concepto ee0048012 - Contraloría General de la República

MAYO 201
CONTRALORIA
OFICINA
GENERAL DE LA REPÚBLICA JUFIDICA
Contraloria General de la Republica SOD 21.04-2015 14:02
Al Contestar Cite Este No.: 2015EE0048012 FoC1 Anex:0 FA:0
ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA í MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO
DESTINO LINA MARIA LAGUNA BERMEO
ASUNTO SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE EJERCICIO DE CONTROL FISCAL EN FASE DE
OBS
2015EE0048012
111 1111111111111111111111111111111111111111111
80112
Bogotá, D.C.
Doctora
Lina María Laguna Berméo
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Contraloría Municipal de Ibagué
Calle 9 No. 2-59
Ibagué (Tolima)
Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE EJERCICIO DE CONTROL FISCAL
EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES.
Respetada Doctora Lina María:
•
Esta oficina recibió su escrito radicado 2015ER0016695 del 25 de febrero de 2015,
donde consulta:
1. ¿Existe la posibilidad de establecer hallazgos con incidencia fiscal en
contratos que aún no se encuentran liquidados?
2. ¿Qué sucede con aquellos contratos que no se encuentran liquidados, sus
pagos han sido causados de manera parcial y a la fecha de realización de la
auditoría se evidencia una presunta irregularidad de tipo fiscal?
3. ¿Existe la Posibilidad de establecer hallazgos con incidencia fiscal en
contratos que aún no se encuentran liquidados, pese a darse las condiciones
legales para la realización de la liquidación respectiva?
ALCANCE DEL CONCEPTO.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución
directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el
carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control
fiscal.
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Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se
limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados
de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las
disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar,
así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia
de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la
Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas
de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3.
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la
Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que
rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4y "asesorar jurídicamente a las entidades
que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia
cuando éstos lo soliciten"5.
Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una
doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la
Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las
posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s)
dependencia(s) implicada(s).
Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República se pronuncia sobre su consulta, así:
EL CONTROL FISCAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.
El ámbito de intervención del control fiscal en Colombia se encuentra delimitado
constitucionalmente por los artículos 119 y 267 de la CP.
Así, el artículo 119v establece expresamente que la Contraloría General de la
República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado
Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.
Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.
Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.
4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000.
Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.
6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e
interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por
su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
= Constitución Política "Artículo 119. La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control
de resultado de la administración."
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de la administración, introduciendo de esa manera la premisa de control sobre el
resultado de la gestión administrativa.
Adicionalmente, el artículo 2678 de la Carta Magna se refiere al control fiscal y su
ejercicio de forma posterior y selectiva, de esta manera:
"Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General
de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
"Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos,
sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos
especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por
concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. (...)"
(Subrayado y negrilla fuera de texto)
El artículo 5 de la ley 42 de 19939 define los controles posterior y selectivo, así:
"Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control
posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los
sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo
se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra
representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades, para obtener
conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal."
De acuerdo con esta definición legal el control posterior se realiza una vez se hayan
"ejecutado" las distintas operaciones, actividades y procesos que serán objeto de
él.
La selectividad significa que no se revisan todas y cada una de las actuaciones
administrativas adelantadas por las entidades o los particulares que manejan fondos
o bienes públicos, sino que utilizando la técnica de muestreo, se examina solamente
un grupo representativo de operaciones, cuentas u otros procesos relacionados con
el gasto público que, a juicio de las Contralorías, sea suficiente para extraer
conclusiones sobre los asuntos atinentes al control fiscal.1°
Constitución Nacional Articulo 267
Ley 42 de 1993 Artículo 5'1.- Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las
actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo
se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades
para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal.
Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes.
9
10
Sentencia C-623 de 1999 —Corte Constitucional M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz
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En el caso concreto de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 consagra la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado en el ámbito de la contratación
pública.
El artículo 65 establece las reglas básicas del control fiscal en la contratación pública
de la siguiente manera:
"ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN
CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá
una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos.
Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos
originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones
legales.
"Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso", la vigilancia fiscal
incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
"El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de
control interno."
Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual
a los servidores públicos de cualquier orden".
Es importante detenerse en la lectura del artículo trascrito, toda vez que es allí
donde de manera taxativa se describen los diferentes momentos en que es posible
ejercer el control fiscal de los contratos estatales, veamos:
1.- Un primer momento una vez agotados los trámites administrativos de
legalización de los contratos.
2.- Un segundo momento en el control posterior a las cuentas correspondientes a
los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las
disposiciones legales.
3.- Y un tercer momento una vez terminados o liquidados los contratos.
Así lo ha entendido la Corte Constitucional en diversas sentencias, dentro de las
que se destaca la Sentencia C-623 de 1999, en la que precisamente se estudió la
11 La expresión °una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso", fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-623 de 1999.
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inconstitucionalidad del aparte: "terminados y liquidados" del artículo 65 de la ley 80
de 1993, al respecto el alto Tribunal sostuvo:
"(...) 6. Oportunidad en que se debe ejercer el control fiscal
A juicio del demandante, el control fiscal posterior sobre los contratos terminados o
liquidados es inoportuno y, por tanto, inconstitucional, pues en el caso de contratos a largo
plazo o de renovación automática, cuando se vaya a ejercer el control, las acciones
disciplinarias y penales ya han prescrito. El Procurador dice que la norma se ajusta a la
Constitución porque solamente cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades se
pueden evaluar los resultados de la contratación, sus costos, y los aspectos relativos a la
gestión fiscal de la administración. Además, sostiene que el hecho de que el contrato que
da lugar a estas investigaciones se prolongue en el tiempo, y su terminación o liquidación
ocurra luego de varios años, no impide que se adelanten las investigaciones
correspondientes, pues el término de prescripción de las acciones disciplinarias y penales
se cuenta a partir del último acto constitutivo del hecho punible o de la falta disciplinaria.
La Corte considera que el control fiscal, como todos los demás controles establecidos en
la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos
prudenciales y razonables, para que sea eficaz. La oportunidad está íntimamente ligada
con el principio de eficacia, consagrado, entre otras disposiciones, en el artículo 2 del
Estatuto Supremo como fin esencial del Estado, en los artículos 209 y 343 como objetivo
primordial de la función administrativa y de la función pública en general, y en el artículo
268-2 como criterio que gobierna el control fiscal; y con el de eficiencia, que rige no sólo
la función administrativa, en la que están incluidos los órganos de control, sino que también
es principio rector de la gestión pública y del control fiscal (arts. 209, 268-6 C.P.).
El control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad no se relaciona con la
etapa o momento en que según la Constitución éste debe realizarse, sino con el término
en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser
después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que
prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes
según la Constitución y la ley.
Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, economía,
entre otros, mal podría argüirse que éstos se respetan cuando las autoridades respectivas
lo ejecutan en forma extemporánea. La oportunidad es entonces, un elemento
consustancial de la actividad misma de control que el Constituyente le ha atribuido a las
Contralorías.
No se olvide que la contratación estatal es uno de los más importantes instrumentos con
que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la
contínua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y
garantías de los asociados. Por estas razones, el control fiscal que se ejerza sobre tales
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actos debe ser oportuno, célere y eficiente pues allí están comprometidos intereses
generales.
Así las cosas, el aparte acusado del artículo 65 de la ley 80/93 al establecer el control
fiscal sobre los contratos liquidados y terminados, no infringe los artículos citados por el
actor, pues ella misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y que además
de la vigilancia de la gestión fiscal se evalúen los resultados obtenidos con el gasto o la
inversión. Dicha disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni
constituye impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de responsabilidad
fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias
contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado (arts. 2688y272 C.P.).
La misma ley acusada, consagra en el artículo 55, los términos de prescripción de las
acciones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la misma ley, que es de 20 años,
contados a partir de la ocurrencia de los hechos. La acción disciplinaria prescribe en 10
años y la penal en 20. Periodos que, a juicio de la Corte, son suficientes para que los
órganos de control competentes, actúen en defensa del patrimonio del Estado e impongan
o soliciten los correctivos a que haya lugar. Esto no significa que las Contralorías deban
esperar a que tales términos se agoten para cumplir con sus funciones, pues su obligación
es actuar en forma rápida y oportuna para que el control no resulte inocuo o ineficaz.
Para concluir procede la Corte a responder las preguntas planteadas al inicio de estas
consideraciones.
- El control fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han
cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos, esto es, cuando han
quedado perfeccionados, durante su ejecución y después de terminados o liquidados.
- El control fiscal posterior sobre los contratos que celebra la administración pública no es
per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la
oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden
intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones o procesos
objeto de control y, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o
denunciar, hayan prescrito.
- El control fiscal sobre los contratos estatales liquidados o terminados, como lo consagra
la norma demandada, no viola la Constitución. Por el contrario, se ajusta a sus preceptos,
concretamente, a lo consagrado en el artículo 2671..142
De esa manera ha de concluirse que el control fiscal en lo que se refiere a los
contratos estatales se encuentra circunscrito a los momentos enunciados, lo cual se
fundamenta en la esencia constitucional de control posterior.
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LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y EL CONTROL FISCAL.
La liquidación de los contratos estatales tiene como fin ajustar definitivamente lo
que a la terminación normal o anormal del contrato se encuentre pendiente a favor
o en contra de cada uno de los contratantes, por causa de la ejecución de
prestaciones contractuales y sus vicisitudes.
Por ello, en desarrollo de esta etapa la Administración y el contratista se pronuncian
sobre "(i) el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la
ejecución del contrato; (ir) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto
contractual y, excepcionalmente, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
las cuales llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse mutuamente a paz y salvo".13
La jurisprudencia constitucional14 ha sentado su posición en cuanto a la importancia
del control fiscal en la etapa de la liquidación de los contratos estatales y su finalidad,
así:
"(...) Por lo anterior, siendo la fase de liquidación uno de los momentos claves en los
que las autoridades culminan su actividad administrativa y de gestión, se activa la
competencia de los organismos de control fiscal para ejercer la veeduría respecto del
manejo de recursos públicos. Ello es coherente con la naturaleza "posterior y
selectiva" de dicha función, así como con el propósito del Constituyente de evitar una
suerte de co-administración en la gestión de los recursos del erario, por supuesto sin
perjuicio de otro tipo de controles que puedan desplegarse en otros momentos de la
actividad contractual —incluido el control de advertencia-. Es también compatible con
el carácter "integral", que comprende la evaluación de los resultados obtenidos con
el manejo e inversión de los recursos oficiales15.
Desde esta perspectiva, en una interpretación literal y a la luz del principio de
interpretación conforme, la Corte observa que las expresiones acusadas del artículo
217 del Decreto 019 de 2012 no contravienen el ordenamiento superior, en la medida
en que el registro en el acta de liquidación de un contrato estatal sobre los acuerdos,
conciliaciones y transacciones alcanzados por las partes para superar las
discrepancias surgidas y declararse a paz y salvo, no impide, restringe o limita las
13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de marzo de 2011; expediente 16246. - Decreto Ley 222 de 1983 / Ley 80 de 1993.
" Corte Constitucional, Sentencia C-967 de 2012
13 Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999. Ver también la Sentencia C-648 de 2002.
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competencias para ejercer la veeduría fiscal, puesto que dichos actos no pueden ser
oponibles en el marco de esa función pública.(...)"
Con respecto a la inquietud planteada en su solicitud, ha de entenderse que la
competencia de los organismos de control fiscal opera de manera posterior y en los
momentos aquí descritos, es decir desde la legalización del contrato.
Cordial saludo
LIANA MARTÍNEZ BERMEO
Directora Oficina Jurídica
Contraloría General de la República
Proyectó: Álvaro Monsalve Veloza
Revisó: Dra. Lucenith Muñoz Arenas
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