0700/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 663/2016 C. Valenciana 136/2016
Resolución nº 700/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 9 de septiembre de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. A.H.A.A., en representación de la empresa AL-ALBA­
ESE GRANADA ALMERIA, S.L., (en adelante, AL-ALBA o la recurrente), contra la
exclusión de su oferta y la adjudicación consiguiente por el Ayuntamiento de Crevillent
del contrato de “Servicio de gestión del centro de atención temprana”
(expediente
2016/CONT/00033), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Ayuntamiento de Crevillent (Alicante) -en lo sucesivo, el Ayuntamiento o el
órgano de contratación- convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de
Contratación del Sector Público el 14 de abril de 2016, licitación para contratar, por
procedimiento abierto, el servicio de gestión del centro de atención temprana. El valor
estimado del contrato se cifra en 379.826,92 €. El presupuesto de licitación (para dos
años, sin IVA) es de 189.913,46 €. Fueron admitidas las ofertas de siete empresas, entre
ellas la recurrente.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de
Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como con lo previsto en sus
normas de desarrollo, en particular el Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre. El contrato de servicios está clasificado en la categoría 25 del Anexo II del
TRLCSP.
Tercero. En la cláusula IX del Pliego de cláusulas administrativas (PCAP), se definen los
criterios de adjudicación, referidos a las mejoras en material (hasta 8 puntos), limpieza (4
puntos) y equipo profesional (4 puntos), a la oferta económica (40 puntos) y al proyecto
técnico (hasta 28 puntos). En los incisos finales de esta cláusula se indica que:
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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“De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, la Mesa de contratación apreciará, en su caso, que la oferta
no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.
Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o
anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la
valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se
refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones
técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para
ejecutar la prestación,...”
En acto público de la mesa de contratación, el 19 de mayo de 2016 se procedió a la
lectura de la puntuación obtenida por las ofertas técnicas y a la apertura de los sobres
con las proposiciones económicas y las mejoras, a valorar mediante fórmula. En el
informe de valoración de las ofertas se indica que “en aplicación del cuarto párrafo del
artículo 85 del RGLCAP”, la oferta de AL-ALBA (153.426,44 €) se encuentra en
presunción de temeridad al superar en un 11,99% a la baja media de referencia, por lo
que se le dio trámite de audiencia para que justificara su bajo importe. Su oferta técnica
se había calificado con 14 puntos y las mejoras con 12 puntos (no se puntuó la mejora de
ampliación del equipo de profesionales por “Inespecificidad de los profesionales a
ampliar”).
En el plazo habilitado, AL-ALBA presentó la justificación requerida en la que detalla los
costes salariales (101.244 €), y los correspondientes a las mejoras de material (14.000 €)
servicio de limpieza (7.980 €) y ampliación del equipo de profesionales, con hasta cuatro
especialistas por un número de horas determinado hasta 10.000 € de coste. Considera
también otros gastos (743,52 €) con lo que el total de costes previstos se cifra en
133.968,39 € y el beneficio industrial resultante es de 19.458,05 €.
Cuarto. En el informe de los técnicos municipales sobre la justificación remitida por AL­
ALBA, se efectúan las siguientes observaciones:
“1. En el apartado Recursos materiales:
a) La empresa solo facilita conceptos genéricos que no aclaran el contenido de la
inversión... de los recursos materiales a emplear.
b) Existen conceptos duplicados...
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2. En el apartado de Ampliación del equipo de profesionales:
a) En cuanto a la contratación de profesionales sin coste adicional, la empresa no precisa
la contratación a realizar, amparándose en criterios subjetivos (según necesidades) que
no garantizan la efectiva contratación.
b) En relación al coste previsto en este apartado, dicha empresa prevé un importe de
10.000 euros. Este importe resulta insuficiente para garantizar un servicio rotativo de los
profesionales descritos (terapeuta ocupacional, trabajador social, educador y cuidador),
dudando de la calidad del servicio. Así mismo no describe el horario por el cual va a ser
contratado cada uno de los profesionales, ni el salario a percibir por cada uno de ellos.
3. En el apartado de Mejoras en el Servicio de Limpieza:
El importe indicado está por debajo del coste real de la contratación, según se deduce de
los datos facilitados no se ha incluido el coste de la Seguridad Social a cargo de la
empresa, concepto este indispensable para la contratación.
4. En la comparativa de los apartados de mejoras de Ampliación del equipo de
profesionales y de Servicio de Limpieza:
Parece deducirse que se presta más atención al servicio de limpieza que a la ampliación
del equipo de profesionales para la prestación de un buen servicio.
Vista la justificación, a opinión de los técnicos, no queda acreditada la viabilidad de la
oferta de la empresa de Servicios Educativos AL-ALBA.”
El 28 de junio de 2016, la mesa de contratación, de acuerdo con el informe técnico,
excluyó la oferta de AL-ALBA y propuso la adjudicación en favor de la oferta mejor
clasificada no incursa en presunción de temeridad: la de FUNDACIÓN SALUD INFANTIL,
por el precio de 169.552,60 €.
El 19 de julio de 2016, el órgano de contratación acordó la adjudicación del contrato de
conformidad con la propuesta de la mesa. El acuerdo se notificó a la recurrente el 27 de
julio.
Quinto. El 20 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro electrónico de este Tribunal
escrito de AL-ALBA, anunciado al Ayuntamiento, de interposición de recurso especial
contra lo que denomina como resolución de adjudicación de 5 de julio, aunque sus
alegaciones se refieren al
acuerdo de la mesa de contratación de 28 de junio,
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comunicada el 5 de julio, por el que se excluye su oferta y se propone la adjudicación a
otra empresa. Considera que presentó la justificación requerida y que “con un beneficio
de 19.458,05 € real, no es necesario... precisar medidas de ahorro o condiciones
favorables que dispongan para la ejecución…”.
Respecto a los aspectos en que se basa el rechazo
de su justificación, alega la
recurrente que “en el apartado de recursos materiales, ha presentado lo mismo que
presentó en el documento de mejoras y estudio de costes”, en el que se le dio la máxima
puntuación.
En cuanto a la ampliación del equipo de profesionales, en los pliegos no se indica “si se
dan más puntos si se trata de contratos a tiempo completo, tiempo parcial, ni de qué
profesionales se trata... En nuestra oferta de mejoras pusimos 4 profesionales y hasta un
coste de 10.000 €, la mesa de contratación lo valoró con 0 puntos. No estuvimos de
acuerdo, pero no reclamamos y aceptamos 0 puntos. Pero para determinar la viabilidad
de nuestra oferta no se puede considerar, esto sí que es subjetivo, que en la justificación
de la oferta desproporcionada no indiquemos el tipo de contrato o el profesional y
horario...”.
Sobre la valoración de las mejoras en el servicio de limpieza, acepta que en la
justificación de su oferta se omitió el coste de seguridad social por importe de 1.671 €,
pero es un error no intencionado que, aun si se descuenta del importe del beneficio
estimado, éste seguiría siendo todavía muy importante y justificaría sobradamente la
viabilidad de la oferta.
Sexto. El expediente administrativo se recibió en el Tribunal el 27 de julio de 2016. El
informe del órgano de contratación se recibió al día siguiente; en el mismo se pone de
manifiesto que el recurso se interpone en realidad contra el acuerdo de la mesa de 28 de
junio por el que, a la vista del informe técnico, se rechaza la justificación de la oferta de
AL-ALBA y se efectúa propuesta de adjudicación; entiende por ello que, al referirse el
recurso a un acto de trámite no decisivo, debería ser inadmitido.
No obstante, el acuerdo de adjudicación se produjo con posterioridad a la presentación
del recurso por lo que, en cuanto al fondo del asunto, el informe del órgano de
contratación hace suyo el realizado por los técnicos municipales, en el que reiteran los
argumentos y conclusiones del que ya emitieron sobre la justificación de la oferta. Se
extiende de nuevo sobre la ampliación propuesta del equipo de profesionales sobre el
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que considera que “podría dar lugar a una prestación del servicio de baja calidad por
quedar al libre albedrío de la licitadora la contratación de ampliación del equipo de
profesionales personal o cualificado,...”.
Séptimo. El 28 de julio de 2016, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los
restantes licitadores para que en el plazo de cinco días pudieran formular alegaciones,
con el resultado que obra en el expediente del litigio.
Octavo. El 8 de agosto de 2016, el Tribunal acordó mantener la suspensión del
expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo
45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se recurre la propuesta de exclusión y de adjudicación consiguiente de un
contrato de servicios de valor estimado superior a 209.000 €. Aunque, como alega el
Ayuntamiento en su informe, no es un acto de trámite decisivo, lo cierto es que, con
posterioridad a la interposición del recurso, la propuesta ha sido confirmada por el órgano
de contratación. Por un principio de economía procesal, para evitar la presentación de un
nuevo recurso contra el acto de adjudicación, con alegaciones y fundamentos idénticos al
presentado, hemos de entender que el recurso se interpone contra la exclusión de su
oferta y la consiguiente adjudicación del contrato, acto susceptible de recurso especial en
materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP.
La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 de dicha norma
y en el Convenio suscrito al efecto con la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE de
17 de abril de 2013.
Segundo. La legitimación activa de la recurrente viene otorgada por aplicación del
artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió y fue excluida en la licitación cuya
adjudicación impugna.
Tercero. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el
artículo 44 del TRLCSP respecto a la presentación del recurso.
Cuarto. Por parte de la mesa de contratación se consideró que la oferta de AL-ALBA
estaba incursa en presunción de temeridad. Antes de considerar las alegaciones relativas
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a la justificación de la oferta, hemos de hacer referencia a la propia determinación del
“umbral de temeridad” en los pliegos.
Cuando el precio no es el único criterio de adjudicación, como es el caso, el TRLCSP
(artículo 151.2) dispone que ““podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos
en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser
cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados”.
En este caso, en los pliegos no se establece parámetro alguno; en la cláusula IX del
PCAP, transcrita en el antecedente tercero, ni siquiera se hace referencia a la aplicación
de los previstos en el artículo 85 del RGLCAP. Este artículo se refiere a los “Criterios para
apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas”, es decir, cuando el
único criterio de adjudicación es el precio.
En la licitación impugnada, además del precio se valoran las mejoras y el proyecto
técnico, por lo que en el PCAP debieron definirse los parámetros para apreciar la posible
desproporción de las ofertas, bien directamente o por remisión explícita al artículo 85 del
RGLCAP.
Al no haberlo hecho así se podría entender que no se puede considerar una posible
temeridad de las ofertas para pedir su justificación. No obstante, en el PCAP se hace una
referencia genérica a la identificación de “una proposición que pueda ser considerada
desproporcionada o anormal”. Los pliegos no fueron recurridos en su momento, y el
criterio seguido por el órgano de contratación, -la aplicación al concurso de los
parámetros previstos para las subastas-, no puede considerarse arbitraria. Por lo demás,
la propia recurrente aceptó que su oferta estaba incursa en presunción de temeridad y
presentó la justificación requerida.
Quinto. El artículo 152 del TRLCSP, -al que se remite la cláusula IX del PCAP- establece
que:
“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada
o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique
la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se
refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones
técnica adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para
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ejecutar la prestación,…. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico
del servicio correspondiente...
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y
los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser
cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados,
la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición
económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido
clasificadas…”.
En este caso, la oferta de la adjudicataria resultaba desproporcionada de acuerdo con los
parámetros previstos en el artículo 85 del RGLCAP, como se indicó antes, y se le requirió
“para justificar la valoración de la oferta y precisar las condiciones de la misma”,
justificación que se presentó en el plazo habilitado. La mesa de contratación solicitó el
oportuno informe técnico en el que, tras analizar la justificación presentada, concluía que
“no queda acreditada la viabilidad de la oferta” de AL-ALBA.
Por tanto, en cuanto al procedimiento seguido respecto a la oferta presuntamente
desproporcionada, se ha dado “audiencia al licitador... para que justifique la valoración
de la oferta y precise las condiciones de la misma,...”
y se ha solicitado “el
asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, tal como dispone el artículo 152.3
del TRLCSP. La cuestión de fondo a dilucidar es si está fundamentada la decisión de
excluir la oferta de AL-ALBA, a la vista de la justificación presentada y del informe emitido
sobre la misma por los técnicos municipales, cuyas conclusiones fueron aceptadas por la
mesa e, implícitamente, por el órgano de contratación.
Sexto. Sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas económicas incursas en
presunción de temeridad, la doctrina del Tribunal (como referencia, con cita de otras, en
la Resolución 417/2016, de 27 de mayo) considera que la decisión sobre la aceptación o
no de la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o
desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos
de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando
las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales
tienen carácter vinculante.
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El informe justificativo de AL-ALBA detalla los costes considerados y los estimados para
las mejoras propuestas y prevé un beneficio industrial significativo (19.458,05 €, un
14,5% del gasto directo)
El informe de los técnicos municipales, como se recoge en el antecedente cuarto,
considera que las mejoras no se han valorado adecuadamente, en particular la relativa a
la ampliación del equipo de profesionales, donde el importe de 10.000 € consignado en la
justificación “resulta insuficiente para garantizar... la calidad del servicio” y la mejora en el
servicio de limpieza, en la que se aprecia que “no se ha incluido el coste de la Seguridad
Social”.
Como hemos señalado reiteradamente en numerosas resoluciones, la finalidad de la
legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar
rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su
viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de
proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de
que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser
más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente
deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características
indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP transcrito (ahorro en el procedimiento de
ejecución, soluciones técnica adoptadas o condiciones excepcionalmente favorables para
ejecutar la prestación).
En este caso, la desproporción no es muy elevada (la oferta adjudicataria es apenas un
12% más baja que la media de las ofertas) y la justificación de AL-ALBA detallaba el
coste de personal y el de las mejoras ofertadas. Lo que rechaza el informe de los
técnicos municipales es, únicamente, la valoración de tales mejoras, pero resulta
contrario a los principios rectores de la contratación que, una vez puntuada y admitida
una oferta técnica y puntuadas las mejoras de acuerdo con los criterios expresados en
los pliegos, se consideren las carencias en la formulación de éstas como elementos
determinantes del juicio sobre la justificación de la oferta económica.
Respecto a la principal objeción, relativa a la ampliación del equipo de profesionales, la
mejora no fue tenida en cuenta (se valoró con 0 puntos), por lo que resulta incoherente
que se objete también el valor mínimo en que se valora (10.000 €) en la justificación de la
oferta. Si con tal valoración se puede dudar de la calidad del servicio derivada de tal
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ampliación, estará justificado que la mejora se valore con 0 puntos, pero no que, además,
se rechace por ello la justificación de la oferta económica. Más bien a la inversa, esas
deficiencias en la mejora ofertada, no invalidantes de la oferta, podrían justificar que el
precio propuesto fuera más bajo y es el órgano de contratación el que ha definido en los
pliegos la combinación deseada de valoración del proyecto técnico, de las mejoras y de la
oferta económica para la evaluación global de las ofertas y la determinación de la
económicamente más favorable.
En cuanto a la valoración de la mejora relativa al servicio de limpieza, la magnitud del
error, aceptado por la recurrente, dado el beneficio estimado, es irrelevante en la
valoración total de la oferta económica y no justifica la exclusión de AL-ALBA.
Séptimo. Por tanto, tal como se ha expuesto en el fundamento anterior, una vez
examinadas las justificaciones de la recurrente sobre su oferta económica, este Tribunal
entiende que el informe en el que se fundamenta la exclusión no contradice las mismas ni
argumenta de manera suficiente la convicción de que la proposición de AL-ALBA no
pueda ser cumplida satisfactoriamente.
Una vez examinadas las justificaciones de la recurrente y las manifestaciones contrarias
del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras son suficientes para
justificar una baja como la propuesta por lo que su oferta no debió ser excluida. La
anulación de la exclusión, debe extenderse al acuerdo de adjudicación subsiguiente.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso
interpuesto por D. A.H.A.A., en representación de la
empresa AL-ALBA-ESE GRANADA ALMERIA, S.L., contra la exclusión de su oferta y la
adjudicación por el Ayuntamiento de Crevillent del contrato del “Servicio de gestión del
centro de atención temprana”, anular el acuerdo impugnado y ordenar la retroacción de
las actuaciones hasta el momento de la valoración de las ofertas económicas, entre las
que se deberá incluir la de la recurrente.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento producida de conformidad
con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP.
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra
k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.
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