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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
LUCES Y SOMBRAS EN LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA LABORAL PERUANA
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
RESUMEN
EJECUTIVO
José Humberto RUIZ RIQUERO(*)
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El trabajo es parte de la vida diaria de todos y el factor determinante para
alcanzar la dignidad humana, el bienestar y el desarrollo como seres humanos; sin embargo, todavía hay empleadores que, con la finalidad de obtener
mayores ganancias reduciendo costos, se aprovechan de las facilidades de
ocultación de la relación laboral, bajo la apariencia de un contrato civil,
para eludir la protección brindada por el ordenamiento laboral al sujeto que
presta el servicio.
En el presente trabajo de investigación se realiza un análisis del contrato
de trabajo, denominado “contrato de realidad” por el Tribunal Constitucional, que en uso de su función antifraude en los Contratos de Locación
de Servicios; el Principio de la Primacía de la Realidad constituye para el
Derecho Laboral una verdadera protección para el trabajador, a fin de que
este no pueda ser marginado de los hechos mediante la adopción de algunas
figuras jurídicas que disimulan la realidad. Para ello, se debe evaluar si en
los hechos se presentaron en forma alternativa y no concurren: primero, los
elementos típicos del contrato de trabajo, y segundo, alguno de los rasgos
sintomáticos de laboralidad.
I. Hechos materia del caso
Margiory Nancy Loayza aduce que ingresó a
laborar para la empresa Telefónica del Perú
S.A.A. desde el 27 de setiembre de 2001, bajo
un contrato verbal, y que, con fecha 1 de diciembre de 2001, suscribió un Contrato de
Locación de Servicios con plazo de vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2002, labor realizada bajo subordinación y sujeta a un horario, recibiendo por ella una remuneración. Es
despedida el 27 de enero de 2003 de manera verbal y arbitraria. Ella alega vulneración
de su derecho constitucional al trabajo. Ante
esta situación Margiory interpone una acción
de amparo con la pretensión de que se deje sin
efecto legal el despido de que ha sido objeto el
(*) Abogado por la Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo”, Chiclayo - Perú. Asistente Académico del Centro para
la Investigación y Mejora de la Calidad en el Servicio de la Administración de Justicia (CIDAJ-USAT). Miembro Activo de
la Clínica Jurídica Especializada en Derecho Penal y Procesal Penal USAT. Asociado Pleno Adherido a la Asociación Jurídica “Erga Omnes”. SECIGRA Derecho 2012 (Servicio Civil de Graduandos), que dirige el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Minjus a través de la Dirección Nacional de Justicia, asignado en la Unidad Receptora de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque para desempeñar actividades jurídicas y complementarias en la Sala Especializada en Derecho
Constitucional.
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
27 de enero de 2003, y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto habitual de labores y que se le paguen las remuneraciones dejadas de
percibir.
La empresa demandada responde dicha pretensión explicando que no
existe vulneración a dicho derecho,
debido a que la relación existente no
es una relación laboral, sino una relación nacida de un Contrato de Locación de Servicios, y que no existe
despido arbitrario, pues solo se trata del vencimiento del plazo de dicho
Contrato de Locación de Servicios.
Una vez expuestos los hechos y argumentos, que fueron materia del análisis de parte del Tribunal Constitucional, se verificará si aquellos, de
acuerdo con lo expuesto en la doctrina y jurisprudencia, bastan para determinar si nos encontramos ante un
contrato de trabajo, o por el contrario, ante un Contrato de Locación de
Servicios.
II.Introducción
La crisis económica y necesidad de
reducir costos laborales, la flexibilidad y desregulación legal, la falta de
adecuación de los agentes laborales a
los nuevos cambios sociales y económicos, el fenómeno de individualización de las relaciones laborales, la
promoción del Estado de figuras no
laborales, formación laboral juvenil,
tercerización, así como una deficiente fiscalización estatal, entre otros;
crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado
utilicen contratos civiles –especialmente el de locación de servicios–
que ocultan una auténtica relación
laboral. En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas del Derecho Laboral, el principio
de primacía de la realidad, de enorme
arraigo en la jurisprudencia y los órganos administrativos nacionales(1).
En nuestro ordenamiento jurídico existen dos formas contractuales cuyo objeto es la prestación de
servicios en el ámbito privado. Tenemos así, por un lado, al Contrato de
Locación de Servicios, regulado en
el Código Civil de 1984 en sus artículos 1764 y ss., y por otro lado, al
Contrato de Trabajo, regulado en la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo
N° 728 en sus artículos 4 y ss. (En
adelante LPCL).
A pesar de esa similitud, en lo que
respecta al objeto de ambos contratos, aquellos tienen características
propias, las cuales nos permitirán diferenciarlos. Respecto al Contrato
de Locación de Servicios, se puede
mencionar que se trata de una institución jurídica del ámbito civil que
responde a una singularidad propia,
consistente en que ambas partes se
presentan al momento de la celebración en condiciones similares, en la
que ninguna de ellas es superior. Basándose en esa igualdad se permite
que la autonomía de la voluntad, de
modo amplio, sea la base fundamental del contrato, y es en base a aquella
que las partes contractuales llegan a
un acuerdo respecto de todos los elementos del contrato.
A diferencia de lo anterior, en el
Contrato de Trabajo, las partes no
se encuentran en condiciones similares al momento de celebrar el contrato, donde es el empleador que se
encuentra en una posición superior,
sea por su mayor poder económico u
otras circunstancias. Es por ello, que
en estos casos, la autonomía, si bien
también es la base fundamental, va
a estar limitada respecto de algunos
temas, por ejemplo, irrenunciabilidad de derechos, jornada y horario
de trabajo, entre otros, aplicándose
en su lugar lo regulado en la legislación laboral.
Aparte de la diferencia, en la que se
presentan las partes al momento de
la celebración del contrato, existen
otras diferencias respecto de los contratos entre sí, pues mientras que en
el contrato civil la prestación del servicio se realiza de manera autónoma,
originándose por ella una retribución
para el locador, en el Contrato de
Trabajo la prestación de servicios se
realiza de manera subordinada, originándose por ella una remuneración
para el trabajador.
Si bien se puede decir que teóricamente el Contrato de Locación de
Servicios y el Contrato de Trabajo
se distinguen claramente, esto no ha
evitado, que en la realidad, se celebren Contratos de Locación de Servicios en situaciones donde debió celebrarse un Contrato de Trabajo. Es
decir, una utilización propia del ámbito del Derecho Civil volcada a la
del Derecho Laboral(2), conllevando un atentando contra los derechos
que el Contrato de Trabajo atribuye al trabajador. Esto es, el Contrato
de Locación de Servicios ha venido
siendo utilizado como instrumento por el cual, como se dice comúnmente, el empleador intenta sacarle
la vuelta a la ley.
Una situación que ha sido analizada por el Tribunal Constitucional en
varias oportunidades, siendo objeto de estudio para este trabajo uno
de sus pronunciamientos, el contenido en el Exp. N° 2371-2004-AA/
TC, que consideró que en realidad
la relación existente no era una relación surgida de un Contrato de
Locación de Servicios, sino que se
trata de una relación laboral, debido a que las características eran las
propias de un Contrato de Trabajo, pues existía prestación personal,
(1) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho laboral. Editorial Gaceta Jurídica,
Perú, 2005, p. 80.
(2) El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones entre el empleador y sus trabajadores, las asociaciones sindicales y el Estado. El Derecho del Trabajo
se encarga de normar la actividad humana, lícita, prestada por un trabajador en relación de dependencia a un empleador (persona física o jurídica) a cambio de una contraprestación principal. Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo, 2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007, pp. 15-16.
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SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
subordinación y lo que en realidad
se debía no era una retribución sino
una remuneración. En razón de ello,
aplicó el principio de primacía de la
realidad, el cual obliga al empleador a reconocer la relación laboral
y otorgar los derechos, provenientes
de aquella, al trabajador.
El estudio de este pronunciamiento
nos permitirá determinar si la utilización del Contrato de Locación de
Servicios fue correcta o si el Tribunal Constitucional, producto de una
protección desmedida del trabajador,
se equivocó en su decisión. Es decir
si la aplicación del principio de primacía de realidad no fue la debida.
Esto último se realizará analizando
los hechos del caso, y cómo se probó la existencia de los elementos del
Contrato de Trabajo.
En definitiva, el trabajo de analizar
la presente Sentencia busca que las
personas puedan identificar si una
relación cumple con las características de un Contrato de Locación de
Servicios o de un Contrato de Trabajo en un caso concreto sin importar el tipo de contrato que se haya
celebrado.
III.Generalidades
Como antecedente histórico del Contrato de Locación de Servicios se encuentra la figura romana de la locatio
conductio, figura que hacía referencia al contrato de arrendamiento, el
cual era entendido de manera amplia,
en ese entonces, como el “contrato
por el cual una persona se compromete a procurarle el goce temporal de una cosa, o a ejecutar por ella
cierto trabajo, mediante una remuneración en dinero, llamada merces”(3).
Como se puede notar, el Contrato de
Locación de Servicio en el Derecho
Romano estaba comprendido dentro
del contrato de arrendamiento. Esta
misma concepción fue recogida en
el Código Civil de 1936, en su artículo 1490: “contrato por medio del
cual una persona cede a otra el uso
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de alguna cosa, o se obliga a prestarle su servicio o trabajo personal, durante un plazo y por cierta renta convenida”. Por su parte el Código Civil
de 1984 en su artículo 1764, corrigió
esa confusión.
Ahora, también como antecedente histórico del Contrato de Trabajo se puede mencionar la misma figura romana, debido a que tanto el
Contrato de Locación de Servicios y
el Contrato de Trabajo tienen en común la prestación de servicios a favor de otro y la retribución (remuneración) como contraprestación. Sin
embargo, la aparición del Contrato
de Trabajo, como figura distinta, se
debió a una serie de cambios, como
el establecimiento de características
(subordinación) y principios propios, lo cual permitió percatarse que
nos encontrábamos ante un supuesto
que escapaba de la regulación civil.
Se trata así, de la situación, que permitiría el nacimiento del Derecho
Laboral, cuya característica principal es su carácter protector del trabajador, en virtud de la desigualdad
en la que se presentaba ante el empleador, buscando así que se respete su dignidad humana, y sancionando las situaciones que vulneren sus
derechos(4).
Surgiendo esta nueva rama del Derecho – carácter laboral–, cuyo objeto
de regulación es el Contrato de Trabajo, los derechos y las obligaciones
que surgen de este; es necesario mencionar como ha sido definido aquel,
y cómo se diferencia del Contrato de
Locación de Servicios.
IV.Contrato de trabajo y contrato de locación de servicio: sus connotaciones
El Contrato de Trabajo se encuentra
regulado en el artículo 4 de la LPCL,
el cual establece lo siguiente: “en
toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado”(5). El
Tribunal Constitucional (en adelante
TC), ha tenido la oportunidad de referirse al Contrato de Trabajo en diferentes sentencias conceptuándolo de la siguiente forma: “el contrato
de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se
obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un
horario de trabajo”(6).
Con este contrato laboral, se permite realizar un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios
personales, por el cual aquel se compromete y ofrece su fuerza de trabajo a través de la realización de actos,
la ejecución de obras o la prestación
de servicios a favor del empleador
de forma subordinada bajo una relación de interés –servicios subordinados por otra persona–, a cambio de
un remuneración y por un plazo determinado o indeterminado(7). Cabe
resaltar que la determinación de la
aplicación de los elementos esenciales del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra
(3) Definición ofrecida por Petit, citado por BELTRÁN PACHECO, Jorge. “Contratos Nominados: Locación de Servicios. Definición”. En: Código Civil Comentado: comentan 209 especialistas en las
diversas materias del Derecho Civil, 2ª Edición, Tomo IX, Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 122.
(4) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, editorial Tecnos, 2008, pp. 51-69.
(5) En concordancia con los artículos 11, 12 y 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 728.
(6) STC Exp. N° 3012-2004-AA/TC, del 23 de junio de 2005, Fundamento. Diálogo con la Jurisprudencia, Número 117, Lima, Gaceta Jurídica, Junio 2008, p. 316.
(7) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho
Laboral. Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 68.
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
estipulación que establezcan las partes. Así, se estableció en la Casación
476-2005-Lima(8): “si se acredita que
entre las partes existió un contrato de
trabajo, se enerva así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de
locación de servicios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece
que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos
contractuales no puedan ser modificados por las leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición debe interpretarse en forma
sistemática y en concordancia con el
artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la
contratación con fines lícitos, siempre que no contravenga las leyes de
orden público”.
El TC también define al contrato de
trabajo como un Contrato de Realidad: “el contrato de trabajo constituye un contrato de realidad, esto quiere decir, que se tipifica por la forma y
las condiciones bajo las cuales se ha
prestado el servicio, con prescindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación es decir que habiendo contradicción entre
la verdad real y la verdad formal, el
juez debe preferir la primera”(9). Por
lo tanto, la presunción de existencia
de un contrato es por tiempo indeterminado (presunción iuris tantum).
Para Sanguineti Raymond, un Contrato de Locación de Servicios “ha
venido operando como mero negocio jurídico de cobertura para quienes pretenden evitar la aplicación del
Derecho Laboral a ciertas actividades que se desarrollan con grados de
independencia organizativa o técnica
superiores a los normales u ordinarios (…) pareciendo la subordinación
disimulada por un manto aparente de autonomía, como ejecuciones
de obra en las que el resultado debido no se aprecia con suficiente nitidez”(10). Consecuentemente, un Contrato de Locación de Servicio viene
usado como instrumento de evasión
de la legislación laboral y para abarcar pocos costos laborales conforme
lo podemos apreciar en las sentencias reseñadas, en virtud de que cualquier actividad realizada por un trabajador puede quedar excluida del
Derecho Laboral al amparo del mencionado contrato civil y las dificultades probatorias que entraña muchas
veces probar la subordinación(11).
El empleador con la finalidad de no
reconocer los derechos laborales a
sus trabajadores ha venido utilizando, en lugar del Contrato de Trabajo,
entre otros contratos civiles, al Contrato de Locación de Servicios, el
cual ha sido definido, de acuerdo a lo
expuesto en el Código Civil de 1984,
en su artículo 1764, como aquel contrato por medio del cual “el locador
se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución”. De la literalidad de este artículo, se puede afirmar que la actividad a realizarse “no” se encuentra
sujeta a la fiscalización de parte del
locatario, sino que es una actividad
realizada de manera “independiente”. De esta manera, la indebida utilización de los contratos de locación
de servicios ha significado su desnaturalización, puesto que, si se determina la presencia conjunta de una
prestación personal, subordinada y
remunerada, características propias
del Contrato de Trabajo, se estará
ante una relación laboral.
Para Beltrán Pacheco, la diferencia
entre la Locación de Servicios y el
Contrato de Trabajo, afirmando la
necesidad de la “autonomía contractual”, es la prestación de servicios
del primero de los contratos mencionados. Dicha autonomía se expresa en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del
servicio, siempre que actúe de modo
diligente y en la búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. Si bien
es cierto el acreedor puede dar indicaciones o exteriorizar condiciones,
estas podrán ser evaluadas por el sujeto del deudor a partir de sus conocimientos y cumplidas o no, según sea
el caso. No se puede confundir el poder de dirección del acreedor en una
relación laboral (donde el empleador
es quien determina cómo se usará la
energía laboral puesta a disposición
del trabajador), con el interés manifiesto del acreedor de un Contrato de
Locación de Servicios(12).
(8) CAS. N° 476-2005, del 16 de agosto de 2005, Fundamento. Soluciones Laborales, Número 16, Lima,
Gaceta Jurídica, 2009, p. 312.
(9) STC Exp. N° 3824-2002-AA/TC, del 12 de marzo de 2007, Fundamento. Diálogo con la Jurisprudencia, Número 117, Lima, Gaceta Jurídica, junio 2007, p. 241.
(10)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de Locación de servicios. 2ª Edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2000, p. 15.
(11)En nuestra jurisprudencia constitucional laboral, manifiesta que “en el caso de autos, si bien ambas
partes aceptan que originalmente el demandante suscribió un contrato de locación de servicios, se
debe tener en consideración que el actor ha acreditado haber desempeñado labores de carácter subordinado como profesor de niños de la calle, tal como se desprende de documentos (…). Los recibos
por honorarios profesionales demuestran que el actor percibió en forma permanente un ingreso de la
parte demandada, siendo el caso que el hecho que estos no hayan cumplido los requisitos exigidos
por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, en nada desvirtúa el carácter laboral
de la relación existente resultaría atentatorio contra los principios de primacía de la realidad e irrenunciabilidad de derechos (…), de acuerdo con el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo el magistrado laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por
la Constitución y la ley, por lo que este colegiado, aplicando el principio de primacía de la realidad,
desestima aceptar la existencia de un contrato de locación de servicios y, por el contrario, aplicando
el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, reconoce que ha existido un contrato de trabajo”. STC Exp. N° 72392-2006-B.E.
(S), del 23 de abril de 2006, Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
(12)Cfr. BELTRÁN PACHECO, Jorge. “Contratos Nominados: Locación de Servicios. Definición”. En:
Código Civil Comentado: comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil,
2ª edición, Tomo IX, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 120.
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SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Sobre la definición del Contrato de
Trabajo, si bien existe una serie de
definiciones sobre cómo debe ser entendido, solo utilizaremos algunas de
ellas(13). Así se puede mencionar que
se trata de un “convenio mediante el
cual una persona física (el trabajador) se obliga a poner a disposición
y, consecuentemente, subordinar su
propia y personal energía de trabajo
(su actividad) a la voluntad y fines de
otra física o jurídica”(14).
Otra definición expone que el “contrato de trabajo supone la existencia
de un acuerdo de voluntades por la
cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios de forma renumerada (el trabajador) y la otra al
pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)”(15).
En términos sencillos, el Contrato
de Trabajo se puede definir como un
“negocio jurídico” por el cual un trabajador presta servicios personales
por cuenta ajena en una relación de
subordinación a cambio de una remuneración(16). De esta manera, no
cabe más que “no dar el brazo a torcer”, respecto a la situación objetiva
de la relación laboral –que integran
principios, instituciones y normas–,
que implicaría un acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador
para intercambiar trabajo subordinado por una retribución económica
(remuneración)(17).
Así, de la lectura de las anteriores
definiciones, se puede determinar
que para que un contrato pueda ser
calificado como un acuerdo en el que
subyace una relación jurídico-laboral, requerirá que las partes se presenten en determinadas posiciones
–empleador y trabajador–, además,
requerirá la presencia conjunta de
tres elementos: la prestación personal, subordinación y remuneración.
Ahora, respecto al caso, doña Margiory Nancy Loayza Calderón aduce
que ingresó a laborar para la empresa
demandada desde el 27 de setiembre
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de 2001, bajo un contrato verbal, y
que, con fecha 1 de diciembre de
2001, suscribió un Contrato de Locación de Servicios con plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002.
Es decir, reafirmando que doña Margiory ha reconocido que el contrato
que celebró fue un Contrato de Locación de Servicios, cuyo plazo es de
un año. Lo cual en primer lugar, nos
permite afirmar que ella realizó determinadas funciones a favor de la
empresa Telefónica del Perú S.A.A.,
producto de un acuerdo de voluntades, con lo cual queda confirmada la
existencia de una relación contractual, quedando a determinar si ella es
de naturaleza laboral o de locación
de servicios.
V. Situación jurídica laboral
de las partes
De acuerdo al caso planteado, al haberse celebrado un Contrato de Locación de Servicios doña Margiory
Nancy Loayza Calderón tiene la posición de locadora, mientras que la
empresa Telefónica del Perú S.A.A.,
tiene la posición de comitente. Veamos ahora, si sus posiciones concuerdan con los requisitos para ser
locador (a) y comitente.
Respecto al Contrato de Locación de
Servicios las partes son denominadas locador (quien presta sus servicios) y comitente (a favor de quien
se prestaran los servicios). Solo podrá ocupar la posición de locador
una persona física, mientras que el
comitente podrá ser una persona física o natural.
En el Contrato de Trabajo, las partes
son denominadas empleador y trabajador. Respecto del primero, al igual
que en el Contrato de Locación de
Servicios, solo podrá ocupar esta posición una persona física. Dicho esto
se podrá descartar la posibilidad de
que una persona jurídica pueda ocupar tal posición, en razón a que no
podría cumplir con uno de los tres
elementos exigidos como es el de la
prestación personal. En otros términos la persona física en la posición
de “trabajador ofrece su personal actividad al empleador e ingresa al servicio de este en atención a sus cualidades o aptitudes individuales”(18),
lo cual no puede ser cumplido por
una ficción jurídica, puesto que “una
persona jurídica no puede dar energías de trabajo”(19). Es por esto que,
además, se justifica la imposibilidad
que tiene el trabajador de ceder su
posición.
Una cuestión, común, respecto del
trabajador es determinar desde qué
momento una persona física se encuentra en la posición de trabajador. Al respecto se ha expresado que
“desde el punto de vista jurídico, no
es una realidad antecedente a la celebración del contrato ni deriva de
un estatus permanente, sino que se la
adquiere al convertirse en sujeto del
trabajo, en tanto se celebre un convenio que reúna los elementos constitutivos de este”(20). De lo escrito
se puede afirmar que será desde el
(13)Esto por considerar que su mención permite identificar cuáles son los elementos característicos de un
contrato de trabajo.
(14)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, p. 103.
(15)TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
p. 92.
(16)Cfr. Ibíd., p. 93.
(17)ANGULO JUGO, José. “El trabajo y la relación laboral” (análisis especializado). En: Revista RAE
Jurisprudencia Laboral. Ediciones Caballero Bustamante, Año II, N° 14, Lima, agosto 2009, p. 407.
(18)ÁGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “El principio de primacía de la realidad a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Los principios laborales en la Jurisprudencia Constitucional. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2010, p. 61.
(19)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, p. 105.
(20)Ídem.
SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
momento de la celebración del contrato en que una persona física se encuentra en la posición de trabajador,
antes de aquel momento el Derecho
Laboral solo protegerá su derecho de
acceder a un trabajo.
Respecto del empleador, de la definición expuesta, se puede establecer que esta posición podrá ser asumida, bien por una persona física o
por una jurídica, quien en razón del
Contrato de Trabajo adquiere el derecho a la prestación de servicios
de parte del trabajador y se obliga
a realizar, como contraprestación de
tales servicios, el pago de una remuneración. Sin embargo, y ya no
por contrato celebrado, el empleador cuenta con una serie de facultades como son la facultad directriz,
organizadora y sancionadora, las
cuales le son otorgadas por el derecho constitucional a la libertad de
empresa.
Respecto a la cuestión sobre desde
qué momento una persona asume la
posición de empleador, la respuesta
es la misma que se expuso en el caso
del trabajador, es decir, será solo desde el momento de la celebración del
contrato. Negándose así, que tal posición sea obtenida de un “estatus anterior o de una función social o económica específica de quien requiere
los servicios”(21).
Si bien es cierto que la mayoría de
contratos de trabajo se realizan en las
empresas, cabe hacer una aclaración
sobre la posición de empleador, es
que la persona física o jurídica no necesariamente va a ser un empresario,
sino que también puede ser empleador un no empresario, como ejemplo,
está aquel padre de familia en relación a su personal de servicio doméstico. Una aclaración expuesta por la
doctrina ya desde los años cincuenta del siglo anterior, así tenemos lo
expuesto por Messineo, para quien la
“condición de empleador puede no
depender del ejercicio de una actividad sino de necesidades directas del
dador del trabajo”(22).
Una vez realizado un estudio sobre
las posiciones que ocupan las partes, tanto en el Contrato de Locación
de Servicios y el Contrato de Trabajo, se puede afirmar que, hasta ahora, el Contrato de Locación de Servicios celebrado es el debido. Esto
pues, solo podrá ser locador(a) una
persona física, y en este caso es doña
Margiory Nancy Loayza Calderón,
mientras que la posición de comitente bien puede ser una persona física
o jurídica, y en el caso se trata de la
empresa Telefónica del Perú S.A.A.,
quien tiene la posición de comitente.
Realizado un estudio sobre las partes contractuales en los distintos contratos, es momento de realizar un estudio de los elementos esenciales de
todo Contrato de Trabajo: prestación
personal, subordinación y remuneración, y establecer, a través de ellos,
su diferencia con el Contrato de Locación de Servicios.
De esta manera, la presencia de estos elementos en una relación laboral
determinada cumple una doble función(24): en primer lugar, para presumir que estamos ante un vínculo de
naturaleza laboral; en segundo lugar, para que la legislación otorgue
su protección o gradúe sus beneficios. En nuestro ordenamiento se
presume, salvo prueba en contrario,
que en toda prestación de servicios
remunerados y subordinados, existe
un Contrato de Trabajo indeterminado, el cual no se encuentra sujeto a
formalidades, por lo que su celebración podrá realizarse por escrito o en
forma verbal(25). En tal sentido, iniciamos un análisis pormenorizado de
cada uno de estos elementos típicos.
a. Prestación personal
En relación a este primer elemento, es necesario partir mencionando que se trata de una obligación
del trabajador surgida, como ya
se explicó, de la celebración del
Contrato de Trabajo. Una obligación que se materializa con la
puesta a disposición que hace el
trabajador de sus servicios al empleador. Como se puede notar, el
elemento de prestación personal
significa para el empleador el derecho que adquiere, y para el trabador la obligación que asume.
Tal como se dijo anteriormente,
este elemento solo es realizable
por una persona física, ahora en
la relación laboral, lo importante de la prestación personal, no
es la obtención de los resultados,
sino su prestación por sí misma.
Es decir para determinar la existencia de una relación laboral no
se debe esperar los resultados de
VI.Elementos esenciales del
contrato de trabajo
Los elementos típicos del Contrato de Trabajo, como ya se ha mencionado, sumado al hecho que las
labores prestadas constituyen actividades propias de la empresa empleadora, determinan, en primer lugar, la
existencia de un Contrato de Trabajo
a plazo indeterminado y, en segundo
lugar, que en dicha relación laboral,
necesariamente, debe existir causalidad para su extensión(23). La existencia de estos elementos esenciales que
caracterizan al contrato de trabajo,
radica en el hecho que se reflejen en
la realidad. De no presentarse estos
elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo.
(21)Ibíd., p. 106.
(22)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p.106.
(23)STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, del 14 de setiembre del 2005, Fundamento. En: Diálogo con la
Jurisprudencia, N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, p. 251.
(24)Cfr. ANACLETO GUERRERO, Víctor. “Los principios del Derecho del Trabajo”. En: Revista Jus
Doctrina & Práctica. Editorial Grijley, N° 12, Lima, diciembre 2007, p. 308; Cfr. CASTILLO GUZMÁN, Jorge; ABAL ABARCA, Jaime; SÁNCHEZ EDWARDS, Susana. Compendio de Derecho Individual del Trabajo. 4ª edición, Editorial Tinco S.A., Lima, 2007, p. 53.
105
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
la actividad realizada, sino que
es la realización de dicha actividad la obligación que surge para
el trabajador. Dicho en otros términos “el trabajador promete ya
no un resultado, sino su fuerza de trabajo (…). Es lógico que
esa fuerza de trabajo se oriente
a menudo hacia la obtención de
un resultado. Pero este último ha
de alcanzarse según las directivas o las órdenes del empleador,
(…) sobre el empleador o principal recae en definitiva, la responsabilidad del resultado (…)”(26).
De este modo, se puede afirmar
que el responsable de los resultados de la actividad realizada por
el trabajador, será el empleador,
y lo será en virtud de las facultades, mencionadas anteriormente,
como la facultad directriz(27). Es
así que si el resultado de la actividad no es el esperado, no será
responsabilidad del trabajador
sino del empleador por sus equívocas o insuficientes decisiones.
Para agregar, se puede decir que
es el empleador quien se obliga
con un tercero por los resultados,
y no el trabajador.
Para Sanguineti Raymond, la
prestación de servicios personales es: “la obligación del trabajador de poner a disposición del
empleador su propia actividad laborativa la cual es indispensable
de su personalidad, y no un resultado de su aplicación que se independice de la misma”(28). Es decir,
la prestación de servicios que fluye de un Contrato de Trabajo es
personal –intuito personae– y no
puede ser delegada a un tercero.
Los servicios que presta el trabajador son directos y concretos no
existiendo la posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros, salvo el caso del trabajo
familiar.
Un tema que no es muy mencionado, pero sin duda de suma importancia, es la “característica de
especificidad” de este elemento.
106
Es decir no se podría tratar de un
Contrato de Trabajo, aquel en el
cual no se determina en qué consistirá la actividad a realizar por
parte del trabajador, sino que por
el contrario se haga una mención genérica e indeterminada
de la misma. Es por ello que al
momento de la celebración del
Contrato de Trabajo la actividad
a ser realizada debe ser específica, con lo cual se evitará que
un empleador contrate a un trabajador para la realización de actividades que deberían ser remuneradas con un mayor monto o a
ser obligado a realizar actividades para las cuales no es apto.
Por tal razón, esta determinación
de actividades conlleva la constitución de la categoría profesional
del trabajador, permitiéndose así,
determinar si el trabajador es calificado como trabajador de confianza, de dirección, etc.(29).
Con relación al caso, doña Margiory afirma haber realizado la
prestación de manera personal, la
cual consistía en ser representante comercial del servicio de Telefónica de larga distancia, lo cual
ha quedado ratificado por el Acta
de Visita de Inspección Especial, que se realizó el 30 de enero de 2003, en la que se constata
que la recurrente empezó a laborar para la emplazada a partir del
1 de diciembre de 2001, como
representante comercial del servicio de Telefónica de larga distancia, con un horario de trabajo
de lunes a viernes de 9:00 a.m. a
6:30 p.m. Por todo ello se puede
afirmar que, en el caso, se cumple este elemento, sin embargo, como aquel se presenta tanto en el Contrato de Locación de
Servicios como en el Contrato de
Trabajo, aún no podemos establecer que haya una desnaturalización de Contrato de Locación
de Servicios que se celebró.
b.Remuneración
El Contrato de Trabajo al ser
uno por cuenta ajena, el trabajador (deudor del servicio) ofrece
su trabajo a un tercero (trabajador), quien a cambio de esa puesta a disposición está obligado al
pago de una retribución, la cual
se denomina remuneración, que
consiste –según el artículo 6 de
la LPCL–(30) “en el íntegro de lo
que el trabajador recibe por sus
servicios prestados”, y que además por ser un contrato de tracto
sucesivo, la remuneración no se
agota en el primer pago, sino que
se mantiene en el tiempo. Tal definición es aceptada por la doctrina, la cual hace una mención de
la definición legal, exponiéndola
como el íntegro de lo que el empleador paga al trabajador como
contraprestación de sus servicios,
en dinero o en especie(31).
(25)Todo lo dicho de acuerdo a lo expresado al artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
(26)SPOTA, autor citado por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 107.
(27)Entre otras facultades que le son reconocidas en el artículo 9 de la ley de productividad y competitividad laboral: Artículo 9.- “(...) tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar
las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los
límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (…)”.
(28)SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. “El derecho del trabajo como categoría histórica”. En:
Revista Ius Et Veritas. N° 12, Editorial Ius Et Veritas, Lima, 1996, p. 424.
(29)Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 109.
(30)Artículo 6.- “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre
que sean de su libre disposición (…)”.
(31)Cfr. CASTILLO GUZMÁN, Jorge; ABAL ABARCA, Jaime; SÁNCHEZ EDWARDS, Susana.
Ob. cit., p. 53.
SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
percibía era remuneración. Si
bien esta afirmación no ha sido
objetada por la empresa, no basta, a pesar que también se cumple
con el primer elemento, “para”
determinar si el Contrato de Locación de Servicios se ha desnaturalizado. Por ello, hasta ahora,
la empresa seguiría teniendo la
razón cuando afirma que la relación existente fue originada por
la celebración de un Contrato de
Locación de Servicios, y que, debido a que se venció el plazo, terminó dicha relación, y que no
se trata de un despido arbitrario
como alega la señora.
Para el Tribunal Constitucional
peruano, “la remuneración es la
obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación, generalmente en dinero,
por la actividad de este que pone
a su disposición”(32), es también
la retribución que recibe el trabajador de parte del empleador a
cambio de su trabajo. Es el principal derecho del trabajador surgido de la relación laboral, de
allí que se diga que tiene carácter
contraprestativo, en cuanto constituye una retribución por el trabajador brindado(33).
Ahora, este elemento es entendido como uno esencial del Contrato de Trabajo, el cual debe ser
determinado al momento de la
celebración del contrato, no pudiendo ser modificado unilateralmente por el empleador. A esto
habría que agregar, que el legislador, en cumplimiento del mandato constitucional(34), debe establecer mínimos legales, que deberán
ser cumplidos por los empleadores, sin posibilidad de que se
pague un monto menor al establecido, así sea con acuerdo del
trabajador, esto pues se trata de
una norma imperativa.
Una situación que no ocurre en el
Contrato de Locación de Servicios, en el cual la retribución no
se encuentra sujeta a un mínimo,
además, que en el supuesto de no
haberse determinado aquella en
el contrato se aplicará lo dispuesto en el artículo 1767 del Código
Civil: “si no se hubiera establecido la retribución del locador y no
puede determinarse por las tarifas profesionales o los usos, será
fijada en relación a calidad, entidad y demás circunstancias de los
servicios prestados”.
Si bien del caso analizado, no se
hace mención de cuánto era el
monto que percibía doña Margiory, como contraprestación a
su labor, ha afirmado que lo que
c.Subordinación
Elemento regulado en el artículo
9 de la LPCL: “por la subordinación, el trabajador presta sus
servicios bajo dirección de su
empleador (…)”. Este elemento
es entendido como un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo(35), en virtud del
cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el
poder de conducirla (por una parte se puede encontrar la sujeción
y por otro el poder de dirección,
que implica el poder dirigir, fiscalizar y sancionar la actividad que
está desarrollando el trabajador).
Contrariamente a lo anterior, en
el Contrato de Locación de Servicios la prestación de servicios no
se realiza de manera subordinada, esto es bajo la dirección del
comitente, sino que se realiza de
manera independiente, no estando obligado el locador de rendir
cuenta por el ejercicio de su prestación sino por su resultado.
Para la mayoría de tratadistas el
elemento de la subordinación es
el más importante para diferenciar entre un Contrato de Locación de Servicios y un Contrato
de Trabajo, sin embargo, también
han aceptado, que en algunos casos, este elemento no es muy fácil de ser comprobado, es por ello
que se han determinado una serie
de elementos(36), cuya conjunción
permitirá concluir su existencia:
• Cuando la empresa incorpora personal bajo la contratación de servicios para puestos de trabajo esencialmente
subordinados.
• Cuando el locador presta sus
servicios de manera permanente en el centro de trabajo.
• Cuando el locador presta
servicios a favor de una única
empresa.
• Cuando es la empresa quien
proporciona las herramientas de trabajo al locador de
servicios.
• Cuando el locador de servicios es sancionado en caso
de incumplimiento de sus
funciones.
(32)STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, del 14 de setiembre de 2005, Fundamento. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, p. 251.
(33)TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Ob. cit., p. 269.
(34)Artículo 24 de la Constitución Política del Perú.- Derechos del trabajador:
“El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.
(35)Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 31.
(36)CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El fraude y la simulación en la contratación laboral: aplicación del principio de la primacía de la realidad. Editorial Grijley, Lima, 2010, pp. 23-28.
107
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
• En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se le otorga derecho de vacaciones
anuales.
• Al cumplir el plazo de duración del Contrato de Locación
de Servicios, al locador se le
hace entrega de un certificado
de trabajo.
Al respecto, otros sectores de la
doctrina, han considerado una
serie de rasgos sintomáticos de
laboralidad, los cuales a su vez
han sido asumidos por el TC en
algunas de sus resoluciones(37)
en las cuales el elemento de subordinación no podía ser determinado de manera clara, así
tenemos(38):
• Incorporación del trabajador a
la empresa.
• El ejercicio del trabajo en el
lugar fijado por el empleador.
• El cumplimiento de un horario de trabajo.
• La exclusividad absoluta.
• La continuidad y permanencia.
• La dirección y control efectivo del trabajo.
Ahora respecto de este tercer elemento, doña Margiory ha afirmado que ella prestó sus servicios de
manera subordinada, con lo cual de
comprobarse, se podría afirmar que
se está ante una relación laboral, sin
embargo, en la resolución no se hace
mención a algún documento o testimonio que permita afirmar que la labor se realizó de manera subordinada. Ahora, si bien existe un Acta de
Inspección Laboral, de ella solo se
hace mención que ha corroborado
que Doña Margiory ha prestado personalmente sus servicios para la empresa, dentro de un horario de trabajo. Sin embargo, tal como se ha
expuesto anteriormente, respecto de
prestación personal esta se presenta
108
tanto en el Contrato de Locación de
Servicios y en el Contrato de Trabajo, y en lo que refiere al horario, la
empresa podría alegar que este no
fue impuesto, sino que fue elegido
por la locadora en razón de su conveniencia. Por todo esto, la afirmación
de la señora de realizar sus labores
de manera subordinada no podría ser
sustentada, lo cual hubiera llevado al
TC a declarar infundada la demanda,
y considerar que no ha existido una
desnaturalización del Contrato de
Locación de Servicios.
Sin embargo, la empresa demandada,
en su escrito de contestación no refutó, tal y como se puede apreciar de
sus argumentos, la afirmación realizada por doña Margiory, con lo cual
al no negarla se presume que está
confirmándola. A partir de este momento, al presentarse los tres elementos, de manera conjunta, necesarios para determinar la existencia de
una relación laboral, se puede considerar que lo que en realidad existía fue una relación laboral, y que se
desnaturalizó el Contrato de Locación de Servicios.
Si bien hasta aquí se ha podido determinar la existencia de una relación laboral, se debe exponer de
qué herramienta pueden hacer uso
los jueces, y en el caso, el Tribunal
Constitucional para revertir aquella
situación aparente, y reconocer los
derechos que le corresponden a doña
Margiory.
VII.Principios del Derecho
Laboral
Luego de haber analizado el caso y
comprobado que se trata de una relación laboral, es necesario hacer una
breve mención de aquellos principios
que dirigen a la legislación laboral,
y de los cuales pueden hacer uso los
jueces y tribunales, con la finalidad
de reconocer los derechos y obligaciones que tienen tanto el empleador
como el trabajador.
Los principios pueden ser enunciados tanto en la legislación positiva
como en la jurisprudencia, sin embargo poseen sustantividad propia
en razón de su intrínseca generalidad. Todos ellos obedecen a la inspiración de la justicia social de la que
sustentaba desde sus inicios la legislación del trabajo, de ahí la idea central de ellos es a favor del trabajador(39). Estos principios son de orden
público e irrenunciable para el trabajador; se otorgan como una base mínima en una relación laboral. De la
misma forma, podemos mencionar
la palabras de Plá Rodríguez, quien
señalaba respecto de los principios:
“líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones
por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación
de las existentes y resolver los casos
no previstos”(40).
(37)Exp. N° 0125-2002-AA/TC –inclusión en planilla–; Exp. N° 2040-2004-AA/TC –sujeto a un horario de trabajo–; Exp. N° 0833-2004-AA/TC –sujeto a un horario y control de asistencia–; Exp.
N° 1358-2002-AA/TC –realización de actividades permanentes–; Exp. N° 1140-2000-AA/TC
–entrega de certificado de trabajo–; Exp. N° 0991-2000-AA/TC –inclusión del demandante dentro
del organigrama y estructura de la empresa–; Exp. N° 0621-1999-AA/TC –existencia de boletas de
pago–. PASCO ARRÓSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. “El Tribunal Constitucional y el
Principio de Primacía de la Realidad”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 8, N° 63, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo 2006, pp. 142-147.
(38)Para un mayor análisis de los mismos, revísese el libro de: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo.
Ob. cit., 2000, pp. 137-139.
(39)Cfr. ANACLETO GUERRERO, Víctor. “Los principios del Derecho del Trabajo”. En: Revista Jus
Doctrina & Práctica. Editorial Grijley, N° 12, Lima, diciembre 2007, p. 298.
(40)PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978. p. 9. Citado por ABANTO REVILLA, César. Los Principios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, p. 6.
SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Se puede iniciar así, diciendo que los
principios inspiran todo el ordenamiento laboral, de tal manera que su
conocimiento es imprescindible tanto para aprehender la singularidad
del Derecho Laboral como para aplicar rectamente sus normas(41). Tales
principios son los siguientes:
actos, cuando este pretende renunciar a sus beneficios sociales, ya sea por desconocimiento,
ignorancia o amenaza, derechos
que por mandato de ley le corresponde y que el empleador debe
darle.
a) Principio pro operario: surge para proteger a los trabajadores, estableciendo limitaciones
a la contratación. Este principio
es en esencia una regla de hermenéutica jurídico-laboral, según la cual allí donde existan varias interpretaciones posibles de
un precepto de Derecho Laboral
será de aplicación la interpretación que mayor beneficio dé al
trabajador.
VIII.Aplicación del principio de primacía de la
realidad
b) Principio de norma más favorable: tiene como fundamento la
existencia de dos o más normas
en vigor, cuya aplicación se discute. Esto significa que toda norma laboral para prevalecer sobre otra igual, inferior o incluso
de superior rango, ha de contener
prescripciones más favorables
que ella.
c) Principio de condición más beneficiosa: este principio hace referencia a los derechos adquiridos por el trabajador, pese a la
ulterior aprobación de una norma
que con carácter de generalidad,
estableciese condiciones menos
favorables que las disfrutadas a
título individual. Por ello se plantea el saber si bajo ella se comprenden tan solo derechos adquiridos por contrato individual de
trabajo y por concesión unilateral del empleador o también los
adquiridos por atribución de una
norma anterior.
d) Principio de irrenunciabilidad
de derechos: lo que se pretende
es que las renuncias hechas por el
trabajador en su propio perjuicio
sean nulas. Este principio consagra la protección del trabajador aun en contra de sus propios
La simulación es considerada como
el acto por el cual se aparenta celebrar un acto jurídico cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. Existe simulación relativa cuando
se forma una apariencia que oculta
un contrato distinto, que es el que los
contratantes han celebrado y quieren
disimular(42).
En el Derecho Laboral es particularmente importante la simulación relativa, por lo menos en la realidad peruana, debido a que es la que mayor
número de dificultades suele presentar al fin protector del Derecho Laboral. Esto en razón de que, como
se dijo, el Contrato de Locación de
Servicios ha venido siendo utilizado
para ocultar lo que en realidad es un
Contrato del Trabajo.
Lo que mayormente se pretende con
una relación evasiva del Derecho Laboral, es evitar la aplicación de las
normas tuitivas del trabajador propias del ordenamiento jurídico laboral y que la relación jurídica se regule, en cambio, por normas de otras
ramas del Derecho que resulten menos protectoras para una parte de
la relación (la persona que respeta
sus servicios para la otra parte). Por
ejemplo, lo que algunos empleadores
peruanos pretenden, en ciertos casos,
esconder con el nombre y formalidades contractuales de un Contrato
de Locación de Servicios es una relación de naturaleza laboral que por
lógica jurídica debió haber nacido
de un Contrato de Trabajo. La idea
es abaratar costos de contratación,
puesto que al pretender la aplicación
de las normas del Derecho Civil a la
relación (a través del ropaje de un
Contrato de Locación de Servicios) y
no las del Derecho Laboral, no existe
la necesidad, por parte del perceptor
del servicio, de pagar, por ejemplo,
beneficios sociales como CTS, seguros, gratificaciones, etc.
Como una herramienta para identificar este tipo de simulaciones, el juez
y los tribunales cuentan con el principio de primacía de la realidad(43). El
cual es entendido como “aquel que
permite descubrir el sustrato ontológico (la realidad) que subyace bajo
la apariencia de las formas jurídicas
para, conforme a esta, aplicar el derecho que corresponda”(44).
La base constitucional de este principio, en el ámbito laboral, lo encontramos en los artículos 22 y 23 de la
Constitución que consagran al trabajo como un deber y un derecho, base
del bienestar material y espiritual de
la sociedad y un medio de realización del ser humano además de considerar al trabajo como objeto de
atención prioritaria del Estado. En la
medida que el principio de primacía
de la realidad posibilita el cumplimiento de las normas protectoras del
Derecho Laboral, entendemos que su
fundamento mismo se halla en el reconocimiento de los derechos laborales y el mandato constitucional de
protegerlos.
(41)Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 213 y ss.
(42)CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., pp. 23-28.
(43)El cual ya ha sido utilizado en una serie de resoluciones: Exp. N° 1944-2002-AA/TC; Exp. N° 18692004-AA/TC; Exp. N° 0015-2008-PA/TC, entre otras.
(44)CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 45.
109
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
En buena cuenta, el principio de primacía de la realidad es un principio
primordial y uno de los fundamentos mismos del Derecho, pues a través de su profundidad se descubre la
realidad que subyace bajo la apariencia, para conforme a esta aplicar la
norma de orden público que se ha intentado burlar(45). Sin embargo, es en
el Derecho Laboral donde se acude
a este principio de una manera sistemática debido a la mayor incidencia
de fraudes a la ley que en este campo existe. Digamos también que en
el Derecho Laboral lo aparente y lo
real, es un conflicto presente en forma mayoritaria en los procesos laborales e inspecciones de trabajo.
En este sentido la Corte Suprema a
través de la Casación N° 874-2000,
se manifiesta respecto al principio
de primacía de la realidad, denominándolo de la siguiente manera: “es
una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en el ámbito de las
relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los
derechos laborales, tratan de disfrazar
una relación laboral y hacer aparecer
como si se tratara de una relación de
carácter civil o comercial, por lo que
en virtud del principio antes indicado
debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica”(46).
El tema de la veracidad o primacía de
la realidad siempre ha sido un tema
latente dentro del tema del proceso laboral ordinario; pues viene hacer un instrumento procesal que debe
utilizar el magistrado al momento de
resolver un conflicto dentro del proceso; de manera que hablar de un
descubrimiento de la veracidad o primacía de la realidad –como lo llaman
los laboralistas– es fundamental en
la operatividad del principio(47). Así,
en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, se
debe preferir lo primero, es decir, lo
que efectivamente ocurre y se aprecia en el terreno de los hechos.
110
Más a nuestra causa, el artículo I del
Título Preliminar de la Ley Procesal
de Trabajo (D. L. N° 26636), ha consagrado el denominado principio de
veracidad(48), bajo el cual se resuelven los conflictos laborales más relevantes en nuestra sociedad, tales
como: la validación de la existencia
o no de una relación laboral, la determinación de la auténtica remuneración percibida por el trabajador, etc.
Y en tanto, Rubio Correa nos señala
a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia laboral que “el principio de primacía de
la realidad sería laboral y consistiría
en un problema de naturaleza laboral constitucional que debe resolverse siempre a partir de los elementos
de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que producen, para
lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalización (…) que las
formas jurídicas empleadas produzcan sobre ellos. Primarían los efectos que la realidad objetiva aconseja
aplicar, y no los que aconseja las formas utilizadas”(49).
Este principio señala que antes que
tomar en cuenta los documentos, se
deberán tener en cuenta los hechos
que ocurren dentro de una relación,
para darles la efectividad que les corresponde. Así, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos
debe darse preferencia a lo primero;
es decir, a lo que ocurre en el terreno
de los hechos.
Ante aquella situación de simulación
la aplicación del principio de primacía de la realidad nos permitirá que
en “caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo declarado en los documentos o en las
formalidades, se preferirá siempre lo
que ocurre en la realidad”(50).
Respecto al fundamento de este principio se ha expuesto, que su “fundamento mismo se halla en el reconocimiento
de los derechos laborales y el mandato
constitucional de protegerlos”(51). Con
base en dicho fundamento también
se puede determinar cuáles serán los
efectos luego de la aplicación de aquel
principio, así tenemos: deberá reconocerle la calidad de trabajador, incorporársele a la planilla como tal y se le deberá reintegrar los beneficios sociales
que la empresa le ha venido desconociendo desde que comenzó a prestar
sus servicios, además, de los intereses
devengados respectivos(52).
La importancia de estudiar el Principio de Primacía de la Realidad en el
que se funda el Derecho Laboral deriva de un particular modelo de desarrollo y sobre todo de una concepción
específica del Estado, de su papel en
la sociedad, y sobre todo de su participación en la regulación de las relaciones laborales. En todo ello, subyacen normas jurídicas generales que
informan todo el ordenamiento jurídico y que cuentan en muchos casos
también con un origen derivado de
las normas de rango constitucional.
(45)Cfr. PASCO ARRÓSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. “El Tribunal Constitucional y el
Principio de Primacía de la Realidad”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 8, N° 63, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo 2006, pp. 146-147.
(46)CAS. N° 1874-2000, del 2 de julio de 2007, Fundamento. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 110,
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2007, p. 287.
(47)Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier. “El principio de veracidad o primacía de la realidad”.
En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano (Libro Homenajes al Profesor
Americio Plá Rodríguez), Sociedad Peruana de Derecho Trabajo y de la Seguridad Social, Lima,
2004, p. 341.
(48)Cfr. ARÉVALO VELA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Grijley, Lima, 2008,
p. 133.
(49)Citado por CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 45.
(50)GARCÍA MANRIQUE Álvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios laborales en el Perú?
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 17.
(51)CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 44.
(52)Cfr. EQUIPO DE SOLUCIONES LABORALES, “La aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspecciones de trabajo”. En: Soluciones Laborales, N° 28, abril, 2010, pp. 30-31.
SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Para que una relación contractual
pueda ser comprendida dentro del
ámbito del Derecho Civil, como se
presenta en este expediente en particular, es necesario que en la ejecución del contrato no se aprecie, como
lo indica la doctrina y jurisprudencias laborales, las manifestaciones
de los elementos esenciales y/o de
los rasgos sintomáticos de laboralidad que se han descrito(53).
A fin de que el Contrato de Trabajo se configure imprescindiblemente
con sus tres elementos configuradores del estudio de la rama jurídicolaboral: la prestación de servicios
personales y voluntarios (en forma
directa), la remuneración equitativa
y suficiente y la subordinación –dependiente y por cuenta ajena (su elemento distintivo)–(54). De este modo,
para calificar de presunta la existencia laboral en el contrato suscrito por
las partes, que soslaye el disfraz de
un título distinto al del Contrato de
Trabajo, debemos tomar en consideración, la concurrencia real de sus
elementos esenciales, sumados a los
rasgos de laboralidad(55). Estas apariencias, por sí solas no bastan, para
inducir una determinación laboral de
la relación jurídica.
Por tal razón, al momento de acudir al proceso laboral, si existe discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que fluye en los documentos, se da preferencia a lo primero. Se demuestra así, dentro del proceso la existencia de los elementos
esenciales del Contrato de Trabajo
y/o los rasgos sintomáticos o de laboralidad –que no son categóricos ni
decisivos–, con la necesidad de que
las pruebas actuadas sean suficientes
y objetivas. El Tribunal Constitucional estima prudente que en la constatación y valoración conjunta de los
medios probatorios, estos tendrán
que generar la convicción suficiente
para determinar la exigencia de una
relación de trabajo.
Para apreciar la existencia de lo que
sucede en la realidad, por ejemplo, en
la manera como se ejecuta un Contrato de Locación de Servicios no personales, se suele analizar las manifestaciones y rasgos sintomáticos del
Contrato de Trabajo. De esta forma,
algunas de las manifestaciones de los
elementos esenciales del Contrato de
Trabajo son la entrega de boletas de
pago, inscripción en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones
tributarias propias de una relación laboral (descuentos por AFP u ONP,
EsSalud, etc.), concesión de licencias, el cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios
para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, entrega de
aguinaldos o canastas por Navidad,
etc.(56). Por otro lado, los rasgos sintomáticos de un Contrato de Trabajo son pistas o características propias
de una relación de trabajo. Estas, de
acuerdo con lo indicado por la doctrina y la jurisprudencia, son la exclusividad de la prestación de servicios, la estabilidad, la permanencia
en los pagos mensuales, la continuidad, la ausencia de aportación de materiales, la asunción de gastos por el
usuario del servicio, etc.
A diferencia de los elementos esenciales del Contrato de Trabajo, los
rasgos sintomáticos “no” bastan para
demostrar la existencia de una relación laboral, pero son indicios que,
sumados a los elementos del Contrato de Trabajo, pueden inducir a laboralizar una relación(57). Así que, para
que una relación contractual pueda ser
comprendida dentro del ámbito del
Derecho Civil (por ejemplo, Contrato de Locación de Servicios) es necesario que en la ejecución del contrato no aparezca, como lo indica la
doctrina y la jurisprudencia laboral,
las manifestaciones de los elementos
esenciales y/o rasgos sintomáticos de
un Contrato de Trabajo que hemos
descrito(58). De lo dicho, es importante anotar que en cada caso debe evaluarse cuidadosamente la existencia
de los elementos propios de un Contrato de Trabajo. En tanto la valoración, dependerá de la forma como se
ejecutaron los servicios, así como la
prueba que presenten las partes para
determinar si estamos ante un Contrato de Trabajo. Ciertamente, mientras el número de pruebas aportadas
por las partes es relativo, no debería
estimarse una pretensión basada en
el Contrato de Trabajo(59).
Ciertamente, el principio de la realidad se aplica únicamente en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica y el contrato
suscrito. La LPCL anota que en toda
prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia
de un Contrato de Trabajo por tiempo indeterminado. Nótese, que más
que encontrarnos ante una definición
del Contrato de Trabajo, hay en la
LPCL una alusión a la primacía de la
realidad, al referirse, esencialmente,
(53)PASCO ARRÓSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 127.
(54)STC Exp. N° 1944-2002-PA/TC, del 16 de julio de 2002, Fundamento 2: “se presume la existencia
de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (…). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de
una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este obliga a
prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”.
(55)Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier. Ob. cit., p. 347.
(56)Cfr. EQUIPO DE SOLUCIONES LABORALES, “La aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspecciones de trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 28, abril, 2010, pp. 30-32.
(57)Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 89.
(58)Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 106.
(59)Ibídem, p. 90.
111
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
a una presunción de un contrato por
tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un Contrato de
Trabajo(60). Por otro lado, el artículo
2 de la Ley General de Inspecciones
(Ley N° 28806) considera como uno
de los principios esenciales que rigen
el sistema de inspección a la primacía. En efecto, el numeral 2 de dicho
artículo indica que el proceso inspectivo debe respetar la primacía de la
realidad; importando que en caso de
discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los
documentos formales, debe siempre
privilegiarse los primeros.
En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia
del Contrato de Trabajo (artículo 23,
inciso 2 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, recogiendo una
larga tendencia legislativa jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades de investigación que tienen los
jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las
partes. Al respecto, debemos indicar
que los magistrados laborales han
resuelto, en el Pleno Jurisdiccional
Laboral 2000, que ante la divergencia entre un Contrato de Trabajo y
un Contrato de Locación de Servicios debe privilegiarse el primero
si, en realidad, se logran apreciar
los elementos esenciales como son
la remuneración, la prestación personal y la subordinación. En otros
términos, de presentarse un caso de
discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que fluye de los documentos debe darse preferencia a
lo que ocurre en el terreno de los
hechos.
La inspección del trabajo tiene por
objeto la verificación del cumplimiento de las normas laborales y de
seguridad y salud en el centro laboral por autoridad administrativa del
trabajo, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), con la
finalidad de cautelar los derechos de
los trabajadores y prevenir futuros
conflictos o riesgos derivados de la
relación laboral(61).
112
La autoridad administrativa del trabajo ha sido facultada para determinar la existencia de una relación
laboral mediante el principio de realidad contemplado en el artículo 3
de la Ley General de Inspección del
Trabajo, citando textualmente: “en la
aplicación de la ley se observan, especialmente, los siguientes principios rectores: la legalidad, primacía
de la realidad, carácter irrenunciable
de los derechos laborales (…)”. Asimismo, el artículo 3 del Reglamento de la Ley General de Inspección
del Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 020-2001-T, señala que se debe aplicar el principio
de primacía de la realidad. En caso
de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte
de los documentos o actos formales
debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
IX.El abuso del fraude laboral
Como último punto de este trabajo,
vamos a realizar un breve estudio del
despido, esto en virtud de que una de
las pretensiones de doña Margiory
Nancy Loayza era que se le reincorporara a su puesto de trabajo, dejándose así, sin efecto el despido arbitrario del cual fue víctima.
Asimismo, como consecuencia de
la tendencia generalizada de los ordenamientos laborales a limitar la
facultad de despido del empleador
(Empresa Telefónica S.A.A.) como
mecanismo de protección del trabajador ante la posibilidad de que
esta sea ejercida en forma arbitraria
o discrecional, se ha introducido la
exigencia de que aquel se base en
una causa justa, sin la cual dicho
acto extintivo carecería de validez y
eficacia(62).
Por despido, entendemos el acto unilateral de la voluntad del empresario
en virtud del cual este decide poner
fin a la relación de trabajo. Se trata, por consiguiente, de una ruptura
unilateral en la cual poco importa, en
principio, que exista causa suficiente o no para ello. En todo caso, estamos ante un supuesto en el cual el
empresario decide romper el vínculo
con el trabajador. En sentido amplio,
el despido es toda situación que lleva consigo la ruptura de la relación
de trabajo. En sentido estricto y rigurosamente técnico, por despido hay
que entender solamente aquella extinción que se produce por voluntad
unilateral del empresario, exista o no
causa justificada(63).
A las características antes mencionadas, se debe agregar que el despido
es una institución causal, en cuanto
solo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida
que se configure una causa justa que
habilite el ejercicio de la misma(64).
Por lo tanto, ante la presencia de una
causa justa de despido, cualquiera
que esta sea, es voluntad del empleador extinguir o no la relación laboral.
Según el artículo 16 de la LPCL
constituye una causal de extinción de
la relación laboral por voluntad del
empleador, pero quien siempre tendrá que fundamentar que estén basadas en la existencia de una causa
(60)TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 90.
(61)Artículo 5 de la Ley de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, aprobado por el Decreto
Legislativo N° 910. Explicándose como una función de control, supervisión y cumplimiento, la atribución de verificar los hechos y contrastarlos con la norma laboral, lo que supone entonces la aplicación del principio de primacía de la realidad.
(62)Cfr. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Derecho del Trabajo. 5ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 537.
(63)ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho de Trabajo. 1ª edición, Editorial Ariel, Barcelona,
1975, p. 45.
(64)Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores,
Lima, 2002, p. 467.
SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
justa prevista por la ley, también la
Constitución en el artículo 27 señala que ley otorga adecuada protección contra el despido arbitraria, así
“bajo ningún (…) el trabajador puede quedar sin protección legal”. La
Constitución del 1993, en su artículo
mencionado: “la ley otorga adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
Nuestra ley establece que el empleador no podrá despedir al trabajador
por causa relacionada con su conducta o su capacidad, si previamente no le
concede un plazo razonable para que
se defienda de las acusaciones que se
formulen, o para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia(65).
Se entiende por despido arbitrario a
la decisión unilateral del empleador
de extinguir el vínculo laboral con
un trabajador sin expresar causa, o si
la expresa, esta no es demostrada en
juicio. Es decir, estamos hablando de
una decisión que perjudica al trabajador, ya que lo priva injustificadamente de su principal fuente de ingresos: su empleo.
Si nos referimos a la Norma Constitucional, la carta magna señala en el
artículo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario, vale decir existe un mandato del legislador de diseñar mecanismos de defensa en protección a los trabajadores cuando los
empleadores proceden de la forma
anteriormente señalada.
Uno de sus mecanismos involucra
al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como un protagonista y activo partícipe, por ejemplo, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo (Decreto Supremo N° 001-1996-TR), el trabajador
puede solicitar a la autoridad administrativa de trabajo que preste su concurso para verificar el despido arbitrario del que haya sido víctima y que se
configure con la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores.
Prescindir de los servicios de un trabajador es algo que se da comúnmente en las empresas, pero a pesar
de que sea un proceso que transcurre automáticamente, existen bastantes ocasiones en que los empleadores cometen una grave falta legal, el
despido arbitrario; y muchos trabajadores aceptan esta situación, ignorando que la legislación peruana los
protege contra este. Por ejemplo, en
el presente caso de análisis, la recurrente (Doña Margiory Nancy Loayza) alega haber laborado bajo una
relación de subordinación, remunerada y sujeta a un horario de trabajo, por lo que al haber sido despedida
de manera arbitraria, sin que medie
una carta de despido, vulnerándose,
de esta manera, el derecho constitucionalmente protegido al trabajo(66).
Entonces, para resarcir el daño al derecho constitucional al trabajo, el trabajador que es despedido arbitrariamente tiene derecho a una indemnización
que equivale a una remuneración y
media ordinaria mensual, por cada
año completo de servicios, con un
máximo de doce remuneraciones(67).
El Tribunal Constitucional en vista de que se presentaron los tres elementos configuradores de un Contrato de Trabajo, ordenó se deje sin
efecto el despido arbitrario, consecuentemente se le reincorpore a doña
Margiory Nancy Loayza a su puesto de trabajo: representante comercial del servicio de telefonía de larga
distancia de la Empresa Telefónica
S.A.A., en la ciudad de Tacna.
y el Contrato de Trabajo existe una
diferencia insalvable en el elemento de subordinación que se encuentre en este último. Sin embargo,
esto no ha evitado, que el empleador con el fin de evitar los costos
que conllevan el reconocimiento
de los derechos laborales, en lugar
de celebrar un Contrato de Trabajo
ha venido celebrando Contratos de
Locación de Servicios.
Para rebatir esta situación, los jueces y el TC han venido aplicando el Principio de Primacía de la
Realidad, el cual nos permite prevalecer los hechos sobre los documentos; determinar así la existencia de una relación laboral cuando
se presentan conjuntamente los
elementos de prestación personal,
subordinación y remuneración.
No obstante, a pesar de que aquella situación logre ser rebatida,
no se puede olvidar, que esto surge en un tiempo posterior al momento en que se les debió reconocer los derechos laborales al
trabajador, esto es al momento de
celebración del contrato.
Por ello, exhortamos a la Autoridad Administrativa de Trabajo
(AAT), para que por medio de las
inspecciones, realice de manera más activa la fiscalización de
las relaciones ente el empleador
y el trabajador; lo cual permitirá
que este se sienta protegido por el
Estado.
Bibliografía
A modo de conclusión
Del análisis expuesto, advertimos que:
Tal como se ha expuesto entre el
Contrato de Locación de Servicios
Libros
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Los Principios Laborales en la
Jurisprudencia Constitucional.
(65)Ídem.
(66)Exp. N° 2371-2004-AA/TC-TACNA, del 16 de agosto de 2004, en sus Antecedentes.
(67)Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Impacto de las Sentencias Laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo [ubicado el 22. VI. 2011] Obtenido en: <htpp://www.grade.org.
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