oficio 220-042085 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-042085 DEL 24 DE MARZO DE 2015
ASUNTO: ALGUNOS ESPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION
PRIVADA O VOLUNTARIA DE UNA COMPAÑÍA S. EN C.
Me refiero a sus escritos recibidos vía correo electrónico mediante los cuales,
previas las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta
relacionada con algunos aspectos de la liquidación privada o voluntaria de una
compañía S. EN C., en los siguientes términos:
- Sí. ¿Los que fueron socios gestores siguen con la obligación disuelta y liquidada
la sociedad?
- Sí, ¿teniendo un proceso judicial en curso, a los socios gestores le serían
procedentes acciones de tipo comercial para evitar la responsabilidad legal; y
como cuales serían estas acciones; y qué puedo hacer?
Al respecto, este despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas a
la luz del Código de Comercio y demás normas concordantes:
a.- De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 234 ibídem,
“El inventario incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos
activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de
la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar
eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los
avales, etc.”. (El llamado es nuestro).
Del simple tenor de la norma transcrita, se desprende que en el inventario del
patrimonio a liquidar, se deben incluir, entre otros, todas las obligaciones a cargo
de la sociedad deudora, inclusive aquellas que eventualmente puedan afectar
dicho patrimonio, tales como los créditos litigiosos a favor o en contra.
Acorde con lo anterior, el artículo 245 ejusdem, preceptúa que “Cuando haya
obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los
liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la
que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se
aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a
los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho
exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un
establecimiento bancario”. (La subraya por fuera del texto original).
Del análisis de la disposición antes citada, se colige, de una parte, que cuando
existan obligaciones litigiosas en contra de una compañía en liquidación privada o
voluntaria, se debe constituir la correspondiente reserva, y de otra, que mientras
suscitan tales obligaciones ello no es óbice para dar por terminada la liquidación,
siempre y cuando se hayan agotados todos los activos y atendido los demás
pasivos a cargo de aquella, en cuyo caso la reserva destinada para atender las
obligaciones litigiosas se debe depositar en una entidad financiera debidamente
autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde luego, en la
que ofrezca mayor rentabilidad.
b.- En el evento de que la sentencia proferida dentro del proceso civil que se
adelanta contra la sociedad no sea favorable a ésta, la reserva constituida para
atender el crédito litigioso instaurado en su contra, deberá, como antes se dijo,
para efectos de finiquitar la liquidación, depositarse en una entidad financiera,
quien se la entregará al demandante una vez se haga exigible aquel, previa
deducción del valor correspondiente a los gastos a que haya lugar.
c.- De otra parte, se advierte que cuando se trate de sociedades por cuotas o
partes de interés y sean insuficientes los activos sociales para atender el pago del
pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar de los socios el
faltante, si la responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte del faltante que
quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados, en caso
contrario. (Art. 243 op. cit.).
d.- Ahora bien, una cosa es la responsabilidad que tiene el liquidador ante los
asociados y terceros por los perjuicios que se les cauce ya por violación o por
negligencia en el cumplimiento de sus deberes (artículo 248 del Estatuto
Mercantil), y otra, es la responsabilidad de los socios en un proceso de liquidación
privada o voluntaria, se observa que tanto en la sociedad anónima como en la
sociedad de responsabilidad limitada, los socios responden hasta por el valor de
sus aportes; la regla general expresada puede tener su excepción en las
sociedades de responsabilidad limitada, cuando en los estatutos se hubiere
acordado para alguno, varios o para todos, prestaciones accesorias o garantías
suplementarias, pero en este caso, en los estatutos debe expresarse claramente
la naturaleza, cuantía, duración y modalidades en que se haga consistir la
responsabilidad adicional, por lo que en ningún caso los socios comprometen una
responsabilidad indefinida o ilimitada.
La mencionada regla, se extiende durante toda la vida de la sociedad, lo que
incluye el término que dure la liquidación de sus negocios sociales; así lo confirma
el artículo 252 del Código de Comercio, en el que se expresa lo siguiente: "En las
sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por
obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los
liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por
ellos.
En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan
contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales,
se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto
durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos
asociados también deberán ser citados al juicio respectivo".
Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que a los socios de estas últimas
les impone el artículo 36 del Código Sustantivo de Trabajo, a cuyo tenor: "son
solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato
de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación
con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio y los
condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan
en indiviso". (El llamado es nuestro).
e.- A ese propósito es pertinente remitirse a la sentencia de la Corte Constitucional
C-865 de 2004, del 7 de septiembre de 2004, en la que esta alta Corporación
advierte que en las sociedades que se catalogan como de personas, como las de
responsabilidad limitada, la Ley laboral y Tributaria, ha establecido la solidaridad
de los socios con la sociedad para el pago de éstas obligaciones.
En uno de sus apartes, la referida sentencia trae a colación aquella distinguida
bajo el número C-210 de 2000, en la que en torno al tema tributario, la Corte
expresa lo siguiente:
"Esta Corporación estima que el tratamiento diferencial que establece el artículo
794 del Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a
los accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativassalvo en lo relacionado con los cooperados que hayan ejercido la administración o
gestión de la entidad- quienes también responden solidariamente, se justifica
como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la
sociedad, solo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en
donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que, el
vínculo intuitu personae, es la característica esencial de las sociedades colectivas,
de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo,
en las que es posible identificar una relación de gestión; evento que no ocurre con
las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se
desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se
encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, conforme
a las propias reglas del Código de comercio e inclusive de sus propios estatutos
fundacionales. Para la Corte es evidente entonces, que las compañías de
responsabilidad limitada o las colectivas, por su propia naturaleza jurídica y sus
especiales características no se hallan en las mismas circunstancias fácticas
frente a las sociedades anónimas, ni mucho menos a las cooperativas". (Se
subraya).
f.- Finalmente, en cuanto hace al velo corporativo, también en la misma sentencia,
la Corte Constitucional, expresa lo siguiente: "Conforme a lo expuesto, lo que si
resulta indiscutible es que las personas asociadas no pueden ser llamadas a
responder por el beneficio o lucro que reporten de la explotación de una actividad
lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia o la responsabilidad, es la
comisión de un daño sobre los derechos de los demás.
En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y
se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin
constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros,
entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico
puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa
legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la
actuación maliciosas, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un
daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la
limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño
acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del
levantamiento del velo corporativo o "disregard of the legal entity" o "piercing de
corporate veil", cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de
los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales
ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de separación.
Al respecto, ha sostenido la doctrina: " El ente hermético se abre siempre que
surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación.
Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de
constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada
para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho
que merece correctivos para que no persista el abuso.
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen
la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista
expresamente en otros ordenamientos, al respecto, se pueden destacar: i) el
deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere), de
acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del
Código Civil; ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830
del Código de comercio; iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato
o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148
de la Ley 222 de 1995, y iv) la responsabilidad prevista en el artículo 207 de la
misma ley…".
De otro lado, es de anotar que no es posible adelantar ninguna acción comercial
contra los socios gestores para evitar la responsabilidad legal, por cuanto la ley no
previó dicha posibilidad, como no podría hacerlo, ya que no es viable
jurídicamente que por lado se establezca una responsabilidad para los socios por
las obligaciones sociales insolutas, y por el otro, se permita iniciar acciones de
cualquier índole para contrarrestar o neutralizar dicha responsabilidad.
g.- De lo anteriormente expuesto, se concluye lo siguiente: a) que en el inventario
de activos y pasivos de una sociedad en liquidación privada o voluntaria, se deben
incluir todas las obligaciones a su cargo, inclusive las condicionales o litigiosas; b)
que respecto de éstas últimas, es necesario constituir una reserva para atender
las mismas si llegaren hacerse exigibles; c) que terminada la liquidación sin que
haya hecho exigible tales obligaciones, la reserva se debe depositar en una
entidad financiera; d) que mientras existan dichas obligaciones, ello no es óbice
para declarar para dar por terminada la liquidación, siempre y cuando se den los
presupuestos para el efecto; e) que cuando sean insuficientes los activos sociales
para atender el pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar
de los socios el faltante, tratándose de sociedad por cuotas o partes de interés; f)
que no es viable jurídicamente iniciar cualquier acción judicial para contrarrestar o
neutralizar dicha responsabilidad; g) que durante la vida social de una compañía
del tipo de las anónimas y limitadas, como durante su liquidación, la
responsabilidad de los asociados se limita al monto de sus respectivos los aportes,
cuya excepción a esta regla la constituye la responsabilidad solidaria que les
acompaña respecto de las obligaciones de origen laboral y fiscal; h) que
tratándose de sociedades en comandita, la cual tiene dos clases de socios:
gestores o colectivos y socios comanditarios, la responsabilidad de los primeros,
es solidaria e ilimitada frente a las operaciones sociales, en tanto que la de los
segundos, es limitada al monte de sus aportes; y i) que en las sociedades por
acciones y por cuotas o partes de interés, no habrá acción de terceros contra los
socios por las obligaciones sociales, pues éstas sólo podrán ejercitarse contra los
liquidadores, por mandato legal.
En los anteriores términos han sido absueltas sus inquietudes, no sin antes
advertir que este concepto está sujeto a los alcances previstos en el artículo 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.