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Diario Familia y Sucesiones Nro 85 – 23.09.2016
Necesidad de asignación de labores y roles parentales en la modalidad indistinta de
cuidado personal compartido de los hijos
Por Osvaldo Pitrau
El cuidado personal es la nueva expresión jurídica del conjunto de deberes y derechos de los progenitores derivados de la
convivencia con los hijos y de su vida cotidiana (art. 648 CCyC).
Cuando los progenitores no conviven, dicho cuerpo legal plantea como regla que ambos compartan ese cuidado personal,
siendo la excepción, el cuidado unilateral en cabeza de un solo progenitor (arts. 649-650 CCyC).
En los casos de separación, cada progenitor tendrá su hogar, y el niño por su parte, tiene un derecho básico de coparentalidad,
es por ello que la norma predica como regla el deber de cuidado personal compartido, aun cuando no exista convivencia de los
progenitores.
Esos padres separados deberán asumir el cumplimiento del derecho de coparentalidad del hijo, sosteniendo un cuidado
personal entre ambos, aun cuando ya no se encuentren viviendo bajo el mismo techo. El fracaso de esa responsabilidad
compartida conducirá inevitablemente al cuidado personal unipersonal, que significará para el niño un menor nivel de
cobertura de ese derecho de coparentalidad.
Es así que la norma propone dos posibilidades de cuidado personal compartido: la modalidad alternada y la modalidad
indistinta.
El cuidado personal compartido alternado.
Esta opción supone que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores.
Si bien la norma no profundiza demasiado sobre esta modalidad, podemos presumir que se trata de una convivencia de cada
progenitor con su hijo durante períodos temporales equivalentes, aun cuando no sean exactamente similares, esos segmentos
temporales deben guardar una razonabilidad.
Un reciente fallo muy interesante utiliza esta figura en el caso de progenitores que se encuentran en distintos países (“G. C. F.
c/ F. C. R. S/Incidente Familia” – JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 92 – 03/06/2016 (Sentencia firme)). El cuidado personal
compartido alternado parece una modalidad adecuada ya que resguarda la coparentalidad de una forma muy directa y
equitativa, ya que ambos progenitores tienen la posibilidad de convivir con el niño en todo el rango de posibilidades
cotidianas.
La convivencia del hijo con cada progenitor, por ejemplo, una semana entera o un mes entero, evita las diferencias típicas que
se producen entre el progenitor de días festivos y el otro que convive con el niño los días de estudio y trabajo.
En el esquema clásico, el progenitor de fines de semana tiene tiempo completo para estar con el niño y éste no debe ir al jardín
o a la escuela durante esos dos días, por tanto, ambos vivirán plenamente momentos de gran libertad y pocas
responsabilidades. En cambio, el progenitor que convive con el niño los días de trabajo y de estudio, será aquel que deba poner
límites y recordar obligaciones al niño, y a su vez, como en esos días, el progenitor trabaja y el hijo estudia, el tiempo efectivo
para compartir será limitado.
La modalidad alternada permite superar esas limitaciones del régimen tradicional que planteaba esa dialéctica del régimen
anterior entre progenitor que ostentaba la tenencia y aquel que tenía un régimen de visitas.
El cuidado personal compartido indistinto.
En este caso, ambos progenitores comparten decisiones y se distribuyen las labores parentales de modo equitativo, aun cuando
en esta modalidad el hijo vive con uno de sus padres en forma principal.
Respecto del plano conceptual, parece una modalidad también muy adecuada donde los progenitores transversalmente se
distribuyen tareas y funciones. Por ello en los Fundamentos al Proyecto de Código Civil y Comercial, se destacaba este modelo
como aquel “que respeta mejor el derecho constitucional del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular (art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño), reafirmándose el principio de
coparentalidad”.
En el Código Civil y Comercial esta modalidad indistinta, es la preferida, sin perjuicio de los beneficios de la modalidad
alternada que antes expresamos. Así, en diversos artículos se plantea una preferencia por el sistema indistinto que es casi
mandatoria para el juez: “…el juez, a pedido de uno o de ambos progenitores, o de oficio debe otorgar, como primera
alternativa, el cuidado compartido indistinto…” (Art.651); “Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe
fijar un régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta…” (Art.656).
Desde la perspectiva del interés superior del niño, esa preferencia legal aparece muy determinante en un marco cultural donde
aún no es costumbre la asignación explícita de roles parentales, y además existe una práctica jurídica que conduce a establecer
esa dualidad tradicional de residencia/tenencia por un lado y comunicación/visitas por otro.
Por ello quizás hubiera sido más conveniente que el juez o los progenitores decidan cuál es la modalidad más beneficiosa para
el interés del hijo, sin ninguna indicación legal prevaleciente.
Pero lo que en realidad causa preocupación es que la modalidad indistinta, tan loable y adecuada, pero que se configura con la
residencia del niño con uno de sus padres, termine convirtiéndose en la práctica de los planes de parentalidad, en un régimen
de cuidado personal unilateral con un régimen de comunicación con el no conviviente, sin que se explicite en esos planes una
asignación de labores parentales o se expresen decisiones a tomar en forma compartida.
De este modo, la excepción legal (cuidado personal unilateral) resultaría en los hechos, muy semejante a la regla (cuidado
personal compartido indistinto).
Entonces, si analizamos atentamente el texto legal de la modalidad indistinta: “…ambos progenitores comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado” (art.650 CCyC) podemos concluir que
resulta necesario definir y asignar labores parentales.
La necesidad de definir y asignar labores parentales en la modalidad indistinta.
Para que el derecho de coparentalidad del hijo se haga efectivo en este tipo de modalidad indistinta es necesario que en los
Planes se establezcan formal y expresamente la distribución de labores entre los progenitores y que existan decisiones
compartidas, para no caer en el esquema tradicional de nuestra cultura jurídica de “un progenitor que ejerce la tenencia y el
otro progenitor que visita al hijo”.
Esto requiere entonces que los Planes de Parentalidad superen el esquema clásico de determinación de horarios y días de visita
o de comunicación, distribución de días festivos, vacaciones y cumpleaños, para centrarse en cambio en el inciso b) del art.
655 que, dentro de la enumeración de los contenidos del plan, refiere a “responsabilidades que cada uno asume”.
Si en los planes de parentalidad homologados en los casos de modalidad indistinta no se refleja la distribución de labores o
roles parentales en forma expresa, no se va a concretar el objetivo de esta norma y la preferencia legal por esta modalidad, no
tendrá sentido y será contraria al interés del niño, ya que no se podrá asegurar su derecho a la coparentalidad en forma plena, y
este modelo terminará convirtiéndose en un sistema de cuidado unilateral con régimen de comunicación, modalidad que
plantea una coparentalidad mucho más atenuada, a veces casi inexistente.
La necesidad de establecer una asignación de roles parentales para la modalidad indistinta será la única manera de diferenciarla
del sistema unilateral y de asegurar la coparentalidad en el marco de este modelo.
Por ello, cuando la norma en el inciso d) de ese mismo artículo 655 requiere que el plan contenga un “régimen de relación y
comunicación con el hijo cuándo éste reside con el otro progenitor” pensamos que este acápite debe referirse especialmente a
planes del modelo unilateral, pues el régimen de comunicación no define a la modalidad compartida indistinta, sino que lo que
la distingue es la asignación de labores parentales y la toma de decisión en común.
Y esto así, pues si bien en la modalidad indistinta el niño reside principalmente con uno de los progenitores, con el otro
progenitor no tendrá stricto sensu un régimen de comunicación, sino que los padres se habrán distribuido en forma equitativa
labores y roles parentales en forma transversal, superando cualitativamente al clásico sistema dual de “residencia con un
progenitor + régimen de comunicación con el progenitor que no convive”. En esta modalidad indistinta la comunicación con
el hijo no surge de un régimen de visitas, sino del propio desempeño de los roles parentales asignados.
En la modalidad compartida alternada en principio, la norma se focaliza en la residencia del hijo con cada uno de los dos
padres y no existe una expresa asignación de labores, porque el hijo convive un tiempo con cada progenitor y se supone que en
ese período éste asume todos los roles parentales.
En cambio, en el régimen compartido indistinto, la norma menciona expresamente la asignación de tareas para ambos y esto es
fundamental y definitorio para poder diferenciar esta modalidad del régimen de cuidado unipersonal con régimen de
comunicación. Por ello, en su redacción los Planes de Parentalidad deberán enumerar en forma expresa esas labores asignadas
a cada uno de los padres.
La asignación expresa de las labores y roles que cada uno de los progenitores asume en los planes de parentalidad, requerirá en
principio, de un trabajo de identificación, enumeración y definición conceptual de esas funciones, para luego pasar a la tarea
de adjudicación de esos roles a cada progenitor.
Esto significará un cambio en nuestra cultura jurídica de redacción de convenios parentales. Sólo pensemos en la identificación
e inclusión en el Plan de medio centenar de labores parentales básicas, como para comenzar a darle forma a este modelo.
A la elaboración de ese listado de tareas le seguirá la distribución de esas labores parentales en cabeza de cada uno de los
progenitores.
Y finalmente, si en esta segunda etapa de preparación del Plan, donde se asignan los roles, además se verifica que ambos
progenitores asumen conjuntamente varias de esas labores parentales, esto significará que el hijo verá todavía más fortalecido
su derecho a la coparentalidad, aun cuando sus padres ya no vivan juntos y él resida con uno solo de ellos.