Fuerteventura se formula consulta en los términos que a continuación se transcriben: «De conformidad con el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se eleva a ese órgano la siguiente consulta sobre los contratos de gestión de servicios públicos: El Cabildo de Fuerteventura ejerce las competencias en materia de recogida selectiva multimaterial de residuos de envases ligeros, de titularidad municipal, por delegación de los municipios de la isla, de conformidad con el artículo 30 de la ley 1/1999, de 29 de enero, de Residuos de Canarias. El artículo 86 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local declara la reserva a favor de las Entidades locales, como actividad o servicio esencial, la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos. En ejercicio de tales competencias pretende celebrar un contrato de gestión de servicio público mediante concesión administrativa. Las características del servicio a contratar serian las siguientes: - El objeto del contrato sería la recogida selectiva de residuos de papel y cartón y de envases ligeros en los seis municipios de la isla de Fuerteventura así como el transporte, selección y/o tratamiento para su posterior reciclado. El servicio se prestaría con medios propios de la empresa (materiales y personales) y medios propios del Cabildo (solo medios materiales) y que se adscribirían a la prestación del servicio. La empresa incrementara los medios disponibles si así lo solicita el Cabildo en función de la demanda. 243 Los gastos de mantenimiento de los medios (vehículos y contenedores) y de las instalaciones para la selección, tratamiento y reciclado de los residuos serán a cargo de la entidad concesionaria. - La empresa recibiría un canon o precio fijo por la prestación del servicio a satisfacer por la Administración. A nuestro juicio, la gestión indirecta del servicio (art. 85 Ley de Bases de Régimen Local) mediante un contrato administrativo de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa, en los términos definidos anteriormente, cumple con los requisitos que establece la Ley de Contratos del Sector Público para tal calificación: El Cabildo ostenta las competencias para la prestación del servicio público y encomienda a una empresa su gestión. (artículo 8 LCSP). El contratista organiza y presta el servicio con sujeción a lo establecido en el contrato. (artículo 255 LCSP). El contratista percibe una retribución económica de la Administración por la prestación del servicio (artículo 257 LCSP.) Sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de julio de 2007- asunto C-382/05- declara que la República de Italia ha incumplido las obligaciones que derivan de la directiva 92/50/CEE (de contratos de servicios) al calificar como contrato concesional de servicios públicos - no sujeto a publicidad comunitaria- y no como contrato de servicios un contrato de recogida de basuras en el que el concesionario no soporta el riesgo de la explotación del servicio. Considera el Tribunal que dado que el canon lo paga la Administración por tonelada de basura y no los ciudadanos directamente al concesionario y además este concesionario no soporta el riesgo directo de la explotación del servicio no puede calificarse como contrato concesional, sino que debe ser de prestación de servicios. 244 A la vista de la citada sentencia no planteamos las siguientes dudas: 1º) Si no puede gestionarse indirectamente mediante contrato de gestión de servicios públicos, modalidad de concesión administrativa, aquellos servicios esenciales de competencia de la entidad local en los que el contratista perciba la remuneración económica directamente de la Administración Publica contratante. 2º) Si sólo pueden ser objeto de gestión indirecta mediante un contrato de gestión de servicios públicos aquellos servicios esenciales de competencia de la entidad local que permitan obtener un beneficio económico a resultas de su explotación directa por el empresario, de modo que quedarían excluidos los servicios públicos respecto de los que no sea posible la exacción de una tarifa. 3º) Si puede entenderse correctamente asignado al contratista el riesgo de implantación y gestión del servicio vinculando la retribución económica que deba abonar la Administración en función de la variación de la demanda del servicio o del cumplimiento de determinados estándares o indicadores de control de calidad prestacional, de tal forma que variaciones en los mismos puedan alterar sustancialmente la cuenta de explotación del contratista. 4º) Si la respuesta a alguna de las preguntas anteriores es negativa, que ocurre con el régimen jurídico de los servicios públicos declarados como esenciales por la legislación de régimen local, en cuanto al estatuto de los usuarios si no cabe la gestión indirecta de los mismos y tienen derecho a exigir su prestación por la Entidad Local». CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Plantea cuatro cuestiones diferentes la consulta del Presidente del Cabildo de Fuerteventura que habremos de examinar separadamente a lo largo de este informe. 245 La primera de las cuestiones se refiere a si no pueden gestionarse indirectamente mediante una concesión de servicios públicos aquellos servicios esenciales de competencia de la entidad local en los que el contratista perciba la remuneración económica directamente de la Administración Publica contratante. Para responder a esta cuestión debe sentarse el principio de que de conformidad con lo establecido en nuestra Ley de Contratos del Sector Público, el requisito esencial exigido para que la modalidad de gestión indirecta del Servicio Público pueda ser considerada como concesión es que el empresario gestione el servicio a su propio riesgo y ventura. Esta expresión sólo puede ser entendida en el sentido de que el empresario asuma el riesgo de pérdida que pueda derivar de la gestión del servicio, del mismo modo que es consustancial al sistema que perciba los beneficios que deriven de ella. En ningún momento se exige que la retribución a percibir por el concesionario deba proceder directamente de los usuarios, sino que su cuantía esté directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga el concesionario. Claro está que siendo así las cosas, nada puede obstar a que la retribución al concesionario se abone por el órgano que otorga la concesión, siempre que su importe se vincule directamente con la demanda o la disponibilidad del servicio. A este respecto conviene mencionar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto C-382/05, a que alude la consulta, dice expresamente que “...según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata...”, sin que, como vemos, haga manifestación alguna respecto de quién debe abonar la contraprestación. Abunda en esta idea el hecho de que la propia sentencia niega que el contratista haya asumido el riesgo derivado de la explotación del negocio en función de las características de los pagos asumidos por la Administración, al decir que “está acreditado que, en virtud de los convenios controvertidos, el Comisario delegado se compromete, por un lado, a que todos los municipios afectados transfieran la totalidad de su fracción 246 residual de residuos al operador y, por otro lado, a que le sea transferida a este último una cantidad anual mínima de residuos. Además, los citados convenios prevén la adaptación del importe del canon en el supuesto de que la cantidad anual efectiva de residuos transferida sea inferior al 95% o superior al 115% de dicha cantidad máxima garantizada, y ello con el fin de garantizar el equilibrio financiero y económico del operador. Tales convenios prevén asimismo que el importe del canon será objeto de una revalorización anual que estará en función de la evolución de los costes relativos al personal, a las materias consumibles y a los trabajos de mantenimiento, así como de un índice financiero. Estos mismos convenios establecen además una renegociación del canon cuando el operador tenga que hacer frente, para adecuarse a una modificación del marco normativo, a inversiones que superen un determinado nivel”. En definitiva, así pues, lo que determina que en la indicada Sentencia se niegue a los convenios objeto de la misma la naturaleza jurídica de concesiones administrativas no es el hecho de que el canon sea satisfecho por la Administración concedente, sino el de que su importe no se vincule con el riesgo de explotación del servicio. 2. La segunda cuestión plantea si sólo pueden ser objeto de gestión indirecta mediante un contrato de gestión de servicios públicos aquellos servicios esenciales de competencia de la entidad local que permitan obtener un beneficio económico a resultas de su explotación directa por el empresario. Esta cuestión se contesta con la simple mención del artículo 251.1 de la Ley de Contratos del Sector Público a cuyo tenor podrán gestionarse de forma indirecta los servicios públicos “siempre que sean susceptibles de explotación por particulares”. Es necesario, a estos efectos, precisar el significado de la expresión “susceptibles de explotación por los particulares”. En principio cabe admitir la posibilidad de que sólo son susceptibles de ello los servicios que puedan ser objeto de explotación económica. En tal caso la posibilidad de gestionar indirectamente un servicio público se restringiría a aquellos que el concesionario pueda gestionar de forma que obtenga un beneficio. Todos los demás habrían de ser gestionados directamente por la Administración titular del servicio, aunque para su prestación pudiera valerse de la colaboración de 247 empresarios privados que realizaran para ella todo o parte de las actividades propias del mismo, celebrando para este fin los correspondientes contratos de servicios. Frente a esta posibilidad podría mantenerse el criterio de que la gestión indirecta también puede llevarse a cabo a través de un contrato que no sea una concesión administrativa por no asumir el contratista el riesgo de la gestión. Este contrato, a efectos de la Ley no sería un contrato de servicios sino de gestión de servicios públicos y, por consiguiente, no podría calificarse como de regulación armonizada aún cuando superara el umbral establecido. Esta segunda posibilidad, sin embargo, no es conciliable con el contenido de la propia Ley. En efecto, de conformidad con el artículo 253, la contratación de la gestión de servicios públicos podrá adoptar las modalidades de concesión, gestión interesada, concierto o empresa mixta. Esta enumeración se hace con carácter exhaustivo, por lo que fuera de ella no cabe más que la gestión directa del servicio. Por consiguiente, excluyendo los tres supuestos que el artículo citado contempla en los tres últimos lugares (gestión indirecta, concierto y empresa mixta) que tienen particularidades muy específicas a las que no se refiere el texto de la consulta, la única forma de contratar la gestión de un servicio público es mediante el otorgamiento de una concesión, lo cual a su vez implica la transferencia al concesionario del riesgo inherente a la gestión. Todo lo argumentado hasta ahora, abona la tesis de que sólo pueden ser objeto de gestión indirecta los servicios que pueden reportar un beneficio (o correlativamente pérdidas) para el empresario o la entidad que los gestiona. Como consecuencia de ello, el hipotético contrato por el que se cede la gestión del servicio a un particular sin asumir el riesgo derivado de ella, no puede ser considerado concesión de servicios y consiguientemente tampoco contrato de gestión de servicios públicos. La única calificación admisible sería la que hace la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es decir la de considerarlo como un contrato de servicios y, en consecuencia, de superar el umbral establecido en el artículo 16, deberá considerarse sujeto a regulación armonizada con las consecuencias derivadas de ello. 248 3. Se consulta en tercer lugar si puede entenderse correctamente asignado al contratista el riesgo de implantación y gestión del servicio vinculando la retribución económica que deba abonar la Administración en función de la variación de la demanda del servicio o del cumplimiento de determinados estándares o indicadores de control de calidad en su prestación, de tal forma que variaciones en los mismos puedan alterar sustancialmente la cuenta de explotación del contratista. Los razonamientos anteriores ya han puesto de manifiesto que para calificar una relación jurídica como concesión administrativa de servicio público no es preciso que los ingresos que perciba el concesionario procedan de los usuarios del mismo, sino que asuma el riesgo derivado de la gestión. Esto supone que el resultado de la gestión ofrezca un grado tal de incertidumbre que, de antemano, no sea posible garantizar los ingresos del concesionario. El requisito esencial para ello, evidentemente, es que los ingresos derivados de la gestión del servicio que haya de percibir el concesionario no dependan exclusivamente de su mayor o menor grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas en la concesión. El riesgo consiste en que los ingresos derivados de la gestión dependan de hechos o circunstancias ajenos a la voluntad del empresario. Así se desprende de la Sentencia mencionada por el Cabildo de Fuerteventura cuando dice que “...existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata”, es decir, no existe concesión cuando el mayor o menor volumen de los ingresos del empresario depende exclusivamente de que éste, sea en cumplimiento de sus obligaciones o no, preste mejor o peor el servicio o, si se prefiere, se acomode o no a determinados estándares o indicadores de control de calidad en su prestación, sino cuando su retribución depende de los rendimientos de su explotación. Eso sí, es indiferente que estos rendimientos provengan directamente de los usuarios del mismo o de la Administración concedente. Ello no obstante, es preciso admitir que en la actualidad es relativamente frecuente el supuesto en que la retribución del contratista se liga no tanto a los costes de la prestación sino a la disponibilidad de 249 las instalaciones o del servicio objeto del contrato. Tales figuras contractuales pueden ser calificadas, en función de sus características, como contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, pero no como concesiones administrativas. 4. La última de las cuestiones planteadas por el Cabildo de Fuerteventura se refiere a qué ocurre con el régimen jurídico de los servicios públicos declarados como esenciales por la legislación de régimen local, en cuanto al estatuto de los usuarios, si no cabe la gestión indirecta de los mismos y tienen derecho a exigir su prestación por la Entidad Local. La cuestión sólo de forma indirecta podría decirse que tiene carácter contractual, pues afecta más a la potestad de las Administraciones Públicas para organizar la forma de prestación de los servicios que tienen encomendado que a temas contractuales propiamente dichos. Ello no obstante diremos que el hecho de que un determinado contrato no pueda ser considerado como una concesión de servicios desde el punto de vista del derecho comunitario y, en la medida en que éste está incorporado a nuestro derecho, también desde el punto de vista de nuestro derecho de contratación pública, no significa en absoluto que la prestación del servicio no pueda ser efectuada utilizando los medios puestos a disposición de la entidad por los empresarios privados. En primer lugar, porque cabe la posibilidad de configurar el contrato de manera que la retribución de contratista se vincule directamente con la explotación del servicio para que la relación jurídica pueda ser calificada como concesión. Y en segundo lugar, porque en el caso de que, por las características de la prestación esto no sea posible, o cuando simplemente la entidad no desee organizar de esta forma la gestión del servicio, podrá asumirlo directamente, y prestarlo valiéndose de los medios puestos a su disposición por un empresario concertando con él, el correspondiente contrato de servicios. 250 CONCLUSIONES 1. La retribución económica del concesionario puede provenir directamente de la Administración que le hubiese otorgado la concesión, siempre que su importe esté vinculado directamente con el rendimiento obtenido de la explotación del servicio. 2. Sólo pueden ser objeto de gestión indirecta los servicios que pueden reportar un beneficio (o correlativamente pérdidas) para el empresario o la entidad que los gestiona. 3. No existe concesión sino cuando el volumen de los ingresos del empresario depende exclusivamente de que éste se acomode o no a determinados estándares o indicadores de control de calidad en su prestación toda vez que ello se vincula directamente con la voluntad del concesionario y con el riesgo derivado de la explotación del servicio. 4. Cuando no sea posible la gestión indirecta de un servicio público, la Entidad titular del mismo podrá prestarlo de forma directa con la colaboración de empresarios que pongan a su disposición sus medios celebrando para ello los correspondientes contratos de servicios. 251 Informe 64/09, de 26 de febrero de 2010. «Calificación de un contrato cuyo objeto es salvamento y socorrismo en las playas del término municipal. Distinción de las concesiones de servicios». Clasificación de los informes: 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. 2.1. Contratos administrativos. 2.1.5. Contratos de servicios. ANTECEDENTES El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa Margalida (Mallorca), se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa por medio de un escrito con el siguiente texto: “Por parte de este Ayuntamiento hace dos años se adjudicó el contrato de salvamento y socorrismo en las playas del término municipal. Dicho contrato fue calificado de contrato administrativo especial. Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público surge la duda sobre si dicho contrato para prestar el servicio obligatorio para el Ayuntamiento (Ley Autonómica 20/2006, de 15 de diciembre) debe ser calificado como de gestión de servicio público, administrativo especial o de servicios. Significar que los servicios de salvamento y socorrismo en playas son prestaciones impuestas por la Ley 22/1988 de 28 de julio, de Costas, a los Ayuntamientos en su artículo 115.d). Además, tanto la Ley 20/2006 de 15 de diciembre municipal y de régimen local de las Islas Baleares, en su art., 151 d) como la propia Ley 7/85 de Bases del Régimen Local, art. 26, se preocupan de reforzar el carácter de obligatorio de los servicios que se describen. Por lo tanto, la reglamentación básica del servicio obligatorio a prestar estará configurada en este caso por el Decreto 2/2005 de 14 de enero ( BOIB de 15.01.05) regulador de las medidas mínimas de seguridad y protección que han de cumplir las playas y zonas de baño en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como por la Orden Ministerial de 31/07/1972, de normas para la señalización de los servicios de vigilancia y de auxilio y salvamento, que en el artículo 11 valida la competencia municipal. En base a los antecedentes, se solicita dictamen de la Junta Consultiva de Contratación sobre las siguientes cuestiones: a) Cual es la naturaleza jurídica del nuevo contrato a celebrar para la gestión del servicio de salvamento y socorrismo en las playas de este término municipal. 252 b) Cuales son las notas o características para diferenciar un contrato de gestión de servicios públicos del de servicios. c) Si el servicio público no tiene reglamento municipal, pero si existe una reglamentación estatal y autonómica, la naturaleza del contrato de un servicio público debe ser calificado de especial, de servicios o de gestión de servicios públicos. d) Cual es el grupo y subgrupo de clasificación exigible para dicho contrato, en el supuesto de que fuera calificado de servicios”. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Son diversas las cuestiones planteadas en la consulta. En primer lugar se pide a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que se pronuncie sobre la naturaleza jurídica de los contratos que tengan por objeto la prestación de un servicio de salvamento y socorrismo en las playas. Para ello, el Ayuntamiento del que procede la consulta aclara en ella que le ha venido dando el tratamiento propio de un contrato administrativo especial, pero ante la nueva regulación introducida por la Ley de Contratos del Sector Público considera que esta calificación podría ser inadecuada. En primer lugar, y con objeto de poner la solución que sea acorde con nuestra legislación, debemos analizar la definición de contrato de servicios que contiene el artículo 10 de la Ley citada. Dispone este artículo que “son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”. Esta definición pone de manifiesto junto a la especificidad de la prestación que se define básicamente de forma negativa, la vinculación entre el concepto de contrato de servicios y las actividades clasificadas en las diferentes categorías que se enumeran en el anexo II de la Ley. Categorías estas que, por otra parte, deben completarse con la referencia al Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV) aprobado por Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo y en el que se especifica el conjunto de actividades que se integran bajo cada 253 de las categorías indicadas. Por consiguiente, en principio, para entender que una determinada actividad constituye el objeto de un contrato de servicios deberemos analizar previamente si su objeto está incluido en alguna de las categorías mencionadas en los apartados 1 a 27 del Anexo II. Sólo en el caso de que no aparezca incluida en ninguno de ellos será necesario analizar su naturaleza a fin de determinar si puede ser clasificado entre los que el Anexo II denomina “Otros Servicios”. En el caso que nos ocupa, ninguna de las categorías mencionadas en los números 1 a 26 del Anexo acoge prestaciones en las que pudiera considerarse incluida la actividad de salvamento y socorrismo, por lo que es necesario acudir al análisis de la propia definición que hace el artículo 10 de la Ley y a la comparación con el resto de prestaciones expresamente contempladas en el Anexo II, para determinar si guarda analogía con ellas y, en consecuencia, pude considerarse como un servicio a incluir dentro de la categoría 27, “Otros servicios”. El análisis del artículo 10 nos lleva a definir el objeto de los contratos de servicios con una doble precisión, positiva la primera y negativa la segunda. En primer lugar se trata de prestaciones “de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado”. En segundo lugar, se exige que el resultado de la prestación no sea ni una obra ni un suministro. Evidentemente tanto el socorrismo como el salvamento son prestaciones consistentes en la realización de una actividad, tienen por objeto obtener un resultado y no pueden ser consideradas ni obras ni suministros. Desde este punto de vista evidentemente cabría considerarlas como objeto de un contrato de servicios. Sin embargo, la caracterización del contrato de servicios hecha sobre la exclusiva base de lo dispuesto en el artículo 10 en su párrafo primero, nos llevaría a una concepción tan amplia de este contrato que prácticamente podría abarcar cualquier actividad que no fuera ejecución de obras o suministro. Para 254 hacer una configuración adecuada del contrato y evitar que se acabe convirtiendo en un género contractual que abarque cualquier prestación de hacer no comprendida expresamente bajo otra figura contractual, podemos acudir al segundo elemento, es decir la analogía con las categorías definidas en el Anexo II. Este Anexo, como ya hemos visto, contiene una última categoría genérica bajo la cual podrían incluirse toda clase de figuras. Sin embargo, el simple hecho de que el título de la categoría sea “Otros servicios” pone de manifiesto la intención del legislador de que las prestaciones incluidas en ella, siendo diferentes de las incluidas en las categorías anteriores, guarden una cierta analogía con las restantes que se mencionan de forma individualizada. Así, cualquier prestación que no consista en la ejecución de una obra o de un suministro, no tiene por qué considerarse como posible objeto de un contrato de servicios, sino solamente las que tengan una cierta identidad esencial con las contempladas de forma expresa en las veintiséis categorías restantes. Esta consideración, siendo cierta, queda casi totalmente desvirtuada como consecuencia del análisis de las actividades incluidas en las categorías 1 a 26, todas ellas de naturaleza tan diversa que resulta prácticamente imposible encontrar ninguna idea esencial que sea común a todas ellas, como no sea la de que se trata de prestaciones de hacer. Y aún esto resulta inadecuado si tenemos en cuenta que la categoría 6 incluye los servicios financieros dentro de los cuales se comprenden los servicios bancarios y los de seguros que, evidentemente y por regla general no pueden considerarse como prestaciones consistentes en la realización de una actividad. Claro está que estos servicios en concreto se excluyen de la regulación del contrato administrativo de servicios en nuestro derecho toda vez que el artículo 20 de la Ley de Contratos del Sector Público los considera contratos privados. Pues bien, sentado lo anterior, entiende esta Junta que para caracterizar el contrato de servicios contemplado en el artículo 10 de la Ley citada, debemos sentar las siguientes conclusiones: a) Que se trate de una prestación de hacer. 255 b) Que no consista en la ejecución de una obra o de un suministro (aunque los suministros por regla general son prestaciones de dar, el contrato de fabricación es una prestación de hacer). c) Que sirva de instrumento auxiliar para el ejercicio de una competencia de la Administración contratante. Caracterizado de esta forma el objeto del contrato de servicios, evidentemente dentro de él caben una multiplicidad de figuras contractuales, entre ellas la que contemplamos en el caso presente, es decir la realización de la actividad de salvamento y socorrismo en las playas. Ello significa que el contrato que tenga por objeto la prestación de este servicio puede ser calificado como contrato de servicios, aunque no necesariamente, según veremos. 2. Con ello entramos en el examen de la segunda cuestión planteada, es decir cuáles son las notas diferenciadores entre el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos. Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diferentes informes. Así en el Dictamen número 22 de 2009 se dice que “de conformidad con lo establecido en nuestra Ley de Contratos del Sector Público, el requisito esencial exigido para que la modalidad de gestión indirecta del Servicio Público pueda ser considerada como concesión es que el empresario gestione el servicio a su propio riesgo y ventura. Esta expresión sólo puede ser entendida en el sentido de que el empresario asuma el riesgo de pérdida que pueda derivar de la gestión del servicio, del mismo modo que es consustancial al sistema que perciba los beneficios que deriven de ella”. Significa esto que cuando el contrato no implique para el empresario más riesgo que el derivado de la propia alteración en las prestaciones propias del mismo (modificación del contrato o elevación de los precios de la mano de obra, de los materiales, etc.), es decir de los elementos constitutivos del contrato, no existirá concesión administrativa. Para que exista concesión es preciso que el empresario asuma el riesgo derivado de la propia explotación del servicio como si éste fuera en sí mismo una 256 actividad empresarial, no un parte del ejercicio de dicha actividad. El mismo dictamen mencionado añade citando la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto C-382/05 que “...según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata...”. En definitiva, así pues, lo que determina que un determinado contrato tenga la naturaleza jurídica de una concesión administrativa es el hecho de que el resultado económico del mismo se vincule directamente con el riesgo de explotación del servicio. En consecuencia, la actividad de socorrismo y salvamento en las playas objeto de este informe debe considerarse susceptible de ser prestada bien directamente por la Corporación Municipal, bien utilizando el auxilio de los servicios de un contratista (contrato de servicios), bien, finalmente, mediante gestión indirecta en cualquiera de las modalidades previstas en la Ley y de modo especial mediante la utilización de fórmulas que permitan al concesionario asumir el riesgo inherente a la gestión del servicio. 3. La consulta plantea también la cuestión relativa a si la existencia de una regulación expresa del servicio, aunque no sea de carácter municipal, es determinante de que al contrato relativo al mismo se le atribuya naturaleza jurídica de contrato especial, de gestión de servicios públicos o de servicios simplemente. No se comprende por qué el hecho de la existencia o inexistencia de normas que regulen la prestación del servicio pueda tener relevancia a la hora de determinar la naturaleza jurídica de un contrato del que sea objeto, salvo claro está el supuesto de que dicha reglamentación le atribuya expresamente una naturaleza jurídica determinada. 4. Finalmente, con respecto del grupo y subgrupo de clasificación en que debe ser incluido el contrato, que constituye la última de las cuestiones planteada, la Junta debe pronunciarse en un único sentido. Si se le da el tratamiento jurídico de un contrato de gestión de servicios públicos, evidentemente no estaría incluido entre los contratos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, están sujetos a la exigencia de 257 clasificación. Si por el contrario se le diera el tratamiento propio de un contrato de servicios, tampoco sería exigible clasificación al estar incluido entre los previstos en la categoría 27 del Anexo II de la Ley, expresamente excluidos de ella a tenor de lo establecido en el mismo artículo que se acaba de citar. CONCLUSIONES 1. La actividad de socorrismo y salvamento en las playas puede ser objeto de un contrato de servicios. 2. Para determinar si un contrato tiene o no la naturaleza de concesión de servicios es preciso atender a si el contratista asume o no el riesgo económico inherente a la gestión del servicio. 3. No es exigible clasificación para la adjudicación de un contrato de servicios que tenga por objeto el socorrismo y salvamento en la playa. 258 Informe 12/10, de 23 de julio de 2010. «Diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concesión de servicios, y los contratos de servicios». Clasificación de los informes: 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. 2.1. Contratos administrativos. 2.1.2. Contratos de gestión de servicios públicos. 2.1.5. Contratos de servicios. ANTECEDENTES. Por el Alcalde Presidente del Concello de Pontevedra se formula la siguiente consulta: “El tradicional criterio distintivo entre los contratos de servicios y gestión de servicios, que radicaba en el receptor directo de la prestación (Administración o particulares), debe ser corregido a la vista de los pronunciamientos de la JCCA, con la LCSP en vigor. Así, en su informe 04/08, de 28 de julio de 2008, "Calificación por su objeto de diversos contratos administrativos", la JCCA precisa: "Por otra parte, los artículos 251 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público aportan nuevos elementos que sirven para determinar qué servicios de los prestados por los Administraciones Públicas son susceptibles de gestionarse indirectamente. A tal respecto será preciso: 1 °) Que se trate de servicios susceptibles de ser explotados por los particulares. 2°) Que no implique ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. 3°) Que el contratista que lo explote tenga encomendada la organización y prestación del servicio conjuntamente. 259 Pues bien, cuando concurren estos tres requisitos junto con la creación de una relación jurídica de carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y ventura del contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios públicos. Por el contrario, en aquellos casos en que se encomiende al contratista el desempeño de las actividades precisas para la prestación del servicio sin asumir la organización ni el riesgo derivado de ello, estaremos ante un contrato de servicios, meramente". Criterio anterior que viene en ser confirmado por el informe 65/08, de 11 de marzo de 2009, de la misma JCCA, "Calificación del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes de un municipio": "Resulta así que la gestión indirecta de un servicio público puede configurarse tanto siguiendo las líneas que configura la concesión administrativa, cuando existe riesgo en la gestión y ésta sea asumida por el empresario, o como un contrato de prestación de servicios en el que el contratista por así decirlo actúa como mero auxiliar de la Administración titular del servicio en la prestación del mismo. De esta forma queda suficientemente configurada la concesión porque en ella el concesionario actúa sustituyendo a la Administración concedente, actuando por ella, mientras que en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio". Así expuesto, son frecuentes los contratos en los que este Ayuntamiento encomienda la prestación de un determinado servicio (gestión de ludotecas, de local municipal de música, etc.), asumiendo la contratista la organización de dicha gestión (de hecho se valora la presentación del proyecto o memoria de su desarrollo), con medios propios y bajo su responsabilidad. El Ayuntamiento, obviamente, se reserva facultades de fiscalización o control, y fija unos mínimos, pero no ostenta la organización de dicho servicio, el contratista no se configura como un elemento auxiliar o complementario de una organización previamente creada, sino que él crea y gestiona la organización.260 El problema surge cuando, también frecuentemente, no se establecen tarifas por dichos servicios, o establecidas el contratista no se retribuye en función de las mismas, sino por una cantidad o precio fijo que se establece en el contrato. A la vista del art. 257 de la LCSP, y como se pone de manifiesto en los informes mencionados y transcritos parcialmente, parece que el riesgo en la prestación es un elemento consustancial de la concesión, de tal forma que éste, el concesionario, debe retribuirse en función de la utilización del servicio (art. 257.1), aún cuando esta retribución la perciba de la Administración. Con el fin de solventar lo expuesto el Ayuntamiento configura alguno de estos contratos como administrativo especial, dada la (a nuestro modo de ver) innegable vinculación con una "finalidad pública de la específica competencia" municipal (art. 19.1 b) LCSP). En consecuencia, se solicita el parecer de esa JCCA sobre la adecuada calificación jurídica de los contratos mencionados y, en general, todos aquellos en los que, si bien la organización y gestión del servicio (bajo el control municipal) se asume por la contratista (a modo de concesión), las retribuciones se establecen de un modo cierto, fijo, independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios, con lo que el principio de riesgo y ventura se limita seriamente. Piénsese, por poner un ejemplo, cuál sería la conceptualización adecuada de un contrato de gestión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en el que se le atribuye la gestión integral del servicio, pero se cobra a tanto alzado por meses, bimestral o trimestralmente, con independencia del quantum de la recaudación por las correspondientes tasas”. 261 CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 1. Plantea el Presidente del Concello de Pontevedra una cuestión de importancia trascendental en el ámbito de la contratación cual es el establecimiento de una línea diferenciadora entre las concesiones de servicios públicos y aquellos otros contratos en que la Administración encomienda la gestión de un servicio al contratista pactando un modo de retribución que excluye la asunción del riesgo de explotación por parte de éste. Es cuestión trascendental desde el punto de vista del régimen jurídico de la contratación pública porque de la conceptuación de la relación jurídica en cuestión como concesión de servicios públicos o no depende su exclusión o no de la aplicación de las normas relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada. En efecto la Ley de Contratos del Sector Público, siguiendo en ello la pauta marcada por la Directiva 2004/18/CE, considera como contratos sujetos a regulación armonizada, o lo que es lo mismo a las exigencias contenidas en la citada Directiva, a los contratos de obras, de concesión de obras, de suministro y de servicios que, sin perjuicio de algún otro requisito, superen los umbrales establecidos en la Directiva y recogidos en la Ley. Por el contrario, el contrato de gestión de servicios públicos y, por ende, la concesión como una modalidad del mismo no está en ningún caso sujeto a regulación armonizada y, por consiguiente, queda exento del citado régimen. Esta ha sido la razón por la que tanto la Directiva 2004/18/CE como la Jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas han definido y configurado la concesión de servicios en la forma que han considerado más adecuada. Las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal ha configurado la concesión de servicios se han condensado básicamente en la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada Directiva a definirla como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad262 de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio” (art. 1.4). Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia: a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del riesgo derivado de la misma. b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario. c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa. El conjunto de ideas anterior es recogido por nuestro legislador con carácter disperso a través de varios artículos de la Ley de Contratos del Sector Público: artículo 8, (“El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante”), artículo 251, (“La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”) y artículo 253: (“La contratación 263 de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura”). Se deduce de los anteriores preceptos, en primer lugar que al encomendarse al particular la gestión del servicio este asume la organización del mismo, en segundo lugar que el servicio deber ser susceptible de explotación empresarial y por último que el concesionario debe asumir el riesgo de la explotación. 2. De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio. De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios. En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean “prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro” (art. 10 LCSP), de las incluidas en alguno de los epígrafes que contiene el Anexo II de la misma. Cuando no sea así, es decir cuando la prestación no pueda incluirse dentro de ninguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley, el contrato, si reúne los requisitos del artículo 19.1 b) lo que ocurrirá normalmente si se trata de la asunción de la gestión de una actividad considerada como propia de la competencia de la Administración contratante, deberá ser calificado como contrato 264 administrativo especial. 3. Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión de servicios públicos en tanto se vinculan expresamente con las concesiones de servicios, como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente, exigencia que se describe en el artículo 116 de la Ley: “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, precepto que impide que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada. CONCLUSIONES. 1. El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios. 2. Los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos administrativos especiales. 265 ANEXO 2: Notas sobre contratación electrónica 266 Antecedentes y contexto Para algunos apartados de este punto hemos utilizado, entre otras fuentes, el artículo de Jaime Domínguez Macaya, “La contratación electrónica en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Análisis y propuestas de mejora”, publicado en “Contratación Administrativa Práctica”, Nº 62 del 3-22007) Unión Europea Apuesta clara por el tema, como punta de lanza de la administración electrónica, especialmente desde la reunión de Lisboa del Consejo Europeo de principios de 2000. Solo desde el punto de vista económico, se ha estimado un posible ahorro de unos 20.000 millones de euros en 2000 para la UE de los 15. 267 Diversos planes de acción que han establecido pautas y, actualmente, la obligación de los Estados miembros de introducir la contratación totalmente electrónica para el 2010 (?). En esos planes se inscriben las Directivas • 2004/17/CE de 31/3/04 sobre la contratación de los sectores excluidos • 2004/18/CE de 31-03-04 sobre los contratos públicos, que están en la base de la LCSP, actual TRLCSP. Exposición de motivos LCSP “Incorporando en sus propios términos y sin reservas las directrices de la Directiva 2004/18/CE, la Ley de Contratos del Sector Público incluye sustanciales innovaciones... asumiendo las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización de los procedimientos, optando por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos.” 268 Principios de la contratación electrónica Un estudio de 2004 de la Comisión Europea, sobre las experiencias existentes, recomienda que los sistemas de contratación se ajusten a los siguientes principios: Tratamiento equitativo. Todos los ofertantes reciben la misma cantidad de información al mismo tiempo. Confidencialidad. Las autoridades contratantes respetan la naturaleza confidencial de la información. Trazabilidad. El sistema dispone de mecanismos para registrar todos los sucesos y todas las actividades de los usuarios, así como los intentos de acceder a la información sensible. Efectividad. La utilización del sistema ha de mejorar las condiciones de competencia de todos los usuarios. 269 Interoperabilidad. El sistema requiere la utilización de medios electrónicos interoperables (compatibles), que estén disponibles en el mercado de una manera generalizada y sean ampliamente utilizados en los Estados Miembros, evitando de esta forma el uso de tecnologías específicas de un país o discriminatorias que restrinjan el acceso a los procedimientos de presentación de ofertas. Seguridad. Se deben utilizar tecnologías que garanticen una comunicación segura de la información y su adecuado almacenamiento. Disponibilidad general. Se han de utilizar tecnologías ampliamente disponibles y baratas, así como mecanismos que aseguren un funcionamiento continuo del sistema. 270 La contratación electrónica en el TR de la ley Está tratada en los siguientes ámbitos normativos La DA 15ª : Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley. De manera genérica, su apartado 1 señala: “Las comunicaciones e intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en esta Ley podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por telefax, o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Las solicitudes podrán también hacerse por teléfono, en el caso y en la forma previstos en el apartado 4 de esta disposición adicional”. La DA 16ª: Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley. Múltiples actuaciones, posibles u obligatorias recogidas en el articulado de la Ley. 271 Aspectos más significativos de contratación electrónica recogidos en la ley El perfil de contratante (53) La propia Ley crea (artº 334) la Plataforma de Contratación del Estado, que es el perfil de contratante de la AGE y entidades vinculadas. Debe publicarse lo siguiente: Los anuncios de licitación de todos los contratos en que sea obligatoria la publicidad en boletines oficiales (142-4). En los PN del 177-2 (2º tramo de cuantía), ésta publicidad puede sustituir a la del Boletín Oficial correspondiente (142-4). Las adjudicaciones, además de notificarlas a los licitadores. Los anuncios de información previa pueden realizarse en el DOUE y BOE o solo en el perfil (141-2). La celebración de acuerdos marco (197-2). 272 Plazos de licitación en contratos sujetos a regulación armonizada. Reducción de 5 días naturales cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y documentación complementaria • PA (159-1) • PR (167-1) • COP en contratos que adjudique el concesionario (274-4) Reducción de 7 días naturales cuando los anuncios se envíen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos. • PA (159-1) • PR (164-1) • PN (164- 1 y 177-3) • DC (164-1 y 181-2) • COP en contratos que adjudique el concesionario (274-4) 273 La notificación electrónica Es posible, al amparo, específicamente de la DA 15ª-1, referida a las comunicaciones e intercambio de información. Más específicamente, artº 151-4 Los certificados pueden emitirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. En particular, los siguientes: Sobre el contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas (83-2). Los de Hacienda y la Seguridad Social, entre otros documentos, que se le solicitan a los licitadores (151-2 y DA-16ª-h). 274 La acreditación de la constitución de la garantía definitiva, se podrá realizar por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (96-3). La acreditación… garantía provisional… (96-3 y 103-2). Factura electrónica Las normas de desarrollo de la Ley establecerán las condiciones para su uso (DA-16ª-2). 275 La subasta electrónica, fase complementaria optativa del PA, PR y algunos PN, se realiza íntegramente por medios electrónicos (148). Los sistemas Dinámicos de Contratación (incluidos en la Ley entre los sistemas para la racionalización técnica de la contratación) “deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos” (199 a 202). Presentación de ofertas por los licitadores por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Sin duda es posible, al amparo de lo dispuesto en las DA-15ª y 16ª. En el empleo de medios electrónicos, “Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos… o de las empresas licitadoras o contratistas… deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida…” (DA-16ª-1-f). La DA única del RD 817/09, de 8-5 276 Ventajas Los aspectos vistos de contratación electrónica, en su conjunto Reducen los plazos de licitación Reducen los plazos de tramitación Reducen el tiempo empleado en la realización de tareas por parte de la administración, los licitadores y los contratistas Reduce los costes para la administración, los licitadores y los contratistas 277 Dificultades de fondo para conseguir la contratación electrónica NO son Técnicas Normativas y cada vez, menos SI son La costumbre del papel Más aún, la concepción formalista del procedimiento • de la perfección del trámite • del trámite como fin porque está más vinculada al papel Más aún, la concepción artesanal del procedimiento, porque la contratación electrónica requiere normalización en mayor medida que el papel. Más aún, la falta de interés por mejorar la eficacia y la eficiencia, tanto para la Administración como para las empresas. (Entrega aún de las proposiciones in situ) 278 Cómo avanzar hacia la contratación electrónica Triple camino simultaneo Analizar permanentemente las prácticas actuales en papel para mejorar “el papel” (lo actual). Buscar permanentemente pequeñas actuaciones a cambiar del papel a los medios electrónicos Elaborar planes periódicos para avanzar hacia la contratación totalmente electrónica. Cómo articular ese trabajo Creando una comisión de trabajo - Permanente - Multifuncional - Con poder - Operativa 279 ANEXO 3: Notas sobre el recurso administrativo especial 280 Entidades y contratos a los que es aplicable (artº 40) A los siguientes contratos de los poderes adjudicadores: Contratos SARA Contratos de SV de las categorías 17 a 27 de valor estimado desde 200.000€ Contratos de GSP ‒ de presupuesto de gastos de primer establecimiento superior a 500.000€ + IVA ‒ y plazo superior a 5 años No cabe este recurso en los expedientes de emergencia del artº 113 Relación con otras vías de impugnación Este recurso tiene carácter potestativo, en cuanto a la posibilidad de acudir directamente al contencioso-administrativo Pero en su ámbito no proceden los recursos ordinarios, en el caso de la AGE Las CC.AA. pueden prever la interposición de recurso administrativo previo a este especial En este aspecto la ley no señala nada sobre las EL 281 Actos recurribles (artº 40) Los anuncios de licitación Los pliegos Los documentos contractuales que establezcan las condiciones del contrato Los actos de trámite referidos en el artº 40-2-b Los acuerdos de adjudicación Efectos de la interposición del recurso (artº45) Si el acto recurrido es el de adjudicación, “quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación” 282 Órganos competentes (41 y DT-7ª TRLCSP) Tienen que ser independientes En la AGE y el sector a ella vinculado Se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales A medida que el volumen de asuntos lo aconsejen, prevista la creación de Tribunales Administrativos Territoriales de R.C. Las CC.AA. deben crear también sus órganos administrativos independientes . Hasta tanto, aplicable el régimen transitorio establecido en la DT-7ª Las CC.AA. pueden atribuir la competencia en esta materia al TACRC, mediante convenio Detallada regulación en el artº 41 sobre los miembros y su nombramiento 283 Posibilidad de adoptar medidas provisionales (artº 43) Se pueden solicitar al órgano competente para resolver el recurso especial (Tribunal), antes de interponer el recurso Irán “dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados” Entre ellas pueden solicitarse la suspensión del procedimiento o de la ejecución de cualquier decisión del órgano Proceso 1º) Solicitud de medidas 2º) El Tribunal da audiencia al órgano de contratación 3º) El Tribunal resuelve sobre la solicitud de medidas, en 5 días hábiles desde la solicitud ‒ Contra esta resolución no cabe recurso ‒ Puede imponerse garantía ‒ La suspensión del procedimiento que pudiera acordarse, no podrá afectar al plazo de presentación de ofertas Las medidas decaen si, dentro del plazo para ello, no se interpone el recurso especial 284 Interposición, tramitación y resolución (artos 44, 45, 46, 47 y 48) 1º) Previo al recurso, escrito al órgano de contratación comunicándoselo y especificando motivos 2º) Interposición, en plazo de 15 días hábiles a contar según el acto que se impugna. Si el recurso es contra la adjudicación, queda suspendida, automáticamente, la tramitación del expediente 3º) – Solicitud del expediente, con informe (el mismo día del recurso) − Traslado y plazo alegaciones a los demás interesados (5 días hábiles desde interposición) − Decisión sobre mantenimiento o levantamiento de la suspensión automática (mismo plazo) 4º) Período de prueba, en su caso (10 días hábiles de plazo) 5º) Resolución (5 días hábiles, desde final actuación anterior Prevista posibilidad de imponer ‒ Indemnizaciones ‒ Multa al recurrente por temeridad o mala fe 285 Efectos de la resolución del recurso (artº 49) Contra la resolución del recurso especial Solo cabe el contencioso-administrativo No procederá la revisión de oficio prevista en el artº 34 LCSP y en la Ley 30/92 La resolución No está sujeta a fiscalización Es directamente ejecutiva 286 ANEXO 4: Cuadro explicativo de la redacción del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (Entrada en vigor: 16 de diciembre de 2011) 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 MIGUEL GARCÍA RESCALVO Abogado. Ha sido Jefe de Contratación y Compras del Ayuntamiento de Alcorcón (Madrid) (1980-85). Consultor en las Administraciones Públicas desde 1985, jefe de proyectos de consultoría desde 1986, socio director de Consultores de Gestión Pública S.L desde 1997 y socio director de Defensa Pública Abogados, S.L., desde 2003. Como consultor y asesor está especializado en temas jurídico-organizativos y, en particular, en Contratación Administrativa, Función Pública y Recursos Humanos. Es profesor del INAP en la Diplomatura de Dirección Pública Local. Corresponsable de la Sección “Esquemas Prácticos” de la Revista Contratación Administrativa Práctica que dirige D. José Antonio Moreno Molina. 315 Ha dirigido proyectos de ASESORAMIENTO Y CONSULTORÍA en las siguientes Instituciones: AYUNTAMIENTOS: Ajalvir, Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Alcudia, Alegría, Algeciras, Almería. Alonsotegi, Aranjuez, Arganda del Rey, Arona, Arrigorriaga, Ataún, Ávila, Baza, Beasain, Berriz, Bilbao, Boadilla del Monte, Calvià, Calzada de Calatrava, Carcaixent, Castro Urdiales, Chiclana, Collado Villalba, Colmenarejo, Comarca de la Litera, Cortegana, Ecija, Elciego, Elgoibar, Erandio, Ermua, Ferrol, Fuencaliente, Galapagar, Getafe, Getxo, Huesca, Irún, Iznatoraf, Labastida, Langreo, La Rinconada, Lazkao, Majadahonda, Málaga, Marbella, Markina-Xemein, Marratxí, Mijas, Montilla, Moral de Calatrava, Mungía, Mutxamel, Palamós, Paterna, Porriño, Pozuelo de Alarcón, Riveira, Rojales, Sada, San Feliu de Codines, San Fernando de Henares, San Javier, San Sebastián, San Sebastián de la Gomera, Silla, Sitges, Sopelana, Telde, Tolosa, Torrejón de Ardoz, Torrent, Torrevieja, Tres Cantos, Úbeda, Utrera, Velilla de San Antonio, Viladecans, Villa de Ingenio, Villamalea, Villaviciosa de Odón, Zamora, y Zarautz. 316 DIPUTACIONES PROVINCIALES/FORALES y CABILDOS: Guipúzcoa, Jaén, Lanzarote, Málaga, Valladolid y Vizcaya. Fuerteventura, COMUNIDADES/ CIUDADES AUTÓNOMAS: Baleares, Canarias, Ceuta, Madrid, Melilla, Murcia y Xunta de Galicia. OTRAS: Alcoholes de Tomelloso, S.A., Asamblea de Madrid, Asistencia en Gestión Tributaria, S.A., CC.OO., Consorcio Aguas de Fuerteventura, EUDEL (Asociación de Municipios Vascos), Centro de Turismo de Lanzarote, Consorcio para el equipamiento y explotación del Laboratorio Subterráneo de Canfranc, Fomento Colaboración y Asistencia, S.A., GEONET, Gestión Tributaria Territorial, S.A., IIR España, Hospital Son Dureta, INAP (Instituto Navarro de Administración Pública), Instituto de Medio Ambiente de Alcalá de Henares, Instituto de Planificación y Gestión Ambiental de Alcalá de Henares, IZFE, S.A., LIMPOSAM (Empresa de Limpiezas Municipales y Parque del Oeste, S.A.M.), Patronato Municipal de Cultura de Pozuelo de Alarcón, Patronato Municipal de Deportes de Pozuelo de Alarcón, Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, Servicio Murciano de Salud, Servicios Tributarios Territoriales, S.L., SUMA Gestión Tributaria , Tribugest Gestión de Tributos, S.A., Universidad de Barcelona, Universidad de Elche y Universidad de Zaragoza. 317 Ha impartido CURSOS DE FORMACIÓN, principalmente en las siguientes Instituciones: AYUNTAMIENTOS: Adeje, Alcalá de Henares, Albacete, Alcobendas, Alcudia, Algeciras, Álora, Arganda del Rey, Arona, Arrigorriaga, Ávila, Badalona, Barakaldo, Bilbao, Boadilla del Monte, Castelldefels, Castro Urdiales, Collado Villalba, Córdoba, Coslada, Ecija, Ermua, Esplugues de Llobregat, Ferrol, Getafe, Getxo, Guía de Isora, Comarca de La Horta Sur (Valencia), Huesca, Irún, Jerez de la Frontera, Langreo, Leganés, Lugo, Mahón, Majadahonda, Málaga, Marbella, Marratxí, Mijas, Móstoles, Mungía, Murcia, Oviedo, Pozuelo de Alarcón, Quart de Poblet, Los Realejos, Rivas Vaciamadrid, San Fernando de Henares, San Javier, San Sebastián, Sant Boi de Llobregat, Santa Coloma de Gramenet, Santa Cruz de Tenerife, Santa Lucía, Sant Pere de Ribes, Santiago de Compostela, Sevilla, Silla, Sitges, Terrassa, Torrejón de Ardoz, Las Torres de Cotillas, Tortosa, Tres Cantos, Úbeda, Utrera, Vic, y Zaragoza. DIPUTACIONES PROVINCIALES/FORALES y CABILDOS: Álava, Alicante, Badajoz, Barcelona, Bizkaia, Córdoba, Fuerteventura, Gipuzkoa, Guadalajara, Huelva, Lanzarote, Lugo, Málaga, Salamanca, Sevilla, Tenerife y Valencia. 318 COMUNIDADES/CIUDADES AUTÓNOMAS: Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Castilla y León, Ceuta, Galicia, Madrid, Melilla, Murcia, Navarra, La Rioja, Valencia y País Vasco. OTRAS: ASFHAN (Asociación Sindical de Funcionarios con Habilitación Nacional), Colegio de Secretarios Municipales de Álava, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de Murcia, Escuela de Formación Neomedia de Bilbao, EUDEL (Asociación de Municipios Vascos), Escuela de Administración Local de la Región de Murcia, Escuela de Administración Pública de Murcia, FEMP (Federación Española de Municipios y Provincias), FEGAMP (Federación Gallega de Municipios y Provincias), FMPCM (Federación de Municipios y Provincias de Castilla la Mancha), Fundación Cánovas del Castillo, Fundación para la Formación e Investigación Sanitaria, GEONET, GTT (Gestión Tributaria Territorial), Hospital Son Dureta, Instituto Andaluz de Administración Pública, Instituto Cervantes, Instituto de Formación y Estudios del Gobierno Local de Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, Instituto Navarro de Administración Pública, Instituto Municipal de Deportes de Sevilla, Instituto Valenciano de Administración Pública, IVAP (Instituto Vasco de Administración Pública), Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, Servicio Gallego de Salud, Servicio Murciano de Salud, SUMA Gestión Tributaria, UGT, Tesorería General de la Seguridad Social, Universidad de Zaragoza. 319 Es AUTOR de los siguientes manuales: “Contratación Administrativa”: VOLUMEN I: “Diagrama de los procesos administrativos e instrucciones de procedimiento” VOLUMEN II: “Colección de pliegos de cláusulas administrativas particulares tipo y guía de Instrucciones de Cumplimentación.” VOLUMEN III: “Colección de Impresos Tipo e Instrucciones de Cumplimentación.” VOLUMEN IV: “Manual de soluciones innovadoras para los problemas prácticos de la contratación pública (Colección de 111 medidas y temas prácticos de procedimiento, organización y gestión, para la mejora de la calidad y la legalidad de la contratación pública)” “Manual de Catalogación, Provisión y Reglamentación de los Puestos de Trabajo de las Entidades Locales” Adaptaciones de los manuales anteriores, para EUDEL (Asociación de Municipios Vascos) 320