San Martín Castro/Álvarez Dávila Carrión Zenteno, Criminal Compliance _____________________________________________________________________________________ Rece n sió n Andy Carrión Zenteno, Criminal Compliance, de la Ley de EE.UU. de Prácticas Corruptas en el Extranjero, el riesgo de las empresas de acción internacional y la trascendencia de los programas de cumplimiento, Thomson Reuters, Lima, 2015, 155 pp. El libro que se reseña es fruto de la estancia de investigación del autor en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Bonn, Alemania, donde ha tenido la oportunidad de tener arduas y extensas reflexiones en torno a la importancia del criminal compliance y su influencia decisiva en el Derecho penal de la empresa. La temática planteada por el autor – cuyo contenido, como él mismo reconoce, es eminentemente práctico – se extiende a cuatro capítulos. El primero de ellos, dedicado a la recapitulación del origen y de la evolución de la estructura de la Ley de Prácticas Corruptas en el extranjero (FCPA por sus siglas en inglés), el segundo analiza las disposiciones antisoborno, el tercero examina las disposiciones contables y, finalmente, el cuarto estudia el programa de ética y cumplimiento anticorrupción. Los programas de “compliance”, así como los nuevos controles dirigidos a prevenir la criminalidad vinculados con aquellos, constituyen una reacción a los conocidos escándalos en el campo de la criminalidad económica que ocurrieron tanto en los Estados Unidos, como también en Europa. Precisamente, bajo este marco, el autor en el capítulo I ingresa a los antecedentes que motivaron la intervención del Estado a fin de lograr la imposición de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que se inició en los Estados Unidos a partir del escándalo de Watergate. El descubrimiento de aquel problema motivó que una Comisión Especial del Senado Estadounidense iniciara una investigación que detectó un sinnúmero de hechos de corrupción, estafa, espionaje, etc., llevados a cabo tanto por empresarios como por funcionarios estatales. Este antecedente, que a su vez produjo que en paralelo la Comisión de Títulos y Valores de los Estados Unidos (SEC, por sus siglas en inglés) investigue y revele cuantiosos actos ilegales por diferentes empresas listadas en bolsa, determinó el escenario ideal para el nacimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero. Si bien fue positiva la promulgación de una norma que apuntó a combatir los escándalos de corrupción, como precisa el autor, su ámbito objetivo fue aún limitado por cuanto solo entraban en consideración las empresas cuya actividad principal se desarrollaba en el territorio norteamericano y de aquellos ciudadanos y residentes de ese país que laboraban en el tipo de empresas mencionadas. En las líneas posteriores de la obra, el autor proporciona un panorama sobre los cambios más trascendentales que se produjeron luego de la publicación de la Ley de Prácticas Corruptas, y que motivaron que hoy en día la norma tenga un ámbito de aplicación objetiva de mayor amplitud, al punto que actualmente son destinatarios de la norma personas naturales y jurídicas cuya acto corruptor tenga algún tipo de relación con el espacio estadounidense, es decir, tuvo lugar una flexibilización en relación al criterio de competencia territorial, como también, se estableció un concepto amplio de funcionario extranjero, que se extendió a todas aquellas personas que eran miembros o representantes de alguna organización internacional pública. De otro lado, particular importancia tiene la exposición, aunque no extensiva y con el rigor dogmático dado el carácter descriptivo de este capítulo, acerca del desarrollo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; cuestión que es ampliamente debatida aun en aquellos países como el Perú donde se discute legislativamente su inclusión, más allá de las voces a favor o en contra por parte de la dogmática penal local. El leading case New York Central vs. Hudson River Railroad reconoció la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al declarar que éstas podían ser penalmente responsables por las conductas que ejecutaban sus empleados en el marco de una relación laboral y con la exprofesa finalidad de beneficiar a la empresa. Este reconocimiento, por un lado, permitió evitar situaciones de impunidad frente a crímenes económicos que afectasen gravemente la estabilidad de las condiciones económicas del Estado y, por otra parte, a través del recurso de la pena privativa de libertad – como efecto intimidatorio negativo –, se buscó desincentivar la realización de conductas delictivas e impulsar la incorporación de programas de cumplimiento. En el capítulo II el autor brinda una descripción del sentido y el alcance de las disposiciones antisoborno que fueron introducidos por la Ley de Prácticas Corruptas. En el texto se indica con claridad cuáles han sido los fundamentos que han servido a la introducción de criterios normativos y jurisprudenciales que inspiraron la inclusión y mantenimiento de las normas penales que sancionan la conducta criminal de las personas jurídicas. A través de una revisión del texto de la Ley de Prácticas Corruptas se destaca la amplia legitimidad de los tribunales estadounidenses para someter bajo su jurisdicción a personas y a empresas extranjeras, cuyo fundamento reside en la exigencia de una conexión mínimamente física entre las personas naturales y jurídicas con el territorio de los Estados Unidos. En cuanto al ámbito de la noción de funcionario extranjero, a diferencia de lo que sucede en el Perú, donde es posible sancionar a un funcionario de un Estado o funcionario de un organismo internacional público (art. 393-A del Código Penal)1, la Ley (FCPA) no faculta a las autoridades estadounidenses a procesar a funcionarios involucrados en 1 Art. 393-A del Código Penal: “El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o la acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.” _____________________________________________________________________________________ Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 155 San Martín Castro/Álvarez Dávila Carrión Zenteno, Criminal Compliance _____________________________________________________________________________________ casos de corrupción, salvo que el propio funcionario actúe como intermediario del acto corruptor. Sin embargo, la labor de sanción a los propios funcionarios extranjeros ha quedado relegada a la iniciativa de los gobiernos donde se perpetró el delito. En relación a esto último, es de destacar la influencia de la Ley de Prácticas Corruptas en la incorporación en el ordenamiento peruano de los supuestos tanto de soborno activo como pasivo internacional. Por un lado, formó parte de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio2 la incorporación de una norma que permitía la criminalización de actos de corrupción para funcionarios extranjeros. De otra parte, la propia tipificación de la norma reconoce elementos desarrollados tanto por la Ley de Prácticas Corruptas como por las autoridades estadounidenses: se castiga tanto el acto de obtención como de retención de un negocio de manera amplia, siempre que esté vinculado con actividades económicas internacionales – aunque la fuente es la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción. Al igual que lo que sucede en el Código Penal Peruano3, el concepto de funcionario extranjero no se agota en aquellas personas vinculadas al ejercicio de la administración pública. Son comprendidos los empleados del Poder Ejecutivo a nivel nacional, regional o local, los elegidos al Congreso y los propios funcionarios de este poder del Estado, también los miembros de las fuerzas policiales y militares. No es necesario que estos funcionarios tengan un vínculo de dependencia directa con estos organismos gubernamentales, la conexión puede ser tan flexible que resulta suficiente una mera relación laboral indirecta o instrumental. No obstante lo anterior y como expone el autor, la Comisión de Valores y el Departamento de Justicia ha desarrollado este concepto, y ha señalado que son sujetos pasibles de sanción también los empresarios, administradores y otros empleados de empresas en posesión o bajo control estatal, así como también, las empresas privado-estatales. 2 Aprobado por Resolución Legislativa N° 28766 del 29 de junio de 2006. 3 Art. 425 Código Penal Peruano: “Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de igual naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores o depositarios de caudales embargados y depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particular. 5. Los miembros de las fuerzas armadas y Policía nacional. 6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades. 7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.” Por otra parte, de interés especial es el desarrollo de las denominadas “defenses”, que se equiparan a las causas de justificación y exculpación en el sistema europeo continental. Supuestos como los pagos de facilitación, permisión de ley local o pagos razonables o de buena fe son causas que eximen de responsabilidad penal para los funcionarios extranjeros o locales. Sin embargo, su aplicación requiere contar con la opinión del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Dos son los puntos a destacar, primero la verificación a cargo del Departamento de Justicia y, en segundo lugar, el control a cargo de los tribunales de justicia norteamericanos. En el Perú, la Ley 280244, Ley que regula la Gestión de Intereses en la Administración Pública, que es la norma que regula los actos de gestor o de lobby en nuestro país ha establecido las prohibiciones de liberalidades que los funcionarios públicos pueden aceptar. El artículo 17 señala que los funcionarios públicos están prohibidos de aceptar directa o indirectamente cualquier liberalidad de parte de los gestores de intereses o de los terceros en cuya representación actúen. Esta prohibición incluye obsequios, donaciones, servicios gratuitos, ofertas de cargos o empleos y alcanzan al cónyuge del funcionario, así como a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad. Sin embargo, también ha contemplado algunas excepciones, puntualmente en el artículo 18, tales como: contribuciones de origen lícito a favor de las campañas electorales, los legados o donaciones a favor del Estado, los reconocimientos o premios conferidos en concurso o eventos abiertos al público, muestras distribuidas con fines promocionales, etc. Si bien la Ley no lo menciona, habría que considerar el análisis en el caso concreto de cada una de estas circunstancias, pues podrían darse casos de regalos o donaciones escondidas detrás de un acuerdo indebido entre un particular y funcionario. Precisamente, como lo pone de manifiesto el autor, en el caso de los regalos la jurisprudencia estadounidense tiene definido que habría que analizar que no se trate de regalos lujosos o que escondan un agradecimiento por un acto de corrupción. Igualmente, la Ley de Prácticas Corruptas ha abordado las contribuciones de caridad con fines de corrupción y establecido como parámetros objetivos: (i) contabilidad o registro de la donación; (ii) si se trata de dinero se deben imponer medidas que garanticen que los fondos se transfieren por una cuenta válida; (iii) la confirmación de que los compromisos caritativos se cumplen. Estos son elementos que pueden importarse para la resolución de determinadas controversias judiciales. En el capítulo III, el autor pone de manifiesto las disposiciones que exigen que los “issuers” preparen y mantengan libros, registros y cuentas que pongan de manifiesto, en razonable detalle y con exactitud y equidad, las transacciones y disposiciones de activos. Como se indica en el texto, con esta regulación se busca que las personas jurídicas que listan sus acciones en la bolsa de valores contemplen un deber de transparencia y control empresarial a través de un registro detallado de sus operaciones en su contabilidad. Acertadamente, evidencia el autor que la Ley 4 Promulgada el 23 de junio de 2003. _____________________________________________________________________________________ ZIS 2/2016 156 San Martín Castro/Álvarez Dávila Carrión Zenteno, Criminal Compliance _____________________________________________________________________________________ de Prácticas Corruptas divide estas provisiones contables en disposiciones de libros y registros, por un lado, y de control interno, por otro. A diferencia de las disposiciones anticorrupción, son aplicables únicamente éstas a emisores que deben presentar informes periódicos a la Comisión de Valores. Resalta como vital la exigencia de las empresas emisoras de incorporar mecanismos internos de control a fin de detectar en forma temprana las potenciales conductas corruptas o, en su defecto, impedir su realización. De acuerdo a la sección 15 de la Ley de Prácticas Corruptas, la empresa debe desarrollar y mantener un sistema de controles de contabilidad interna suficientes para proporcionar la seguridad razonable de que: (i) las transacciones se ejecuten de conformidad con la autorización general o específica de la administración; (ii) las transacciones se registren según sea necesario para permitir la preparación de estados financieros y para mantener la contabilidad de los activos; (iii) el acceso a los activos se permita solamente de acuerdo con la autorización general o específica de la administración y, (iv) la contabilidad registrada de los activos se compare con los activos existentes a intervalos razonables y se tomen las medidas pertinentes. Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención la flexibilidad promovida por la norma que se verá reflejada en el diseño del programa de cumplimiento, pues éste deberá estructurarse en relación con el nivel de riesgo al que los emisores se vean expuestos, señala el autor. Es patente que frente a una actividad que desempeña un mayor riesgo, se exigirá a los emisores implementar un sistema de cumplimiento mucho más intenso. Por último, en cuanto al ámbito de las sanciones, el texto informa que la contravención dolosa supondrá para la empresa la penalidad máxima de 25 millones de dólares. A los sujetos individuales como funcionarios, directores, accionistas, empleados o agentes de la empresa les corresponderá una sanción de hasta 5 millones de dólares. Civilmente la empresa podrá ser sancionada hasta con 725,000 mil dólares y la persona individual con 150,000 mil dólares. Como consecuencias accesorias, las empresas serán excluidas de contratos estatales y convocatorias de licitaciones en los Estados Unidos. Además, corren el riesgo de perder sus licencias de exportación, su participación en el negocio de títulos valores, etc. Estas medidas, aunque son de carácter administrativo, suponen un medio de disuasión importante de cara a evitar la reiteración en el tiempo de estas conductas, aunque hubiera sido importante conocer cómo poder combatir algunas casos de fraude, en especial, la utilización de terceras personas para conformar empresas con otras razones sociales y conformadas por distintas personas naturales, para lograr evitar cumplir las sanciones impuestas por el Gobierno. Finalmente, en el IV capítulo se realiza el tratamiento del programa de compliance como el componente más importante del sistema de control interno dentro de una persona jurídica. En las regulaciones de las empresas se buscan definir objetivos y valores que deben ser realizados siguiendo determinados procedimientos. Los objetivos a los que apunta un programa de compliance se circunscribe a impedir la comisión de hechos delictivos, especialmente de corrupción, lavado de dinero, delitos ambientales, delitos contables, defraudación tributaria, entre otros. En esta línea de ideas, el incremento de los denominados Códigos Empresariales no solamente es posible verificar en el ámbito de las reglas del Corporate Governance sino también en los demás instrumentos de la ética empresarial y de la dirección de las empresas. En una publicación relacionada a una investigación propiciada por la consultora internacional Pricewaterhouse Coopers, cuyo estudio se realizó en el 2007, se comprobó una creciente implementación de programas contra la criminalidad económica. En el Estudio se entrevistaron a 1,166 empresas alemanas, de las cuales hasta el 87% indicaron haber adoptado previsiones contra la criminalidad económica. ¿Qué revela esto? La importancia y el incremento de los programas de cumplimiento o de compliance es un medio indispensable a utilizar por las personas jurídicas para reducir los riesgos de verse involucrados en una investigación penal y, lo que es peor aún, en una sanción penal a través de un juicio5. Precisamente, a partir del Título II del libro es donde el autor pasará a explicar los componentes que conforman el programa de ética y cumplimiento, que son: (i) determinación de los estándares y procedimientos de cumplimiento, a través de la materialización de códigos de conducta cuyos destinatarios no solo serán los trabajadores, sino también los apoderados, asesores, socios de joint venture, etc.; (ii) supervisión de alto nivel, que impone un deber de aseguramiento en relación a la organización empresarial en la persona de alto nivel; (iii) identificación de riesgos potenciales de infracción jurídica que supone la actividad empresarial; (iv) comunicación y capacitación permanente pues se exige una interiorización de parte de los miembros de la persona jurídica respecto a las conductas prohibitivas en el código de conducta empresarial; (v) incorporación de incentivos y medidas disciplinarias; (vi) debida diligencia a terceros e intermediarios, las empresas deben emprender un escrutinio exhaustivo de la selección y evaluación permanentes de sus proveedores y contratistas, como de sus intermediarios como consultores, abogados, etc.; (vii) fusión y adquisición, donde se debe tener una información respecto a las partes involucradas, para cuyo caso cobrará vital importancia los due diligence a fin de tomar medidas preventivas y correctivas del caso; (viii) actualización constante de los programas de cumplimiento, teniendo en cuenta la globalización y las nuevas formas de criminalidad; y, finalmente, (ix) los reportes confidenciales y la investigación de carácter interno, se exige que las empresas tengan un sistema para recibir denuncias tanto para el 5 Sieber, Programas de “compliance” en el Derecho penal de la empresa, una nueva concepción para controlar la criminalidad económica, en: http://www.defensesociale.org/xvicongreso/usb%20congreso/ 3%C2%AA%20Jornada/03.Panel%2012/P12_Sieber%20Ulri ch%20-%20Que%20son%20los%20Programas%20de%20Co mpliance%20.pdf (revisado el 18 de agosto de 2015). _____________________________________________________________________________________ Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 157 San Martín Castro/Álvarez Dávila Carrión Zenteno, Criminal Compliance _____________________________________________________________________________________ personal interno como de terceros, debiendo velar por su anonimidad y confidencialidad, que merezca el caso. Prof. Dr. César San Martín Castro, Lima Prof. Francisco Álvarez Dávila, Lima _____________________________________________________________________________________ ZIS 2/2016 158