REPORT - SERRADA, Juan 130920

57° CONGRESO DE LA UIA
Macao / China
31 de octubre – 4 de noviembre de 2013
TEMA PRINCIPAL:
Fecha de la sesión: 1 de noviembre de 2013
EL ABOGADO FRENTE A LA
CORRUPCIÓN
CORRUPCIÓN EN MATERIA
ARBITRAL
Juan Serrada Hierro (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje v-CIMA-),
Hermosilla, 8, 2º Derecha, 28001 Madrid, España, Tel 34 91 431 76 90/
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1.- En los momentos actuales y desde hace ya algún tiempo, si bien cada vez esta cuestión se
manifiesta con mayor intensidad, cabe afirmar que el problema fundamental que pesa sobre el
arbitraje, tanto a nivel doméstico como a nivel internacional, viene dado por el tratamiento de la
cuestión relativa a los conflictos de intereses.
Resulta indudable que la resolución correcta del tema de estos conflictos constituye un reto
trascendental para el arbitraje internacional. En esta materia confluyen dos aspectos de gran
importancia, cuáles son la naturaleza de los conflictos que se ventilan a través del arbitraje y el de los
sujetos que intervienen, (grandes Corporaciones y grupos de empresas), con importantes Despachos de
abogados que actúan su defensa.
2.- Con frecuencia los árbitros se plantean el alcance de la problemática relativa al cumplimiento de su
deber de revelación y surgen dudas de hasta dónde debe llegar el mismo. De otro lado, las partes o sus
abogados utilizan, con mucha frecuencia, los mecanismos de recusación de los árbitros, lo cual genera
importantes conflictos y controversias a la hora del desarrollo de los arbitrajes. La parte más reticente
al arbitraje encuentra en la recusación un medio para demorar el mismo y privar a la contraparte del
árbitro que ha elegido.
Todo ello conduce a que, tanto las partes como los árbitros y también las Instituciones arbitrales y los
Tribunales estatales, se enfrentan a decisiones complejas, donde se deben delimitar los hechos y las
circunstancias que han de ponerse de manifiesto y surgen problemas importantes de interpretación
para ver los criterios que se han de tomar en cuenta y aplicarse en cada caso. No cabe duda que las
Instituciones arbitrales y también los Tribunales de justicia deben tomar muchas veces decisiones
difíciles, deslindando exactamente las circunstancias de cada caso y decidir el alcance de la
recusación, sobre todo cuando ésta se plantea después de haber dado a conocer las circunstancias de
los árbitros, que pueden presentar dudas sobre su imparcialidad o independencia.
No existe una aplicación uniforme en relación con estos temas, en la comunidad del arbitraje
internacional, que a veces no se guía por estándares uniformes a la hora de revelar los hechos o las
circunstancias determinantes para resolver las dudas en la aplicación de estos principios de
imparcialidad e independencia y a la hora de decidir sobre las recusaciones.
3.- Todo ello reconduce la situación a la afirmación de que el eje vertebral y esencial, en el que se
asienta el arbitraje, no es otro que el principio de la confianza de las partes, en todo lo que rodea al
arbitraje, es decir, no sólo en el propio árbitro, sino también en las instituciones arbitrales y en la
forma desarrollarse los procedimientos. En base a todo ello, se establece el principio general en esta
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materia de que el árbitro no debe aceptar su designación, si tuviera dudas acerca de su imparcialidad o
independencia o si le surgieren una vez comenzado el procedimiento. En este caso, deberá negarse a
seguir actuando como árbitro. Un principio que se suele aplicar es aquel que establece que son
justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona, con buen juicio y con conocimiento del
asunto, llegaría a la conclusión de que probablemente la decisión del árbitro podría verse influida por
factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes.
Se configura, pues, como un deber del árbitro el actuar con diligencia para comprobar y averiguar si
existe un posible conflicto de intereses o si existen circunstancias susceptibles de crear dudas acerca
de su imparcialidad e independencia. La omisión del deber de revelar un posible conflicto de interés
no se puede justificar en base a la ignorancia de su existencia, cuando el árbitro no haya hecho el
esfuerzo, en el ámbito de lo razonable, para averiguar la existencia del posible conflicto. Todo ello
quiere decir que, en esta materia, se parte de la necesidad de atribuir a la conducta del árbitro un
impulso activo o proactivo al respecto. No basta con actuar de forma pasiva, tratando de justificar
internamente o disimular las circunstancias que pudieran dar lugar a una falta de estos conceptos
básicos. Es muy importante lo que está en juego y como ya dicho, no se puede olvidar que el árbitro es
depositario de la confianza de las partes. Hay regulaciones muy precisas donde se deslindan los
distintos tipos de relaciones entre las partes y los árbitros.
En esta línea se pronuncia la Ley Modelo UNCITRAL, de 21 junio de 1985, que establece
mecanismos para la recusación. De manera expresa, se dice que la persona a quien se comunica el
posible nombramiento como árbitro tiene la obligación de revelar todas estas circunstancias, a las que
antes hemos aludido. Por otro lado, el artículo 18 de la Ley sienta el principio general del trato
equitativo de las partes señalando que “deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una
de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos”. La formulación de este principio no puede
ser más clara ni más directa.
4.- Establecido este marco, es evidente que el siguiente principio general básico, en el que hay que
fijarse, es la obligación totalmente ineludible, de que el árbitro cumpla fielmente su encargo, ya que,
de no hacerlo, surge la responsabilidad, tanto del árbitro como de la institución arbitral, por los daños
que se causen a los terceros. La aceptación esta en la génesis de la responsabilidad del árbitro y lleva
aparejada la obligación de cumplir fielmente el encargo de arbitrar. La fidelidad en el cumplimiento de
este encargo se proyecta en las reglas, a las que antes hemos aludido, de deontología profesional y en
el cumplimiento de un severo código ético de actuación profesional, que es vital y de suma
importancia en el arbitraje.
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La exigencia de responsabilidad se puede articular tanto en la vía judicial civil, como en la vía judicial
penal, si bien ya se puede anticipar que será la primera de estas vías la que sea más comúnmente
utilizada y la que se plantea la mayor parte de los casos. La responsabilidad civil tiene su encaje y su
asentamiento en los conceptos de dolo o mala fe por parte del árbitro. El principio general que rige en
este campo es igual el que se produce en el ámbito de las actividades profesionales, que se traduce en
la prestación de determinados servicios. Los sujetos que los desarrollan incurren en responsabilidad
cuando se lesionan los intereses de los sujetos a los que va destinado al servicio o a terceros, que
sufran daños que no tendrían obligación de soportar.
5.- Entrando ya en el ámbito de lo que podría constituir materia sancionable, a través del Derecho
Penal, en las actuaciones arbitrales, de acuerdo con el Derecho español, puede señalarse que son
básicamente dos las figuras que en esta materia pueden presentarse. Tales figuras delictivas son el
cohecho y las negociaciones prohibidas a los funcionarios.
6.- En lo que se refiere al cohecho, la vigente regulación del Derecho Penal español establece que
incurren en tal delito “la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase
o aceptare el ofrecimiento o promesa, para realizar, en el ejercicio de su cargo un acto contrario a
los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera
practicar”.
También se incluye aquélla “autoridad o funcionario que en provecho propio, o de un tercero,
recibiere o solicitare por sí o por persona interpuesta, dádiva, o favor de cualquier clase o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo”. Finalmente se amplía el supuesto
al hecho de que tales conductas fueran llevadas a cabo “como recompensa por la conducta descrita”.
Recientemente y a través de una reforma legal introducida en el año 2010, se establece que lo
dispuesto en los anteriores casos será igualmente aplicable a “los jurados, árbitros, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente o a cualesquiera personas que participen
en el ejercicio de la función pública”. Por último, la sanción penal también alcanza al particular que
ofreciere o hiciere entrega de esta clase de dádiva, o retribución de cualquier clase a una autoridad o
funcionario público para que realice actos contrarios a los deberes establecidos para los mismos.
Todo ello es reflejo de que, en la misma esencia del arbitraje, además de estar presente su origen
contractual, aparece una función que tiene un carácter público. Como se ha visto en la mención de los
árbitros a los que se incluye en esta clase de delitos, se habla también de otras personas como son los
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administradores o interventores judiciales y en general, cualquier persona que participa en el ejercicio
de una función pública.
7.- En segundo término, se regula la figura de las negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios públicos y se sanciona a cualquier “autoridad o funcionario público que debiendo
intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se
aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación, directa o por
persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones”. Al igual que ocurre con el cohecho, se extiende
la responsabilidad penal a los “peritos, árbitros y contadores partidores que se condujesen del modo
previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas” en los que hubieran intervenido.
En ambos casos, además de las penas de prisión o
privación de libertad, se establecen penas
accesorias de inhabilitación para el ejercicio de tales cargos, durante periodos que pueden llegar en
algunos casos hasta los siete años.
8.- Más alejado del campo penal se encuentra el delito de prevaricación que se predica del juez o
magistrado que, a sabiendas, dicta sentencia o resolución injusta. Ciertamente es difícil que esta figura
delictiva pueda ser aplicada a los árbitros, ya que a estos efectos, no se puede considerar que estén
equiparados a los jueces. En algún caso y resolviendo una acción de nulidad contra un laudo, los
Tribunales españoles no han estimado ninguna posibilidad de que se pudiera hablar de este tipo de
delitos. En un caso concreto, se impugnó un laudo doméstico en base a que, a juicio del demandante,
se trataba de un laudo manifiestamente injusto. Efectivamente, esta cuestión fue resuelta por el
Tribunal civil sin entrar en las consideraciones de fondo que habían sido resueltas por el árbitro, que
había apreciado la prueba en un determinado sentido y sin considerar, en absoluto, las alegaciones de
la parte demandante que basaba en tal aseveración su acción de nulidad. A falta de cualquier otro dato
que pudiera suponer una calificación penal para la conducta el árbitro, en base a los tipos delictivos a
los que antes se ha aludido, la circunstancia de considerar un laudo como manifiestamente injusto no
tiene cabida en absoluto en el ámbito penal.
Finalmente también quedan fuera del círculo en el que estamos moviéndonos posibles conductas como
la del retardo malicioso en la administración de justicia o la negativa a fallar. Ninguno de estos dos
supuestos entrarían en esta posibilidad, ya que son modalidades típicas de la Administración de
justicia. Cualquiera de estos dos supuestos, como sería el de no dictar el laudo en plazo o no conocer
el asunto que le han sometido las partes, daría lugar a una responsabilidad civil en línea con lo ya
dicho, por tratarse de un servicio y con las mismas características de incumplimiento en la prestación
de cualquier otro de distinta naturaleza.
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9.- La última aproximación que se puede hacer en esta materia sería a un posible delito de estafa, que
de acuerdo con el citado Código Penal español, se define en términos de que el mismo afecta a “los
que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a
realizar un acto de disposición, en perjuicio propio o ajeno”.
El Código Penal establece penas especiales en determinados supuestos, entre los que se encuentra el
de aquel que comete “abuso en las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o
aproveche este su credibilidad empresarial o profesional”. También se incluye en este caso el de la
estafa procesal, diciéndose que “incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de
cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen
otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una
resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero”.
Ciertamente no es fácil encontrar un supuesto en el que pudiera considerase que se ha cometido un
delito de estafa por parte del árbitro, al ser necesaria la inducción a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno. Es verdad que, por el contrario, existe un posible encaje en la relación de la
parte con el árbitro al aparecer esa actitud de tratar de aprovechar la credibilidad profesional.
10.- Recientemente, sin embargo, ha aparecido en la prensa internacional un asunto, en el que se
siguen actuaciones judiciales en el ámbito penal, en relación con el desarrollo de un arbitraje que dio
lugar a la percepción de una importante suma de dinero en favor de determinada parte, en concepto de
indemnización de daños y perjuicios .La cuestión se había resuelto través de un arbitraje y la autoridad
judicial que conoce del asunto considera, en principio, que varias personas están inculpadas bajo la
acusación de “estafa en banda organizada”. Se siguen actuaciones judiciales en estos momentos y se
trata de un asunto de largo recorrido, en el que están involucradas distintas personalidades. En
concreto, las personas que, en principio, están inculpadas serían además de los representantes de
alguna de las partes, uno de los jueces del arbitraje. También podrían existir problemas en relación con
el abogado de una de ellas. Hay sospechas de que, con anterioridad al arbitraje, el abogado en cuestión
tuvo relaciones profesionales con el mencionado integrante del Tribunal arbitral, quien no había
informado debidamente de esta circunstancia. Con las cautelas necesarias, a la vista de la naturaleza de
un caso de estas características y siendo preciso tener la mayor prudencia en una materia como esta,
no deja de ser muy significativo el planteamiento de un caso como este, en el que, de cualquier forma,
habrá que esperar la evolución y consiguiente resolución definitiva del mismo.
11.- En definitiva, todo ello lleva a la conclusión de que, como antes se ponía de manifiesto, además
de la confianza será preciso cada vez más atender en el arbitraje al cumplimiento riguroso de
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determinados principios, entre los que se encuentra el de la transparencia, que puede considerarse
como básico a la hora de enfrentarse a los problemas que surgen en el desarrollo del arbitraje.
A este respecto y de acuerdo con las reglas recomendadas por el Club Español del Arbitraje en esta
materia a las instituciones arbitrales se establece que deben proporcionar información completa y
transparente sobre los servicios que ofrece y los procedimientos internos que se siguen en la
administración del arbitraje. Las instituciones arbitrales deberán publicar la información sobre su
estatuto jurídico y su régimen de gobierno interno, así como sobre sus principales fuentes de
financiación, incluyendo las entidades u organizaciones que patrocinen sus actividad .Las instituciones
arbitrales deben hacer públicas las características y el alcance de sus servicios y deben informar sobre
los órganos de gobierno y sobre los procedimientos mediante los cuales llevan a efecto las facultades
de administración que les confieren sus Reglamentos. También deberán hacer públicos los criterios
que sigan en el nombramiento, en la recusación y, en su caso, remoción de árbitros. No cabe duda de
que la transparencia es un concepto que invade todos los aspectos de la vida pública de las naciones
más modernas y desarrolladas en el mundo.
12.-Buena prueba de la preocupación internacional en esta materia es el Convenio Penal sobre la
Corrupción, Convenio número 173 del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 27 enero de 1999.
En el Preámbulo del Convenio se dice que los países firmantes están “convencidos de la necesidad de
seguir de modo prioritario una política penal común encaminada a la protección de la sociedad
contra la corrupción, incluso mediante la adopción de una legislación apropiada y de las medidas
preventivas adecuadas”. Determina que “la corrupción constituye una amenaza para la primacía del
derecho, la democracia y los derechos humanos”, señalando que la misma “socava los principios de
una buena administración, de la equidad y de la justicia social, lo cual falsea la competencia,
obstaculiza el desarrollo económico y pone en peligro las instituciones democráticas y los
fundamentos morales de la sociedad”.
En esta línea, los países firmantes están
convencidos de que la eficacia de la lucha contra la
corrupción exige intensificar la cooperación internacional en materia penal, dotándola de mayor
rapidez. Se congratula de los recientes avances que contribuyen a mejorar la toma de conciencia en
esta materia a nivel internacional, incluyendo las acciones llevadas a cabo por Naciones Unidas, el
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Organización Mundial del Comercio, la
Organización de Estados Americanos, la OCDE y la Unión Europea.
El Convenio fija la terminología y señala que la expresión “agente público” se interpreta con
referencia a la definición de “funcionario”, “oficial público”, “alcalde”, “ministro”, o “juez” que en
el derecho nacional del Estado ejerza dichas funciones.
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A continuación, señala que cada parte adaptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias
para “tipificar como delito conforme a su derecho interno, (cuando se comenta intencionalmente), el
hecho de proponer, ofrecer, otorgar, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida a uno de
sus agentes públicos para sí mismo, o para algún otro, con el fin de que realice o se abstenga de
realizar un acto en el ejercicio de sus funciones”. Igualmente por el hecho de que se soliciten o
reciban estas ventajas indebidas con el fin de realizar un acto en el ejercicio de sus funciones. En la
misma línea, se define la corrupción activa y pasiva en el sector privado.
Finalmente se ocupa del tráfico de influencias y establece la necesidad de que se adopten idénticas
medidas legislativas tipificando como delito el hecho de proponer, ofrecer u otorgar, directa o
indirectamente, cualquier ventaja indebida relación a cualquiera que sea capaz de ejercer influencia
sobre las decisiones de cualesquiera personas, a las que anteriormente se ha referido el Convenio, es
decir, a los agentes públicos o en el ámbito privado.
Posteriormente España ha ratificado, (Boletín Oficial del Estado del 7 de marzo de 2011), el Protocolo
Adicional al Convenio anteriormente referido. Se ha considerado que resulta deseable completar este
Convenio con objeto de prevenir y luchar contra la corrupción. Por ello, a efectos del mismo, se señala
que el término árbitro se interpreta con referencia a su definición en el derecho nacional del Estado de
que se trate, pero, en cualquier caso, deberá abarcar a una persona que, en virtud de un acuerdo de
arbitraje este llamando a dictar una decisión jurídicamente obligatoria en un litigio que le hayan
sometido las partes en dicho acuerdo. Por acuerdo de arbitraje se entiende un acuerdo reconocido por
el Derecho nacional y por medio del cual las partes convienen someter un litigio a un árbitro, para que
éste decida. A estos efectos, se ocupa de la corrupción activa y pasiva de los árbitros nacionales e
igualmente los árbitros extranjeros.
Se establece que cada parte adoptará las medidas legislativas necesarias para tipificar e incorporar
como delito a su Derecho interno el hecho de proponer, ofrecer u otorgar, directa o indirectamente,
cualquier ventaja indebida a un árbitro que ejerza sus funciones con arreglo al Derecho nacional, con
el fin de que realice o se abstenga de realizar un acto en el ejercicio de sus funciones. Finalmente se
señala la necesidad de adoptar idénticas medidas relativas, cuando esté implicado algún árbitro que
ejerza sus funciones con arreglo al Derecho nacional, pero con respecto al arbitraje de cualquier otro
Estado.
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