Derecho de información de los accionistas: dónde estamos y hacia

Derecho de información de los accionistas:
dónde estamos y hacia dónde vamos
Aurora Campins Vargas
Blog de Jesús Alfaro Águila-Real, 26/05/2014
De un tiempo a esta parte, hemos asistido a un cambio de orientación jurisprudencial en la
interpretación del derecho de información en materia de cuentas anuales en sociedades
anónimas cerradas. El cambio se ha traducido en un reforzamiento considerable de este
derecho, tanto en su vertiente de derecho de pregunta (o derecho de información en
sentido estricto, regulado en el art. 197 LSC en el que se prevé la facultad de los accionistas
de solicitar informes o aclaraciones acerca de cualquiera de los asuntos comprendidos en el
orden del día) como de acceso documental (regulado en el art. 272.2 LSC conforme al
cual los accionistas tienen derecho a obtener de forma inmediata o gratuita los documentos
que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como, en su caso, el informe de
gestión y el informe del auditor de cuentas). Cinco son, en particular, las sentencias que han
marcado este cambio de orientación. A saber, las SSTS de 21 y 30 de noviembre de 2011,
16 de enero y 13 de junio de 2012 y, por último, confirmando y aclarando esta última
doctrina jurisprudencial, la sentencia del Pleno de TS de 19 de septiembre de 2013. De todas
ellas Jesús Alfaro ha dado cuenta en este blog (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) y de las
primeras me he ocupado en otro lugar.
Muy sintéticamente, las dos premisas básicas sobre las que se construye esta doctrina
jurisprudencial son: de un lado, la consideración del derecho de información como un
derecho autónomo que prima sobre su consideración tradicional como derecho
instrumental, otorgado con la única finalidad de permitir a los accionistas el ejercicio
adecuado y responsable de su derecho de voto en relación a los acuerdos que se van a
someter a aprobación en la junta. De otro, en la necesidad de que, en sociedades de carácter
cerrado, haya que potenciar la transparencia y control de la actuación de administradores
por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad.
Lo anterior lleva al TS a reconocer a los accionistas de sociedades cerradas un derecho a
estar al tanto del detalle de la gestión social, tanto a través del derecho de pregunta,
como del derecho de acceso documental, de tal forma que el primero, aunque formalmente
“no justifique la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones”, permita al accionista
solicitar todas las informaciones o aclaraciones que, conforme a su propio criterio,
estime precisas para controlar las cuentas y la gestión y el segundo, aunque tampoco
sea ilimitado, ampare la petición de documentos contables no previstos en el art.
272.2 LSC (en contra del criterio tradicional de permitir únicamente el acceso a los
documentos que fueran a ser aprobados en la junta general) no siendo precisa una relación
“directa y estrecha” entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día.
En la práctica, esta doctrina se aplica a la práctica totalidad de las sociedades
anónimas excluyendo sólo a las cotizadas en la medida que en su inmensa mayoría
“pese a su estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, en la realidad tiene
características de sociedad cerrada (…), con las consiguientes dificultades reales de los
minoritarios para desinvertir”. En la medida que en las sociedades anónimas no se requiere
un porcentaje mínimo para el ejercicio del derecho de información, ello implica un
reconocimiento de este derecho en sociedades anónimas cerradas, superior, aún, al previsto
legalmente en la LSC para las sociedades limitadas en las que el art. 272.2 LSC reconoce un
derecho a poder examinar toda la contabilidad de la sociedad, incluyendo la documentación
que sirva de soporte para su formulación solo a socios que representen el 5% del capital
social.
Así las cosas, el derecho de información está siendo objeto de nueva regulación. El Proyecto
de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo aprobado en diciembre consejo de ministros el pasado viernes, 23 de mayo,
recoge, de forma casi literal, la propuesta de modificaciones normativas del Informe de la
Comisión de Expertos que se publicó el 14 de octubre de 2013. En materia de información, la
redacción del Proyecto prevé novedades importantes (i) tanto en relación a la información
solicitada antes de la junta, que debe ser atendida por escrito antes de su celebración, (ii)
como respecto de la solicitada durante su celebración que debe responderse verbalmente
durante la junta y que, en determinadas circunstancias, puede contestarse en los siete días
siguientes a su celebración. El nervio común de las novedades está marcado por una
considerable restricción del ejercicio del derecho y de las posibilidades de
impugnación de los socios. El objetivo último que se persigue es asegurar un
ejercicio del derecho conforme a la buena fe y evitar un abuso en su ejercicio.
Así, en relación con la información solicitada antes de la junta, el Proyecto establece una
doble restricción. Desde un punto de vista cuantitativo (y frente a la regulación
actualmente vigente, que permite la impugnación a cualquier accionista) el Proyecto limita la
legitimación activa para impugnar a los socios que “representen, individual o conjuntamente,
al menos el uno por ciento del capital”. El objetivo de la limitación es “minimizar el riesgo del
uso estratégico y oportunista del derecho”. Con todo, sus redactores han tratado de
garantizar que los accionistas que queden debajo de este umbral (o del inferior que, en su
caso, se haya fijado en los estatutos) no queden indefensos y en este sentido el Proyecto les
reconoce, en todo caso, el derecho de proceder contra la sociedad reclamando la
indemnización de los daños y perjuicios que les haya ocasionado el acuerdo impugnable
(redacción propuesta al art. 206 LSC). Desde un punto de vista cualitativo, el Proyecto
establece la improcedencia de la impugnación de acuerdos basada en: “b) la incorrección o
insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho
de información, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para
el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de
cualquiera de los demás derechos de participación. Como puede observarse, la regulación
establece la necesidad de poner en conexión el carácter esencial de la información solicitada
con el sentido del voto y torna a la concepción instrumental del derecho de información en
relación con el derecho de voto. De ahí la improcedencia de la impugnación, con carácter
general, en los casos en los que la información no resulte esencial al voto.
En cuanto a la información solicitada durante la junta la restricción se manifiesta de
forma superlativa toda vez que el Proyecto impide la impugnación de acuerdos por
vulneración del derecho durante su celebración. En concreto, los redactores del Proyecto han
añadido en un apartado 5 al art. 197 LSC en el que se establece que la vulneración del
derecho de información solicitada durante la celebración de la junta “solo facultará al
accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios
que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general”. La
ratio de la prohibición se justifica porque “(…) la experiencia práctica nos enseña que el
ejercicio del derecho de información durante la junta esconde muchas veces propósitos
ajenos a su finalidad y, en ocasiones, se usa de forma abusiva con el propósito de crear
artificialmente un motivo de impugnación”.
Otra de las medidas para tratar de evitar el ejercicio abusivo del derecho de información está
en la previsión de un apartado 6 al art. 197 que dispone lo siguiente: “En el supuesto de
utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los
daños y perjuicios causados”.
Por último, se propone modificar el último inciso del apartado 3 del art. 197 LSC y se
propone eliminar la referencia al presidente, como el titular de la facultad de negar la
información o reducirla a datos compatibles con la tutela del interés social. En su lugar, la
regulación proyectada prevé la obligación de los administradores de proporcionar la
información solicitada antes y durante la celebración de la junta “salvo que esa información
sea innecesaria para la tutela de los intereses del socio, existan razones fundadas para
considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la
sociedad o a las sociedades vinculadas”.
Hasta aquí la regulación proyectada. Como se ve, los redactores del Proyecto apuntan en
una dirección que poco tiene ver con la última interpretación jurisprudencial sobre la
materia. De convertirse definitivamente en Ley, habremos pasado del reforzamiento del
derecho de información consagrado en la última doctrina jurisprudencial basada en la
configuración del derecho de información como un derecho autónomo a una concepción
restrictiva del derecho basada en su carácter instrumental y en una restricción legal en
cuanto a las posibilidades de impugnación de los acuerdos basadas en la vulneración del
derecho de información. La pregunta que nos planteamos y dejamos abierta es en qué
medida esta regulación incidirá en la interpretación de la última jurisprudencia en materia de
derecho de información en sociedades cerradas. En nuestra opinión, dentro de los
nuevos límites legales, pocos cambios esperamos en el caso de tratarse de
sociedades cerradas.