Dolores Anneca

1
Cátedra de BIOETICA
FECUNDACION IN VITRO: Jurisprudencia Argentina
Seminario Dr Manuel Cobas: Fecundacion in Vitro
FECUNDACIÓN "IN VITRO"
Dolores Anneca, Maria C. Garcia Merida, Paula J. Lafourcade
La cuestión en el embrión in vitro:
El código Civil argentino con marcada tendencia
hebreo-cristiana, se aparta de algunas orientaciones
del derecho romano y del Código Napoleónico, que
daban prioridad al nacimiento sobre la concepción.
Alejándose de ellas Velez Sarsfield se inclinó por el
criterio adoptado por Freitas en su proyecto de Código
Civil.
Al referirse, el mencionado jurista brasileño, a las
personas de existencia visible, incluyo un titulo "De la
existencia antes del nacimiento", que constituye una
definición en si misma. El art. 221 del Esbozo de
Freitas, declara que "desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia visible de las personas,
ya antes de su nacimiento ellas pueden adquirir
algunos derechos como si ya hubiesen nacido".
Tras la clara línea fijada por el Esbozo, el art. 63 de
nuestro Código, declara que son personas por
nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno. Asimismo, el artículo
70, considera que "desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas y
antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiesen nacido...". Velez
Sarsfield, sabiamente nos advierte en la nota al art. 63
que las personas por nacer no son personas futuras
porque ya existen desde el momento de la concepción:
in utero sunt.
Otras disposiciones a lo largo del Código,
complementan la clara posición del codificador,
protegiendo a la persona antes del nacimiento. En
efecto en el art. 54 incluye, entre otros, a las personas
por nacer entre los incapaces de hecho. El art. 57
declara que los padres o curadores que se les nombre
son sus representantes. El art. 56 señala que a través
de sus representantes pueden adquirir derechos o
contraer obligaciones.
En relación al tema que nos ocupa, podemos observar,
que el codificador reputa que desde la concepción en el
seno materno comienza la concepción. Ahora bien,
¿que protección jurídica nos merece "el bebé
probeta"?, es decir no ya ese ser que es concebido en
el seno materno sino fuera de él, en laboratorios
mediante el procedimiento de la FVIET.
Es lógico pensar que la única concepción que el
legislador ha podido preveer en el siglo pasado es
la que se produce en el seno materno, ¿dónde sino,
preguntaría Velez Sarsfield?
-Sin embargo, consideramos que es cierto que
literalmente nuestro código reputa el comienzo de la
existencia de las personas desde su concepción en el
seno materno; y que ello podría llevar a concluir, como
se ha hecho, que hasta que el embrión no sea
implantado en el seno materno (útero) no existe
jurídicamente la persona. Esto nos llevaría a concluir
que en los casos de fecundación extra uterina el
comienzo jurídico de la personalidad no coincide con la
concepción (que lo es fuera del seno materno), sino
con la implantación del embrión.
Sin embargo, creemos que el art. 70 no puede ser, en
este caso, interpretado literalmente sino que se impone
una interpretación funcional acorde con la evolución de
los conocimientos de la biología y las posibilidades que
brinda la genética humana. Es más que lógico que la
concepción en el seno materno era normativamente
una redundancia en el siglo pasado; pero hoy día el
comienzo de la existencia coincide con la concepción
ya sea dentro o fuera del seno materno. El hecho de
que no haya concepción en el seno materno, no es
impedimento para aplicar el art. 70 por analogía en
mérito por lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo
legal.
Por otra parte, el art. 51 del Código Civil, preceptúa que
son personas de existencia visible todos los entes que
presentes signos característicos de humanidad, sin
distinción de cualidad ni accidentes. Pensamos que
desde la concepción hay signos característicos de
humanidad, sin importar donde se lleve a cabo, puesto
que desde la fusión de los pronúcleos "...in vivo o in
vitro nos encontramos ante un ser dotado de
humanidad, que así ha comenzad su propio ciclo vital,
pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual,
caracterizado, principalmente, por su progresividad
creciente para alcanzar un fin estructural y funcional...".
E.- LOS PROYECTOS DE LEY MAS DESTACADOS
1.- Algunos proyectos de ley más destacados.
En Argentina, si bien no contamos con una normativa
especial sobre el tema de fecundación asistida, hace
ya unos diez años que en el Congreso se presentan
proyectos de ley para un primer tratamiento del tema.
Los mas novedosos y actuales, en un primer grupo y
en una orientación "permisiva" se destacan los
proyectos de los legisladores Storani y Lafferriere
2
(1991), Gómez Miranda (1991), Natale y Antelo (1993),
Juan P. Cafiero (1993), y Mendoza y Troyano (1993).
En un segundo grupo y en una orientación
"restrictiva" se ubican los proyectos de los
legisladores Brioso (1992), López de Zavalía (1992),
Camaño y Corchuelo Blasco (1993) y Ruckauf e
Iribarne (1993), que adoptan como criterio rector el
respecto de la vida embrionaria y el interés del menor
en contar con un padre y una madre legales que
coincidan con sus padres biológicos.
Dos son las cuestiones principales que plantea la
procreación asistida hoy día a la luz de los diferentes
proyectos:
1) El respecto de la vida: Los proyectos del primer
grupo sólo reconocen al embrión humanos como
"persona" una vez implantado en el útero (Storani y
Lafferreire) o, desde que posee la "capacidad
necesaria para ser implantado" (Mendoza y Troyano) o
simplemente eluden la cuestión (Natale y Antelo;
Cafiero; Gómez Miranda). No se fijan límites al número
de embriones que pueden transferirse en cada intento,
admitiéndose la existencia de "embriones sobrantes",
que quedan congelados con un destino incierto. Los
proyectos Natale-Antelo (art. 9) y Gómez Miranda (art.
16) admiten expresamente de la transferencia, lo que
supone la eliminación de los demás. De este modo, se
desconoce cualquier valor intrínseco a los embriones
humanos.
Los proyectos del segundo grupo adoptan, por el
contrario, una postura de protección del embrión
humano, siguiendo la orientación del Derecho vigente.
Al mismo tiempo, reconocen al conceptus como titular
de una serie de derechos, en particular a la vida, a no
ser congelado, a la propia identidad, a no ser objeto de
experimentación, etc. Salvo el proyecto de López de
Zabalía, todos los demás aceptan la fecundación in
vitro, pero fijan un límite al número de embriones que
pueden obtenerse, todos los cuales deben ser
transferidos de inmediato al útero materno. Ese número
varía según los diferentes proyectos: uno sólo
(Ruckauf e iribarne; Camaño y Corchuelo Blasco) o
tres (Britos). De ese modo, quedan descartados los
"bancos de embriones" y las posibilidades de
manipulación de los mismos. Los proyectos de
Camaño-Corchuelo Blasco y Brioso prevén asimismo
normas penales. El proyecto de Ruckauf-Iribarne
presenta una laguna en este sentido ya que carece de
ellas y se remite a las sanciones disciplinarias que fije
el organismo de aplicación.
2) El interés del futuro hijo en no sufrir un
desdoblamiento de la paternidad o de la maternidad: La
admisión o no del empleo de gametos de donantes
anónimos es otra de las cuestiones que divide a los
proyectos de ley y pone de manifiesto la diversa
filosofía que los anima. Los proyectos "permisivos"
aceptan el empleo de gametos de terceros anónimos y,
en general, no reconocen al hijo el derecho de conocer
a su ascendiente, salvo en circunstancias
excepcionales. Se desinteresan así del vacío de
ascendencia que se crea en los niños que resultan de
éstas técnicas. Ello se agrava si se considera que
algunos de los proyectos permiten a mujeres solas, es
decir, que no tengan una pareja, el acceso a las
técnicas (Storani-Lafferriere; Natale-Antelo; Cafiero).
Se concede así primacía del interés del menor de
contar con un padre y una madre.
Los proyectos "restrictivos", en cambio, sólo admiten el
empleo de gametos de la pareja, de modo de
garantizar la identidad del niño, asegurando la
coincidencia entre el pader y madre "biológica" y el
padre y a la madre "legales". En la idea de que el niño
debe nacer en un hogar con un padre y una madre,
sólo admiten el acceso a las técnicas de mujeres
casadas (Ruckauf-Iribarne) o que al menos integren
una pareja (Britos; Camaño-Corchuelo Blasco).
2.- Breves conclusiones:
Al entender del Dr. Andorno, el derecho argentino
vigente se encuentra dentro de una línea personalista
según la cual el ser humano debe ser tratado como una
persona desde el momento mismo de la concepción.
Sin dejar de lado, por otra parte, la importancia que
nuestro derecho le asigna al interés del niño al
momento de resolver los conflictos que le incumben.
Es debido a ello, que los proyectos de ley incluidos en
el segundo grupo, fijan los límites substanciales a las
técnicas con vistas a proteger la vida embrionaria y
pretenden de este modo, evitar desdoblamientos de la
paternidad o maternidad. Este proyecto de normativa
es más coherente con el espíritu humanista de nuestro
sistema jurídico.
3.- Comienzo de la existencia de las personas en
los proyectos de ley sobre fecundación humana
asistida:
La mayoría de los proyectos, sobre fecundación
asistida que intentan modificar el código civil en cuanto
al comienzo de la existencia de las personas (salvo
algunas excepciones) coinciden en reconocer en forma
explícita que la persona humana comienza desde la
concepción tanto fuera como dentro del seno materno.
Muchos de los proyectos además de establecer el
status jurídico del embrión desde la concepción,
establecen el momento en que ésta se produce. Esta
tendría lugar cuando el espermatozoide humano
penetra al óvulo humano. Así el proyecto presentado
por Aldo Rico y Morello de 1996 en el art. 27 del
texto, propone la modificación de los artículos 63 y 70
de código civil de la siguiente forma:
3
Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo
nacido se encuentran concebidas. Entiéndase embrión
al óvulo humano fecundado por un esperma humano.
Art 70: Desde la concepción comienza la existencia de
las personas y antes de su nacimiento ya tienen
derechos. Los derechos que se les otorga como si ya
hubieran nacido, e quedan irrevocablemente adquiridos
si los concebidos nacieran con vida, aunque fuera por
instantes después de separados de su madre.
De la misma forma el proyecto presentado por los
senadores O. Britos de 1992 y otros proponen en el
art. 17 del mismo, que se redacten estos artículos de la
siguiente manera
Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo
nacido, están concebidas dentro o fuera del seno
materno.
Art 70: Desde la concepción dentro o fuera del seno
materno comienza la existencia de las personas, y
antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos como si ya hubieren nacido. Esos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos, si nacieran con
vida aunque fuere por instantes después de estar
separados de su madre. ,
Establecen exactamente la misma redacción el
proyecto del diputado Carlos Romero en el art. 20 y el
proyecto de los diputados C. Ruckauf y A. Iribarne de
1993 (art. 9 y 12). Además estos últimos establecen en
su art. 10 que "hay concepción de vida humana desde
el momento en que el espermatozoide humano ingresa
al óvulo humano. En el momento de la concepción,
adquiere vida el embrión humano con todos los
derechos que asisten a la persona por nacer".
Por su parte y con una redacción diferente pero
otorgando el mismo status jurídico al embrión
concebido fuera del seno materno; los diputados
Graciela Camaño y José M. Corchuelo Blasco de
1993, establecen en el art. 18 que "...El embrión es
persona y por lo tanto, sujeto de derecho desde la
concepción. Esta se produce en el momento en el que
el espermatozoide humano penetra al óvulo femenino
humano".
Como hemos mencionado anteriormente este grupo de
proyectos son la mayoría, sin embargo creemos
necesario exponer otros, también sobre fecundación
asistida, que toman una postura completamente
diferente sobre la materia en cuestión.
En el proyecto de los senadores Ricardo E. Lafferiere
y Conrado Storani de 1991, en sus arts. 12 y 13
respectivamente, se reconoce la calidad de persona al
embrión extracorpóreo a partir de su implantación en el
útero, y no desde su concepción no importa donde esta
se lleve a cabo. Se pretende sustituir los arts. 63 y 70
por los siguientes:
Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo
nacido están concebidas en el seno materno y los
embriones implantados en él en caso de fecundación
extracorpórea.
Art. 70: Desde la concepción en el seno materno o
desde la implantación del embrión en éste si hubiera
sido fecundado en forma extracorpórea, comienza la
existencia de las personas, y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si nacieran con vida,
aunque fuera unos instantes después de estar
separados de su madre. El óvulo fecundado goza de la
protección jurídica que este Código otorga a las
personas por nacer.
También es necesario resaltar el proyecto sobre
fecundación asistida de 1993 de los diputados Claudio
R. Mendoza y Silvia E. Troyano, que en sus arts. 55 y
56 reconocen al embrión humano como persona desde
que posee la capacidad necesaria para ser implantado.
Los arts. Son los siguientes:
Art 55: Se considerará que existe vida humana a partir
del momento en que se produce la fusión de los
núcleos de los gametos de un hombre y una mujer, ya
sea en forma extracorpórea o intracorpóreamente. En
el supuesto de que la fusión se efectúe
extracorporeamente se requerirá, asimismo, que el
embrión posea la capacidad necesaria para ser
implantado en su hábitat de gestación natural humano.
Art. 56: En ambos casos se entenderá que existe
embrión humano, es decir persona por nacer, y por
ende éste será susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones.
4.- Derechos de las personas por nacer en los
proyectos de legislación
Numerosísimos proyectos sobre fecundación asistida
además de reconocer la protección jurídica del embrión
extracorpóreo desde la concepción, establecen
también derechos inherentes al embrión como persona
por nacer. Los proyectos que regulan este tema, son, a
saber:
Camaño y Corchuelo Blasco, determina en su art. 20
"el embrión tiene derecho a nacer, a la salud, a la
integridad física, a la identidad, a que se respete su
medio ambiente natural y a la vida...".
López Zavalía y otros, en su artículo 57 muy
genéricamente establece que , " el embrión tiene
derecho a la vida y a que se respeten sus límites
éticos".
Ruckauf e Iribarne, este proyecto es el único de los
consultados que enumera los derechos de la persona
por nacer de una manera extensiva y dedicándole un
más de un capitulo del proyecto:
Bajo el capitulo II "De los derechos de las personas
por nacer"
Art. 14: "El embrión humano goza de los siguientes
derechos esenciales, que por otro lado, también son
comunes a todas las personas, a saber:
4
A la vida.
A nacer.
A la salud.
A la integridad física y psíquica.
A una familia.
A la identidad genética, biológica, social y jurídica.
A disfrutar de su medio ambiente humano materno
natural.
A la igualdad.
A la dignidad.
A la intimidad."
Art. 15: "La enumeración precedente no será entendida
como negación de otros derechos y garantías no
enumerados en otros cuerpos legales."
Capitulo III: "Del derecho de nacer del embrión
concebido"
Art. 16: "El embrión humano tiene el derecho
irremisible de nacer. No puede concebirse un embrión
para que no nazca, ni retardar su crecimiento, por no
transferirlo inmediatamente a su madre biológica,
después de concebido..."
Capitulo IV: "Del derecho a la igualdad del embrión
concebido"
Art. 17: "El embrión humano goza del derecho a la
igualdad. Se prohíbe cualquier tipo de discriminación
que se practique sobre él en virtud de su patrimonio
genético, la forma de su concepción, gestación o
nacimiento".
Capitulo V: "Del derecho a recibir un trato digno"
Art. 18: "El embrión humano, merece un trato digno. Es
un sujeto de derechos, no pasible de ser objeto de
ninguna contratación. No está en el comercio. Queda
prohibida su venta, donación o permuta...".
d) Rico y Morello, art. 4, "Derechos de las personas
desde su concepción"
Desde el momento mismo de su concepción las
personas gozan de los siguientes derechos esenciales
que en orden al bien común el Estado debe tutelar:
A la vida humana como proceso de orden natural cuyo
comienzo se produce con la unión del óvulo con el
espermatozoide, cualquiera sea el medio donde el
hecho se produzca...
A una gestación natural dentro del humano materno,
A la salud considerando su integridad física, psíquica y
espiritual,
A nacer dentro de una familia, respetándose su
identidad genérica, biológica, social y jurídica,
A la igualdad, lo que implica la no discriminación,
A la dignidad que implica el mayor respeto del orden
natural.
Art. 5: "El embrión humano es sujeto de derecho no
pasible de ser objeto de contratación. Ni el embrión ni
los gametos están en el comercio"
Art. 6: "La enumeración contenida en esta ley no será
entendida como negación de otros derechos y
garantías no enumeradas pero que surgen de la
naturaleza humana, o se encuentran contemplados en
otros cuerpos legales".
5.- Jurisprudencia Argentina: Control judicial:
Hechos presentados ante el Juez de 1° Instancia:
"De lo actuado en autos, ha permitido constatar la
existencia de prácticas médicas enderezadas a obtener
con ayuda de la ciencia, la fecundación que por la vía
exclusivamente natural no es posible lograr. A su vez,
que los medios empleados para obtener los resultados
esperados tanto por parte de la pareja con dificultades
para concebir, como de los facultativos desempeñados
en esta tarea, competen principios éticos al abordar las
fuentes mismas de la vida y designios que hasta hace
poco parecían vedados al hombre..."
"Cabe entonces efectuar algunas consideraciones con
carácter previo al decisorio. En primer término resulta
concerniente destacar que le corresponde al órgano
judicial entender en la problemática más arriba
descripta, en función del ordenamiento adjetivo que dio
origen al sublite y en la especial circunstancia que el
órgano legislativo no ha dictado la normativa específica
vinculada a la regulación de la fecundación asistida..."
Se destaca dentro del fallo a comentar que el referido
control no importa prohibir ni permitir en abstracto, sino
ponderar cada caso en particular para regular los
aspectos estrictamente jurídicos.
Resolución:
"Disponer que hasta tanto se dicte la legislación
específica, toda la actividad enderezada a proveer
en el campo de la ciencia, la generación de la vida
humana en cualquiera de sus modalidades, como
por ejemplo, la denominada fecundación asistida, sea
puesta a consideración del juez en lo civil, para que,
mediante su intervención se autorice el tratamiento y
cada una de las etapas que lo conforman..."