el control social en la nueva constitucion politica del estado

2009
OCTUBRE 2009 CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS PRIVADOS DE BOLIVIA DIRECCIÓN DE ASUNTOS ECONÓMICOS CON APOYO DE LA ASISTENTE DE LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURIDICOS EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO RESUMEN EJECUTIVO El documento analiza el diseño del denominado Control Social establecido en la Nueva
Constitución Política de Bolivia (NCPE). Lo fijado en el texto constitucional y lo definido en el
Decreto Supremo Nº 0214 de julio del presente año, establecen un escenario de elevado poder
para el
denominado Control Social, que ejerce varias competencias, algunas de ellas
incompatibles con otras. En el esquema propuesto, el Control Social no solo puede ejercer
competencias de supra poder sobre el sector público, sino también sobre el sector privado. Se
anticipa que la Ley reglamentaria de este Control será tramitada el próximo periodo constitucional,
razón por la cual se presenta oportuna la discusión de sus alcances. En el presente documento, se
analizan los problemas potenciales con los artículos referidos a esta temática y lo que ya se ha
establecido en el decreto señalado con anterioridad. Preocupan los riesgos asociados a múltiples
competencias que son de control, co-gestión en temas ejecutivos, legislativos y de co-ejercicio de
justicia en el campo administrativo.
El Control Social alcanza a todos los ámbitos estatales y tiene múltiples competencias de control y
fiscalización, denuncia, interpelación a autoridades, control de derechos humanos además de
gestión pública, diseño de políticas, participación en la preparación de revocatorias de mandato,
coordinación de otros órganos de control como por ejemplo la Contraloría, participación en
actividades legislativas para la construcción colectiva de Leyes, etc. En cuanto a los límites de su
accionar, éste no queda circunscrito al sector público. Si bien se dice que la condición es la
administración de recursos fiscales, cuando un privado opera en un sector como servicios públicos,
energía u otros, igualmente queda expuesto al alcance del Control Social.
La posición que se sustenta es que el principal factor para la lucha contra la corrupción debe
emerger del fortalecimiento de los controles al interior del Estado como una instancia propia de
éste y no como un órgano paralelo. Se muestra que los controles más importantes deben ser parte
de un diseño constitucional que evite la concentración de poder y distribuya capacidades de modo
que las decisiones deben ser resultado de espacios de cooperación entre los Poderes del Estado,
donde convergen las voluntades de las partes. La visión que se construye es que los controles
deben funcionar primero dentro el mismo Estado antes de pensar que otros controles menos
formales como el llamado Control Social, puedan tener algún efecto sobre la calidad de
funcionamiento de las entidades públicas. De todo lo anotado, es posible advertir espacios claros
donde el diseño de la NCPE ha debilitado controles o ha dejado pasar la oportunidad para
establecerlos.
Se muestra que lo fijado en la NCPE puede tener un efecto adverso definitivo sobre el sector
privado y sobre la seguridad jurídica para hacer emprendimientos en el país. El sector privado debe
estar sujeto a controles y mecanismos de fiscalización cada vez más efectivos. Sin embargo, este
tipo de acciones deben emerger de instancias formales, con procesos claros, preestablecidos y
sustentados en los derechos al debido proceso. Lo que no funcionará es un sistema de control
informal, no institucionalizado, no especializado o redundante. La participación de la sociedad civil
en las políticas empresariales o en la gestión productiva misma es calificada como inviable.
Se revisa la legislación comparada de Control Social y fiscalización. Se han identificado dos
modelos opuestos. El primero, que aquí llamamos de supra poder, corresponde al diseño
propuesto en Ecuador y al cual parece tender lo establecido en la Constitución Boliviana. El otro
modelo, que denominamos específico y limitado en sus competencias, corresponde al diseño de
Taiwán. Una variación de este último es el aplicado en países como Colombia y México, con el
matiz que son enfocados en la gestión de los gobiernos locales y con atribuciones de control,
fiscalización y participación social concentrada en el nivel local. En estos últimos casos, no existen
atribuciones de supra poder evitando derivar en un instrumento político antes que una herramienta
de Control Social racional. Sin duda, nuestra opinión es favorable a este último modelo.
1
EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO I.
Alcance de la Nueva Constitución y Estado
de Situación.
Contenido:
I. Alcance de la Nueva
Constitución y Estado
de Situación
II. Los Controles
Fundamentales
primero y luego el
Control Social.
III. Legislación
Comparada
IV. Conclusiones
a) Alcances de la Nueva Constitución
El texto constitucional aprobado mediante referéndum de fecha
25 de enero de la presente gestión ha incorporado un concepto
nuevo para el marco legal de Bolivia, llamado Control Social. En
el texto se hace referencia reiteradamente a este criterio,
señalando que está compuesto por ciudadanos y entidades. No
se establece exactamente quienes y cómo alcanzan la condición
de miembros de esta instancia, aspecto que se dejaría a
reglamentación mediante Ley. Específicamente, el Título VI a
partir del artículo 241 hace referencia expresa al Control Social.
El citado artículo señala que “El Pueblo soberano, por medio
la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las
políticas públicas” Luego sigue “la sociedad civil organizada
ejercerá el Control Social a la gestión pública en todos los
niveles del Estado y a las empresas e instituciones públicas,
mixtas y privadas que administren recursos fiscales” Es
decir, el alcance de las competencias del llamado Control Social
podría llegar a entidades privadas como las financieras, cuyas
actividades incluyen la administración de caudales fiscales, tales
como el cobro de impuestos y recaudaciones en general,
además de los pagos que realizan a favor del Estado a terceros,
dado que todas las entidades públicas tienen cuentas fiscales y
por mandato normativo, tienen que contar con estos servicios
para que electrónicamente se les abonen recursos desde la
Cuenta Única del Tesoro (CUT). Por otra parte, en calidad de
proveedores de bienes y servicios al Estado, siendo que las
empresas administran recursos fiscales tales como adelantos
para compra de bienes o ejecución de obras, igualmente
quedarían sometidas al alcance del Control Social.
El texto Constitucional continúa señalando que particularmente
se ejercerá Control Social a la calidad de los servicios
públicos, sin que necesariamente medie la condición de
empresa estatal. Luego, la Constitución define que la Ley
establecerá el marco general para el ejercicio del Control
Social. Pero en el siguiente inciso del artículo 241, se dice “la
sociedad civil se organizará para definir la estructura y
composición de la participación y Control Social”
En suma, no se tiene una clara definición de lo que será el
llamado Control Social y cómo éste se forma. En el texto se
anuncia la reglamentación por Ley, pero en otra parte, se
establece que será la sociedad civil la que definirá esos
alcances.
2
En el artículo 242 se define ciertas atribuciones para el “Control Social” en los siguientes términos:
1. Participar en la formulación de políticas de Estado.
2. Apoyar al Órgano Legislativo en la construcción colectiva de Leyes.
3. Desarrollar el Control Social en todos sus niveles de gobierno y las entidades territoriales
autónomas, autárquicas, descentralizadas y desconcentradas.
4. Generar un manejo transparente de la información y del uso de recursos en todos los
espacios de gestión pública. La información solicitada por el Control Social no podrá
denegarse, y será entregada de manera completa, veraz, adecuada y oportuna.
5. Formular informes que fundamenten la solicitud de la revocatoria de mandato, de
acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución y la Ley.
6. Conocer y pronunciarse sobre los informes de gestión de los órganos y funciones del
Estado.
7. Coordinar la planificación y control con los órganos y funciones del Estado.
8. Denunciar ante las instituciones correspondientes para la investigación y procesamiento,
en los casos que se considere conveniente.
9. Colaborar en los procedimientos de observación pública para la designación de los cargos
que correspondan.
10. Apoyar al órgano electoral en transparentar las postulaciones de los candidatos para los
cargos públicos que correspondan.
Sobre el sistema de salud, el texto constitucional, en su artículo 18 dice “El Sistema Único de
Salud será universal, gratuito,…… con calidad, calidez y Control Social”. Mientras que sobre
los servicios públicos se establece que su provisión “… debe responder a los criterios de
universalidad, …. con participación y Control Social”
En cuanto a las obligaciones del Defensor del Pueblo, se dice en el artículo 224 menciona que
“cada año, el Defensor del Pueblo informará a la Asamblea Legislativa Plurinacional y al
Control Social, sobre la situación de los Derechos Humanos en el país y sobre la gestión de
su administración” Además, el Defensor podrá ser convocado “en cualquier momento por la
Asamblea Legislativa Plurinacional o el Control Social, para rendir informe respecto al
ejercicio de sus funciones”
Por su parte, en el artículo 270, en relación a la Organización Territorial y las autonomías señala:
“Los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales
descentralizadas y autónomas son: la unidad…. transparencia, participación y Control
Social…”
La llamada Procuraduría General del Estado, entidad nueva en la NCPE encargada de la defensa
legal de los intereses del Estado, también tiene obligaciones ante el Control Social expresados en
el artículo 231, donde se establece en el inciso 6 que debe “atender las denuncias y los
reclamos motivados de ciudadanos y entidades que conforman el Control Social”
El artículo 309 señala “La forma de organización económica estatal comprende a las
empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal, que cumplirán los siguientes
objetivos “ 5. Garantizar la participación y el Control Social sobre su organización y gestión,
así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios”
En materia de gestión ambiental la NCPE establece en el artículo 345 que “Las políticas de
gestión ambiental se basarán en: 1. La planificación y gestión participativas, con Control
Social”
En el campo energético, la NCPE señala en el artículo 378 “Es facultad privativa del Estado el
desarrollo de la cadena productiva energética en las etapas de generación, transporte y
3
distribución, a través de empresas públicas, mixtas, instituciones sin fines de lucro,
cooperativas, empresas privadas, y empresas comunitarias y sociales, con participación y
Control Social”
En resumen, el llamado Control Social está en todos los ámbitos y tiene múltiples competencias de
control y fiscalización; denuncia; interpelación a autoridades; control de derechos humanos además
de gestión pública; diseño de políticas públicas; participación en la preparación de revocatorias de
mandato; coordinación de otros órganos de control como por ejemplo la Contraloría; participación
en actividades legislativas con la construcción colectiva de Leyes, etc. En cuanto a los límites de su
accionar, éste no queda acotado al sector público. Si bien se dice que la condición es la
administración de recursos fiscales, cuando un privado opera en un sector como servicios públicos,
energía u otros, igualmente queda expuesto al alcance del Control Social.
¿Cuáles son las causas que explican el surgimiento del Control Social y cuál es la verdadera
legitimidad de esta demanda por parte de la sociedad?
Es muy difícil cuestionar la legitimidad de esta demanda y su inclusión como principio en el texto
constitucional. El hecho es que el Control Social es una respuesta a la desconfianza en el Estado,
que ha venido acumulándose hace muchos años. La corrupción es un factor real en la gestión
estatal y también ha sido un factor magnificado por la contienda política. Antes, hoy y en el futuro,
la corrupción y su manejo mediático será un medio de destrucción de adversarios políticos y de
concentración de popularidad, particularmente cuando se actúa desde la oposición.
Pero el Control Social emerge también como una demanda que tiene el objeto de limitar el abuso y
la arbitrariedad de parte del Estado. Un primer paso en esta línea se plasmó en la creación del
Defensor del Pueblo que ha cumplido un rol importante en materia de derechos humanos y otro
menos visible en cuanto a la defensa del ciudadano frente a la arbitrariedad o abuso del Estado en
su función de administrador. Por ejemplo, no se conoce mucho sobre el rol del Defensor frente a la
excesiva burocracia del Estado y la imposición de procesos para la gestión de la producción. Sin
duda, este segundo impulso de Control Social apunta a en la línea de limitar el poder y hacer a las
autoridades auditables sobre sus actos.
Pero en el caso particular de Bolivia la demanda parece tener un alcance mayor. Primero, es difícil
separar del análisis el factor cultural y de idiosincracia. A la sociedad le gusta asumir un rol
fiscalizador y le genera cierta satisfacción ejercer control, quizás más por el poder que ello
representa que por la responsabilidad que implica en cuanto a los resultados. Pero también existe
una demanda de participación más amplia. Sectores de la sociedad demandan ser parte no solo en
el control sino en la planificación, la gestión y la evaluación de la gestión pública. El reto es cómo
lograr que esto suceda de manera racional, contribuyendo a la eficiencia y evitando un caos de
cogestión y dilución de responsabilidades.
Se generan innumerables interrogantes y vale la pena plantear algunas de las más relevantes:
1.
2.
3.
4.
¿El Control Social está sustituyendo atribuciones de fiscalización del órgano legislativo?
¿Es el Control Social una entidad estatal o está fuera del Estado?
¿Si está en el Estado, es parte del cuál de los Poderes de éste?
¿A quién representa el Control Social? Si representa al Pueblo Soberano, entonces, a
quiénes representan los miembros del Órgano Legislativo?.
5. Si el Control Social puede formular políticas públicas, ¿cuál es la función de las instancias
gubernamentales legislativas y ejecutivas sino la de formular políticas públicas en
representación del soberano?
6. La amplitud de las competencias del Control Social supera el concepto de independencia
de poderes. Puede legislar (aunque indirectamente); puede ejecutar (a través de su
presencia en todas las entidades públicas) y finalmente tiene capacidades judiciales
4
(también indirectas) cuando participa en la presentación de cargos para la revocatoria de
mandato y en la denuncia de hechos presuntamente antijurídicos.
7. ¿Cómo se concilian las misiones que tienen organismos especializados de control como la
Contraloría, el Ministerio Público, las llamadas autoridades de control y fiscalización (ex
superintendencias) y las que todavía mantienen el régimen de superintendencias como la
de bancos?. Más aún, ¿cómo se articulan, conviven y generan valor las instancias de
control ya existentes y con cultura desarrollada como los Comités de Vigilancia en los
municipios?
8. En el país eventualmente los gobiernos quedan expuestos a presiones para favorecer a
determinados grupos. Bajo diversas denominaciones y postulados políticos, se ha
presionado a diferentes administraciones en materia salarial, de distribución de recursos
fiscales, transferencias mediante bonos y otros similares. La presente administración
gubernamental no es la excepción y quizás, al contrario, está más expuesta a presiones
sectoriales. En consecuencia, surge la pregunta en el sentido de ¿cómo evitar que por
intermedio del llamado Control Social se institucionalice la presión de grupos corporativos
organizados sobre el Estado?
9. Cuando se dice que el Control Social debe participar en formular políticas, designar
autoridades, apoyar en la legislación y otras actividades donde se hace parte, ¿cómo se
espera que al mismo tiempo asuma un rol de juzgador independiente cuando ha sido actor
de las decisiones y resultados que luego debe fiscalizar y controlar?
Estas preguntas son tan fundamentales que representan un vacío cuando no tienen respuesta en
el propio texto constitucional. Otras muchas preguntas, como su composición y financiamiento,
tendrán respuesta en la reglamentación, pero queda claro que lo esencial no está en la NCPE.
b) La necesidad de contar con controles
Los controles son parte esencial de los sistemas democráticos de gobierno y tienen como finalidad
evitar excesos por parte de quienes ejercen el poder político. En rigor, la clasificación de un
sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de
instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre
los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder, estén sometidos
al control de parte de los destinatarios del poder (el Pueblo) quienes son los titulares supremos del
poder. En consecuencia se trata de dos fines. El primero traducido en evitar la concentración de
poder y ello se refleja en una adecuada distribución del mismo, materia que debe satisfacer la
propia Constitución. El segundo, es lograr que quienes detentan el poder estén al alcance de
controles institucionales que limiten y sancionen excesos de parte de ellos. De la naturaleza
humana, sin embargo, se puede deducir que las motivaciones para asumir la responsabilidad del
Control Social son diversas. Sin embargo, un factor común en todas ellas es que el interés
individual o sectorial, eventualmente predomina sobre el bien colectivo. De ahí que los resultados
de este control pueden derivar en la irracionalidad y la injusticia, cuando lo que se busca es
justamente lo opuesto. La línea divisoria entre un poder de Control Social muy amplio y casi
ilimitado y el ejercicio mismo del poder es muy tenue, de modo que las acciones de quienes
compiten por ser parte del Control Social, terminan siendo una batalla misma por el Poder.
El sentido del Control Social en Bolivia está fuertemente ligado a aspiraciones, interpretaciones y
mitos de la sociedad. De por medio existe una clara desconfianza en el Estado y en quienes
ejercen la función pública. En lo íntimo, la esperanza ciudadana en el Control Social esta ligada a
la presunción de que el Estado es capturado por la corrupción y el abuso de poder es frecuente.
Entonces, el Control Social es llamado para poner orden al caos estatal. Pero además, refleja la
migración de lo que en su momento fue la democracia representativa como forma de gobierno por
la cual el pueblo delega competencias en sus elegidos, frente a la nueva tendencia de democracia
participativa, en la que el pueblo participa y delibera mediante institutos como el Referéndum, la
Iniciativa Legislativa Ciudadana y la Asamblea Constituyente. Sin embargo, la forma en la que se
insertó el Control Social en la NCPE parece ir más allá y en muchos sentidos puede significar la
5
creación de un Estado paralelo en ciertas funciones de control. Lo anterior no necesariamente da
una esperanza de mejora, pues nada asegura que este Estado paralelo será más estructurado,
honesto, eficiente y justo. Los beneficios que representa un sistema de capitalismo de Estado
fortalecido con las rentas de los recursos naturales y los caudales que se generan, inducen a
pensar en otro resultado, donde la competencia por llegar a capturar parte de la torta es tan
creciente como el tamaño de ésta.
En suma, si la necesidad de contar con controles es cierta y debe serlo en toda sociedad
democrática, la mayor parte de éstos debe ser intrínseca al diseño constitucional de los órganos
públicos, y la distribución equilibrada del poder entre ellos, mediante los frenos y balances y las
capacidades institucionales para aplicar los controles. Es decir, la parte medular de los equilibrios
debe estar en el corazón de una concepción de Estado eficiente y de reformas que apunten a
llegar a ese objetivo. El pensar en un sistema, órgano o lo que fuera, paralelo, pero al mismo
tiempo parte de la gestión pública, encargado del control, donde el hecho que se conforme con
miembros de la sociedad civil organizada, no garantiza la ausencia de abusos, corrupción, sino tal
vez la acumulación de estos males.
c) El Estado de Implementación del Concepto
El Control Social, formalmente incorporado en el texto constitucional no cuenta a la fecha con una
Ley reglamentaria. Sin embargo, desde instancias del gobierno se han definido, mediante Decreto
Supremo, algunos alcances sobre la materia.
El Decreto Supremo No. 0214 de fecha 22 de julio del presente año, aprueba la denominada
“Política Nacional de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción”. En dicho documento se define
que los pueblos originarios y los movimientos sociales deben participar efectivamente como sujetos
políticos, asumiendo la corresponsabilidad en la gestión pública, en los siguientes términos:
“Debido a que el nuevo Estado Plurinacional se basa en el poder democrático que
emergió del proceso reivindicatorio de los pueblos originarios y de los movimientos
sociales, se hace necesaria la participación efectiva de estos sectores como sujetos
políticos, asumiendo la corresponsabilidad en la gestión pública. Por esa razón, la
presente Política se formuló con la participación activa de representantes de
organizaciones sociales, de movimientos sociales y de instituciones públicas, es así
que, se realizaron trece talleres, detallados a continuación, y que implicaron la
participación de 1.090 personas en total, distribuidas en la siguiente manera:”
Este es un primer paso donde se declara que la sociedad civil será partícipe, no solamente en una
función de Control Social, sino en toda la gestión pública. De lo expresado surge la preocupación
en el sentido que el concepto de co-responsabilidad puede derivar en la dilución de
responsabilidades contrariamente a lo que se debería buscar. Posteriormente se hace referencia
en esta estrategia lo siguiente:
“5.3 Control Social
Se entiende como Control Social de la gestión pública a los mecanismos o medios de
seguimiento y participación activa de toda persona individual o colectiva en los
procesos, acciones y resultados que desarrollan las instituciones del Estado
Plurinacional de Bolivia para el logro de objetivos”
De la manera más amplia, se define que el Control Social participará en todos los procesos y
resultados que desarrollan las instituciones públicas, con lo que quedan cubiertas absolutamente
todas las funciones estatales. Las casi ilimitadas competencias y atribuciones que tiene el Control
Social pueden derivar en un sistema que impida el adecuado funcionamiento del Estado. Las
capacidades concentradas en el Control Social pueden hacer que los propios funcionarios públicos
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se sientan en extremo atemorizados, particularmente por el hecho que el Control Social, a
diferencia de los mecanismos institucionalizados que realizan control especializado como la
Contraloría y otros que actúan en base a procedimientos y normas codificadas, actuará en base a
usos y costumbres.
“7.2 Principios de diálogo social
La presente política se fundamenta en la activa participación ciudadana de todos los
actores sociales en la gestión pública, a través del ejercicio de la auditoria y el control
social. De esta forma, se logra una articulación directa entre las demandas de los
grupos sociales y la respuesta de las entidades estatales responsables de la gestión
pública.
En este sentido, la base que fundamenta las medidas de transparencia, acceso a la
información y lucha contra la corrupción es el diálogo social, el que se expresa tanto en
el proceso de formulación de políticas, a fin de considerar la visión de todos los actores
sociales, como en el desarrollo y en la ejecución. Por ello, la transparencia no debe ser
concebida como un regalo del Estado, sino como el ejercicio del poder legítimo que
detentan los actores y organizaciones sociales.”
Más adelante, el mismo documento señala que la política anti corrupción se fundamenta en la
activa participación ciudadana a través del ejercicio de la auditoría y el Control Social. Luego, se
establece que la sociedad civil participa en la formulación de políticas y en la ejecución de las
mismas.
“9.1.1 Institucionalización del Control Social
Se reconocerá el derecho a todo ciudadano y organización social, cualquiera sea su
forma de organización, de acuerdo a normas y/o usos y costumbres de ejercer el
control y auditoria social de la gestión pública con total autonomía, con el propósito
de garantizar el interés público. Para ello se promoverán las reformas legales y
administrativas que sean necesarias para el pleno y efectivo ejercicio de este
derecho. Además se promoverá la creación de sistemas de organización de niveles
nacional, departamental, territorial autónomo y local que faciliten la coordinación de
los actores y organizaciones sociales.”
En cuanto a la institucionalización del Control Social, se dice que de acuerdo a normas y/o usos y
costumbres, los ciudadanos podrán ejercer el control y auditoria social de la gestión pública con
total autonomía. Es decir, el proceso de control no estará fundamentado en normativa estándar que
defina, como en el caso de los órganos especializados del Estado, la forma, la frecuencia y el
procedimiento administrativo para el control y determinación de responsabilidades, donde existen
condiciones de equilibrio para que se pueda garantizar un proceso claro, justo y con opción
procesal para la defensa o el descargo.
“9.1.4 Inclusión del Control Social en contrataciones
Se generarán mecanismos legales para permitir la participación de las
organizaciones sociales como observadores de los procesos de contratación pública,
con opinión consultiva, en las Comisiones de Calificación, a manera de asegurar que
dichos procesos resguarden debidamente el interés genera de la sociedad”
Se supone que la “opinión consultiva” debería ser un criterio no vinculante sobre las decisiones de
las comisiones de adjudicación. Sin embargo, dadas las capacidades que tiene el Control Social,
parecería un infortunio irreparable que la comisión tome una decisión contraria al criterio del
Control Social. Pero esto no solamente implica una complejidad para la gestión pública, sino
también para el privado proponente de bienes y servicios para el Estado.
7
“11.4.1 Control Social en contrataciones
Se velará para que en las contrataciones públicas los proponentes o intervinientes
actúen correcta y honestamente, mediante la aprobación de un régimen jurídico
específico que establezca responsabilidades y sanciones administrativas a los
particulares o proveedores que participen en los procesos de contrataciones
públicas. Se permitirá el Control Social en todo el proceso, desde la convocatoria,
hasta la adjudicación y ejecución.
Se establece que los miembros del Control Social serán parte de las comisiones de calificación en
la compra de bienes y servicios estatales. Expresamente, las empresas privadas proponentes en
procesos de compra de bienes y servicios por parte del Estado, quedan sujetas a las acciones que
disponga el Control Social en ellas. Se establece que cuando el Control Social determine una
vulneración por parte de privados proveedores, podrá establecer sanciones administrativas sobre
ellos. ¿Las sanciones administrativas previsibles podrían pasar desde el impedimento para
participar en otras licitaciones hasta sanciones pecuniarias, multas y otros cargos?
“11.2.1 Ampliar el ámbito del Control Social de los actos de corrupción
Se extenderá el Control Social a los actos de corrupción no sólo a los organismos
públicos, sino también a las instituciones privadas que prestan servicios públicos, y
en general a todas aquellas que administran recursos del Estado Plurinacional y
organizaciones que reciben aportes estatales.”
Se extienden las acciones del Control Social a instituciones privadas que presten servicios públicos
y en general a todas las que administren recursos estatales.
Sobre esto último, cabe señalar que organismos como Infocal que tiene bajo su administración
activos del Estado cedidos en administración a tiempo de su creación, podrían resultar también
alcanzados por el Control Social1. En el caso de procesos con administración delegada como el
registro de empresas (Fundempresa) u otros donde se captan recursos que se consideran fiscales,
el resultado será también la participación del denominado Control Social.2
Adicionalmente al mencionado Decreto Supremo, mismo que aprueba la estrategia donde se
implementa el Control Social, se han realizado acuerdos y avances entre diferentes instancias
públicas y también han participado organizaciones gremiales privadas. En estos encuentros se han
consolidado ciertos acuerdos que están dando paso a la implementación del Control Social aún
cuando no existe un marco legal definido sobre la materia.
En síntesis, se tiene un escenario donde se ha creado algo que no termina de consolidar su forma
legal y operativa. Es una realidad que no solamente puede derivar en resultados no deseados en el
ámbito del sector público pero también puede afectar seriamente al funcionamiento del sector
privado. Lo anotado motiva el presente documento que está organizado en cinco secciones. La
segunda sección presenta una visión conceptual de lo que consideramos son los controles
fundamentales, que deben ser parte de la estructura del Estado y no un sistema paralelo,
autónomo y casi ilimitado en poderes y con vacíos inmensos que definan su funcionamiento y las
responsabilidades inherentes a quienes ejercen este control. En nuestra visión, lo medular de los
controles parte de la propia normativa interna del Estado y de la Constitución. Dado que se tiene
una realidad donde existe el Control Social, en la sección tres se revisa la legislación comparada
para poder reflejar los casos donde también se tiene este mecanismo y las condiciones bajo las
cuales puede funcionar y aquellas donde el resultado puede ser deficiente. La cuarta y última
sección incluye las conclusiones del presente trabajo.
1
2
INFOCAL: Fundación Nacional para la Formación y Capacitación Laboral
FUNDEMPRESA: Fundación para el Desarrollo Empresarial
8
II. Los Controles Fundamentales Primero y Luego el Control Social
En un sentido ontológico, toda Constitución tiene la finalidad de crear la institucionalidad para
limitar y controlar el poder político. En tal sentido, debe presentar un doble sentido ideológico:
liberar a los destinatarios del poder (sociedad) de los excesos emergentes del poder absoluto que
ejercen quienes son eventualmente portadores de éste y asignar una legítima participación de la
sociedad en el proceso del poder. Para lograr este resultado, se debe someter el ejercicio del
poder político a determinadas reglas y procedimientos que deberían ser respetados por los
portadores de poder. En la moderna sociedad de masas, el medio practicable más común para
hacer partícipes a los destinatarios del poder en el proceso político es la técnica de representación,
que en un principio fue meramente simbólica y más adelante se hizo real.
Desde un punto de vista que concibe la participación de la sociedad en el Estado de una manera
formal, el mecanismo para hacer efectivo dicho fin emerge de la propia Constitución y las Leyes.
Esta participación es parte de la conformación del Poder y su distribución, buscando los controles
que hacen que se requiera la voluntad convergente de varios detentadores de poder para ejercerlo
dentro ciertos límites. Entonces, el control del Estado se ejerce desde su interior mediante
instituciones, con el apoyo del imperio de la Ley y la capacidad independiente de sancionar la
transgresión. En esa misma percepción, el hecho que exista corrupción en el Estado induce a que
las principales acciones sean destinadas a construir mecanismos de mitigación particularmente
dentro el Estado. No existe razón para pensar que la sociedad civil, las organizaciones sociales u
otras instancias (paralelas al Estado) que representan o no a grupos corporativos, son la reserva
moral de la sociedad. No existe razón para pensar que en esas instancias la corrupción no pueda
penetrar.
Lo que se propone en la NCPE con el Control Social parece obedecer a varios objetivos
entremezclados. Por una parte se busca establecer un control para-estatal emergente de la
sociedad civil. Esta instancia sería responsable de suplir aquello que no funciona internamente en
el Estado. Pero además este control se extiende a privados por varios canales. Por otra parte, el
diseño también parece responder a la necesidad de que la sociedad civil organizada sea parte de
la gestión gubernamental, aspecto que es diferente y eventualmente contradictorio al primer
objetivo. Vale la pena analizar por partes ambos alcances.
a) Controles Constitucionales
En materia de controles, conceptualmente se consideran como fundamentales aquellos que se
incorporan como parte del propio Estado y se establecen en una determinada Constitución.
Entonces, la finalidad del texto constitucional es limitar la concentración de poder absoluto en
manos de un único detentador, al distribuir las diferentes funciones estatales entre diversos actores
institucionales. Dado que estos diversos órganos estatales tienen solo una parte del poder,
entonces se ven obligados constitucionalmente a cooperar en la formación de la voluntad estatal.
Los controles se clasifican en intraórganos e interórganos. Los primeros son los controles ejercidos
por las instituciones de control dentro un mismo órgano. En contraste, cuando los controles se
aplican entre diferentes órganos o detentadores de poder se llaman interórganos.
Los controles interórgano son los más conocidos y requieren menos desarrollo. La propia
separación de poderes es el primero de estos controles. Unos legislan, otros ejecutan las
decisiones legislativas y las reglamentan con decretos y normas más operativas. Finalmente, otros
son responsables de enjuiciar y sancionar a quienes no cumplen la legislación. Pero existen
desarrollos más avanzados que lo señalado como por ejemplo el poder de veto que puede tener un
Presidente respecto de una Ley que considera negativa para el país. La declaración de
inconstitucionalidad en una Ley por parte de un órgano independiente como un Tribunal
Constitucional es otro ejemplo. El nombramiento de autoridades importantes en el ejecutivo, a
9
propuesta de una terna del Congreso es uno más. En particular, cuando se trata de control
especializado, se anota el nombramiento del Contralor General de la República por parte del
Legislativo y por una mayoría calificada que protege a las minorías y las hace parte de la decisión.
En el caso de la NCPE de Bolivia vale la pena notar que muchos de éstos controles ahora
requieren de mayoría absoluta o dos tercios de los presentes, situación menos exigente (menor
control) respecto a los dos tercios de los miembros de las cámaras que existió en algunos
tratamientos de la constitución derogada.
a.1) Controles Intraórgano en el Legislativo
El primero es la autonomía funcional por la cual puede ordenar y gestionar, propia e
ilimitadamente, sus cuestiones internas. No puede existir intervención exterior ni presiones desde
otros poderes del Estado. Otro control importante es el referido a la necesidad de que existan
mayorías cualificadas (especialmente altas) para que las decisiones contemplen los criterios de las
minorías. El requerimiento de aprobación por mayoría absoluta de los miembros presentes de las
cámaras, contrasta con el requerimiento de dos tercios de los presentes y de dos tercios de la
totalidad de los miembros. El primero representa menos control y el último mayor control.
El ejemplo más claro de control interórgano es la presencia de dos cámaras al interior de un solo
poder como el Legislativo. Entonces, en dos cámaras de un mismo parlamento, que es el
detentador individual de poder frente a otros órganos, se requiere salvar un control para que una
norma sea aprobada por ambas instancias. Al respecto cabe una reflexión, cuando se dispone que
la asignación de escaños en una cámara sea estrictamente proporcional se diluye o elimina la
representación de las minorías. Por ejemplo, si un partido tiene importante votación, un órgano de
representación territorial como el Senado dará cabida solo a esa mayoría. La minoría quedará
fuera y ciertamente eso expresa un debilitamiento del control (frenos y contra pesos).
a.2) Controles Intraórgano en el Ejecutivo
En el caso del órgano ejecutivo no existen muchos ejemplos de controles intraórgano.
Básicamente, el Presidente tiene absoluta potestad para emitir normas y el hecho que tengan que
firmar los decretos todos los miembros del gabinete no significa ninguna capacidad de veto
efectiva. El ministro que se niegue a firmar debe renunciar y con su separación no logrará evitar la
promulgación de la norma observada. En otros diseños constitucionales la solución a esta
necesidad de control ha implicado un diseño que captura rasgos del parlamentarismo, donde existe
un primer ministro que es designado por el Parlamento quien tiene eventualmente capacidad de
veto. Como sea, un diseño de mayor control, que es lo que se busca en los tiempos actuales,
tendería a establecer mecanismos un tanto más elaborados para que exista un freno interno en
cada uno de los poderes del Estado.
a.3) Controles Intraórgano en el Judicial
El primer concepto es que los jueces deben ser independientes y sólo sometidos a la Ley y este
alcance viene desde la Constitución prusiana de 1850. El principio es simple: si el juez no esta libre
de cualquier influencia o presión exterior, no podrá administrar justicia imparcialmente según la
Ley. Sin embargo, existen controles que ayudan a que no existan excesos y se fundamentan
primero en el concepto de decisiones colegiadas. Es decir, varios jueces deben decidir sobre un
mismo caso y en ello surge la gradualidad del control. Si la decisión es por mayoría simple de los
magistrados el control es el más bajo. Al otro extremo, si la decisión requiere unanimidad, el control
es el más alto. Un segundo control es la posibilidad de apelación de decisiones hasta llegar a una
instancia sin recurso ulterior como la casación. En la legislación boliviana, la incorporación de
jueces ciudadanos un avance en el sentido de sumar control. En el caso de la NCPE se establece
que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidos por voto popular, aspecto que
puede significar independencia en la medida que la revocatoria de su mandato no sea una
herramienta de presión.
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a.4) Control Interórgano: Parlamento frente al Ejecutivo
Un primer aspecto central es la independencia funcional del Parlamento y que èste tenga la
suficiente libertad frente al gobierno. Sin duda que existirán vínculos entre parlamentarios y
gobierno en la medida que el partido con presencia preponderante es también el que preside el
Ejecutivo. Este ha sido un problema en la medida que ha llevado a considerar al Poder Legislativo
como un apéndice del Ejecutivo. Así ha sucedido en el caso de Bolivia, pero también en otras
partes del mundo. Es por ello que las mayorías calificadas ayudan a que exista mayor
independencia en ese sentido.
En la NCPE se establece que el Vicepresidente preside la Asamblea Legislativa Plurinacional (Art
153). Igualmente se dice que el Órgano Ejecutivo está compuesto por el Presidente del Estado, el
Vicepresidente y los Ministros (Art 165). A partir de esto se deduce una relación de jerarquía por la
cual el Vicepresidente se somete naturalmente al Presidente. Lo complicado en este caso es que a
su turno, el Órgano Legislativo se somete a su presidente, es decir al Vicepresidente quién está
sometido a la jerarquía del Presidente. En consecuencia, el Presidente manda al Vicepresidente y
éste, a su vez, comanda un poder que debe ser independiente: el Legislativo.
Lo que esta redacción muestra es el debilitamiento en el control interórgano vinculado a una menor
independencia del Legislativo. Es decir, menor control contrariamente al anunciado propósito de
establecer mayores controles.
El otro control central de parte del Ejecutivo sobre el Legislativo es que este último pueda
representar una Ley y tramitar su inconstitucionalidad. Para que este control funcione
efectivamente y de manera equilibrada, es indispensable el funcionamiento de un tribunal de
control de la legalidad constitucional. Los problemas de acefalías o imposibilidad de construcción
de acuerdos para la designación de estas autoridades conducen a que en los hechos no exista
este importante control, que beneficia no solamente al Ejecutivo sino en general a todo quién se
sienta afectado en sus derechos. La NCPE establece en su Artículo 198 que los miembros de este
tribunal serán elegidos por voto universal. Lo que no queda claramente establecido es qué
sucederá si eventualmente estos cargos quedan acéfalos por renuncia, fallecimiento u otra
contingencia. Todo parece indicar que ante estos eventos el órgano electoral debería convocar a
un nuevo proceso eleccionario, pero no se dice en qué tiempo o plazo ello debe suceder. ¿Se
convocará a elecciones para cada caso o se esperará tener un mínimo de acefalías para llevar
adelante un solo proceso electoral para varios cargos? En suma, el problema de carecer del control
constitucional no está resuelto en el nuevo texto constitucional.
a.5) Control Interórgano: Ejecutivo frente al Parlamento
El principal mecanismo de control que tiene el órgano legislativo es la posibilidad de rechazar
propuestas de legislación que le presente el órgano ejecutivo. En otros diseños constitucionales,
también existe la posibilidad que, cuando el parlamento eligió al presidente, eventualmente éste
pueda también destituirlo, que no es el caso de Bolivia.
La NCPE, en su Artículo 158, inciso 18 establece la posibilidad de que el Legislativo pueda
interpelar a los ministros del Ejecutivo. Esta atribución existía en la constitución derogada y en
ambos casos, el acto interpelatorio puede derivar en la censura y la destitución del ministro. En lo
formal, la censura está cuestionando y expresando desconformidad del Legislativo con las políticas
y acciones que lleva adelante un ministro. Es por ello que el proceso desemboca en su destitución.
Ahora, en la práctica, sucede que luego de una censura y la destitución, el Presidente tiene la
posibilidad de designar inmediatamente de nuevo al ministro censurado. Así, en los hechos este
mecanismo de control no tiene ningún efecto sobre las acciones y políticas cuestionadas.
Entonces, se tiene un control sin efecto y ello no parece guardar correlación con el deseo de
establecer más y mejores mecanismos de fiscalización.
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Un aspecto fundamental de los controles constitucionales es que las atribuciones de cada uno de
ellos no puedan ser delegadas y menos transferidas, bajo ninguna circunstancia, a otro poder. En
tal sentido, el Artículo 12 de la NCPE es claro en señalar que las funciones de los órganos públicos
no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí. En tal sentido, esquemas
conceptuales como las autorizaciones “pleins pouvoirs” por las cuales el legislativo delega
atribuciones en el ejecutivo están expresamente prohibidas en Bolivia, lo cual es un control
importante en plena vigencia.
a.6) Control Interórgano sobre el Poder Judicial
La independencia de los Jueces se traduce en un significado personal y funcional. Implica que un
juez, cualquiera que hubiera sido su forma de elección, no podrá ser destituido de su cargo salvo
por violación de sus deberes judiciales. En otras legislaciones, se requiere de un procedimiento
formal con una resolución de ambas cámaras del Parlamento o una acusación “impeachment”.
La Constitución derogada incluía el Consejo de la Judicatura (CJ) y el Artículo 123 definía como su
atribución el “ejercer poder disciplinario sobre vocales, jueces y funcionarios judiciales”.
Expresamente, esa Constitución no permitía la posibilidad de que el CJ pueda destituir a un juez.
El artículo 116 señalaba que los Magistrados y Jueces no podían ser destituidos sino previa
sentencia ejecutoriada. En contraste, el artículo 195 de la NCPE establece que el ejercicio de la
función de control de parte del Consejo de la Magistratura comprende la posibilidad de cesar de
sus funciones a jueces por faltas que se establecerá en la Ley. La diferencia es importante.
Mientras que en un caso se requiere una sentencia que es producto de un proceso judicial, en el
otro caso se trata de un proceso administrativo que da lugar a la destitución. En suma, la
estabilidad de la función judicial es claramente menor en el nuevo esquema y ello puede implicar
varias cosas, entre ellas, que las presiones que se ejerzan por medio del Consejo de la
Magistratura pueden vulnerar con mayor probabilidad la independencia del juez. Entonces, un
control fundamental que es la independencia judicial parece no tener argumentos constitucionales
que lo hayan fortalecido.
La propia disposición constitucional que establece que el Control Social debe actuar en todos los
niveles de Estado abre el espacio para que la administración de justicia pueda eventualmente ser
capturada por grupos de interés que presiones en un sentido u otro, las decisiones de los
magistrados.
La elección popular de los magistrados del órgano supremo de justicia obedece a la intención de
que éstos cuenten con un grado de legitimidad fuera de toda discusión. En el caso de la NCPE se
busca este objetivo y ciertamente se persigue establecer con ello una medida de control efectiva en
materia de independencia. Sin embargo, regularmente las dificultades están en el detalle y
corresponderá enfrentar estos retos en la reglamentación. En la historia de los estados
democráticos, este esquema de elección no siempre ha sido exitoso. No obstante que se disponga
que los candidatos no puedan hacer campaña electoral, es claro que deben participar activamente
en difundir propuestas por las cuales el elector debe considerar que su candidatura es la más
adecuada. Ello puede implicar que algunos candidatos que tengan apoyo de estructuras políticas o
sociales, pueden contar con financiamiento para actividades de difusión, talleres, conferencias y
todo aquello que sin ser explícitamente un esquema de campaña, hace que el candidato sea
conocido más que los demás y sus virtudes sean difundidas más que aquellas de los oponentes.
En consecuencia, es muy difícil lograr que el proceso no tenga contaminación política y de
participación de grupos corporativos, sociedad civil, movimientos sociales o le que les fuera más
conveniente autodenominarse a ciertos grupos en determinado momento. La otra dificultad es el
compromiso o deuda que puede emerger en el magistrado elegido respecto de sus electores y en
particular frente a los que han sido activos en su postulación. El resultado, entonces, es la debilidad
en la independencia judicial. Es decir, un control fundamental debilitado.
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a.7) Otros Controles Constitucionales.
Uno de los principales controles tiene relación con los procesos electorales y con la transparencia
con la que se conforma el poder a través del voto popular. La NCPE ha establecido la reelección
continua del Presidente, aspecto que es nuevo en el diseño constitucional del país. Sobre este
contenido y la forma de nominación de los miembros del Órgano Electoral corresponde notar lo
siguiente: en el escenario donde no hubo reelección continua era difícil explicar porqué el
Presidente tenía la potestad de nombrar a sus representantes mediante Decreto Presidencial en
esas instancias independientes. La mayoría de los miembros eran designados por el Legislativo y
solo el representante del Presidente era designado por voluntad suficiente de éste. En el nuevo
escenario de reelección, es mucho más difícil sino imposible explicar cómo es que el Presidente
puede designar a sus representantes en el Órgano Electoral, cuando tiene un claro conflicto de
interés. Lo que se percibe en este caso ya no es el debilitamiento de un control sino la ausencia
total y absoluta de éste.
En otro ámbito, se tiene en el campo de la jurisdicción administrativa la posibilidad de contar o no
con un control importante. Particularmente esto tiene relevancia cuando el propio Estado participa
como litigante en un proceso administrativo. Por ejemplo, cuando se tiene un proceso en el cual
existe una resolución de la administración tributaria que es representada por el contribuyente
afectado, se requiere de una instancia de resolución de controversias que sea imparcial. Si la
autoridad administrativa es designada por una de las partes - en el caso más probable el propio
Estado - resulta absolutamente imposible esperar imparcialidad. La autoridad administrativa que
falle en contra de la postura del Estado sería inmediatamente removida de su cargo o cuando
menos identificada negativamente por su accionar.
La esencia de este control está ligado a la protección de la sociedad cuando el Estado es parte de
un proceso, sea porque es proveedor de un servicio o tenga interés expreso en la materia. Se
puede pensar en un esquema donde la autoridad administrativa es designada por un órgano
independiente como el Legislativo. En tal caso, se puede esperar mayor imparcialidad respecto al
caso en el que la autoridad administrativa es designada por el propio poder Ejecutivo. El ejemplo
más cercano de este concepto a la realidad nacional está vinculado a los ex superintendentes que
eran designados de una terna propuesta al Presidente por parte del Legislativo. En el nuevo
esquema de creación de instancias denominadas “Autoridades de Fiscalización”, el Director
Ejecutivo de estas instancias es designado por el Presidente de la República mediante Resolución
Suprema (Artículo 7, inciso II del D.S. 0071). Entonces, se elimina este importante control que hace
a la independencia de la jurisdicción administrativa.
En suma, se ha mostrado, la verdadera importancia de los mecanismos constitucionales como
fundamento de los controles sobre el Estado y su funcionamiento. Sin duda es necesario contar
con un sistema de controles pero lo que se deja establecido es que el corazón de ellos debe ser
parte del diseño constitucional y de distribución del poder. Los controles deben funcionar primero
dentro el mismo Estado antes de pensar que otros menos formales como el llamado Control
Social, puedan tener algún efecto sobre la calidad de funcionamiento de las entidades públicas. De
todo lo anotado, es posible advertir espacios claros donde el diseño de la NCPE ha debilitado
controles o ha dejado pasar la oportunidad para establecerlos de manera efectiva.
En la siguiente sección se aborda la otra fase que se percibe como motivadora del Control Social,
que se encuadra en una demanda de participación por parte de la sociedad civil organizada.
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b) Participación Social
El segundo sentido del Control Social que se propone en la NCPE tiene que ver con una
participación activa de la sociedad civil organizada en varias de las fases de la gestión
gubernamental. Se establece la posibilidad de que la sociedad participe en la formulación de
políticas de Estado, la construcción colectiva de Leyes, la planificación y control con los órganos
del Estado, el transparentar la información y colaborar en la designación de cargos públicos.
Adicionalmente, varias de estas actividades las realizaría el Control Social en entidades privadas,
al menos cuando éstas administren recursos fiscales o cuando sean proveedores de servicios
públicos.
De acuerdo a esa visión, en la gobernanza deberían participar instituciones estatales y no
estatales, con actores públicos y privados en la formulación de políticas públicas. Entonces, la
gobernanza se sustentaría no en la jerarquía sino sobre actores corporativos autónomos. Ello
significa una especie de convivencia entre la gobernanza representativa, que es formal y por la
cual un gobierno legalmente constituido tiene la obligación de tomar decisiones, con un concepto
en el cual, ciertos grupos sociales activos, que ojala representen a una parte importante de la
sociedad, también asumen prerrogativas en las funciones gubernamentales.
En Estados y sociedades desarrolladas en cuanto a madurez política y principalmente con fuerte
capacidad de creación de consensos, la participación se lleva adelante mediante acuerdos público
privados, término que se utiliza para designar las negociaciones institucionalizadas entre el Estado,
las empresas y los trabajadores organizados. Este tipo de interacción se produce con sectores
formales y mediante procesos que establecen límites claros a efectos de evitar los problemas
típicos de la co gestión donde se diluye la responsabilidad y el proceso ejecutivo se hace lento y
mucho más burocrático. Un ejemplo de alianzas que funcionan es el “Bündnis für Arbeit” o la
Alianza para el Empleo de Alemania. Mediante este mecanismo, con cierta regularidad el Canciller
alemán se reúne con la cúpula empresarial de ese país y también con los sindicatos, para poder
establecer criterios que impulsen el crecimiento del empleo y la economía en general.
La otra forma de interacción, en otras economías como la de Estados Unidos, es a través de las
redes mixtas de actores público privados. Estas redes se conforman con entidades formales de
mucho prestigio y dedicadas por mucho tiempo al estudio y análisis de propuestas en varios temas.
Conforman las redes las universidades, los centros de investigación y los espacios técnicos de
propuesta de políticas públicas. Se trata de instancias de desarrollo de pensamiento reconocidas
mundialmente en temas científicos o económicos donde también están organismos internacionales,
fundaciones generadoras de política pública y asociaciones de sectores productores o de
trabajadores. Entonces, allí donde estas redes participan formalmente en un marco pre definido de
espacios y responsabilidades, el gobierno reduce su peso como director de la sociedad. El Estado
y la sociedad civil se acoplan de manera efectiva y flexible y se cuida particularmente el hecho que
las organizaciones privadas no sean simplemente una representación corporativa con mandato y
representación de intereses sectoriales, sin embargo, aún así, la coordinación de estas instancias y
el desarrollo de una agenda única de interés nacional resulta siendo algo en extremo complejo.
Este tipo de articulaciones surgen con éxito en lugares donde se cumplen ciertas condiciones
estructurales e institucionales previas. La primera condición es que el poder debe estar disperso de
acuerdo a un buen diseño constitucional. No es posible un escenario de participación efectiva
cuando el poder está concentrado. Si ni siquiera se distribuye poder adecuadamente entre el
Estado y sus instancias internas, menos razonable es esperar que eso suceda fuera de las
fronteras del Estado. Se requiere que los representantes electos gocen de plena legitimidad y sean
considerados actores importantes en la defensa de los intereses de la colectividad.
Pero más allá de eso, se requiere la existencia de una sociedad civil fuerte y organizada. Este
concepto es el tipo de sociedad civil que tiene sus raíces en la filosofía social de los moralistas
escoceses que contrapusieron a las sociedades militares tradicionales, las sociedades industriales
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pacifistas. Una sociedad civil fuerte no tiene éxito donde existe fraccionamiento y disgregación.
Donde la confrontación es el principal rasgo y donde se polariza permanentemente a diferentes
grupos, sea por condiciones de raza, valores culturales u otros criterios, el resultado es la creación
de espacios para la confrontación.
La sociedad civil debe tener una clara diferenciación funcional adicional. Habrán componentes de
la sociedad civil que representan los derechos humanos, la conservación del medio ambiente, la
producción y el empleo. Los sindicatos, las organizaciones de productores, organizaciones que
representen a los consumidores, los que actúan en busca de la calidad de la educación o la
seguridad ciudadana y muchos otros, son centrales. Pero igualmente importante es que estos
sectores no tengan ningún objetivo político, menos partidario. En el Estado socialista, este tipo de
instancias fueron capturadas políticamente y jugaron un rol en la defensa de una organización
política, sea de oposición o frecuentemente en funciones de gobierno. En tales casos el resultado
ha sido la deslegitimación y la captura de un canal inicialmente abierto para toda la sociedad. Para
finalizar, estas organizaciones deben contar con un mínimo de sentido del bien colectivo además
del legítimo interés en sus sectores. Para que sea posible una participación efectiva y constructiva,
se requiere que los actores corporativos sean cada uno eficiente en su propia esfera, sin buscar el
control o sometimiento de los demás. Cuando la sociedad no cumple esos requisitos, la fuerza de
dos o más sectores no se traduce en una mística de cooperación, sino en pugna. El caso más
usual que se produce, muchas veces por inducción de los gobiernos, es aquel de confrontación
obrero patronal.
b.1) Los gobiernos locales
Con la Participación Popular emergió en Bolivia el concepto de involucramiento de la sociedad en
la gestión pública más allá del esquema tradicional de la representatividad. Al nivel de los
municipios se crearon los procesos de planificación participativa, que indujeron a que los
ciudadanos definan las prioridades de inversión de los recursos de su municipio. Igualmente, con
esa reforma se creo los Comités de Vigilancia, como un mecanismo de la sociedad civil encargado
de fiscalizar y controlar la gestión municipal y las obras públicas ejecutadas a ese nivel. Sin duda,
al inicio estos fueron mecanismos poco entendidos y se prestaron a finalidades políticas. Sin
embargo, es previsible esperar que en las más de dos décadas de su funcionamiento, se haya
acumulado experiencia y capacidad para enfocar la labor de estas instancias en lo central que es la
gestión municipal y el adecuado uso de los recursos públicos.
Es importante notar que en muchas economías se ha implantado este tipo de participación que se
caracteriza en lo local, en la gestión financiera y de obras públicas. Lo local es el ámbito más
cercano al ciudadano y sus necesidades. Por lo tanto, es el ciudadano el que conoce mejor los
bienes y servicios que le son de urgencia. Igualmente, es al nivel local donde se hace el control de
recursos. Es posible generar un nivel de apropiación de planes y proyectos y en consecuencia
construir el sentimiento de propiedad en el ciudadano, aspecto que lo lleva a jugar un rol activo,
sistemático, ordenado y de largo aliento.
En contraste, la participación del ciudadano en el Estado a nivel nacional exige de un diseño más
elaborado. Bolivia no tiene experiencia en esta materia y se requiere una herramienta efectiva y
capaz de evitar algunos de los males anotados en este trabajo. Pero al nivel de los gobiernos
locales también se requieren ajustes. En una fase inicial las prioridades no respondieron a criterios
económicos. La inversión municipal se concentró mucho en infraestructura deportiva, mejoramiento
de plazas y áreas de equipamiento, en una especie de circuito por el cual unas comunidades
recibieron recursos primero y luego otras. El proceso no se tradujo en el diseño e implementación
de proyectos con impacto transversal, sino en obras para cada sub sección municipal. Por otra
parte, la priorización no ha impactado el bienestar general o sobre la productividad. Se buscó una
distribución equitativa de recursos aún cuando los proyectos no fueron los mejores.
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Este proceso requiere de mejoras importantes para que los recursos no se diluyan en proyectos
que luego no tienen efecto durable sobre la calidad de vida de los ciudadanos. Por otra parte, los
procesos de control y vigilancia no han estado acompañados de la dotación suficiente de recursos
financieros para cubrir gastos administrativos de los Comités de Vigilancia. Se requiere fortificar el
desarrollo de capacidades fiscalizadoras en base a capacitación y la conformación de equipos
técnicos de soporte a los Comités.
b.2) El sector privado
Las empresas en el sector privado están sometidas a varios alcances de control y fiscalización
formal y técnica de parte del Estado, además de las que pudieran emerger en el contexto privado
desde sus órganos de gobierno corporativo. Un primer control fiscaliza los resultados de la gestión
de las empresas y se sustenta en materia de tributos. Las empresas se someten a Impuestos
Internos que evalúa la contabilidad y los estados financieros para verificar si están cumpliendo
adecuadamente sus obligaciones tributarias. Sobre este tema es importante anotar que la creciente
economía informal no cumple con el pago de tributos y por lo tanto no esta sujeta a ningún control
en la materia.
En el campo laboral, igualmente las empresas son fiscalizadas para verificar que el empleo que
generan sea conforme a las Leyes y reglamentos vigentes. Lo propio, en materia de seguridad
industrial, medio ambiente y manejo de desechos. Existen otras normas que emite la Autoridad de
Fiscalización de Empresas (ex Superintendencia de Empresas). Los privados que operan en
sectores regulados como los servicios públicos o en el sistema financiero, están además sujetos a
supervisión y control absolutamente técnicos y especializados. Lo propio sucede con las empresas
proveedoras de seguros y administradoras de títulos valores. En suma, existe un conjunto
importante de instancias especializadas que cumplen una o mas funciones de control y
fiscalización sobre el sector privado. Todas estas instancias son parte del Estado, funcionan bajo
las normas estatales y no son órganos paralelos o suplementarios a éste.
La propuesta en sentido que las empresas privadas también estén sujetas al Control Social genera
legítimas preocupaciones para la iniciativa privada: un primer problema es que el Control Social no
tiene una especialidad o una competencia técnica particular para realizar un control adecuado en
un área definida. Si el Control Social se involucra en la planificación, sería muy peligroso que esa
instancia defina qué producir, cuándo y cuánto. O que por ejemplo, determine las metas
empresariales en materia de mercados, competencia y estrategias de ventas. Igualmente, que el
Control Social defina precios sería un problema con un impacto muy grande en la actividad
económica interna.
Las empresas, son proveedoras, actúan como oferentes de un bien o servicio. Es decir, cumplen la
función de vender al sector público bienes o servicios. Entonces, eso no debe confundirse con la
administración recursos del Estado. Cuando en un proceso de contratación una empresa recibe
recursos del Estado por la prestación de un bien o servicio, NO está administrando recursos
estatales. Es una venta que enajena un bien y a cambio incorpora al patrimonio de la empresa el
pago por la enajenación de dicho bien. Los controles y fiscalización también están presentes en
estos casos, pues los propios contratantes ejercen controles de calidad, plazos y otros alcances
que son definidos previamente en los contratos. En materia de obras públicas existen fiscales de
obras, instancias de seguimiento y mecanismos de protección de los intereses de los contratantes.
El caso de las entidades financieras es particularmente delicado. Si bien administran recursos
fiscales, ese sólo hecho haría que puedan ser sujetas al Control Social. Al respecto, es importante
señalar de entrada que todo control y fiscalización de parte de la entidad especializada en un
marco de obligaciones y derechos fijados por norma es totalmente bienvenido. Toda mejora que
ayude a fortalecer el sistema, a medir riesgos y tomar acciones de prudencia tiene un efecto
positivo en el sistema y en la sociedad. Entonces, todo control especializado es positivo. Sin
embargo, a partir de las amplias atribuciones del Control Social se podría llegar al escenario donde
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temas muy delicados en materia de gestión de cartera, riesgos, calces de plazos, costos, tasas de
interés, etc, serían materia de opinión y decisión (o al menos influencia) del Control Social. Es
imposible pensar en un esquema de co gobierno donde actores sociales tomen decisiones o co
administren las entidades financieras. Es más, ni la propia autoridad técnica asume una co gestión
puesto que eso le puede significar perder independencia. Entonces, no se trata de un riesgo
técnico sino también de la atomización de la responsabilidad. Los mismos argumentos son válidos
en materia de valores, seguros, pensiones y en sectores muy técnicos como por ejemplo
telecomunicaciones.
En suma, el sector privado debe estar sujeto a controles y mecanismos de fiscalización cada vez
más efectivos. Sin embargo, este tipo de acciones deben emerger de instancias formales, con
pasos claros, preestablecidos y sustentados en los derechos al debido proceso. La aplicación de la
Ley debe ser la línea central de acción así como la responsabilidad de parte de los fiscalizadores.
En contraste, un sistema de control informal, no institucionalizado, no especializado o redundante,
sólo puede asegurar complicaciones serias en la gestión empresarial.
A diferencia de lo señalado en cuanto a la fiscalización, la participación de la sociedad civil en las
políticas empresariales o en la gestión misma parece poco viable. No solo que dicha acción
vulneraría algo tan básico como el derecho a la propiedad y la disposición de ésta, sino que
significaría el golpe de gracia a la iniciativa privada.
b.3) El gobierno nacional
Cuando se hace referencia a esta instancia, se incluyen a todos los poderes del Estado de modo
que el Control Social está en el Ejecutivo, Judicial, Legislativo y el nuevo Poder Electoral.
Representatividad
A menos que el Control Social sea conformado a partir de la voluntad popular y quienes ejercen
dichas funciones sean electos mediante voto, sin lugar a duda, el Control Social puede ser
cualquier cosa, menos la representación de la ciudadanía. Es importante esta primera observación
en el sentido que no existirá posibilidad real ni jurídica para que este Control Social pueda asumir
la representación del pueblo. En esencia, la legitimidad de este mecanismo como detentador de la
voluntad del pueblo para formular políticas y decidir cursos de acción es inferior a la que detentan
quienes emergen del proceso político electoral.
Especialización
El efecto del Control Social sobre la gestión pública puede terminar muy mal si no se considera que
existen funciones que no puede desempeñar concurrentemente. Las tareas de control deben ser
ejercidas de manera independiente de las tareas de participación de la sociedad civil. En tal
sentido, el Control Social debe cumplir exclusivamente con la función de control y no involucrarse
en la gestión. No puede ser juez y parte a la hora de evaluar y controlar los resultados sobre los
cuales pudo haber tenido responsabilidad. En consecuencia, la Ley reglamentaria debe tener la
virtud de separar a los actores en cuanto a las funciones que se conceden al Control Social.
Institucionalización y Formalización
Este alcance implica la emisión de normas de funcionamiento del Control Social, las cuales deben
establecer límites y mecanismos de relacionamiento con el Estado. El Control Social adquiere en el
tiempo mucho poder y por lo tanto no puede estar libre de la fijación de controles para su
operación. Adicionalmente, debe estar sustentado en un mecanismo que permita la más amplia
participación y evite la captura política del mismo. Es importante evitar que grupos de interés
puramente sectorial asuman liderazgo o control de esta instancia. Esta tarea es absolutamente
difícil pero necesaria. Si los miembros de los poderes públicos como el Congreso, que han sido
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electos por voto universal tienen problemas de credibilidad y se cuestiona su verdadera vocación
de servicio público, cuanto más cuestionada puede ser la función del Control Social si las formas
de selección de representantes no es transparente y equilibrada.
Control Previo o Posterior
Un principio vigente en el país es el de control posterior. Se trata de acciones que buscan evaluar
el cumplimiento de normativas y programas luego de transcurrida la ejecución de los recursos
públicos. En contraste, el control previo es un acto inscrito en la propia planificación y ejecución.
Mientras en un caso se trata de fiscalización pura, en el segundo se trata de co-gestión. La
redacción constitucional expresamente no diferencia estos tiempos y de hecho, el Control Social no
solamente es fiscalizador sino co-gestor en varios ámbitos de la administración pública. El punto
central, es que ambos, el control previo y el posterior no pueden convivir uno con el otro.
Necesariamente se requiere separar funciones. Si se es parte de la ejecución, no se puede ejercer
control objetivo en una fase posterior. El ubicarse en la fase de diseño, planificación e
implementación de políticas implica ser parte de la función de gobierno, lo que excluye la
posibilidad de realizar un control posterior imparcial.
Duplicidad
El Control Social no puede ejercer funciones paralelas a las que desempeñan instancias de
fiscalización y control existentes en el sistema actual. No pueden darse casos donde el Control
Social cumple funciones de órganos estatales especializados como la Contraloría u otros. No
puede tener competencias por las cuales puede llegar a situaciones de conflicto con órganos
vigentes, pues entonces no habría una razón de existir para las instancias ya creadas.
Carácter de las Decisiones
El dilema se presenta en relación a si las decisiones del Control Social deben ser vinculantes o no.
Una opción es que la participación del Control Social se limite a un escenario de dialogo
institucionalizado, por el cual la sociedad organizada deba ser escuchada. Expresamente se puede
establecer el carácter no vinculante de las decisiones del Control Social de modo que no pierda
independencia a la hora de fiscalizar. Sin embargo, aún así se pueden presentar dificultades. Si la
fuerza del Control Social es significativa y éste tiene capacidad de movilizar a sectores
relativamente importantes, las decisiones de los administradores del Estado igualmente pueden
estar sujetas a los criterios que defina el Control Social.
Cultura Social y Política
Quizás en Bolivia más que en otros países vecinos, la sociedad civil ha sido activa en los procesos
políticos antes que en aquellos específicos a reivindicaciones. Muchas organizaciones incluyendo
los entes gremiales de trabajadores, colegios de profesionales, universidades – particularmente
estatales – han sido actores centrales de la política. La cultura de participación en lo público está
muy ligada a la política y este es un factor importante a tomar en cuenta en el diseño de los
espacios del Control Social. La estructura jurídica en Bolivia tiene mecanismos para canalizar las
aspiraciones políticas de la sociedad y hoy, existen no solamente los partidos políticos sino otras
instancias como las agrupaciones ciudadanas que han eliminado el monopolio en la intermediación
de la sociedad con el Poder. Lo que se busca con el surgimiento del Control Social no es un canal
para hacer política y el diseño legal de funcionamiento del Control Social pasa por encontrar los
frenos para evitar que ello suceda. El Control Social debe dar paso a grupos especializados y
enfocados en determinados objetivos puntuales. En el ideal, los ecologistas serán contra peso de
las políticas públicas en la materia; los defensores de derechos humanos lo propio, así como
quienes defenderán el empleo digno y así sucesivamente.
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Fortalecimiento del Estado
El principio de toda acción dirigida a establecer controles adecuados que limiten el poder y la
corrupción tiene que concentrarse en el mejoramiento del diseño del Estado y su institucionalidad.
Es en ese ámbito que debe articularse una reforma hacia un Estado eficiente, transparente y capaz
de captar las demandas de la sociedad. El Control Social, como mecanismo de solución a estas
deficiencias propias de todo Estado, no es una solución racional. No tiene sentido asumir que un
mecanismo que pueda ejercer co-gobierno, por esencia, será libre de los males que azotan a los
gobiernos. Tampoco tiene sentido que la solución a un gobierno deficiente sea la construcción de
otro paralelo.
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III. Legislación Comparada
Control Social y experiencia en Latinoamérica.
En Latinoamérica existen experiencias sobre el diseño y la implementación del Control Social.
Países como México y Colombia, enfocan el control como una actividad que no tiene mucha
relación con el diseño de políticas y su aplicación es particularmente importante al nivel local
(municipios). Este fue el caso en Bolivia con los Comités de Vigilancia en el marco de la
Participación Popular. En el nuevo escenario, Ecuador y Bolivia proponen la creación del Control
Social, que no limita su ejercicio de supervisión únicamente sobre entidades públicas sino todas las
que manejan recursos estatales (por ejemplo, bancos que hacen cobranza tributaria o administran
cuentas fiscales).
Un ejemplo muy interesante y fuera de la región es el de Taiwán. Este difiere en el sentido que se
proyecta el Control Social como un poder autónomo del Estado y una notable organización en sus
instituciones y Leyes de control sobre los funcionarios, respetando paralelamente las atribuciones
de los otros cuatro poderes del estado. Es decir, el Control Yuan es parte formal de la
institucionalidad del Estado, con atribuciones puntuales y diferenciadas de aquellas que detentan
los otros poderes constitucionalmente reconocidos.
Un aspecto central es que la institucionalización del Control Social está direccionado en la mayoría
de los casos a la supervisión específica de la Administración Pública ya que los recursos del
Estado son de interés de la sociedad. Por otra parte, la mayoría de los países señalados,
establecen el alcance y funciones del Control Social en sus legislaciones. Los casos de Bolivia y
Ecuador son particulares, en la medida que no circunscriben el accionar del Control Social a
entidades del sector público sino también a personas de derecho privado. En Ecuador el proyecto
de Ley del Control Social establece como alcance a las personas jurídicas y naturales del sector
privado, que presten servicios o desarrollen actividades de interés público. En el caso de Bolivia el
alcance constitucional es similar, con el añadido que también están todos los privados que
administren recursos públicos. En estos dos casos, también están, además de las actividades
propias de control, otras actividades como la participación y designación de autoridades públicas. A
continuación se comentan brevemente los casos de México, Colombia, Ecuador y Honduras, en el
contexto Latinoamericano. Posteriormente se da una mirada al caso de Taiwán.
a. Caso México: La "Contraloría Social".
El diseño institucional de Control Social en México está reflejado en un órgano de función expresa
que es parte de las instancias estatales. Este órgano se denomina “Contraloría Social”, definido
como "el conjunto de actividades que, en el marco de los Programas de Solidaridad, realiza la
comunidad para vigilar las acciones del gobierno a nivel federal, estatal y municipal; controlar las
tareas que le corresponde llevar a cabo como grupo social participante y cuidar que su esfuerzo
solidario fructifique”.
La Contraloría Social ha sido creada en la década de los años noventa, por iniciativa de la
Secretaría de la Contraloría General de la Federación (SECOGEF), con la finalidad de supervisar a
nivel nacional, la aplicación de los recursos del Programa Nacional de Solidaridad (PRONASOL),
además de fijar un marco normativo, lineamientos generales y esquemas de instrumentación del
mismo.
Actualmente y por los resultados eficientes del Programa, la Contraloría Social se ha extendido en
todos los Estados de México, creando mediante Ley, los "Comités Ciudadanos de Control y
20
Vigilancia" (COCICOVIS), integrados por tres ciudadanos elegidos en Asamblea General, por los
vecinos beneficiarios de las obras públicas desarrolladas con fondos estatales.
La Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Públicos señala que en los casos de
detectarse irregularidades, éstas se pueden canalizar a través de los órganos de control interno
pertinentes de la Administración Pública y que los COCICOVIS pueden encargarse de analizar si
procede la realización del procedimiento administrativo correspondiente y, en su caso, emitir las
recomendaciones correspondientes.
Es importante anotar que el Control Social, así definido, se vincula exclusivamente al ámbito de las
obras públicas apoyado en la capacidad de fiscalización de los niveles locales de inversión. Son
controladores al nivel local, verificando la calidad de las obras, la ejecución de presupuestos y otros
parámetros vinculados. El Control Social en México no asume funciones de co-legislación,
construcción de políticas públicas nacionales y menos el nombramiento de autoridades.
b. Caso Colombia: Las "Veedurías Ciudadanas" en Colombia.
Las “Veedurías Ciudadanas” se originaron a partir del mandato de la Constitución Política de
Colombia promulgada el año 1991 que señala en su articulo 270: "la Ley organizará las normas y
los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública en los diversos
niveles administrativos y sus resultados".
La Ley Nº 580 de 18 de noviembre de 2003 reglamenta a las “Veedurías Ciudadanas”,
estableciendo que el Control Social se realizará en todos aquellos ámbitos, aspectos y niveles en
los se empleen recursos públicos, siendo actores de éste organismo todos los ciudadanos en
forma plural o a través de organizaciones civiles como: organizaciones comunitarias, profesionales,
juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro y
constituidas con arreglo a la Ley”.
Las “Veedurías Ciudadanas” tienen como finalidad ejercer vigilancia sobre temas de gestión
administrativa, aplicación de recursos públicos y logro de resultados tanto de los programas como
de las instituciones del Estado. Tienen la facultad de supervisar la efectividad de las intervenciones
públicas y el cumplimiento de las contrataciones públicas, en aplicación de normativa vigente.
Para la constitución de las “Veedurías Ciudadanas”, las organizaciones civiles o los ciudadanos,
procederán a elegir de forma democrática a los veedores, luego elaborarán un documento o acta
de constitución en la cual conste los detalles de los integrantes”. La inscripción de este documento
se realizará ante las personerías municipales o distritales o ante las Cámaras de Comercio,
quienes deberán llevar registro público de las veedurías inscritas en su jurisdicción. En el caso de
las comunidades indígenas esta función será asumida por las autoridades propias.
Finalmente, se debe señalar que en la actualidad, las Veedurías Ciudadanas han logrado mayor
eficiencia en el sistema judicial estatal, pues gracias a éstas, se han canalizado denuncias e
investigaciones con el fin de realizar los procedimientos pertinentes y establecer las sanciones
correspondientes de manera rápida y eficaz, en comparación a décadas anteriores.
Las Veedurías Ciudadanas colombianas no tienen capacidades de designación de autoridades
estatales, no tienen competencias de co-gestión y tampoco son actores de diseño de políticas
públicas nacionales. Son exclusivamente instancias de vigilancia de la gestión pública. Tienen
capacidades de denuncia, de petición de información y son Parte en procesos y demandas
judiciales.
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c. Caso Ecuador. El “Consejo de Participación Ciudadana y de Control Social”.
A partir de la aprobación de la Nueva Constitución Política del Estado del Ecuador, se ha
incorporado en la misma, la Función de Transparencia y Control Social representada por el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS).
Actualmente, el Proyecto de Ley del Consejo de Participación Ciudadana y de Control Social se
encuentra en la Comisión Legislativa y de Fiscalización del Congreso, con la finalidad de que
pueda ser aprobado en mayo del próximo año.
El Proyecto de Ley mencionado, establece que el CPCCS es un una entidad de derecho público,
con personalidad jurídica y autonomía financiera. Las amplias atribuciones otorgadas al Consejo
señalan que si la Ley es aprobada, éste será un órgano de alto poder, en comparación a otras
instituciones del Estado, pues supervisará y vigilará no solo a entidades públicas, sino a “entidades
y personas naturales y privadas cuanto desarrollen actividades de interés público”, es decir a todos
los que el Consejo vea pertinente supervisar y aplicar sanciones establecidas previamente en las
esferas administrativas y/o civiles.
Por otra parte, podrá cogestionar junto a los poderes del Estado diferentes atribuciones, por
ejemplo: junto al Poder Ejecutivo establecer políticas, planes y programas institucionales, realizar
políticas estatales. Junto al Poder Legislativo la creación y apoyo de Leyes, con el Poder Judicial
instruirá se realicen investigaciones y procesos correspondientes en los casos que éste órgano
crea pertinente o establecerá la revocatoria de altos cargos relacionados a instituciones estatales.
A continuación se anotan algunas de las atribuciones conferidas al Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social en el Proyecto de Ley que actualmente se está considerando.
1. Actuar como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de sus
investigaciones y ejercer la acusación hasta la ejecución del fallo. Cuando en sentencia
se determine que en la comisión del delito existió apropiación indebida de recursos, el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social solicitará a la autoridad competente
proceder al decomiso de los bienes del patrimonio del personal sentenciado.
2. El Consejo organizará el proceso y la vigilancia de la transparencia en la ejecución de los
actos de las comisiones ciudadanas de selección de autoridades estatales.
3. El Consejo designa a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado, y las
Superintendencias de entre ternas propuestas por el Presidente de la República.
4. Designa al Defensor del Pueblo, la primera autoridad de la Defensoría Pública, el Fiscal
General del Estado y el Contralor General del Estado, luego de agotar el proceso de
selección correspondiente.
5. Requiere al Consejo Electoral la debida atención a las peticiones para la revocatoria de
mandato de autoridades electas.
6. El Consejo designa a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso
Electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección
correspondiente.
7. El Consejo presenta propuestas normativas, en materias que correspondan a las
atribuciones específicas del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.
8. El Consejo elabora las normas y procedimientos del concurso para designar a los
magistrados que integran la Corte Constitucional.
9. En casos de riesgo inminente, el Consejo dispondrá a la Policía Nacional medidas
encaminadas a la protección de personas que denuncien o participen en sus
investigaciones. Es decir, tiene capacidad de disponer de la fuerza pública.
En suma, se conforma un supra poder con capacidades extraordinarias que no se limitan a lo
detallado en cuanto al sector público, sino también con efecto sobre el sector privado.
22
d. Caso Honduras. La “Dirección de Participación Ciudadana”.
Honduras atravesó un proceso de reorganización institucional el año 2002; entonces se creó el
órgano de Control Social denominado “Tribunal Superior de Cuentas” que proviene de la fusión de
la Contraloría General de la República y la Dirección de Probidad Administrativa.
Las funciones y atribuciones que la Ley enmarca para el Tribunal Superior de Cuentas, son las de
establecer acciones de supervisión de la ciudadanía sobre la prevención de corrupción y vigilancia
de la inversión de los recursos del Estado. El Tribunal Superior de Cuentas está integrado por tres
miembros elegidos por la Cámara de Diputados, con el voto favorable de las dos terceras partes
del total de sus miembros.
Como parte del organigrama del Tribunal Superior, se encuentra la Dirección de Participación
Ciudadana, cuyo objetivo principal es realizar el proceso de participación de la ciudadanía, dirigido
a colaborar con el Tribunal en las funciones que le corresponden; y para coadyuvar a la legal,
correcta, ética, honesta, eficiente y eficaz administración de los recursos y bienes del Estado.
Asimismo vigila el debido cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de los sujetos
pasivos y de los particulares en sus relaciones patrimoniales con el Estado. Es importante
diferenciar con claridad que la participación ciudadana se produce al interior de éste órgano
fiscalizador en los alcances definidos como competencias del órgano.
La elección de los integrantes de la Dirección Ciudadana será mediante proceso regulado en el
“Régimen de la Carrera de Funcionarios y Empleados del Tribunal Superior de Cuentas”. Como
atribuciones principales coordina y supervisa el sistema de Participación Ciudadana, implementa
mecanismos para la misma; supervisa y orienta las investigaciones derivadas de denuncias
ciudadanas e informa sobre las mismas. Propone mecanismos para estimular la participación de la
sociedad civil y de las organizaciones gubernamentales en los esfuerzos de prevenir la corrupción.
Canaliza las denuncias ciudadanas sobre la mala administración de los recursos del Estado para
que las instancias competentes determinen si se procede a una investigación de orden judicial; el
mismo caso procede en el orden administrativo, junto a órganos del Poder Ejecutivo.
e. Caso Taiwán. El “Yuan de Control”.
Finalmente, señalamos el caso de Taiwán. Pese a que éste país está situado en Asia Oriental, el
Sistema Jurídico que emplea el gobierno pertenece a la familia Romano – Germánica, mismo
sistema que Latinoamérica aplica en la totalidad de los países que la conforman. Actualmente éste
Estado se organiza en cinco poderes gubernamentales, el Yuan de Control, el Yuan Ejecutivo, el
Yuan Legislativo, el Yuan Judicial y el Yuan Examinador.
El Control Social está reflejado en el Yuan de Control, mismo que se creó a partir de la
Constitución Política del año 1947, donde se marcan las primeras directrices del funcionamiento y
atribuciones de éste. Por su parte, la Asamblea Nacional del año 1992, aprobó artículos
adicionales a la Constitución de la República de China, donde se dispone que el Yuan de Control
contará con una totalidad de veintinueve miembros, entre ellos un presidente y un vicepresidente
cuyo mandato dura seis años. Todos los miembros son nombrados por el Presidente de la
República con el consentimiento de la Asamblea Nacional.
El Yuan de Control es el poder gubernamental responsable de supervisar el desempeño de los
funcionarios gubernamentales y de investigar los casos de corrupción y excesiva burocracia
administrativa, aceptando las peticiones y denuncias de los ciudadanos con el fin de inspeccionar a
los gobiernos centrales y locales.
La Ley establece que entre las atribuciones del Yuan de Control se encuentra la realización de
juicios políticos (previa aprobación de los otros poderes), de establecer procedimientos de auditoria
23
e impulsar medidas correctivas frente a las posibles contravenciones que cometan las
organizaciones gubernamentales. La capacidad para impulsar casos de revocatoria de mandato de
autoridades es ejercida mediante el proceso de “impeachment” que se enmarca exclusivamente en
el ámbito administrativo. Cuando la naturaleza del caso rebase esa frontera, el Yuan de Control
debe remitir el caso a las instancias jurisdiccionales competentes. En ningún caso, este Control
tiene capacidades de administración de justicia criminal o civil. Inclusive en materia administrativa,
el Yuan de Control no administra justicia directamente. Recurre a otro órgano independiente
llamado “Órgano Disciplinario”.
Las decisiones del Yuan de Control son asumidas por una instancia colegiada conformada por la
mayoría de sus miembros, de donde se excluye a aquel miembro que hubiera propuesto el proceso
contra un funcionario público. El enfoque de fiscalización es sobre las entidades públicas y sobre
los servidores públicos, no así sobre las personas de derecho privado. Sin embargo, a efectos de
su investigación exclusivamente, puede requerir información de organizaciones privadas, cuando
se considere que ésta puede aportar evidencia de cargo contra los funcionarios estatales. En casos
especiales, el Yuan de Control debe conferir a otras agencias de control y regulación la tarea de
investigación. Es el caso de los procesos donde existen organismos especializados como en el
control financiero, de valores u otros sectores regulados.
Es importante notar que el Yuan de Control es parte del aparato estatal y se somete a las mismas
normas de funcionamiento de todos los Poderes. Es un órgano de derecho público, sujeto a las
disposiciones administrativas y los funcionarios de esta instancia son considerados servidores
públicos, exactamente como cualquier otro funcionario estatal. En esta instancia se aplica la
normativa del funcionario público, la que determina los procesos de selección, contratación,
evaluación periódica, ascenso y eventualmente destitución de los mismos. Este Poder tiene la
obligación de recepcionar las quejas de la sociedad y procesarlas ante las instancias con
competencia legal para lo que corresponda. El Yuan de Control no tiene capacidades de
formulación de políticas públicas, no tiene competencias de legislación que son privativas de otro
Poder del Estado y tampoco administra justicia ni designa autoridades. Por todo lo señalado, el
Yuan de Control no puede acumular para sí capacidades propias de otros poderes ni tampoco
puede hacer que ellos le deleguen éstas.
El análisis de la legislación comparada en materia de Control Social y fiscalización muestra dos
modelos claramente diferenciados en la materia. El primero, que aquí llamamos de supra poder,
corresponde al diseño propuesto en Ecuador y al cual parece tender lo establecido en la
Constitución Boliviana. El otro modelo, que denominamos específico y limitado en sus
competencias, corresponde al diseño de Taiwán. Una variación de este último es el aplicado en
países como Colombia y México, con el matiz que son enfocados en la gestión de los gobiernos
locales y con atribuciones de control, fiscalización y participación social concentrada en el nivel
local. En estos últimos casos, no existen atribuciones de supra poder que representan un riesgo o
pueden derivar en un instrumento político antes que una herramienta de Control Social racional.
24
IV. Conclusiones
1. El nuevo texto constitucional de Bolivia ha establecido el denominado Control Social como una
instancia del Pueblo Soberano quien a través de la sociedad civil organizada debe participar en
el diseño de las políticas públicas. En lo correspondiente a la función de control, ésta se
ejercerá sobre todos los niveles del Estado, pero también sobre empresas y organizaciones
privadas, cuando realicen actividades de interés público y cuando administren recursos
fiscales. De por medio está la reglamentación de estos preceptos en una Ley específica que
será discutida en el próximo periodo constitucional. Es decir, a partir de enero 2010.
2. Las atribuciones conferidas constitucionalmente al Control Social son excesivamente amplias e
incluso incompatibles entre la co-gestión, la fiscalización y la co-responsabilidad en el
nombramiento de autoridades.
3. En cuanto a su naturaleza, el Control Social tenuemente definido en la NCPE es una instancia
que parece no ser parte del Estado institucionalizado. No está definido como un órgano de
derecho público, no se sabe como se conformará y sólo se tiene la noción que emerge de la
sociedad civil bajo algún mecanismo que tiene menor representatividad que los propios
poderes que son constituidos por el voto universal. Se dice que esta instancia representa a la
sociedad civil pero no se anuncia un mecanismo que pueda generarle suficiente
representatividad. Si bien es cierto que de por medio está pendiente una Ley reglamentaria, es
claro que estos aspectos esenciales deberían ser despejados por la Constitución.
4. En varios ámbitos, el Control Social se presenta como una estructura paralela al Estado. Tiene
capacidades, aunque indirectas, de legislación y de gestión administrativa, como el
nombramiento de autoridades y la planificación, además de competencias de control,
fiscalización y administración de justicia (también indirectamente), mediante su participación en
la revocatoria de mandato. En consecuencia, la esencia democrática de distribución del Poder
no es parte de lo que se percibe en la concepción de este Control Social.
5. El Poder que concentra esta instancia puede derivar en un escenario de captura del mismo por
sectores de la sociedad que tradicionalmente han sido activos a favor de intereses particulares
o políticos. En términos coloquiales, esto puede significar también la captura del Estado y la
internalización de excesivas presiones sobre las decisiones estatales. En lo que hace a las
actividades privadas, lo señalado es un factor muy preocupante que puede deteriorar la
seguridad jurídica tan necesaria para la inversión.
6. Si bien aún no existe una Ley de Control Social, ya se han dado avances mediante Decreto
Supremo, que confiere una amplia participación en todos los procesos de las instituciones
públicas y privadas. El Control Social definido en decreto establece que su funcionamiento se
sustenta en normas y/o usos y costumbres, de modo que no regirán necesariamente principios
codificados, normas estandarizadas y procedimientos escritos y previamente establecidos. En
suma, dependiendo de cada caso, la forma de control y las sanciones, serán diferentes en
cada lugar donde se apliquen.
7. En cuanto a los procesos de contratación de bienes y servicios se dispone que los
intervinientes serán fiscalizados en su actuación. Se establecerán sanciones administrativas a
particulares en estos casos. Sin embargo, los usos y costumbres no tendrían porque limitarse a
ese ámbito. Como la norma relevante puede ser los usos y costumbres, no queda claro como
se evitará que las penalidades, impuestas probablemente con una importante dosis de
arbitrariedad, se limiten al campo administrativo.
8. Lo que propone la NCPE obedece a varios objetivos entremezclados. Por una parte se busca
establecer un control para-estatal emergente de la sociedad civil. Esta instancia sería
responsable de suplir aquello que no funciona internamente en el Estado. Pero además este
control se extiende a privados por varios canales. Por otra parte, el diseño también parece
responder a la necesidad de que la sociedad civil organizada sea parte de la gestión
gubernamental, aspecto que es diferente y eventualmente contradictorio al primer objetivo.
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9. Este documento sostiene que la principal acción para la mejora del Control Social es el
fortalecimiento de los órganos formales del Estado. Lo propio, para la institucionalidad que es
especializada en varios campos de la supervisión. Los controles fundamentales son los
constitucionales que definen diversos tipos de frenos que limitan el Poder y establecen
capacidades indelegables. El diseño de frenos y contra pesos del texto constitucional debería
ser el mecanismo de primera línea en materia de control. En la visión que se presenta en este
texto se sugiere que es más importante construir eficiencia, transparencia y responsabilidad al
interior del Estado, antes que crear un órgano paralelo que no tiene porque ser el reservorio de
legalidad y transparencia de la sociedad.
10. Entonces, el control del Estado se ejerce desde su interior mediante instituciones, con el
imperio de la Ley y la capacidad independiente de sancionar la transgresión. La segunda línea
de defensa contra la corrupción se conforma con el Control Social, que es complementario y
debe ser parte del Estado. Debe estar sujeto a las normas estatales de funcionamiento,
planificación, presupuesto y también debe ser fiscalizado por una instancia independiente. Lo
más importante, sus atribuciones deben estar adecuadamente limitadas a efectos de evitar la
concentración de Poder y la incompatibilidad de funciones.
11. El documento muestra la importancia de los mecanismos constitucionales como fundamento
de los controles sobre el Estado y su funcionamiento. La visión que se propone es que los
controles deben funcionar primero dentro el mismo Estado antes de pensar que otros
controles menos formales como el llamado Control Social, puedan tener algún efecto sobre la
calidad de funcionamiento de las entidades públicas. De todo lo anotado, es posible advertir
espacios claros donde el diseño de la NCPE ha debilitado controles o ha dejado pasar la
oportunidad para establecerlos de manera efectiva.
12. En cuanto a la participación social, es importante señalar que a nivel local y en función de los
intereses sobre obras públicas y gestión municipal es muy razonable avanzar en la materia. Se
tratan de instancias donde el ciudadano se ve afectado o favorecido de manera muy directa
por la gestión. En contraste, la participación del ciudadano en el Estado a nivel nacional exige
de un diseño más elaborado pues entraña problemas potenciales importantes. Las presiones
políticas y sectoriales que pueden derivar en arbitrariedad y la dilación – temor en la decisiones
de que deben tomar los funcionarios públicos.
13. Sobre el alcance en las entidades privadas, éstas son sometidas a varios mecanismos
formales, especializados y competentes para el control. Además de la fiscalización tributaria
que es general sobre las unidades productivas formales, existen espacios muy técnicos como
las entidades financieras, seguros, valores, pensiones y las que operan en todos los sectores
regulados. En materia de competencia, eficiencia de mercados y protección al consumidor
existe otra instancia, también especializada que es la ex Superintendencia de Empresas. En
consecuencia, se teme con fundamento, que el Control Social, que no es formal y puede tener
intereses particulares, puede ser un trofeo político y no tiene especialización, pueda significar
arbitrariedad y abuso de poder. En definitiva una decepción a las aspiraciones de la sociedad.
14. El sector privado debe estar sujeto a mecanismos de fiscalización cada vez más efectivos. Sin
embargo, este tipo de acciones deben emerger de instancias formales, con procesos claros,
preestablecidos y sustentados en el debido proceso. La aplicación de la Ley debe ser la línea
central de acción. En contraste, un sistema de control informal, no institucionalizado, no
especializado o redundante, sólo pueden asegurar complicaciones serias en la gestión
empresarial. A diferencia de lo señalado en cuanto a la fiscalización, la participación de la
sociedad civil en las políticas empresariales o en la gestión misma parece poco viable. No solo
que dicha acción vulneraría algo tan básico como el derecho a la propiedad y la disposición de
ésta, sino que significaría el golpe de gracia a la iniciativa privada.
15. Si el Control Social nace de la desconfianza en el Estado y sus órganos, la recurrencia de la
corrupción y hasta el cuestionamiento de la legitimidad de algunas autoridades, el Control
Social que tiene menos legitimidad tendría muy pronto problemas de representatividad.
16. Se ha revisado legislación comparada en varios países Latinoamericanos y un caso en el Asia
(Taiwán). Se han identificado modelos claramente diferenciados en la materia. El primero, que
aquí llamamos de supra poder, corresponde al diseño propuesto en Ecuador y al cual parece
tender lo establecido en la Constitución Boliviana. El otro modelo, que denominamos específico
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y limitado en sus competencias, corresponde al diseño de Taiwán. Una variación de este último
es el aplicado en países como Colombia y México donde no existen atribuciones de supra
poder que puedan derivar en un instrumento político antes que una herramienta de Control
Social racional, como la que espera la sociedad.
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