Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) 5.ª I. La responsabilidad por imprudencia.– 1. Concepto y clases. 2. Régimen del Código penal español. II. El tipo imprudente de resultado.– 1. Cuestiones previas. 2. Imputación objetiva. 3. Imputación subjetiva. Una vez seguros de que la persona tendida en el suelo está muerta por obra de una conducta humana y no por efecto de una fuerza meramente natural, no es descartable sin embargo que su herida mortal haya sido causada porque a alguien «se le escapó» el cuchillo, en lugar de «él clavó el cuchillo». Así como en este último caso hablamos de un tipo doloso, es preciso preguntarse por otros supuestos en los que se mata (se produce la muerte) sin dolo. También ahora nos encontramos en supuestos de divergencia entre lo representado por el sujeto y la realidad extramental. Por eso se consideran estos casos como «tipos incongruentes». Así como en L.4 nos referíamos a una divergencia por exceso (el agente cree estar matando, pero falla el tiro), ahora la divergencia es por defecto (cree no estar matando, pero causa la muerte). ¿Cómo proceder a imputar responsabilidad al agente si su error ha hecho desaparecer la conducta? (cfr. la idea expuesta en L.3 sobre el criterio de la referencia, rector de materia de dolo). Desde antiguo se recurrió a una distinción que resulta aquí clave: el error vencible y el error invencible (ignorantia voluntaria e ignorantia involuntaria). En ambos casos se trata de supuestos de error, por lo que en principio, no procede imputar responsabilidad a quien yerra. Sin embargo, en uno de esos dos casos, el error no impide la imputación, sino que se atribuye responsabilidad por el error mismo, por haber caído en ese error, porque al sujeto le incumbía evitarlo. Surgen así los llamados delitos imprudentes: aquellos que se basan en un error evitable o vencible del sujeto. Obsérvese cómo este procedimiento para hacer responsable al sujeto por su propio error (defecto de imputación) no difiere de la estructura que ya conocemos de la actio libera in causa (L.1). En ésta, aun no siendo posible imputar al agente en el momento en que se produce el daño o la lesión a un tercero, se procede a imputar porque en un momento previo (actio praecedens) sí existía la posibilidad de imputar. En los delitos imprudentes la estructura de imputación es semejante: en el momento en que el agente daña o lesiona a alguien no es posible imputar porque se halla en un error sobre el curso de riesgo, pero puesto que le incumbía no caer en ese error, se le imputa (de forma extraordinaria, como imprudente) la producción del daño o la lesión, por no haber evitado su error. En ¿Por qué no andas con más cuidado? 5.ª Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) C.51 se identifica un supuesto de error en el que sin embargo parece razonable hacer responsable o imputar a quien yerra. ¿Por qué? Veámoslo en C.51. C.51 Caso «Bultaco» «El recurrente conducía sin habilitación legal por el casco urbano de la ciudad de Soria, una motocicleta marca Bultaco y tuvo un accidente, atropellando a una niña que salió inesperadamente corriendo, tratando de cruzar la calle de izquierda a derecha, yéndose a dar contra la motocicleta sufriendo lesiones» (STS 5 de abril de 1983; ponente: Rodríguez López; RJ 1983\2242). I. Los Hechos narran cómo el recurrente conducía su motocicleta sin habilitación legal para ello por el caso urbano de la ciudad. Atropelló a una niña que inesperadamente salió corriendo y fue a interponerse en la trayectoria del vehículo. La niña sufrió lesiones. II. Partiendo de estos hechos, tal y como se han propuesto, cabe entender lo siguiente respecto a la responsabilidad penal del conductor, recurrente: II.1. En cuanto a la existencia de conducta humana, cabe afirmar que no hay ningún indicio para negarla: no es imaginable conducir una vehículo, sobre todo una motocicleta, sin llevar a cabo una conducta humana; salvo que sufra un desvanecimiento conduciendo, que no es el caso. Es más, las mismas palabras se utilizan para expresar la acción humana y el manejo de vehículos: «conducir». Lleva a cabo, por tanto, una conducta humana y externa. II.2. Más dudoso es lo que se refiere a la imputación objetiva del resultado de lesiones sufridas por la niña, como consecuencia del atropello. En este caso, debemos atender al carácter imprudente de la conducta, y a los criterios de imputación objetiva en el tipo imprudente. En efecto, puesto que el agente no percibe la inesperada presencia de la víctima en la trayectoria del vehículo, no hay dolo, sino que se halla en error sobre este aspecto. Que no haya dolo no significa que no exista imputación, pues en algunos casos –los de error de carácter vencible sobre elementos del tipo (y la presencia de una víctima en la trayectoria lo es a efectos de un eventual delito de lesiones u homicidio)– se mantiene la imputación, de forma extraordinaria, aun sin dolo. Que la conducción es causal de las lesiones es evidente, si aplicamos la fórmula heurística de la condicio sine qua non, pues suprimida la conducción, desaparece a su vez el atropello. Pero además, debemos valorar si esa conducción supone la creación de un riesgo típicamente relevante, en este caso de lesiones (arts. 147 ss. y 152). Conducir una motocicleta no es riesgo prohibido, luego el riesgo es permitido; además, se trata de un riesgo no relevante, pues no se Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) entendería entonces que se permita el tráfico de automóviles por las ciudades. Sin embargo plantea dudas el que se conduzca sin carnet. Efectivamente, la conducción sin carnet no está permitida, de forma que estamos ante un riesgo prohibido. Sin embargo, este dato –que no puede negarse, pues se afirma claramente en los hechos que conducía sin habilitación– no lleva necesariamente a afirmar que las lesiones sean imputadas objetivamente a la conducta del motorista. Conducir sin carnet es conducta prohibida por una norma que pretende establecer límites y restricciones a quien conduce: pero que se exija habilitación legal para ello no quiere decir, ni que quien conduce lo haga sin riesgo (malos conductores), ni que quien carece de carnet conduzca arriesgadamente (un conductor profesional a quien se ha retirado el carnet). Se trata más bien de una norma cuya finalidad es establecer algunos límites en la conducción de vehículos, pues es previsible que exigiendo una habilitación legal se evitan muchas conductas arriesgadas, entre otras finalidades. Pero si en el caso concreto se prueba que quien conduce sin carnet no genera un riesgo para los bienes jurídicos perteneciente a aquel género de riesgos que la norma de las lesiones u homicidio pretende prevenir, entonces sólo cabe afirmar de él que ha desobedecido la norma administrativa que exige carnet. Parece que es lo sucedido en este caso: las lesiones han sido causadas por el motorista al conducir, pero su conducta no genera un riesgo típicamente relevante: el conducir sin carnet se halla prohibido por una norma cuya finalidad no es prevenir accidentes. Distinto sería si su conducción fuera arriesgada, pero nada se nos dice en los hechos sobre una posible conducción de esa clase por parte del motorista. Hemos de concluir que el fin de protección de la norma que exige llevar carnet no es evitar que algunos sujetos (la niña) se lancen inopinadamente a la calle exponiéndose al peligro. En conclusión, no hay imputación objetiva entre el resultado de lesiones y la conducta del motorista. III. Si no se da la imputación objetiva, no tiene sentido que planteemos las restantes categorías de la teoría jurídica del delito (antijuricidad, culpabilidad, punibilidad). El motorista debe quedar absuelto de la responsabilidad de que se le acusaba. Lo cual no impide que se le aplique, al menos, una sanción administrativa por haber conducido sin habilitación. Cfr. además, C.21. Además de vencible, es preciso que el error se halle previsto en la ley como delito. Con otras palabras: no todo error vencible es típico (constituye delito), sino sólo aquel que, además de evitable, haya sido tipificado (definido) por el legislador como delito. Dicha sanción restringida o sectorial para sancionar la imprudencia se conoce como modelo de numerus clausus en la sanción de la 5.ª 5.ª Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) imprudencia ( diferencia del sistema, de numerus apertus, previsto antes del CP 1995: se preveía la imprudencia como un delito genérico). En realidad, todo error es evitable de alguna manera u otra, puesto que «siempre» sería posible llegar a saber y salir del desconocimiento. Hay errores, sin embargo, que no se imputan al sujeto, porque exigirlo así sería excesivo (no incumbe al sujeto saber todo). Se trata de los casos de error invencible, en los que no se atribuye al sujeto haber caído en un error. Procede entonces declarar la impunidad. La distinción clásica entre error vencible e invencible volverá a presentarse cuando analicemos en sede de culpabilidad el conocimiento que sobre la antijuricidad de su conducta ha de tener el agente (L.11). Puesto que la imprudencia encierra un caso de error vencible, es calificable como tipo incongruente: el sujeto no se representa el riesgo desplegado. El riesgo y su representación divergen: la parte objetiva rebasa el conocimiento que sobre ella tiene el sujeto. Hay así elementos o aspectos del curso de riesgo que el sujeto despliega que no han sido conocidos. Con otras palabras: desconoce algo que, sin embargo, tiene en él su origen. Pero pensemos en que también puede darse la situación inversa: el sujeto se representa un riesgo que sin embargo no llega a plasmarse en el resultado esperado (el cuchillo lanzado contra otro no llega a clavarse). También ahora podemos hablar de una divergencia o no coincidencia entre el riesgo desplegado y la representación de ese riesgo por el sujeto. Por tanto, también ahora podemos hablar de un tipo incongruente. Pero se trata de la situación inversa a la que se da en los delitos imprudentes. En dichos casos hablamos de una estructura de tentativa (L.4). Así como el dolo viene referido a los elementos del tipo, es posible a su vez errar sobre todos y cada uno de dichos elementos: objeto de riesgo, curso del riesgo, circunstancias, condición de la víctima… Desde antiguo se han estudiado los posibles errores del sujeto: error in obiecto, error in persona, aberratio ictus, error sobre el proceso causal… Veamos, por ejemplo, C.52. C.52 Caso del «jabalí» «Mata a su hermano al confundirle con un jabalí. Mieres (Garrotxa). El joven Pedro Esteva Aliguer, de 20 años, ha resultado muerto de accidente de caza ocurrido en Mieres en la madrugada del miércoles, al dispararle su propio hermano Javier de 23 años, cuando ambos trataban de cercar un jabalí. Los dos hermanos se habían separado en un determinado punto del bosque, con intención de tomar al jabalí entre el fuego de las dos escopetas. Al poco rato Javier observó que se movían unos matorrales, y creyendo que se Uno de los textos más antiguos que abordan el tratamiento del error del sujeto es la Ética a Nicómaco de Aristóteles (384-322 a. C.), de donde se entresaca este pasaje (1111a 8-19): «...puede uno ignorar lo que hace, por ejemplo, cuando alguien dice que se le escapó una palabra o que no sabía que era un secreto, como Esquilo con los misterios, o que, queriendo sólo mostrar su funcionamiento, se le disparó, como el de la catapulta. También podría uno creer que su propio hijo es un enemigo, como Mérope; o que la punta de hierro de la lanza tenía un botón; o que una piedra cualquiera era piedra pómez; o dando una bebida a alguien para salvarlo, matarlo por el contrario; o queriendo a uno darle una palmadita, noquearlo como en el pugilato. Puesto que uno puede ignorar todas estas cosas en las que está implicada la acción, el que desconoce cualquiera de ellas especialmente las más importantes, se piensa que ha obrado involuntariamente.» Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) trataba de la pieza a cazar, disparó los cinco cartuchos de su escopeta automática, que precisamente estaba cargada con perdigones de gran envergadura, propios de la caza del jabalí. Al llegar al lugar en donde creía haber abatido al animal, contempló horrorizado que había dado muerte a su propio hermano. Fue el mismo Javier Esteva quién cubrió el cadáver con su chaqueta y se dirigió al pueblo para dar parte a la Guardia Civil de este accidente» (caso académico: Cfr. SILVA SÁNCHEZ/BALDÓ LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, Barcelona, 1997, p 141). I. Partiendo de los hechos detallados anteriormente, cabe decir, sobre la responsabilidad de Javier Esteva en la muerte de su hermano Pedro, lo siguiente. II.1. Javier al disparar los cinco cartuchos de su escopeta automática realiza una conducta humana, externa y susceptible de autocontrol. No hay ningún detalle que nos pueda indicar lo contrario, ya que no puede afirmarse que alguien esté cazando un animal como un jabalí sin realizar con ello una conducta humana. Cazar implica desarrollar autocontrol, tener alternativas, pues debe moverse, buscar la pieza, apuntar, disparar… Sin conducta humana no hay caza. II.2. Los cartuchos disparados por la escopeta llegan finalmente a un objeto, Pedro, a quien causan la muerte. Suprimida mentalmente la ejecución por parte de Javier (apretar el gatillo), esos cartuchos obviamente no habrían llegado a afectar a su hermano Pedro, y por lo tanto éste no hubiera resultado muerto. La fórmula heurística de la condicio sine qua non, nos muestra así que, suprimido el disparo, desaparece la muerte de Pedro. Disparar es aquí causal, sin lugar a dudas. No obstante, en muchas ocasiones esta fórmula nos puede llevar a engaño, especialmente en situaciones en que interviene un tercero. Por esto, hemos de tener en cuenta, como verdadero filtro en el análisis del tipo objetivo, la imputación objetiva. De este modo, analizamos primero si la conducta de Javier es un riesgo típicamente relevante, en nuestro caso, de homicidio (arts. 138 y 142). Como queda tipificado en este artículo, se trata de un delito que se consuma con la producción del resultado, por muchos medios posibles: lo que se denomina un delito «de medios indeterminados»; y una escopeta es uno de esos medios posibles. Disparar una escopeta cargada con cartuchos de gran calibre presenta un riesgo elevado, porque sirve para matar a un jabalí y por tanto también a un ser humano, según donde reciba los golpes del cartucho. Además de ser un riesgo elevado de muerte, es este riesgo, y no otro, el que se realiza en el resultado, pues nada se nos dice sobre una posible intervención de terceros. Tampoco de la propia víctima, la cual se interpone ciertamente en la trayectoria; pero eso no constituye un riesgo de tal entidad que interrumpa la imputación al agente, porque nada se expresa en los hechos en cuanto a que la víctima sea consciente de su muerte inminente, sino que ha sido sorprendida por los disparos de J. 5.ª 5.ª Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) En definitiva, la conducta de J. es típica objetivamente a efectos del delito de homicidio. II.3. Sin embargo, en este momento cabe resaltar que esos disparos se produjeron en peculiares circunstancias: se encontraban de cacería. Como detallan los hechos, ambos hermanos se separaron al intuir que un jabalí se encontraba en las inmediaciones. Al ver J. que se movían unos matorrales, supuso que se trataba del jabalí y por tanto disparó los cinco cartuchos. Se observa cómo hay una divergencia entre lo que Javier se representa: antes de disparar, antes de realizar el riesgo típicamente relevante (ex ante), la conducta era matar un jabalí que se movía entre los matorrales, pero lo que sucede después (ex post) es algo distinto. Esta divergencia constituye un error (disparidad entre la representación del sujeto y lo que acaece en la realidad) sobre un elemento exigido por el tipo (en el caso del homicidio, sobre el objeto de la conducta de matar, el «otro», que exige el tipo del homicidio, descrito en los arts. 138 y 142). Puesto que se refiere a un elemento del tipo, dicha divergencia constituye un error de tipo, es decir, J. yerra sobre un elemento exigido por la descripción legal del delito de homicidio: sobre el objeto (error in objecto). Puesto que hay error sobre el tipo, su conducta no es dolosa: desconoce que el riesgo típico que efectúa es de muerte de un ser humano. J. conoce, cree, que su riesgo es de muerte de animal, pero no de su hermano Pedro. En efecto, el error sobre el elemento (objeto) del delito lo es sobre un objeto relevante: no se trata de un mero equivocarse sobre la identidad de la víctima (se representa matar a Pedro, y mata en realidad a Juan), sino un error sobre algo esencial, relevante: así como matar a un jabalí es irrelevante, no lo es matar a una persona. Por otra parte, no parece que disparar sin ton ni son (sin ver la pieza) en el marco de una cacería sea una conducta irrelevante. Aunque él disparaba a –lo que se representaba ser– un jabalí, podemos imputarle su error. Obsérvese: se le imputa a pesar de que no hay dolo, de que existe error. Precisamente se le imputa haber disparado en error, por no conocer lo que debería haber conocido. Es obvio, que debería haber conocido antes de disparar, porque portar un arma de fuego es un elemento altamente peligroso que, como cualquiera se representa, provoca la muerte de seres humanos. Además, entre cazadores, a cualquiera es exigible que divise la pieza antes de disparar. Se trata, en definitiva, de un error sobre elementos del tipo, de carácter vencible. Dicho error vencible sobre un elemento del tipo se sanciona como delito imprudente (art. 14.1), allí donde el legislador ha previsto tales delitos imprudentes (nummerus clausus): art. 142. En definitiva, a J. le sería imputable subjetivamente su propio error: conducta imprudente. II.4. En el resto de los hechos no vemos que haya ninguna causa de justificación posible, pues no se da una situación de crisis para los bienes jurídicos que permita hablar de justificación (normas Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) permisivas). De este modo, se trata de un hecho típicamente antijurídico. III. En lo que atañe a la sancionabilidad penal, los hechos no detallan nada en contra de la culpabilidad de Javier, ni de su punibilidad. J. responderá por un hecho típicamente antijurídico culpable de homicidio imprudente (art. 142). En este punto conviene plantearse si la relación parental ente autor y víctima daría lugar a apreciar la circunstancia de parentesco como agravante (art. 23). Al tratarse de un homicidio, parece que debería agravarse la pena. Sin embargo, puesto que se trata de una conducta imprudente, puesto que hay desconocimiento del objeto, también hay desconocimiento de la circunstancia cualificante de dicho objeto, el parentesco. Por lo que abogo por que dicha circunstancia no sea tomada en cuenta por el juez para agravar. Cfr. también C.22, C.41. Sabemos ya que en la imprudencia se procede a imputar (de forma extraordinaria) al agente su propio error. Eso es lo que significa aquí error vencible. Determinar cuándo el error es vencible o no es tarea propia del análisis de la imputación subjetiva en los delitos imprudentes. No se trata de una mera cuestión psicológica (recuérdese cómo, a fin de cuentas, todo error siempre es evitable), sino de un juicio de valor –de nuevo la distinción entre juicios empíricos y juicios de valor– sobre la conducta del sujeto. Se tratará de errores que tienen por base la falta de reglas de experiencia en cierto sector, o la no actualización de ciertas reglas de experiencia que sí existen, o un defecto de cálculo. A este respecto, conviene sin embargo llamar la atención de que los errores que incumbe al sujeto evitar dependerán de la profesión, posición, época. Es preciso evitar el automatismo de imputar responsabilidad con base en cualquier infracción previa. Veamos qué sucede en C.53. C.53 Caso del «conjurado» «Un conjurado decide dar muerte al Rey. Al descargar el golpe fatal, hiere gravemente a uno de los servidores que se interpuso entre el puñal y la víctima elegida» (caso académico: Cfr. SILVA SÁNCHEZ/BALDÓ LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, Barcelona, 1997, pág. 142). Sobre la responsabilidad del «conjurado» C. podemos decir que: I.1. No hay datos en los hechos que permitan afirmar la ausencia de conducta humana: C lleva a cabo una conducta humana externa y final. 5.ª 5.ª Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) I.2. C, al atacar a una persona humana, interpone un factor causal de su herida, pues si suprimimos mentalmente dicho acometimiento, desaparece la herida (fórmula heurística de la condicio sine qua non). Además, dicho ataque despliega un riesgo típicamente relevante de lesiones (arts. 147 ss), de muerte (art. 138), tanto de particulares, como del Rey (arts. 485-486). De dichos riesgos se plasma y concreta en el resultado el primero, el de lesiones, que quedan consumadas; no así para el riesgo de muerte del servidor, que queda en tentativa; respecto al riesgo para la vida o integridad del Rey, cabe decir que también queda sin consumación, en tentativa. Por tanto, en términos de imputación objetiva, el resultado de lesiones al servidor es imputable a la conducta de C.; también el de muerte (en tentativa) del servidor; y los de muerte y lesiones del Rey, en tentativa. En función de la gravedad de la pena por las lesiones, podrían éstas abarcar el desvalor de la tentativa de homicidio del servidor, por concurso de leyes (criterio de consunción: art. 8.3). I.3. En cuanto a la imputación subjetiva, cabe afirmar que C. se representa que al atacar a una persona –sea Rey, sea servidor– despliega un riesgo de muerte o de lesiones al menos, pues según las reglas de experiencia que puede haber adquirido, como cualquier persona, un ataque con un puñal a una persona viva es claramente representable como peligroso para, al menos, lesionar. Las lesiones, como también la tentativa de homicidio son imputables subjetivamente a título de dolo a C. Sin embargo, el tipo de homicidio o de lesiones se refieren a matar a otro, lesionar a otro. Y el Rey no es sólo un otro, sino además sujeto especialmente protegido, y este dato ha de ser también abarcado por el dolo para poder imputar subjetivamente los delitos de los arts. 485-486. Por lo tanto, cabe hablar de una divergencia entre la representación (ex ante) de C. y lo que sucedió en la realidad (ex post): su representación era la de dirigir un riesgo mortal o, al menos, lesivo para el Rey; y al fin, el Rey no estaba donde su puñal fue a parar. Que se haya interpuesto un sujeto distinto, que no es Rey, afecta a la imputación subjetiva de su conducta. La divergencia debe seguir las pautas de las estructuras de imputación en casos de error. Pero analicemos qué clase de error es: C. yerra, no en cuanto al objeto a lesionar (ha identificado a la «real» víctima Real), sino en cuanto a la trayectoria de su golpe. No equivoca, pues, el objeto. Su error reside en que al asestar el golpe, se ha interpuesto una persona, el servidor: se trata más bien de una estructura de error en el golpe o aberratio ictus. Si es así, su representación inicial, de dirigir un riesgo frente al Rey, queda sin resultado, en tentativa; y, a la vez, ese mismo ataque despliega, como sabemos, un riesgo de lesiones para el servidor, pero no abarcado por el dolo, pero es previsible que en el séquito real las personas que están preparadas para proteger al Rey eviten el ataque, incluso interponiéndose en la trayectoria. De este modo, Los tipos incongruentes (II: la imprudencia) apuñalar es a su vez imprudente respecto a lo que pudiera pasar para los servidores que se interpusieran. En definitiva, se trataría de un riesgo mortal doloso dirigido contra el Rey (sin resultado) y un riesgo de lesiones imprudente dirigido contra personas que no son el Rey (consumado). Pero se trata de una sola conducta (un ataque), que ha desplegado dos riesgos, uno imprudente y otro dolosamente abarcado. Dicha situación se sanciona en Derecho penal español como concurso ideal (art. 77). I.4. No hay nada en los hechos que permita afirmar la falta de antijuricidad, ni la ausencia de culpabilidad. No hay previstas causas de no punibilidad para estos supuestos. Por lo tanto, C. lleva a cabo una conducta típicamente antijurídica, culpable y punible. II. Debe responder C. de un delito de lesiones imprudentes consumadas (por ejemplo, art. 148, debido al instrumento peligroso empleado, puñal) y, a la vez, en concurso ideal, de un homicidio doloso, el del Rey (delito contra la Corona: art. 485) en tentativa. Para la tentativa de este delito, el CP (art. 485.2) señala la rebaja de la pena sólo en un grado. C. será sancionado entonces con la pena del delito más grave en su mitad superior, salvo que dicha agravación supere la pena que correspondiera si se castigan por separado, en cuyo caso se sancionan separadamente (art. 77). Cfr. también C.51, C.52. 5.ª ¿Sobre qué aspecto se equivoca Ricardo? ¿Sobre la identidad de la víctima o sobre la trayectoria de sus golpes?