Relación Estado y Derecho

INTRODUCCION
Esta investigación pretende construir un pensamiento crítico sobre la relación Estado−Derecho y la necesidad
de existencia de este vínculo como garantía de preservación de los derechos individuales del ser humano
como ente único y de los seres humanos en la sociedad como colectivo, así como también mostrar como el
Derecho da propiedad de legitimidad al ejercicio de Poder.
Analizaremos tanto el tópico del Estado como del Derecho en ámbitos separados y posteriormente en
conjunto para dejar claro la relación que existe entre ambos.
Plantearemos en inicio la esencia del Estado, el fin de su concepción, la evolución del concepto de Estado a
través del tiempo, los elementos constitutivos del Estado, los diferentes poderes que lo componen y los juicios
que sobre esta división han plasmado importantes autores.
En otro orden presentaremos la Esencia del Derecho, sus principales fuentes: la legislación, la costumbre, las
normas provenientes de autoridades jurisdiccionales y las normas que son un producto de la elaboración
racional del Derecho, las formas del Derecho y por último la relación entre el Estado y el Derecho.
I. ESENCIA DEL ESTADO
Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nación, la cual al organizarse jurídica y
políticamente dan forma al Estado, convirtiéndose entonces en una agrupación humana con características
propias, que la diferencian de los demás grupos sociales.
Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del término Nación, el cual es usualmente usado como su
sinónimo, debemos dar definición a este último, como la expresión humana del Estado, es el grupo social con
una continuidad histórica, con modalidades inherentes, que pueden tener diversas razas, idiomas y religiones,
pero están unidos por un mismo pasado, solidarizados en el presente y proyectados comúnmente al futuro.
La Esencia del Estado es establecer las regulaciones que protejan al hombre del hombre y a su vez a este del
Estado.
Indudablemente que el Estado existe para un fin, para lo cual existen diversas opiniones:
• Los individualistas consideran que el Estado es un medio para lograr la libertad del individuo.
• Los universalistas y los socialistas, entienden que el Estado es un fin en si mismo, una institución
moral encaminada al bien común.
Carro Martínez expresa que si bien la libertad individual es un elemento esencial dentro de la convivencia
social, lo cierto es que esa libertad individual solo logra plasmación perfecta dentro de un bien y un orden
común.
El Estado nunca debe obviar que su esencia es procurar el bien de todos los ciudadanos, sin olvidar que es un
agregado de individuos libres, pero estos a su vez no pueden obviar que la libertad no puede ejercerse contra
el bien común.
1.1 DIFERENTES CONCEPTOS DE ESTADO
El Estado es una unidad política, entidad soberana a quien el pueblo confía la titularidad del poder.
1
Es un grupo social sedentario cuyas notas cualificadoras, residen en que está organizado por un poder
soberano que le permiten exigir lealtad plena en los individuos y grupos que lo integran.
Es una persona jurídica, territorial y soberana.
1.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO
La mayoría de los autores consideran que el Estado moderno está constituido por tres elementos esenciales,
que lo definen, los cuales son:
Población: Conjunto de ciudadanos que constituyen el elemento personal del Estado.
Sin elemento humano no es concebible la existencia de un Estado.
Territorio: Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial y las aguas nacionales (ríos,
lagos y mares interiores).
Todos los individuos que forman parte de la población de un Estado, sean nacionales o extranjeros están
sometidos dentro del territorio del Estado, a la autoridad estatal.
En la actualidad, no puede existir un Estado sin estar asentado en un territorio propio. Para la continuidad del
Estado, el territorio tiene una particular importancia, ya que ciertas modificaciones territoriales pueden
producir importantes consecuencias jurídicas, así como otras transformaciones pueden incidir en su
desaparición (tales como la cesaron, la fusión y la absorción).
Gobierno: Conjunto de instituciones u órganos que rigen el Estado. El gobierno es autoritario aunque se haya
formado democráticamente, ya que vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades sometidas.
También es definido como el poder ordenado y coercitivo del Estado soberano e independiente, el cual por sus
condiciones de poder tiene facultades internas que organiza fronteras adentro con las limitaciones propias del
derecho y facultades externas que le permiten ejercen su derecho de soberanía y propician su integración
mundial.
Es la estructura política organizado jurídicamente en un espacio cierto y bajo una ley común dada en ejercicio
de soberanía.
1.3 LOS PODERES DEL ESTADO
Las Funciones del Estado en su concepción inicial eran la de la protección del mismo Estado y de los
individuos a través de las leyes, la solución de conflictos y a la vez cumplir con el mandato de administrar
todo el aparato de gobierno. Ahora bien como forma de evitar el despotismo y el absolutismo de la monarquía
que prevaleció por bastante tiempo en Europa se hizo necesario que la titularidad de cada una de estas
funciones debía ser asignada a un órgano diferente e independiente, siendo de aquí de donde surge el concepto
de separación de poderes.
2
La tesis sobre la separación de poderes, básicamente explicando sobre la independencia del Poder Legislativo
y Judicial, es inicialmente expuesta por John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, el cual
propone que la soberanía emana del pueblo, que el Estado debe proteger los derechos (de propiedad y libertad
individuales) de los ciudadanos.
Posteriormente Charles Louis de Secondat, Barón de, quien en su famosa obra "Del Espíritu de las Leyes", es
quien realmente elabora la teoría de la separación de los poderes, indicando que los mismos son tres e
independientes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entendiéndose hoy en día como poderes, cada uno de los
órganos esenciales del Estado donde se concreta la soberanía y suprema potestad rectora y coactiva. Se
manifiestan bajo la función ejecutiva, legislativa y judicial.
Brevemente, podemos decir que el Poder Ejecutivo está representado por el Presidente de la República y el
Consejo de Ministros, correspondiéndole ejecutar los mandatos contenidos en las normas legales vigentes y
prevenir las necesidades de la población, satisfaciéndolas convenientemente. El Poder Legislativo está
constituido por el Congreso de la República, es el representante de la soberanía popular y le corresponde dar,
modificar o abrogar las leyes del Estado, entre otras funciones. Y al Poder Judicial tiene por competencia
conciliar litigios, componer diferendos y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes.
En la actualidad, no se concibe nación que goce de un régimen democrático liberal en el cual las tres
funciones clásicas del Estado se encuentren atribuidas a un solo órgano del mismo. Sin embargo, el principio
de separación de poderes ha sido plasmado en forma muy distinta dentro de los diversos sistemas de
Gobierno.
2. ESENCIA DEL DERECHO
Desde el punto de vista objetivo, el Derecho es definido como el conjunto de leyes, reglamentos, ordenanzas,
decretos y todas aquellas resoluciones creadas por el Estado para ser cumplidas por los ciudadanos con el fin
de garantizar el mantenimiento del orden social.
Numerosos teorías han sido postuladas para dar explicación lógica al origen del término Derecho, resaltando
entre estas, las que establecen:
• El Derecho surge para regular la venganza privada, estableciendo el Estado las medidas de solución
de conflicto que considere más beneficiosa para la colectividad.
• El Derecho nace para regular la indemnización debida al incumplimiento de la palabra dada, o bien,
para reglamentar los actos jurídicos entre las personas.
• El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona ocasiona a otra.
• El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los distintos sujetos de
derecho.
2.1 FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes formales del Derecho, lo constituyen:
• La Constitución: Ley superior de una nación.
• La Ley: Manifestación de la voluntad soberana a través del órgano legalmente facultado y mediante
el procedimiento legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y abstractas.
• La Jurisprudencia: Doctrina creada a partir de resoluciones judiciales reiteradas y contestes sobre
una materia, emitidas por los órganos jurisdiccionales legalmente calificados para ello.
• La Costumbre: Integrada por la repetición reiterada de un acto (inveterata consuetudo) y el sentido
de obligatoriedad (opinio iuris sive necesitatis) del mismo.
• Los Principios generales del derecho: Máximas derivadas del Derecho natural y que constituyen el
3
espíritu de la legislación.
• La Doctrina: Opiniones provenientes de los jurisconsultos sobre el Derecho Positivo.
Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera
como fuentes:
• Los tratados
• La costumbre internacional
• Los Principios generales del derecho
• Las opiniones de la doctrina
• Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (según lo bueno y lo
equitativo).
3. CONCEPTO DEL TIPO HISTORICO DE ESTADO Y DE DERECHO
El Estado es una forma histórica concreta, que nace en un momento determinado y que representa una
estructura política. Se crea a partir de que un grupo de hombres se estabiliza en un territorio y constituye una
Nación, donde cada uno de sus integrantes está unido por enlaces étnicos, religiosos, culturales, lingüísticos e
históricos.
Pero para que la figura del Estado aparezca concretamente, es necesario que los individuos se organicen
jurídicamente y exista una relación de dominación y poder.
La finalidad de Estado es lograr el bien común de la comunidad.
A partir del estudio de varios autores, nos damos cuenta de las diversidades de ideas a cerca del Estado y su
evolución.
La ciudad−estado de Atenas es considerada como el inicio de lo que hoy llamamos Estado. Los ciudadanos
eran los que se encargaban de hacer política, debatiendo sobre asuntos de interés común en función de la polis
misma, considerada como el bien común de toda la sociedad. Lo que diferenciaba a los ciudadanos de los que
no lo eran, era la capacidad de participar en la vida política. Se los llamaba Zoom Politikon (animal social).
Para los griegos, la capacidad del hombre para la organización política se opone a la asociación natural cuyo
centro es la familia y el hogar. La esfera privada esta llena de violencia y necesidades; en contra posición con
la esfera pública, donde el hombre es libre y capaz de relacionarse política y socialmente.
Un gran filósofo griego, Platón, planteaba su ideal de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el
valor esencial de la población y de los gobernantes. Esto no quiere decir que hable de una homogeneidad a
nivel social, sino que él consideraba que cada parte de la sociedad cumplía una función determinada y
necesaria para conseguir esa ciudad justa.
Al contrario, para Aristóteles, la polis es el último eslabón de la evolución de las asociaciones humanas. Su
ideal de estado es una ciudad donde todos los ciudadanos obedezcan y manden al mismo tiempo,
considerando como sostén a las clases medias.
Siglos más tarde, en 1513, Maquiavelo escribirá El Príncipe, una de las obras que marcaron el comienzo de lo
que serán los Estados modernos; en un intento para la unificación de Italia.
Maquiavelo, consideraba que debía gobernar el más fuerte o el mas astuto, sabiendo administrar la
combinación justa de ambos. Un hombre llegaba a tener el poder por su talento y su crueldad, o por el buen
4
uso de su fortuna.
En este libro, el autor ofrece puntos clave para ser un buen gobernante y para mantenerse en el poder,
apartándose entonces, de las ideas de bondad y justicia que antiguamente eran la base del estado.
A partir de la idea que brindó Maquiavelo sobre el príncipe, surgen varias teorías sobre el origen del poder
que este soberano tiene. Por una lado la de origen divino, y por el otro la contractualista.
Las teorías religiosas justifican al príncipe, considerando que Dios elige a las personas o a los grupos de
gobernantes, otorgándoles un poder sobrenatural. La ley debía ser obedecida por ser mandato de Dios.
El contractualismo, en cambio, sostenía que el estado y todo lo que lo rodea no provenía de un ser superior (de
hecho, casi todos los contractualistas eran ateos), sino de la razón humana. Consideran que los hombres crean
un Estado libre y que su única justificación radica en el pacto o contrato político y social que les da
nacimiento. El Estado es el producto del libre acuerdo de voluntades de una sociedad. Por lo tanto, el estado
es construido y no obtenido.
Hobbes, autor contractulista, se remite a una utopía para explicar lo que sucede en su época. Para él, el
contrato es una forma de poner limite a la guerra entre hombres (donde el hombre es el lobo del hombre) en su
estado de naturaleza, donde cada individuo renuncia a todos sus derechos (excluido el derecho a la vida), y se
los entrega al soberano o Leviathan. Este establece la paz y justicia entre los hombres.
Locke, utiliza los mismos elementos que Hobbes, pero con la diferencia que para él, en el estado de naturaleza
los hombres no viven una eterna guerra, sino que viven el paz, cooperando unos con los otros. Pero dentro de
este estado natural hay individuos irracionales que no quieren escuchar la ley Natural, rompiendo así con la
armonía. La gente teme por sus propiedades y para evitar hacer justicia por mano propia entregan ese derecho
(el de ajusticiar) al soberano.
El contrato entonces lo que hace es crear una gobierno civil, con leyes civiles que rijan para todos. Ya no
mandará el soberano sino las leyes.
A diferencia de Locke y Hobbes, que escriben para justificar el orden político en el que vivían, Rousseau
plantea una teoría que va a tener fundamento político.
Plantea un estado de naturaleza donde el hombre es justo y vive en equilibrio (un buen salvaje). Pero a medida
que se integra a la sociedad, se va corrompiendo y pierde así el sentimiento de piedad.
El Estado ha evolucionado y mutado a través del tiempo y ha tenido cambios muy rotundos a lo que hace su
estructura.
La forma de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789, era la del Estado Monárquico−
Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, donde por encima de su poder no había
otro poder humano; el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios se lo otorgaba y solo ante Él
respondía, y concentraba absolutamente todo el poder.
Tenía no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus súbditos, sino que además
determinaba la vida económica.
El mercantilismo como teoría económica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las naciones se
asentaba en el poder estatal y por tanto se configuró un sistema económico predominantemente estatista.
El Estado Liberal surge a partir de una crítica contundente al sistema monárquico−feudal, que tuvo su
5
expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV El Estado soy yo.
Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económica y filosófica.
Pensadores como Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, hicieron una
crítica a la sociedad absolutista−monárquica, que culminó en un proceso revolucionario de carácter
político−social: la Revolución Francesa, y que al mismo tiempo coincidió con un fenómeno de carácter
científico−tecnológico: la 1ª Revolución Industrial, que en un proceso simultáneo y convergente dieron origen
a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado Liberal − Burgués.
Esta convergencia también dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial (el proletariado así
denominado por Marx) y a una explotación de ese mismo proletariado naciente.
Se podría decir que el aporte mas significativo que dio el Estado Liberal en el avance de la humanidad es el
establecimiento del principio que sostiene que "la soberanía reside en el pueblo" y con ello el derecho al voto,
la democracia representativa, la división de poderes, la creación un Estado de Derecho, es decir de un Estado
no arbitrario ni absolutista que respete los derechos humanos individuales y la ley misma.
El Estado de Bienestar, es una construcción propiamente del siglo XX, cuyo origen está situado con
posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construcción del sistema público
inglés de protección social integrado y universal que se desarrolló entre 1945 y 1948.
Este tipo de Estado se consolidó en diversos países, particularmente del centro y norte de Europa y con sus
particularidades en Norteamérica a partir de 1945.
Entre 1945 y 1974 estas sociedades con la idea de asegurar los derechos sociales básicos de su población, a
través de la construcción de sus respectivos Estados de Bienestar, experimentaron un gran crecimiento
económico, constituyendo una verdadera "época dorada".
Pero este esplendor económico llega a su término en la década del 70 con la crisis del petróleo: el
estancamiento económico y la inflación configuran un delicado cuadro, que coloca a estas economías en
crisis, lo que provocarán la emergencia de las ideas neoclásicas, las cuales critican duramente al Estado de
Bienestar por su gasto público, regulaciones e interferencias del libre mercado, proteccionismo, por la
influencia sindical, y las dificultades de su financiación en el contexto demográfico de una población
envejecida, etc.
La naturaleza del Estado de bienestar consiste en ofrecer algún tipo de protección a las personas que sin la
ayuda del Estado puede que no sean capaces de tener una vida mínimamente aceptable según los criterios de
la sociedad moderna, sobretodo la Europa moderna.
La idea fundamental versa en torno a la interdependencia entre los seres humanos. En este sentido, el Estado
de bienestar, tiene algo en común con la economía de mercado ya que las personas dependen unas de otras.
Esto es explicado esto claramente por Adam Smith en "La riqueza de las Naciones" donde examina que la
base de la economía de mercado gira en torno a la capacidad de interactuar entre los individuos.
4. FORMA DE ESTADO
Al igual como señalamos inicialmente que Estado y Nación tienden a ser utilizados como sinónimos, lo
mismo ocurre con forma de Estado y formas de gobierno, por lo que clarificando podemos explicar que Forma
de Gobierno, concierne a la manera que se ejerce el poder y como son designados los gobernantes, mientras
que referirse a Forma de Estado es atender principalmente a la estructura del poder del cual el Estado es el
titular y a su distribución espacial en tanto que
6
Hay Estados con estructura semejante, sin embargo, regidos por formas de gobierno diferentes y a viceversa.
Estados Federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con gobierno
presidencialista el primero y parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta uno Unitario como
Chile y otro Federal como México pero ambos con formas de gobierno similares; Presidencialista.
En relación a la clasificación de los Estados existen dos grandes grupos:
ESTADO SIMPLE O UNITARIO
Es aquél que posee solo un centro de poder, ejercido a través de órganos encargados de diferentes funciones,
con sede en la capital del Estado. Las personas obedecen a una sola Constitución y la organización política
abarca a todo el territorio nacional. La administración puede ejercerse de manera centralizada o
descentralizada administrativamente, entendiendo por esta última, la forma que tiene el Estado de hacer más
eficiente su funcionamiento otorgando personalidad jurídica y atribuciones expresadas en la ley, con
patrimonio y responsabilidad propia a organismos involucrados indirectamente al poder central.
ESTADO FEDERAL
Su actividad es objeto no sólo de descentralización administrativa sino que también de descentralización
política, de tal modo este tipo de Estado reconoce a varias fuentes originarias de poder político, una que
corresponde al gobierno central y otra que son propias de los gobiernos regionales, actuando de forma
coordinada pero independiente cada uno. Existe además una pluralidad de ordenamientos constitucionales
entre los cuales destaca uno como principal y al cual están subordinados los demás. Dos principios sustentan
al sistema federal, la autonomía gubernativa− administrativa y la participación a través de una Cámara federal.
5. FORMA DE DERECHO
El derecho puede existir y operar como factor de ordenación social, bajo la forma ley, costumbre y principios
generales del derecho, los cuales son las formas en que se manifiesta la operatividad del Derecho. En cuanto a
forma de existencia del Derecho la ley, costumbres y principios generales constituyen categorías que
Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho público y de Derecho privado. No
obstante esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparición
de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo público y lo privado no son tan
evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el Derecho laboral, en el que la relación privada entre
trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.
Hay diversas ramas jurídicas, entre las que podemos resaltar: Derecho civil, internacional, administrativo,
laboral, mercantil, entre otros.
6. RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO
El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la
necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es precisamente la
encarnación histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.
En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social políticamente organizada y
ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organización política que se gesta en los
siglos XIV−XV a través de un proceso de concentración del disperso y fluido orden medieval, que se
caracteriza fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización, determinación territorial,
institucionalización y legitimación legal:
7
• En primer lugar, se inicia por una secularización del poder, alimentada por el influjo de las convicciones del
Renacimiento y por la progresiva implantación de las ideas de la Reforma, potenciados además por las
numerosas luchas religiosas de la época.
• El proceso de unificación y centralización del poder político que se produce genera la concentración de dos
de las actividades más importantes de dominio, como fueron la creación y la aplicación del Derecho y la
acuñación de la moneda.
• A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político, puesto que, superado los vínculos de la
lealtad personal típica de la organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio político sobre todos los
individuos que vivían dentro de un territorio determinado.
• Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la tendencia a la institucionalización, de tal modo que el poder
político fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba jerárquicamente vinculada al príncipe.
• Y finalmente, se empezó a imponer el principio de legalidad como fundamental criterio de legitimación
para el ejercicio del poder político, es decir, el sometimiento a la ley de la comunidad política.
El acontecimiento más importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a asumir en
el proceso de creación y aplicación del Derecho. El Estado, no sólo intentó ser el legislador supremo y único,
sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus
propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial
Diferentes planteamientos esgrimidos por entendidos en la materia nos dan la base que justifica la relación
Estado−Derecho, entre los cuales vale resaltar:
• El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho.
• El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado y,
• El que defiende la equiparación e incluso identidad entre Derecho y Estado.
Para la primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del derecho dependen directamente
del Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última
instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del
Derecho dependen totalmente del Estado, ya que éste es el único sujeto que, dentro de la sociedad organizada,
tiene a su disposición ese poder.
Según la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino
también desde el punto de vista lógico o conceptual. En efecto, el Derecho es un principio ordenador
contemporáneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organización política. Al Derecho le
corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de dominio de éste aparece
fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el Derecho.
Finalmente, para la teoría de la equiparación o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el
Derecho y el Estado. El Estado sólo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el Derecho. El
Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificación de la totalidad del ordenamiento
jurídico positivo, y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata de dos palabras diferentes para
designar un mismo objeto.
Si nos atenemos a la situación actual, hemos de reconocer que resulta difícil pensar en el Estado sin pensar al
mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difícil definir al Derecho sin hacer ningún tipo de
referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades que presentan abundantes convergencias,
tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar la estrecha y profunda correspondencia
que se da entre ambos.
7. EL ESTADO DE DERECHO
8
Como realidad histórica, el Estado de Derecho ha sido el resultado de un largo proceso. Así, hoy puede
afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:
♦ Primacía o imperio de la Ley, que, en su calidad de extensión de la voluntad del pueblo
soberano, regula toda actividad estatal a través de un sistema de normas jerárquicamente
estructurado.
♦ Separación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como garantía de la libertad de
los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.
♦ Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
♦ Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.
♦ Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas, a
través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso−administrativos.
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la del sometimiento del Estado a la ley, la
subordinación de la actividad total del Estado a la regulación jurídica o, la autovinculación del Estado a su
Derecho. Se postula, en consecuencia, que la limitación o vinculación jurídica del Estado de Derecho venga
marcada sobre todo por la subordinación a las exigencias del Derecho supraestatal.
En la actualidad, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe cumplir
la exigencia básica de estar vinculado y sometido a una juridicidad de signo personalista, a un orden jurídico
estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realización de
las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es, pues, suficiente la mera legalidad formal, se exige al
Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no
puede ser otro que el hombre y su vida.
7.1 LA CREACIÓN DEL DERECHO POR EL ESTADO.
Hay que diferenciar las teorías sobre si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado o si es
producido más bien (en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder
social. La primera opción se designa con el nombre de monismo jurídico y la segunda con el de pluralismo
jurídico
La tesis más generalizada es la que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e
impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creación exclusiva de éste. Pero si bien el
Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido
fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado (por
ejemplo, el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, entre otros.
Esta doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del
Derecho desbordan los límites estrictos del Estado parece reflejar la interpretación más correcta de la génesis
real de la normatividad jurídica. En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que
simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes
creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros. Y la realidad, es que en la creación del Derecho
intervienen o participan las más diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y
agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional.
Ahora bien, también ha de considerarse el decisivo aspecto de la creación de formal de tales normas, pues
puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que
producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcional en el seno de la sociedad.
Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho o es incluso una
normatividad directamente antijurídica.
9
Según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material (puesto
que no es él el que da origen directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), sí es él el que
crea e impone todo Derecho desde un punto de vista formal.
En toda su actividad jurídica el Estado está sometido al principio de legalidad, por lo que su iniciativa
creadora de Derecho es ya inicialmente una actividad normada.
El Estado es el que garantiza fundamentalmente la seguridad del Derecho al centralizar su delimitación y su
sanción. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y
respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
Se habla mucho del respeto a la ley, a las instituciones, a la legalidad del Estado de derecho. En efecto, la vida
política es imposible sin leyes. Ya había códigos como el de Hamurabi en Babilonia hace 37 siglos. El Estado
de derecho es una situación de orden donde los ciudadanos se remiten al sistema de leyes para arreglar sus
conflictos, respetando el juicio del juez. La Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) deja lugar al arreglo
racional de las contradicciones. En los estados modernos la Constitución es el fundamento del sistema de las
leyes y de las instituciones, acordadas por una participación simétrica de los afectados según el principio
democrático.
Sin embargo, el Estado de derecho no es la última instancia de la política. Carl Schmitt, para mostrar este
hecho, indica que en el Estado de excepción se suspende el Estado de derecho por una grave situación de
crisis. Por ejemplo, en la República romana había una institución, la dictadura, que dejaba temporalmente
todas las leyes e instituciones en suspenso por la gravedad de la situación, en el momento de la guerra contra
Cartago.
Pero aun el Estado de excepción puede ser dejado en suspenso. En 2001 Fernando de la Rúa decretó en
Argentina el Estado de excepción para superar la crisis de la ocupación de las calles de Buenos Aires por el
pueblo. Pero el pueblo no aceptó el Estado de excepción y se declaró en Estado de rebelión; suspendiendo de
hecho el Estado de excepción y bajo el lema ¡Qué se vayan todos! produjo la caída del presidente. En este
último caso, y como la Constitución explícitamente lo proclama, la última instancia del poder político tiene su
sede en la comunidad política misma, en el pueblo.
La legalidad está al servicio del pueblo y no viceversa. Por otra parte, como Dworkin ha enseñado
detenidamente, la ley puede interpretarse de muchas maneras, y por ello un ciudadano justo puede confiar en
las leyes, pero no en la interpretación o aplicación de los jueces. Sócrates enseñó a sus discípulos, Platón entre
ellos, que las leyes de Atenas eran justas, pero los jueces fueron injustos al condenarlo a muerte. No aceptar el
juicio de un juez no es necesariamente ilegal y antinstitucional. Puede significar simplemente que no se acepta
la corrupción del sistema judicial. No hay juicio perfecto ni unívoco. Todo juicio es incierto, de lo contrario se
necesitaría una inteligencia infinita a velocidad infinita (el Hércules de Dworkin, o el argumento de Karl
Popper contra la planificación perfecta).
Además el que actúa contra las leyes o las instituciones injustas puede ser un ciudadano justo. Miguel Hidalgo
se levantó contra la Leyes de las Indias y contra la institución colonial, fue ilegal para los españoles y al
proponerse transformar las instituciones coloniales fue condenado a muerte. ¡Hoy es el héroe fundador de
México! Si hubiera sido obediente a leyes e instituciones injustas hoy seríamos todavía la Nueva España.
Pero, además, legalidad y legitimidad son algo muy diferente. Alguien puede cumplir la ley formalmente,
fríamente, no respetando su espíritu (y aun siendo objetivamente injusto, como en el caso de los jueces de
Sócrates), y por ello podría ser legal, pero, sin embargo, no alcanzaría la legitimidad. El puro cumplimiento de
la ley, la legalidad, no tiene la fuerza de la legitimidad.
La legitimidad exige, más allá de la legalidad, el consenso o la aceptación de los participantes afectados. Para
10
alcanzar un acuerdo válido es necesario que todos los afectados hayan podido participar simétricamente, con
razones y no con violencia, y hayan llegado a aprobar algo que gane la aceptación de todos (o al menos de una
mayoría determinante). Si la aplicación injusta de la ley (por un juez injusto) o una institución que ha perdido
aceptación (por ejemplo el poder del virrey para Hidalgo) se impone a alguien que no ha sido convencido de
que la interpretación de la ley y su aplicación al caso concreto es justa, el tal acto puede denominarse
superficialmente de legal, pero no de legítimo. La legitimidad agrega al cumplimiento objetivo de la ley la
convicción subjetiva a las razones aducidas en su aplicación. Forzar coactivamente una interpretación o una
aplicación dudosa de la ley ante un pueblo no convencido, que no adhiere al consenso que pretende el juez (y
ese pueblo no acepta al juez por razones objetivas que le permiten suponer que se trata de una aplicación
injusta), podrá llenarse la boca de que es legal, que tiene legalidad y que hay que respetar a las instituciones,
siendo que en verdad no puede alcanzar la plenitud de la legitimidad por su inocultable injusticia.
En nuestros tiempos, es un concepto de uso común, sin embargo mas que una concepción el Estado de
Derecho es la forma óptima de todo Estado, donde el poder es del pueblo, quien elige a sus gobernantes para
que lo represente y a través del Estado lograr el ejercicio de los derechos en ella consagrados.
Se caracteriza por asegurar en su Constitución política la protección de los derechos fundamentales de hombre
y la separación de los poderes.
Estos derechos fundamentales del hombre se consideran como inalienables y anteriores al Estado,
conformando así una especie de barrera frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad, la
propiedad y la seguridad del individuo son las ideas básicas en torno a las cuales tales derechos se construyen.
Todos los individuos pertenecientes a este tipo de Estado gozan de libertades civiles, económicas y de
pensamiento y las llamadas libertades−oposición que son aquellas que establecen una especie de freno y que
garantizan al individuo los derechos de discusión y de participación, como lo indican los nuevos derechos y
garantías consagrados en la Constitución Nacional.
Las propiedades "ese derecho inviolable y sagrado", tal como la definió La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre", Por otras parte, la propiedad es el instrumento a través del cual se realiza
adecuadamente la libertad individual.
La seguridad es entendida como la protección que asegura el despliegue de la libertad y de la propiedad. La
necesidad de seguridad sirve de sostén para el desarrollo de la protección jurídica sobre la que se construye la
dogmática del Estado de Derecho.
Antiguamente, luego de años de Monarquía Absoluta, un pensador francés, Montesquieu, sostiene que la
única forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y naturaleza ("Solo el poder detiene al
poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el legislativo, el
ejecutivo y el judicial, que además deben controlarse entre sí.
CONCLUSION
El concepto de Estado ha evolucionado a través de la humanidad y en la medida en que los individuos como
colectivo han buscado los mecanismos de a través de este procurar el bien común.
La relación Estado−Derecho no admite discusión, el Estado debe fundamentarse en los postulados del
Derecho para un ejercicio diáfano y estable, esto va de la mano con la garantía de la independencia de los
poderes, en la medida en que estos respeten los principios establecidos por Montesquieu de la separación de
los mismos.
El Estado debe ser concebido como el monopolio legítimo de la coacción. La legitimidad se sustenta en el
11
Imperio del Derecho cuya edificación se va gestando como consecuencia de un largo proceso de
ensayo−error.
El Estado debe ser sinónimo de justicia y seguridad. Su objetivo es garantizar la convivencia pacífica entre los
individuos.
El Estado es una forma histórica concreta que nace en un momento determinado y que representa una
estructura política. A partir de que un grupo se estabiliza en un territorio constituye una nación y se organiza
jurídicamente se convierte en Estado.
La esencia del estado es garantizar el bien común de los ciudadanos que lo componen y las relaciones con los
demás Estados.
Han existido diferentes concepciones de Estado desde los griegos, cuando platón planteaba su idea de Estado
como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la población y de los gobernantes. Además
tenemos que la forma de Estado que existía antes de la revolución Francesa, absolutista−monárquica, no es la
que existe hoy en día o sea que el Estado ha cambiado y evolucionado.
El advenimiento del Estado de Derecho viene a ser el resultado de numerosos hechos históricos como la
Revolución Francesa, las teorías políticas de Montesquieu (Division de Poderes) y Rosseau, asi como la
independencia de diversos Estados.
La forma en que se reconocen y tutelan los derechos públicos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de
la administración a la ley es lo que se conoce como Estado de Derecho.
El Derecho público es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado
juega un rol preponderante.
Tanto el Estado como el Derecho son representaciones del orden. El derecho es el sistema de producción y
control selectivo, de la autorreflexión de los límites.
El derecho como conjunto de normas que hace posible la coexistencia social regula las relaciones de los
individuos en la sociedad es el elemento que hace posible la solidificación del Estado y la expresión de los
derechos del pueblo a través de un ejercicio diáfano de la autoridad de poder a este concedido.
BIBLIOGRAFÍA
• ANDRADE SÁNCHEZ, Eduardo. Teoría general del Estado. México, Harla, 1996.
• ARNAIZ AMIGO, Aurora. Ciencia del Estado. México, Antigua Librería Robledo.
• HANS KELSEN. Teoría general del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, 1985.
• JELLINEK, Jorge. Teoría general del Estado. Buenos Aires, Argentina, Albatros, 1954.
• PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. México, Porrúa, 1996.
• JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol II, Republica Dominicana, 2000.
Duverger, Maurice. Op. Cit. Pág. 45.
Carro Martínez. Op. Cit. Pág. 62
Biscaretti Di Ruffia, Paolo. Op. Cit. Pág. 177
12