capítulo i - Universidad Rafael Landívar

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO”
TESIS
ASTRID EMILIA GARCÍA REYES
Carné: 10715-04
Guatemala, junio de 2010
Campus Central
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO”
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landívar
Por:
ASTRID EMILIA GARCÍA REYES
Carné: 10715-04
Al conferírsele el grado Académico de:
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y los títulos profesionales de:
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, junio de 2010
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ÁREA PRIVADA
Tribunal Examinador
Presidenta
Licda. Ana Elly López Oliva de Bonilla
Secretaria
Licda. Vera Alexandra Castellanos Calderón
Vocal
Lic. Julio Daniel Flores Castellanos
DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS
Este acto lo dedico primeramente a Dios, puesto que en Él está el conceder, en el
tiempo, momento y forma perfectos; ni antes ni después, justo cuando tenemos la
sensibilidad y capacidad de poder valorar lo que nos da. De Él viene toda fuerza y
voluntad para luchar y levantarse si es necesario.
A mis padres, Salvador y Nydia, quienes son la manifestación más sublime de su
presencia en mi vida; que con admirable entrega y amor incondicional, han dedicado
sus existencias a que otros crezcan y alcancen sus sueños; velando siempre porque la
vida se me presentara lo más hermosa posible; guiándome y acompañado en todo
momento.
A mis hermanas, Anaité y Lizy. Agradeciendo su apoyo, ánimos, compañía y por llenar
mi vida de gratos recuerdos y amor. A mis cuñados José Antonio y Amilcar, por todo lo
bueno que han significado.
A las siguientes personas, en quienes he encontrado cariño sincero: Clara Luz
Cermeño, Leonel Reyes, Claudia Lavinia Figueroa, Hernán de León, Carlos Alberto
García Regás, Mario Rodolfo Passarelli, Luis Ricardo González, Roberto Solórzano,
José Gilberto Godoy, María Bernadette Pezzarossi, Gaby Santisteban y Jessica
Herrera; gracias por ser bendición en mi vida, por todos los buenos momentos que me
han regalado y por demostrarme que puedo contar con ustedes.
La realización del presente trabajo no hubiera sido posible sin la guía y ayuda de la
Licda. Noemí Gramajo, del Lic. Enrique Sánchez Usera, del Lic. Luis Manuel Contreras
Ramírez y del Lic. Hugo Figueroa.
Licda. Noemí Gramajo, mi gratitud por haberme transmitido todos aquellos
conocimientos y herramientas necesarias, que permitieron que la investigación
efectuada fuera desarrollada de forma seria y profesional.
Al Lic. Enrique Sánchez Usera, de quien nació ésta idea, gracias por haber estado
siempre pendiente y contribuyendo al progreso de la misma.
Al Lic. Luis Manuel Contreras Ramírez, le agradezco su invaluable aporte, dedicación,
su alto grado de compromiso y de responsabilidad, y su gran calidad humana.
Lic. Hugo Figueroa, gracias por su comprensión y disposición en ayudarme.
A la Universidad Rafael Landívar y a la Facultada de Ciencias Jurídicas y Sociales, por
el apoyo y oportunidades brindadas a lo largo de éste proceso.
A todos mis catedráticos y a todas aquellas personas, quienes con sus conocimientos y
ejemplo, fueron parte importante en mi formación profesional; para ustedes mi profunda
admiración, cariño y respeto.
RESPONSABILIDAD.
La Autora del trabajo de Tesis de Graduación es la única
responsable por el contenido y conceptos expresados en la misma.
ÍNDICE
Introducción…………………………………………………………………………. ..1
CAPÍTULO I
DERECHOS REALES
1.1 Antecedentes…………………………………………………………….….................... 7
1.2 Definición.…………………………………………………………………..................... 11
1.3 Clasificación…………………………………………………………………................. 13
1.3.1 Clasificación Antigua……………………………………………………................... 13
1.3.2 Clasificación moderna……………………………………………………………...... 14
1.4 Características……………………………………………………………..................... 14
1.5 Diferencia con los Derechos Personales……………………………..…………….... 15
CAPÍTULO II
DERECHOS REALES EN ELORDENAMIENTO
CIVIL GUATEMALTECO
2.1 Generalidades……………………………………………………………..................... 19
2.2 Sistema guatemalteco………………………………………………………………….. 19
2.2.1 Estructura de los derechos reales en el Código Civil……………....................... 20
2.3 Derechos Reales de Garantía…………………………………………...................... 21
2.3.1 Características………………………………………………………......................... 23
2.4 Derechos reales de garantía dentro del ordenamiento jurídico
Guatemalteco………………………………………………………………………………….. 24
2.4.1 Hipoteca………………………………………………………………………………... 25
2.4.2 Prenda………………………………………………………………………………….. 26
2.4.3 Garantía Mobiliaria……………………………………………………………………. 27
CAPÍTULO III
ANTICRESIS
3.1 Etimología………………………………………………………………………………. 31
3.2 Antecedentes……………………………………………………………..................... 31
3.3 Naturaleza Jurídica……………………………………………………………………. 32
3.4 Definición………………………………………………………………………………… 33
3.5 Clasificación……………………………………………………………………………... 33
3.5.1 Anticresis típica………………………………………………………………………. 34
3.5.2 Anticresis compensatoria………………………………………………………………... 34
3.6 Clase de contrato……………………………………………………………………….. 35
3.7 Características………………………………………………………………………….. 35
3.8 Funcionamiento …………………………………………………………………………. 36
3.9 Elementos………………………………………………………………………………. 37
3.9.1 Subjetivo……………………………………………………………………………..… 37
3.9.1.1
El Anticresista o deudor anticresista…………………………………………….. 37
3.9.1.1.1 Derechos de deudor anticresista………………………………………………... 38
3.9.1.1.2 Obligaciones del deudor anticresista……………………………….................. 40
3.9.1.2 Acreedor anticresista………………………………………………………………. 43
3.9.1.2.1 Derechos del acreedor anticresista…………………………………………….. 43
3.9.1.2.2 Obligaciones del acreedor anticresista………………….……………………… 45
3.10
Elemento objetivo……………………………………………………………………... 47
3.11
Elemento Formal……………………………………………………………………... 48
3.12
Diferencias frente a otros derechos reales de garantía....…..…………………… 48
CAPÍTULO IV
DIFERENCIAS ENTRE LA ANTICRESIS Y
OTRAS FIGURAS
4.1 El Fideicomiso………………………………………………………………................. 50
4.1.1 Generalidades……………………….. ………………………………………………. 50
4.1.2 Definición………………………………………………………………………………. 50
4.1.3 Naturaleza jurídica del fideicomiso…………………………………………………. 51
4.1.4 Características del Fideicomiso…………………………………………………….. 53
4.1.5 Elemento subjetivo……………………………………………………………………. 54
4.1.5.1 Fiduciante o fideicomitente…………………………………………………………. 54
4.1.5.2 Fiduciario………………………………………………………………….. ………… 54
4.1.5.3 Fideicomisario……………………………………………………………………….. 55
4.1.6 Elemento formal . …………………………………………………………................ 57
4.1.7 Elemento Objetivo ...…………………………………………………………………. 58
4.1.7.1 Régimen de los bienes fideicometidos……………………………………………. 58
4.1.8 Clases de fideicomisos………………………………………………………………. 59
4.1.8.1 Fideicomiso de garantía …………………………………………………………… 60
4.1.8.2 Fideicomiso de Administración ……………………………………………………. 60
4.1.8.3 Fideicomiso de inversión………………………………………………………….... 61
4.1.9 Diferencias entre la anticresis y el fideicomiso…………….………………………. 61
4.2 Diferencia entre la Anticresis y el Pago por Cesión de Bienes……….................... 63
4.2.1 Definición………………………………………………………………………............. 63
4.2.2 Naturaleza jurídica…………………………………………………………... ............ 64
4.2.3 Características.......................……………………………………………………….. 65
4.2.4 Efectos…………………………………………………………………………………. 66
CAPÍTULO V
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS
5.1 Generalidades…………………………………………………………….…………….. 68
5.2 Formas de retorno……………………………………………………….……………….69
5.2.1 Reforma al Código Civil………………………………………………….…………….69
5.2.2 La autonomía de la voluntad…………………………….…………………………… 69
5.2.2.3 Derecho accesorio………………………………………………………................. 73
5.2.2.4 Contrato………………………………………………………………………………. 73
5.3 El retorno de la anticresis: ventajas y beneficios…………………………………… 74
5.3.1 Ventajas de la anticresis en relación a otras figuras jurídicas…………………….75
5.3.1.1 Anticresis y la hipoteca………………………………………………….................. 75
5.3.1.2 Anticresis, prenda y garantía mobiliaria……………………………….................. 76
5.3.1.3 Anticresis y el fideicomiso……………………………………………….. ………... 78
5.3.2 Beneficios………………………………………………………………………………. 79
5.3.2.1 Situación Agraria en Guatemala……………………………………….................. 79
5.3.2.1.1 Encuesta Nacional Agropecuaria……………………………………………….. 79
5.3.2.1.2 Convenio de Política Nacional de Desarrollo Rural Integral
-PDRI-………………………………………………………………………………………….. 80
5.3.2.1.3 Aspectos relacionados con la situación crediticia para
el desarrollo de actividades agrícolas en Guatemala……………..……………………… 81
5.3.2.1.4 Crédito otorgado por el Estado…………………….......................................... 82
5.3.2.1.5 Beneficios…………………………………………………………….................. 83
CAPÍTULO VI
PRESENTACIÓN DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN…………………………………… 87
Conclusiones…………………………………………………………….................. 94
Recomendaciones…………….....................................................……………… 96
Referencias........................................................................................................ 97
Anexos……………………………………………………………………………….. 103
RESUMEN
En el presente trabajo de tesis se realizó un análisis profundo sobre los derechos
reales; de igual manera se desarrolló el tema de los derechos reales de garantía dentro
del ordenamiento jurídico guatemalteco y los cambios que se han dado dentro del
mismo y así brindar una panorámica completa y actualizada sobre este tema.
Se efectuó un estudio amplio sobre la anticresis, para poder desentrañar cada uno de
los elementos y aspectos que la conforman y presentar la forma en que la misma
opera, todo lo anterior con la finalidad de lograr un mejor conocimiento y apreciación
de la misma.
Por otra parte se buscó contrastar la figura referida con distintas figuras jurídicas, para
evidenciar las diferencias entre las mismas ya que en algunos casos eran perceptibles
similitudes entre éstas, susceptibles de crear confusión.
Producto de los contrastes realizados, extraer las ventajas que presenta la anticresis
sobre otras figuras jurídicas resulta de fácil apreciación.
A través de la formulación de distintos planteamientos se analizaron las posibles formas
de retorno de esta figura y, para sustentar como beneficioso el mismo, se estimó
conveniente abordar diversos temas que se encuentran íntimamente relacionados al
contexto y situación en la cual se propone su implementación.
1
INTRODUCCIÓN
El tema que se desarrolló en el presente trabajo de tesis, pertenece al área del Derecho
Civil, el cual se encuentra relacionado con los derechos reales de garantía, puesto que
se contempla la reincorporación de la figura jurídica denominada anticresis. Para tal
efecto se realizó un análisis del sistema de derechos reales en la legislación
guatemalteca, para determinar las posibles formas de incorporación
de la figura
referida y sus alcances.
Por ello se estableció como titulo del presente trabajo “Una nueva oportunidad para la
anticresis en el ordenamiento jurídico guatemalteco”, a fin de crear una referencia
inmediata con los temas medulares a tratar.
Este estudio quedó bajo la modalidad de monografía, la cual consiste en la realización
de un trabajo de investigación documental que utiliza y aplica la metodología científica.
Se caracteriza por la originalidad del enfoque y del tema; teniendo como resultado final
un aporte jurídico valioso y relevante.
La figura de la anticresis se encuentra presente hasta la fecha, en la legislación de
diversos países latinoamericanos y europeos.
Anteriormente en el ordenamiento jurídico civil guatemalteco la anticresis figuraba como
un derecho real. Por diversos factores como su poca utilización y el ingreso de una
figura que se consideró más novedosa y útil como el fideicomiso, la misma fue
derogada.
Por ello se buscó establecer cómo la anticresis puede hoy en día ser una figura útil y
beneficiosa, aspectos que históricamente se le han negado, para lo cual fue necesario
profundizar en la forma en que la anticresis funciona, los elementos que la componen y
colocarla en un contexto idóneo.
2
Teniendo en cuenta una serie de situaciones actuales, se plantea la reincorporación de
una figura que opere enlazada con la realidad de Guatemala, capaz de conjugar lo
humano, lo económico y lo social.
El contexto que se consideró idóneo para la implementación de la anticresis, sin
exclusión de cualquier otro, fue el ámbito agrario, entre otras razones, porque este
sector ha sido uno de los más castigados en todos los tiempos, que ha demando, entre
otros aspectos, nuevas formas de capitalización, el acceso a la explotación de la tierra y
la generación de fuentes de trabajo, aspectos muy ligados con el funcionamiento de la
anticresis y que hasta el momento no han sido atendidos de forma integral; pudiendo
así constituirse como una alternativa para la humanización del crédito y una forma de
capitalización, progreso y desarrollo.
La anticresis puede representar ventajas y beneficios que, de saberse obtener, generan
aspectos positivos y avances en distintas áreas. Por ello el objetivo general que se
buscó con la realización de la investigación, fue determinar las posibles formas de
reincorporación de la anticresis, aspecto que se desarrolló a través de determinados
planteamientos.
Ahora bien, como objetivos específicos figuraron: analizar el sistema de derechos reales
en el ordenamiento jurídico guatemalteco; abordar la incidencia de la autonomía de la
voluntad; e identificar en la figura de anticresis los posibles beneficios o ventajas que
podrían devenir de su reincorporación.
La concepción de derechos reales, como todas las teorizaciones de instituciones
jurídicas, ha evolucionado, pudiéndose constatar tal afirmación mediante la existencia
de variados enfoques y clasificaciones.
En la legislación guatemalteca, los derechos reales engloban los derechos de
propiedad, derechos de goce, y derechos de garantía.
El sistema adoptado por
Guatemala, es el sistema de numerus clausus, es decir, que no habrá más derechos
3
reales que los que la ley contempla o establece, limitando que la voluntad pueda ser
fuente creadora de otros derechos reales.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, se regulan tres figuras: la hipoteca, la prenda
y la garantía mobiliaria, las cuales constituyen los derechos reales de garantía.
Por otro lado, la autonomía de la voluntad, es un tema de suma importancia y de
relevantes alcances en el
ámbito del Derecho, con especiales matices dentro del
Derecho Civil.
Todo lo anteriormente abordado en párrafos precedentes está íntimamente relacionado
y se constituye como elementos necesarios a considerar para el retorno de la anticresis
en una propuesta de reforma al código civil.
Con la investigación y análisis realizados fue posible dar respuesta a las siguientes
preguntas de investigación: ¿Qué beneficios podrían devenir de la implementación de la
anticresis en Guatemala?; así mismo, ¿Qué ámbitos serían idóneos para su aplicación
e implementación?; y, ¿Qué formas existen para reincorporar la anticresis al
ordenamiento jurídico guatemalteco?
Los alcances del presente trabajo responden a tres aspectos básicos: espacio, tiempo y
profundidad.
Atendiendo al primero de ellos, el espacio, el trabajo de investigación se circunscribió al
ámbito guatemalteco, en cuanto a su estudio y aplicación.
En relación al tiempo, dado que la temática que se abordó posee tópicos que
necesariamente reclaman una remisión a épocas antiguas, para determinar sus
orígenes y evolución, se realizó un recorrido histórico acerca de los derechos reales, los
derechos reales de garantía, el sistema de derechos reales en el ordenamiento jurídico
4
guatemalteco y de la autonomía de la voluntad, buscando llegar a la situación actual de
los mismos.
Respecto a la profundidad del tema, se realizó, como ya se ha dejado ver, un recorrido
histórico-jurídico de los temas referidos en el párrafo anterior, y así contar con una
panorámica completa, lo cual confluyó en un análisis sobre las posibles formas de
reincorporación de la anticresis.
No se desarrollaron temas de derecho adjetivo, únicamente se realizó un estudio
jurídico doctrinario de derecho sustantivo en materia civil.
Previo a la realización del presente trabajo de investigación, se reflexionó en relación a
las posibles limitantes que pudieran acontecer, clasificándolas en relativas y absolutas,
para establecer la existencia o no de obstáculos insuperables que pudieran impedir la
realización de la misma.
Dentro de las limitantes que se presentaron durante el desarrollo del trabajo de
investigación figuran la escasa bibliografía nacional de los temas a tratar; y, el
desconocimiento de la anticresis. Afortunadamente estas limitantes fueron superadas.
En el primer caso, la escasa bibliografía nacional acerca de los temas a desarrollar fue
suplida con bibliografía extranjera, como la argentina, la española, e incluso la francesa
y la italiana.
El desconocimiento de la figura de la anticresis viene dado por la falta de profundización
en el estudio del tema y de una contextualización indicada de la misma, producto de su
exclusión del ordenamiento jurídico guatemalteco. Por ello un desglose minucioso de la
anticresis permite un estudio más profundo, un mejor conocimiento y apreciación, para
5
retomar esa parte “teórica” y trasladarla o situarla en un contexto actual.
El aporte que se brinda, no se puede resumir a uno solo, en virtud de que se presenta
un trabajo que aborda lo relativo a los derechos reales no solo en términos generales e
históricos, sino que también desarrolla la temática aplicada al ordenamiento jurídico
guatemalteco para apreciar los cambios que en el mismo han acontecido, y contar con
un conocimiento actualizado.
Por otra parte, a través de las propuestas planteadas, se evidenciaron los alcances que
pueden llegar a tener autonomía de la voluntad, en cuanto al surgimiento de derechos
reales y el retomar la figura de la anticresis.
Dentro de la modalidad seleccionada para el desarrollo de este estudio, confluyen
varios tipos de investigación. A continuación se indicará cada una de ellas, y el método
a utilizar.
Histórico jurídica, en virtud de que se desarrolló el contenido histórico sobre los
orígenes y evolución de los derechos reales, los derechos reales de garantía, el sistema
de derechos reales en el ordenamiento jurídico guatemalteco, la anticresis y de la
autonomía de la voluntad, el método utilizado fue el histórico.
Jurídico descriptiva, en función que se desglosó no solo la figura de la anticresis, sino
que también de la misma manera las formas de retorno que se plantean, logrando así
una
panorámica concreta de cómo puede nuevamente figurar la anticresis en el
quehacer jurídico guatemalteco. Para este efecto se utilizaron los métodos analítico,
sintético y descriptivo.
Propositiva, a razón que uno de los planteamiento realizados para le retorno de la ya
6
referida figura es la reforma legislativa. En este caso se hizo uso del método analítico,
sintético y deductivo.
Los sujetos de quienes se obtuvo mayor información sobre el tema fueron abogados y
notarios de ambos sexos, expertos en el tema de derechos reales, que cuentan con
conocimientos especiales sobre la anticresis a nivel histórico y jurídico, así como de la
figura del fideicomiso.
Dentro de los métodos empíricos de investigación, se consideró pertinente la utilización
de la entrevista, para la obtención de información de fuentes primarias. El cuestionario
de entrevista utilizado constaba de seis preguntas de desarrollo elaboradas con el
objeto que los expertos que las resolvieron, desde su conocimiento, pudieran dar
respuesta al problema principal de la investigación y sus objetivos, así mismo apreciar
además su percepción y criterio sobre el tema.
Para el desarrollo de la investigación efectuada, distintos cuerpos legales figuran como
unidades de análisis; y, dentro de los instrumentos utilizados, se encuentran cuadros de
cotejo, fichas de contenido, fichas de resumen y fichas de referencias.
7
CAPÍTULO I
DERECHOS REALES
1.1 Antecedentes
El tema de los derechos reales ha sido una realidad que ha acompañado al hombre
desde épocas remotas, pudiéndose afirmar que ha surgido y evolucionado con él,
adquiriendo mayor complejidad como la vida misma del hombre. Se puede afirmar que
este tipo particular de derechos antecede en tiempo a cualquier otro derecho
patrimonial.
Realizando un recorrido histórico, es posible apreciar que la obtención y apropiación de
bienes o cosas y los derechos y obligaciones que devienen de ello, son de tal
trascendencia que sus alcances no se limitan con exclusividad al ámbito del derecho,
puesto que, dada su importancia, ha tocado y seguirá tocando fibras sociales, políticas
y económicas. Lo anterior, por el hecho que
la propiedad motiva, por una parte,
operaciones que afectan las relaciones sociales y, a su vez, representa uno de los
aspectos más importantes de la riqueza de un país.
A través del tiempo la propiedad, en un sentido amplio, ha significado poder, honor e
incluso ha sido un elemento indispensable para el ejercicio de derechos civiles y
políticos; ha sido la causa de conflictos entre particulares, entre el Estado y los
particulares y entre dos o más Estados.
En relación al origen histórico del los derechos reales, algunos autores como Bernardo
Windscheid y Rodolfo Shom, han negado la posibilidad de realizar una investigación
histórica sobre dicho tema,
sosteniendo que la concepción de derechos reales no
deviene de la historia sino de la lógica del hombre, posición que Edmundo Gatti y Jorge
H. Alterini reflejan al citar el pensamiento de Bernardo Windscheid: "es una categoría de
nuestro pensamiento jurídico... independiente del derecho positivo, no es un concepto
8
romano o un concepto germano, sino un concepto científico", completan lo anterior al
citar a Rodolfo Shom quien sostiene que este tipo de derechos tienen " sus raíces en la
íntima naturaleza de los derechos subjetivos".1
También han existido teorías que manifiestan que la (…) distinción entre derechos
reales y personales es fundamental tanto para la ciencia como para el ámbito de las
legislaciones, teniendo su base en los primeros elementos del derecho, no pudiendo
fallar en un derecho de cualquier época. Careciendo lo anterior de sentido en la llamada
infancia del derecho (…).2
No se puede realizar un recorrido histórico sin hacer una parada en el derecho romano,
teniendo como punto de referencia el derecho romano primitivo. En esta etapa del
derecho romano no existía una distinción o categorías definidas de derechos, solo
existía el poder casi soberano del pater familias el cual se extendía tanto a las personas
como a las cosas que se encontraban sometidas a su poder y protección.
No es hasta la sanción de la (…) Ley Poetelia Papiria (428 ó 441 de Roma - 326 ó 313
antes de Cristo), que se da la separación entre derechos reales y derechos personales.
De conformidad con esta ley, el que tenía un derecho sobre una cosa, para ejercitarlo y
hacerlo valer debía dirigirse directamente hacia ella, el acreedor también lo hacía
directamente sobre la persona del deudor que en virtud del nexuni (una suerte de
esclavitud), le quedaba sometido (…)3, la ejecución que antes se ejercía contra la
persona del deudor ahora se realizaba contra el patrimonio de éste.
Es de hacer notar que con esta ley, el derecho personal se estructuraba como real, no
conformándose este último como un derecho absoluto que pudiese ejercitarse contra
cualquier persona, sino que se entendió como un derecho relativo contra el antecesor,
1
Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. El Derecho Real. Elementos para una Teoría General. Buenos
Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Reimpresión. 1998. Pág. 21.
2
Ibid. Pág. 22.
3
Loc. Cit.
9
quien en un momento dado había asegurado al adquiriente la posesión pacifica y su
defensa contra terceros.
La división de los derechos reales y los derechos personales en el derecho romano
surge de forma involuntaria, como consecuencia de la regulación de los medios para
obtener la protección judicial, es decir, de las acciones que se podían realizar para la
protección de ambas clases de derechos y no precisamente de una norma cuyo fin
fuera trazar dicha división.
Para Ihering, citado por Edmundo Gatti y Jorge H. Alterini, (…) los juristas romanos no
soñaron en profundizar esas cuestiones; se colocaron en el punto de vista
inmediatamente práctico, o sea la acción, poco importaba la caracterización o
clasificación del derecho que es la base de la acción (…).4
Acontecieron otros cambios, los que compactaron el cambio del accionar violento en
legis actio, la cual se traduce en una actividad plenamente respaldaba en la ley, y
dentro de estas acciones como la más importante figura la legis actio per sacramentum,
la cual presenta una dicotomía al contemplar la legis actio sacramentum in rem
(defensa de los derechos sobre las cosas) o la legis actio sacramentum in personam (la
tutela de los derechos de crédito), haciendo manifiesta la distinción entre acciones
reales y personales.
Lo anterior se encuentra presente en el Digesto, lo cual fue comentado por Paulo y
Ulpiano. Algunos encuentran como fundamento de la distinción entre acción personal y
acción real en la existencia o no de la obligación del demandado de defenderse, lo cual
ocurre en la primera, más no en la segunda, misma que va dirigida hacia la cosa,
teniendo la facultad el accionado de retener o abandonar la cosa.
Esta diferenciación de acciones se encuentra más diáfanamente en el procedimiento de
las legis acciones que en el formulario, ya que en este último existió más cercanía entre
4
Ibid. Pág. 24
10
las dos acciones ya referidas, lo cual venía dado por la fórmula empleada para el
ejercicio de las acciones, tutelando así no solo derechos reales, sino que también
derechos de personalidad y de familia.
La dicotomía a la cual se hizo referencia en párrafos anteriores,
se ha llegado a
considerar de la siguiente manera: los derechos reales van dirigidos a la protección de
derechos absolutos, mientras que los derechos personales van dirigidos a la protección
de derechos relativos.
Cabe hacer notar que (…) las denominaciones ius in personam y ius in re no figuran en
los textos romanos, las mismas se encuentran por vez primera en "Brachylogus" o
"Corpus legum", que se cree que fue redactado en Lombardía entre los siglos XI y XII.
Expresiones desenvueltas por los glosadores y comentadores quienes partieron de la
base que si la acción se constituye como el medio para hacer valer un derecho ante la
justicia, la división de las acciones en personales y reales no podía sino responder a la
clasificación de los derechos, para ellos, tendían a proteger, derechos personales y
derechos reales (…).5
Los vocablos actio in rem y actio in personam al ser traducidas al latín equivalen a actio
realis y actio personalis, no encontrando entonces correspondencia con una
significación de acción real y acción personal respectivamente. El primer vocablo no
aparece en el Derecho Romano y la segunda no es clásica, puesto que actio in rem se
traduce en acción sobre, hacia o contra la cosa y actio in personam en acción sobre,
hacia o contra la persona. Por ello, al encontrarse la expresión ius in re se utiliza para
hacer referencia a la cosa sobre la que se tiene el derecho y no al derecho sobre la
cosa.
5
Ibid. Págs. 29 y 30.
11
1.2 Definición
Existen numerosas definiciones de derecho real, las que vienen dadas, como es
comprensible, del enfoque que en cada época y escuela se ha gestado.
Dos elementos se han encontrado siempre bajo el lente de los estudiosos del derecho,
a los cuales se les ha asignado mayor o menor preeminencia en función del
pensamiento que los agrupa, siendo los elementos a los que se hace referencia: las
cosas y los hombres, puesto que, en torno a estos, gravita la formulación de las
diversas definiciones.
Dentro de las definiciones de derechos reales que nacen dentro de la escuela clásica se
encuentra la dada por Demolombe, citado por Luis M. Valiente: (…) Derecho real es el
que crea entre persona y la cosa una relación directa o inmediata, la persona es el
sujeto activo del derecho y la cosa es el objeto (…)6 existe un señorío entre hombre y
cosa, el cual tiene carácter erga omnes.
Concepción admitida bajo el fundamento que en la vida cotidiana el hombre tiene un
contacto directo con la cosas para su subsistencia y satisfacción de sus necesidades,
apropiándose y haciendo uso de las mismas, creando así derechos reales sobre ellas;
por otro lado, tiene contacto con los hombres con quienes entabla relaciones, generan
acuerdos y surgen así las diversas obligaciones.
Características a resaltar dentro de esta concepción es la inmediatividad del poder
sobre la cosa, esa relación directa que surge sin intermediarios y el carácter erga
omnes que faculta a su titular a perseguir y defender la cosa ante los demás hombres,
presentando así una tajante diferenciación entre derecho real y derecho personal.
6
Valiente Noailles (H), Luis M. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Roque Depalma.
1958 Págs. 1 y 2.
12
En oposición al planteamiento precedente se encuentran los representantes de la
Escuela Personalista o Anticlásica, quienes afirman que entre personas y cosas no
puede generarse ni mantenerse relaciones jurídicas inmediatas, ya que este tipo de
relaciones solo puede generarse entre hombres, es decir, la existencia de una relación
jurídica entre el titular del derecho real y todas las demás personas quienes se
encuentran obligados básicamente a un no hacer, que se traduce a abstenerse de
realizar cualquier conducta perturbadora contra el titular de la cosa en relación a la
misma.7
Existe un sujeto pasivo, que lo constituye el conjunto de sujetos o personas compelidas
a respetar el derecho, extiende la relación más allá de hombre y cosa, la relación
también se da entre el titular y todos los demás hombres.
Surge un tercer planteamiento: la teoría ecléctica.
Esta teoría no comparte
razonamientos con la teoría clásica ni con la teoría personalista o anticlásica,
criticándole a la primera el no haber contemplado que las relaciones jurídicas se dan
entre hombres y a la segunda la confusión entre deber jurídico general con la obligación
patrimonial, que viene dada de reducir el derecho real a una obligación pasiva universal.
El planteamiento realizado por esta teoría establece que el derecho real tiene una
manifestación interna y una manifestación externa, siendo la primera el poder que se
tiene sobre la cosa y, la segunda, la oponibilidad erga omnes, siendo estos dos
aspectos descuidados por las dos teorías anteriores.
De este modo las diferencias abismales que se habían pretendido crear entre derechos
reales y personales no deben de ser de tal magnitud y, como indica Alfonso Brañas
“…ni cabe desconocer el aspecto personal de toda relación jurídica, ni cabe identificar
el deber general de abstención de todas las personas con la obligación patrimonial.”8
7
Esto se conoce o denomina doctrinariamente como Obligación Pasiva Universal, nombre con el cual
también se conoce a esta doctrina.
8
Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil Parte 1 y 2. Tomo I. Guatemala. Editora Estudiantil Fénix. 4ª
Ed. 2,007. Pág. 320.
13
Toda definición de derechos reales debe buscar englobar los diferentes puntos
abordados para no dejar por fuera ningún elemento importante y, atendiendo a ello, la
misma sería: los derechos reales son aquellos derechos en los que existe una dualidad
de relaciones jurídicas, puesto que por un lado faculta a su titular para poder obtener de
una cosa algún beneficio y a disponer de ella, creándose así una relación directa
inmediata, exclusiva e incluso legal; y, por otra parte, se encuentra la relación que surge
entre el titular de la cosa y los demás hombres, quienes se encuentran principalmente
compelidos a una obligación de no hacer y, en algunos casos, esta obligación también
se acompaña de una obligación de hacer.
1.3 Clasificación
Las clasificaciones realizadas de los derechos reales son dos: la clasificación antigua y
la clasificación moderna.
1.3.1
Clasificación Antigua
En esta clasificación se encuentra presente la distinción entre derecho real sobre la
cosa propia y derecho real sobre la cosa ajena.
Dentro de los derechos reales sobre la cosa propia se contempla el derecho de
propiedad, así mismo se distinguen los derechos reales similares al dominio 9 y los
derechos limitativos del dominio.10
Para el caso de derechos reales sobre la cosa ajena se encuentran, por ejemplo, la
servidumbre y el usufructo.
.
9
Ejemplo: la posesión.
Como lo es la servidumbre.
10
14
1.3.2
Clasificación moderna
Producto del enlace dado entre la doctrina italiana y la doctrina alemana (…) se
establece que los derechos reales se dividen en derechos de goce y de disposición,
derechos de garantía y derechos reales de adquisición (…).11
1.4 Características
Los derechos reales presentan rasgos importantes a resaltar, mismos que se
constituyen como características, siendo éstas las siguientes:
Indeterminación del sujeto pasivo.
Todos los individuos se encuentran obligados a un deber universal de abstención, que
en ocasiones puede recaer sobre el sujeto activo.
Determinación de la cosa.
La cosa objeto de este tipo de derechos deberá ser cierta y determinada, y algunos
autores añaden que además de los dos requerimientos anteriores, debe también
confluir la corporeidad de la cosa.
Adquisición por el transcurso del tiempo.
Este es un punto importante, puesto que este tipo de derechos pueden adquirirse por el
transcurso del tiempo, la legislación guatemalteca lo regula por ejemplo mediante la
figura de usucapión.
Expresamente regulados
Se hace referencia al pronunciamiento expreso por parte de la ley en cuanto a los
derechos reales existentes.
11
Camposeco Aparicio; Jacqueline Rosario. Los Derechos Reales en la Legislación Civil Guatemalteca.
Quetzaltenango, Guatemala. Abril de 1,999. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Rafael Landívar. Pág. 8.
15
Limitación de la autonomía de la voluntad
Muy ligada con la característica anterior. Sobre esta limitante, dentro de este contexto,
pueden realizarse dos consideraciones relevantes.
Esta limitación viene dada del tipo de sistema de derechos reales que se adopte el
ordenamiento jurídico de un país determinado, operando la misma en el sistema de
numerus clausus. Esta limitación se plasma en una norma impidiendo tajantemente
que las partes puedan crear a la luz de la autonomía de la voluntad derechos reales.
Este sistema es el adoptado por la legislación guatemalteca.
Vista de otra forma, dentro de la regulación específica desarrollada para cada uno de
los derechos reales existentes dentro del ordenamiento jurídico también se encuentran
normas con limitaciones expresas respecto a lo que se puede o no se puede pactar en
relación a los derechos reales, así mismo, normas que, de su contenido, devienen este
tipo de limitaciones a la autonomía de la voluntad.
Perpetuidad
Se advierte que no debe entenderse el vocablo perpetuidad en sentido común, puesto
que se hace referencia a que los derechos reales no responden a un plazo, salvo
aquellos que son temporales, y que los ostentará su titular hasta que acaezca
determinado hecho.
Derecho de persecución
El titular de la cosa puede reivindicar la misma de manos de cualquier poseedor,
derecho que se deriva de la oponibilidad de estos derechos.
1.5 Diferencia con los Derechos Personales
La diferenciación y separación entre derechos reales y derechos personales ha sido
objeto de diversas teorías y estudio.
16
Esta distinción o diferenciación se ha gestado principalmente bajo dos criterios: en el
histórico y en el filosófico-jurídico, generándose así doctrinariamente diversas corrientes
o teorías tales como:
Escuela Clásica-Dualismo clásico
Teorías unitarias realistas
Teorías personalistas
Teoría negatoria
Tesis institucionalista
Ortolán define a los derechos personales como (…) aquellos en los cuales una persona
determinada es individualmente un sujeto pasivo del derecho, dando así la facultad de
obligar individualmente a una persona a una prestación de dar, hacer o no hacer, y los
derechos reales son aquellos en los que ninguna persona determinada es
individualmente un sujeto pasivo del derecho, creando el derecho de obtener de una
cosa cualquier beneficio (…).12
Tal como lo establece José Arce “todos los derechos tienen el carácter común de ser
relaciones entre personas, reconocidas y sancionadas por el Derecho” 13, pero para su
estudio se busca establecer puntos de acercamiento y de diferenciación para así poder
crear clasificaciones que procuran una mejor comprensión de los mismos, siendo una
de las más importantes la distinción entre derechos reales y los derechos personales.
Las diferencias entre estas dos clases de derechos pueden extraerse de sus mismos
elementos; (…) en los derechos reales existen dos elementos: el titular y la cosa y en
los derechos personales figuran tres elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y prestación
consistente en dar, hacer o no hacer (…)14.
12
Prociuk;
Gustavo
E.
Derechos
Reales.
Disponible
en
red:
http://www.prociuk.com/Derecho%20Civil%20-%20Reales.pdf. Buscador en Google. Fecha de consulta: 5
de julio de 2,009. Pág. 2.
13
Arce y Cervantes, José. De los bienes. México. Editorial Porrúa, S.A. 1990. Pág. 29.
14
Prociuk; Gustavo E. Op. Cit. Pág. 5.
17
Profundizando en el tema, es importante destacar las siguientes diferencias entre
derechos reales y derechos personales (Ver cuadro 1. Anexos):
En consideración a los alcances que puedan tener en relación al sujeto pasivo,
(…) los derechos reales son considerados como absolutos, puesto que poseen
carácter erga omnes; los derechos personales, por el contrario, son considerados
relativo, se tienen contra personas determinadas (…).15
En cuanto a la determinación del sujeto pasivo, en los derechos reales éste no se
encuentra determinado lo cual no ocurre en el caso de los derechos personales en
el cual se encuentre determinado.
Por la misma naturaleza de los derechos reales, el titular goza de la facultad de
(…) hacer valer su derecho contra cualquiera que se encuentre en posesión de la
cosa (ius persecuendi), principio que no tiene carácter de absoluto (…)16; dicho
principio no tiene cabida en los derechos personales.
Al derecho real le es inherente (…) el ius preferendi, por el cual se determinan
rangos de acuerdo a su antigüedad. En los derechos personales se supone una
completa igualdad para sus diversos titulares, salvo la existencia de privilegios
(…).17
Para que un derecho real nazca y sea plenamente reconocido, deberá haber sido
creado por ley. El requisito anterior no es necesario para los derechos personales,
(…) los cuales pueden ser creados por las partes, rigiéndose por lo tanto por el
convenio suscrito por las mismas (…).18
Al hacer referencia a las formalidades que se deben observar en cuanto a la
materialización de los derechos reales, es de hacer notar que por los alcances e
15
Loc. Cit.
Loc.Cit.
17
Loc. Cit.
18
Loc Cit.
16
18
implicaciones que tienen éstos, la misma ley por lo general se pronuncia indicando
los requisitos a cumplir para que no solo nazca el derecho sino que también surta
los efectos deseados contra terceros. Los derechos personales por su parte son
considerados poco formalistas.
La adquisición por el transcurso del tiempo, solo tendrá lugar en el contexto de
derechos reales más no en el caso de los derechos personales.
Por último, por su duración, en principio y en términos generales, para los
derechos reales es ilimitada y no se extingue por el uso. Los derechos personales
(…) se encuentran sujetos a un periodo de tiempo determinado y opera la
prescripción liberatoria (…)19.
19
Ibid. Pág. 6.
19
CAPÍTULO II
DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO
CIVIL GUATEMALTECO
2.1 Generalidades
Las relaciones de carácter civil en general, en el ordenamiento jurídico guatemalteco,
han estado reguladas y normadas principalmente por las constituciones y los códigos
civiles que han figurado durante el transcurso del tiempo que han precedido a los dos
cuerpos legales en cuestión que actualmente se encuentran vigentes y cumplen dicha
función, ello sin perjuicio de otras leyes y reglamentos que han regulado de manera
más específica ciertos aspectos relacionados con la temática civil.
La cuestión de los derechos reales no se excluye a lo expuesto, en virtud que estos no
solo han sufrido evolución en su contenido, sino que también han sufrido cambios en
cuanto al cuerpo normativo en el cual se encontraban contenidos. Actualmente este
tema es regulado y desarrollado con mayor amplitud y detenimiento por el Código Civil
y otras leyes y reglamentos, encontrándose aún algunos aspectos contenidos en la
Carta Magna.
2.2 Sistema guatemalteco
Dentro de los sistemas conocidos y operantes en lo que respecta a los derechos reales
se conocen el sistema de numerus apertus y el sistema de numerus clausus, sistemas
que han generado numeras discusiones sobre las ventajas y conveniencia que pudiera
significar la implementación o no de alguno de estos. A continuación, en forma muy
sencilla, se explicará en qué consiste cada uno de ellos.
En el sistema de numerus apertus, la legislación en materia de derechos reales
establece y regula determinados derechos reales pero no en forma limitativa, lo cual
20
deja la puerta abierta o la posibilidad de que las partes mediante el ejercicio de la
autonomía de la voluntad puedan “crear” derechos reales, extremo que se analizará con
mayor profundidad en el Capítulo IV.
En un sistema de numerus clausus, la legislación establece de manera clara, taxativa y
exclusiva los derechos reales existentes, con exclusión de cualquier otro que no se
encuentre regulado de esta manera; la ley indica los derechos reales que reconocerá,
dejando fuera, como es de suponer, la posibilidad de que la autonomía de la voluntad
funja como fuente creadora de otros derechos reales.
Como lo habrá podido anticipar el lector, el sistema de derechos reales adoptado por el
ordenamiento jurídico guatemalteco, es el sistema de numerus clausus, sistema que ha
tenido mayor aceptación en virtud de que sus defensores son del criterio que con el
mismo se evita que las partes puedan dar erróneamente el carácter de derecho real a
un derecho que no lo sea.
El Código Civil vigente, destina el Libro II para normar lo relativo a los bienes, la
propiedad y demás derechos reales, y tal como lo indica Alfonso Brañas, (…) no es un
esquema clasificatorio sino que hace y desarrolla una enumeración de los mismos
(…).20
2.2.1
Estructura de los derechos reales en el Código Civil
Este tema se encuentra regulado dicho cuerpo legal del artículo 442 al 916,
estructurado de la siguiente forma:
20
Brañas, Alfonso. Op. CIt, Pág. 321.
21
Libro II
De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales.
Titulo I
→
De los bienes
Titulo II
→
De la propiedad
Título III
→
Del usufructo, uso y habitación
Título IV
→
De las servidumbres
Título V
→
Derechos
,
hipotecarias, prenda)
Reales
de
Garantía
(Hipoteca,
cédulas
2.3 Derechos Reales de Garantía
Habiendo profundizado en el capítulo anterior respecto a los derechos reales, se hace
también necesario abordar el tema de los derechos reales de garantía.
Para poder tener una panorámica completa del contenido de los derechos reales de
garantía, se estima pertinente abordar en forma breve lo relativo a la garantía y a los
medios de garantía reales, por encontrarse lo anterior íntimamente vinculado a esta
temática.
Enrique Ruiz Vadillo, al abordar el tema de garantías, establece que las mismas (…)
son instrumentos creados por el ordenamiento jurídico con la finalidad de reforzar el
crédito (…)21 , así mismo Ruggiero, citado por Diego Espín Canovas, concibe como
garantía “todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecución de la
prestación”22, completando así la primera definición dada. Dentro de las garantías se
distinguen dos clases: las reales y las personales, siendo las primeras las que se
interesan en este apartado.
21
Ruiz Vadillo, Enrique. Derecho Civil. Introducción al Estudio Teórico Práctico. Madrid, España. Editorial
Ochoa. 15ª. Ed. 1986. Pág. 583.
22
Espín, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Madrid, España. Editorial Revista de Derecho Privado.
2ª. Ed. 1957. Pág. 276.
22
El cumplimiento íntegro y satisfactorio de las obligaciones buscado por el acreedor no
siempre ocurre y en razón de ello se hace necesario garantizar los resultados
esperados.
Los medios de garantía reales cumplen con una función protectora, otorgando al
acreedor un verdadero derecho de naturaleza real, dentro de los cuales se encuentran:
la prenda, hipoteca, garantía mobiliaria, la anticresis, el derecho de retención, reserva
de dominio, anotación y el embargo23. En el caso de Guatemala, cuentan con calidad
de derechos reales solo los tres primeros, en virtud de que dicho extremo se establece
de forma expresa, la ley los reviste con esta calidad.
Como ya se ha indicado, el objeto de los derechos reales son los bienes o cosas, en los
derechos reales de garantía este objeto está representado por el valor pecuniario de los
mismos, es decir (...) los derechos reales de garantía reposan sobre el valor de la cosa
o sobre un segmento o tramo de su valor, el cual no se encuentra separado de la cosa
misma (…).24
Estos derechos nacen evidentemente como producto de una obligación, entendiendo
como tal, al vínculo jurídico creado entre sujetos de derechos, por el cual una de las
partes a la que se le denomina acreedor tiene el derecho de exigir determinada
prestación o acción a otra que se denomina deudor, quienes son los sujetos activos y
pasivos en este escenario.
Se finaliza puntualizando que los derechos reales de garantía son aquellos derechos
reales cuya función principal y fin, es respaldar una obligación adquirida con una
garantía sobre un bien que apareje el monto por el cual se obliga el deudor, para que
en caso de incumplimiento éste pueda ejecutarse y ser satisfecha la deuda, cumpliendo
así una función accesoria a los derechos personales.
23
24
De los medios transcritos se discute aun su naturaleza.
Musto, Néstor Jorge. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea. 2,000. Pág. 215.
23
2.3.1 Características:
Dentro de las características presentes en los derechos reales de garantía se
encuentran:
Accesoriedad
Entendida desde la óptica que este tipo de derechos nacen por el surgimiento de una
obligación contraída como lo es un crédito, haciendo que este derecho esté supeditado
a la del derecho personal con el cual se relaciona, sin influir con la naturaleza jurídica
de los derechos reales de garantía.
Temporalidad
Este tipo de derechos responden a un plazo o a un período de tiempo por el cual fueron
constituidos, lo que se viene a complementar y a relacionarse íntimamente con la
accesoriedad.
Función de garantía
Íntimamente ligada con la anterior característica. La función básica y primordial de
estos derechos es dar soporte a una obligación contraída, es decir garantizar el
cumplimiento de una obligación.
Totales e indivisibles
Se hace referencia a que los derechos reales de garantía constituidos, respaldarán la
totalidad de la obligación contraída durante el tiempo por la cual se constituyó, así
mismo la cosa objeto del derecho real responde en forma total e indivisible por la
misma, es decir, el bien dado en garantía no admite valorizaciones aisladas que puedan
responder a un valor determinado.
Por ejemplo, en el caso de la hipoteca, el bien dado responde en forma indivisible,
porque no se le puede asignar un valor individual al dormitorio, al comedor o a la sala.
24
Así mismo el bien respaldará la obligación durante la totalidad de su duración: “la
garantía se refuerza mientras la deuda se reduce”.25
Libertad para disponer de los bienes
En este caso se hace referencia a esa cualidad que debe tener el sujeto que da un bien
en garantía, siendo esta la libre disposición sobre los bienes.
Son derechos reales
Aunque su naturaleza jurídica se ha discutido hasta el punto que se ha llegado a
sostener que son derechos personales, se defiende el criterio de que su naturaleza
jurídica es la de ser un derecho real ya que su titular ostenta un poder inmediato sobre
la cosa y una acción ejercitable.
2.4 Derechos reales de garantía dentro del ordenamiento jurídico
guatemalteco
Como ya se ha dejado ver, la legislación guatemalteca en materia de derechos reales
ha evolucionado y, por ende, ha presentado cambios, pudiéndose afirmar que en su
mayoría han afectado a los derechos reales de garantía, provocando así no solo
cambios en ciertas disposiciones sino que en algunos casos la expulsión de algunos de
estos derechos del ordenamiento jurídico y en otros, la creación y el surgimiento de
nuevos.
Los derechos reales de garantía que hoy por hoy figuran como tales dentro del
ordenamiento jurídico guatemalteco son:
Hipoteca
Prenda
Garantía mobiliaria
25
Ruiz Vadillo. Op. Cit. Pág. 584..
25
Estos, como ya se ha expresado (…) constituyen manifestaciones jurídicas de
protección del derecho de crédito, siendo su finalidad reforzar la tutela general que el
ordenamiento contempla y así hacer más probable su satisfacción, adicionando un
nuevo derecho subjetivo al crédito, para reforzar su seguridad de realización.26
2.4.1 Hipoteca
Conocida primeramente en Grecia, pero no es sino en el Derecho Romano donde ésta
nace realmente y se desarrolla.
Es una figura que ha gozado de especial predilección por personas individuales y
jurídicas ya que se considera una forma segura de garantizar el cumplimiento de una
obligación y que en caso de incumplimiento lo adeudado será saldado en su totalidad,
ganándose el calificativo de la garantía reina. Sin embargo, como lo han dejado ver
numerosos autores y estudiosos del derecho, esta figura posee sus luces y sus
sombras.
El Código Civil en el artículo 822 establece que: “La hipoteca es un derecho real que
grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”, definición
bastante concreta que deja por fuera algunos elementos importantes, por ello se brinda
la siguiente definición: “derecho real accesorio de un crédito, en función de garantía, sin
desplazamiento de la cosa inmueble sobre la que recae, que continúa en poder del
dueño”.27
Marcelo Ovalle Porras, hace referencia al criterio del Banco Interamericano del
Desarrollo respecto a esta figura en Latinoamérica, y establece lo siguiente:
26
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Las Garantías Mobiliarias en el Derecho de Cataluña. Disponible en
red:
http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_URV/AVAILABLE/TDX-0306107-120518//reyesbarradatesis.pdf
Consultada: 15 de julio de 2,009. Pág. 30.
27
Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. Op. Cit. Pág. 99.
26
(…) A) No todo bien inmueble es susceptible de Hipoteca. La hipoteca es un derecho
real sobre una cosa de otro, pero de conformidad con el Código Civil, existen ciertas
limitaciones para constituir esta garantía, lo cual se establece en el artículo 835 de ese
cuerpo legal “... únicamente pueden ser hipotecados los bienes inmuebles que pueden
ser enajenados”. Así como también establece en el artículo 838 del Código Civil que los
bienes inmuebles que no pueden ser objeto de hipoteca: “1º. El inmueble destinado al
patrimonio de la familia y 2º. Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación,
cuando el causante haya puesto dicha condición…”.
B) Existencia de un proceso formalista de registro. En el Código Civil, en su artículo
1125 se establece la obligación de inscribir en el Registro General de la Propiedad ...1º.
Los títulos que acrediten el dominio de los inmuebles y los derechos reales impuestos
sobre los mismos”(…). 28
2.4.2
Prenda
La prenda para Manresa y Navarro, citado por Barrada Orellana, es (…) un contrato
accesorio y real, celebrado en garantía de una obligación anterior y perfecta, mediante
la que el deudor entrega al acreedor o a una tercera persona, una cosa mueble para
garantizar con ella el cumplimiento de una obligación determinada, cumplida la cual
deberá restituir al deudor la cosa pignorada, con sus frutos y accesiones (…). 29
La definición legal de prenda se encuentra en el artículo 880 del Código Civil, el cual
establece: “la prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el
cumplimiento de una obligación”.
La prenda es una figura que ha sido diseccionada, encontrando su otra parte en lo que
es la garantía mobiliaria, siendo esta última la que ha generado debates sobre si aun
28
Porras Ovalle, Marcelo. Las Garantías Reales en los Contratos Internacionales. Guatemala. Marzo
2,003. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Págs. 9 y 10.
29
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Op. Cit. Cita al pie 33. Pág. 31.
27
existe la prenda o bien la garantía mobiliaria es la nueva prenda. Aunque no en forma
extensa ni exhaustiva se externará criterio a este respecto.
Se es del criterio que dado el contenido del artículo 3 en conjunción con el artículo 78
del Decreto 51-07, Ley de Garantías Mobiliarias, puede parecer que la prenda como tal
ya no figura, pero esta no ha desaparecido pues subsiste en ciertos casos, por ejemplo
en el caso de los vehículos.
2.4.3
Garantía Mobiliaria
Dos son los motores (…) socioeconómicos que impulsaron la modernización del
derecho de garantía mobiliaria: la globalización del comercio de bienes y servicios
especialmente los financieros y los organismos de regulación financiera supranacionales y nacionales imponiendo estándares de capitalización en los que la calidad
de la garantía mobiliaria desempeña un papel central (…). 30
Las modalidades para otorgar créditos cada vez se han vuelto más restrictivas en
cuanto a quienes pueden calificar para obtenerlos, teniendo mayor oportunidad aquellos
que representen fuentes líquidas y seguras de pago, limitando por ende los préstamos
a deudores que estén garantizados inadecuadamente y reporten su garantía en forma
poco confiable.
La actividad bancaria ha evolucionado a tal grado que (…) la adecuación de capital de
los bancos y por ende su habilidad de prestar, ahora se mide nacional e
internacionalmente por estándares que evalúan los riesgos de los préstamos sobre la
base de su garantía de pago, así como los estándares de transparencia y divulgación
de información financiera a la cual los bancos nacionales están sujetos por sus bancos
30
Introducción: la Inevitabilidad de la Modernización y Uniformidad del Derecho de Garantías Reales
Mobiliarias. Material de apoyo. Derecho Notarial IV. M.A. Claudia Lavinia Figueroa. Universidad Rafael
Landívar. Guatemala 2,009. Pág. 1
28
centrales requiriendo que los préstamos sean clasificados tomando en cuenta la calidad
de su garantía (…)31.
La garantía mobiliaria es una institución de reciente surgimiento dentro del panorama
jurídico guatemalteco, imbuida por lo anteriormente expuesto y como producto de una
serie de esfuerzos que se realizaron a nivel internacional mismos que convergieron y se
unificaron a través de la Organización de Estados Americanos – OEA– , habiendo dado
como resultado la creación de la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias destinada a crear
cierta homogenización en cuanto a normativa de este derecho real en las legislaciones
latinoamericanas.
Guatemala como otros muchos países acogió esta Ley Modelo y creó la Ley de
Garantías Mobiliarias. Se buscaba contar con una figura que fuera versátil, ágil, rápida
y eficaz, que contara con certeza y solidez jurídica capaz de incentivar la inversión y
cumplir con los fines que la inspiran.
El día 17 de enero del año 2,007 el Congreso de la República de Guatemala conoció la
iniciativa de aprobación de la Ley de Garantías Mobiliarias. Dentro de los aspectos que
se tuvieron en cuenta para su aprobación se encuentran32:
Seguir realizando esfuerzos sobre la base de la reforma legislativa financiera
impulsada desde el año 2,002.33
Conseguir la “democratización del crédito”.
Simplificación de procedimientos y ampliación e innovación de la gama de
bienes muebles que pueden ser objeto de pignoración.
Unificar la normativa y formas de garantías sobre bienes inmuebles.
Establecer métodos de publicidad específicos.
Mayor flexibilidad y agilidad en la ejecución de las garantías.
31
Ibid.
Puntos extraídos de: Diario de Sesiones del Congreso de la República de Guatemala. Período
legislativo 2007-2008. Sesión Ordinaria Numero 001. Tomo I. Guatemala 17 de enero de 2,007.
Exposición de Motivos Ley de Garantías Mobiliarias. Págs. 23-28.
33
Esta reforma legislativa es inspirada y dirigida a modernizar y hacer eficiente el proceso de
intermediación financiera en Guatemala.
32
29
Diversificación de los mecanismos para la formalización del contrato de garantía
y de reconociendo de la existencia del mismo.
Permitir la adjudicación en pago por acuerdo de las partes.
Expandir el acceso al crédito y fuentes de financiamiento para los sectores
conformados por los micro, pequeños y medianos empresarios y así impulsar el
desarrollo nacional.
Promover la aceptación de bienes muebles de diversa índole como garantía del
financiamiento.
Incrementar la producción real y a un aumento del capital de trabajo.
Reducción de costos y mayor competitividad.
El fomento del desarrollo económico y social del país.
El marco normativo aplicable es básicamente:
Código Civil
Ley de Garantías Mobiliarias
Reglamento de la Ley de Garantías Mobiliarias
El artículo 3 del Decreto 51-2007 brinda un concepto legal de garantía mobiliaria, siendo
este el siguiente: “… es el derecho real de garantía constituido por el deudor garante a
favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de una o varias
obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en la preferencia que le
otorgue el acreedor garantizado para la posesión y ejecución de los bienes muebles
dados en garantía”.
En
el mismo artículo citado se traza el contenido de la misma, indicando que
comprenderá todos aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para
30
garantizar obligaciones respecto de bienes muebles34 y cualquier otra garantía mueble
contemplada en la legislación con anterioridad a la Ley de Garantías Mobiliarias.
34
Venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la prenda flotante de establecimiento
comercial o de fondo de comercio, el descuento de créditos o cuentas por cobrar en los libros de
acreedor, el arrendamiento financiero.
31
CAPÍTULO III
ANTICRESIS
3.1 Etimología
La composición etimológica de la palabra anticresis que en griego es antichresis, la cual
se encuentra conformada por dos palabras anti y chresis, la primera se traduce en
contra o contrario y la segunda en uso.35
3.2 Antecedentes
La anticresis tiene su génesis en Grecia36, consistiendo en un pacto compensatorio por
el cual se facultaba al acreedor para que percibiera los frutos de la cosa y fuesen
imputados a los intereses y al capital respectivamente, sin perjuicio de haberse
constituido otro tipo de garantía, “No se usaba la institución como medio para cancelar
la deuda”.37
Dentro del derecho romano, no se presenta como un pacto autónomo, sino que por el
contrario, surge como un pacto complementario del contrato de prenda para así poderle
dar acceso al acreedor a disfrutar de los frutos de la cosas dada en prenda 38 quedando
obligado a abonar dichos frutos al pago de intereses y a rendir las cuentas
correspondientes.
35
Apuntesjuridicos.com. Anticresis en Perú. Universidad César Vallejo. Facultad de Derecho. 2005.:
Disponible en red:
http://www.apuntesjuridicos.com/contenidos2/anticresis-en-peru.html. Buscador Terra. Fecha de
Consulta: 21 de mayo de 2,009.
36
Algunos autores sostienen que los caldeos la crearon.
37
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.
38
La prenda en el Derecho Romano tenía como limitante al acreedor el no poder gozar de los frutos, de
hacerlo cometía furtum usus.
32
Un rasgo importante de destacar, es que podía recaer tanto sobre bienes muebles
como bienes inmuebles.
En la (…) Edad Media esta figura recibió un duro golpe producto de la prohibición
canónica
sobre el cobro de intereses y aunada la prohibición de la usura 39 y por
contradecir la gratitud del mutuo la misma fue condenada (…)40.
La concepción moderna de la anticresis la contempla como un derecho real, el cual
apareja la obligación para el acreedor de imputar los frutos de la cosa no solo a los
intereses sino que también al capital, una vez satisfechos los primeros. A diferencia del
Derecho Romano, esta institución solo puede recaer sobre bienes inmuebles.
3.3 Naturaleza Jurídica
La naturaleza jurídica de la anticresis ha sido discutida por los doctrinarios teniendo
como base del debate la siguiente pregunta: ¿Sobre qué recae este derecho?
En relación a la pregunta dada surgen dos respuestas, las cuales se resumen de la
siguiente manera: la primera es que la anticresis recae sobre la cosa41, considerando
que su naturaleza jurídica es la de ser un derecho real de garantía; la segunda postula
que recae sobre los frutos42 de la cosa sobre la cual se constituyó, concibiendo que su
naturaleza jurídica es la de ser un derecho personal, por ende se le niega la calidad de
derecho real de garantía.
39
Puesto que se consideraba que la anticresis favorecía a la usura, bajo este criterio por ejemplo en
España esta figura no fue legislada hasta el año de 1,856.
40
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.
41
Enfoque que considera cosa y frutos como una unidad, encontrando sus máximos exponentes en
Planiol, Pothier, Colin y Capitant.
42
Bajo esta óptica, los frutos son considerados accesorios al inmueble. Algunos de los defensores de
esta teoría son Troplong y Ruggiero.
33
De las dos posturas sostenidas la primera de ellas es la de mayor aceptación en virtud
de que posee mayor sustento y concordancia con los demás elementos que la
conforman.
3.4 Definición
En cuanto a la definición de la anticresis, es importante dejar ver que la anticresis
presenta dos rostros, uno como derecho y otro como contrato, guardando en ambos
casos la esencia de esta figura.
En el primero de los casos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el
deudor o un tercero por él, por el cual el primero adquiere la posesión de un inmueble y
se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del
crédito, si son debidos y en el caso de exceder, sean imputados sobre el capital, o bien
si no se deben intereses, a imputarlos sobre el capital.
Doctrinariamente se ha establecido que es una institución paralela a la prenda, pero en
ningún caso se deben considerar de funcionalidad idéntica.
La anticresis como contrato es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por
medio del cual se crea un derecho real a favor del primero para los efectos ya
mencionados.
3.5 Clasificación
La anticresis puede desarrollarse bajo dos modalidades: la anticresis típica y la
compensatoria.
34
3.5.1
Anticresis típica
En esta modalidad existe la obligación por parte del acreedor de explotar el inmueble y
de imputar los frutos primero a los intereses y luego al capital.
3.5.2
Anticresis compensatoria
En esta modalidad, las partes pactan que los frutos del inmueble se compensen, y
destinar los mismos, ya sea para cubrir el monto de los intereses adeudados, el capital
o con una parte de él.
Lo que diferencia éste tipo de anticresis respecto a la anticresis típica es el hecho que,
no importando cual sea el monto que resulte de la explotación del bien realizada por el
acreedor, el deudor quedará liberado.
Si los frutos, serán compensados con los intereses adeudados, el pacto es el siguiente:
el acreedor hace suyos los frutos, cualquiera que sea su monto, y a cambio de ello, el
deudor se libera del pago de los intereses.
Si los frutos, serán destinados para el pago del capital, o parte del mismo, puede
acordarse (…) que éste quede compensado, cualquiera que sea el monto de lo
producido por el inmueble, durante el tiempo por el cual se pactó la explotación del bien
(…).43
Esta anticresis compensatoria tiene los siguientes efectos que la distinguen de la típica:
(…) 1) Al acreedor se le releva de la obligación de rendir cuentas. El resultado de la
explotación del bien es indiferente para el deudor.
43
Diccionario
Jurídico
argentino.
Disponible
en
red:
http://tododeiure.atspace.com/diccionarios/juridico_a13.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2,009.
35
2) El acreedor deberá soportar las reparaciones ordinarias de conservación, pero no las
extraordinarias.
La anticresis compensatoria puede ser conveniente para el acreedor, al que exime de la
obligación de rendir cuentas; y para el deudor, al que libera de los riesgos propios de la
explotación del inmueble, tanto mayores cuanto esa explotación queda en manos de un
tercero.(…)44.
3.6 Clase de contrato
El contrato de anticresis es un contrato real a razón que el mismo queda perfecto entre
las partes desde el momento en que el inmueble es entregado.
3.7 Características
A continuación se desarrollarán en forma breve algunas de las características más
importantes de esta figura.
Es un derecho real de garantía
Punto abordado con anterioridad, dada la naturaleza misma de la figura y la concepción
de unidad entre inmueble y frutos.
Accesoriedad
Característica que hace referencia a que la anticresis nace como producto de la
existencia de un crédito, el cual se pretende garantizar con la constitución de ésta.
44
Ibid.
36
Realización del bien
En caso de incumplimiento de la obligación, se pueden utilizar los medios legales
idóneos para hacer efectivo el cobro. En algunas legislaciones, como la peruana, se
contempla la posibilidad que, ante el incumplimiento de la obligación, el acreedor
anticresista pueda proceder a la realización de la cosa y obtener su equivalente
económico.
Existencia del derecho de retención
Este derecho es ejercitable al momento de darse el incumplimiento, pudiendo el
acreedor retener el bien dado en garantía hasta cumplir con la deuda.
Provoca un desplazamiento del derecho de posesión
Dada la forma de funcionamiento de este derecho real de garantía, existe un
desplazamiento del derecho real de posesión hacia el acreedor, quedando así el bien a
disposición del mismo.
Temporalidad
La existencia de este derecho real de garantía está sujeta a un plazo, el cual vendría
determinado por el plazo del crédito o deuda que le precede.
3.8 Funcionamiento
Como se puede colegir de la definición y características dadas, la anticresis tiene dos
funciones importantes:
Garantizar el cumplimiento de la deuda contraída, aspecto fortalecido por el
derecho de retención; y,
Servir como medio de pago directo de la deuda, a razón que se le faculta al
acreedor a percibir los frutos para que estos sean imputados a los intereses y/o
capital.
37
3.9 Elementos
Para poder abarcar un amplio espectro y una mejor comprensión de esta figura, es
menester descomponer los elementos de los cuales se encuentra conformada.
3.9.1
Subjetivo
Dentro de este apartado, no solo se explican los sujetos que intervienen en este tipo de
contrato, sino que también se incorporan los derechos y obligaciones de cada uno de
ellos, aspecto que es de vital importancia en razón que son los pilares que lo sostienen
y enmarcan la actividad de las partes.
3.9.1.1
El Anticresista o deudor anticresista
La capacidad de las partes es uno de los presupuestos necesarios, para la constitución
de un derecho real de garantía. Primeramente, las partes deben contar con capacidad
para la celebración de éste acto, así mismo solo puede constituirlo el propietario del
inmueble45, o quien tenga derecho a los frutos o el titular de un derecho, por ejemplo el
derecho de usufructo.
El anticresista es la persona que constituye sobre un inmueble de su propiedad la
anticresis. A este respecto es necesario reiterar, que un tercero puede, sobre un bien
de su propiedad, permitir que sea constituida la misma, en este caso el tercero y el
deudor anticresista se obligan frente al acreedor anticresista y a la inversa.
45
Especial consideración merece el tema del copropietario o del titular del derecho de usufructo, extremo
que se desarrollará posteriormente.
38
Cabe mencionar que ésta podría constituirse por medio de mandatario, siempre y
cuando aquel se encuentre plenamente facultado para celebrar contratos de este tipo y
con las formalidades que para el efecto la ley demanda.
3.9.1.1.1
Derechos del deudor anticresista46
Derecho de propiedad
Con la constitución de la anticresis sobre un inmueble, como se indicó, solo existe un
desplazamiento de la posesión, mas no una pérdida en la titularidad del derecho de
propiedad sobre el mismo, es decir, el bien sigue siendo propiedad del deudor; como
consecuencia de ello, el deudor anticresista puede disponer del inmueble, siempre y
cuando no se perjudiquen los intereses del acreedor. El deudor puede sustituir el bien
por otro o gravarlo, más no venderlo, de lo contrario pierde su razón de ser la anticresis,
salvo que exista un acuerdo entre las partes.
Derecho de oposición
Derecho y facultad importante que tiene el deudor anticresista, pues le brinda un control
especial sobre la forma en que el acreedor administra y explota el inmueble, evitando
así que el mismo sea destinado a fines distintos para los cuales fue creado o a los
cuales responde.
Su función principal es la de restringir el uso, goce y disfrute del bien y evitar daños y
perjuicios al propietario, producto de la desnaturalización del destino del predio o del
cambio de éste sin la anuencia del propietario, por su explotación o utilización en forma
imprudente o negligente, así como por realizar actividades contrarias a las normas de
orden público y a las buenas costumbres.
46
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.
39
Si acontece cualquiera de los supuestos enunciados, el propietario puede hacer valer
este derecho ante los órganos jurisdiccionales correspondientes.
Se considera que sería prudente que en el contrato por el cual se constituye este
derecho se especifique lo mejor posible el destino o posibles destinos que se le puede
dar al inmueble y cualquier otra circunstancia relacionada.
Inspección del bien
Como es posible apreciar, este es un derecho muy relacionado con el antes
desarrollado, en virtud que le permite al deudor detectar cualquier tipo de abuso que
pudiera darse por parte del acreedor.
Las condiciones en las cuales se puede ejercitar este derecho deberán ser establecidas
en el contrato de anticresis, para que no se produzcan arbitrariedades en el ejercicio de
este derecho.
Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias naturales
o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.
Derecho a indemnización
Producto del desplazamiento en relación al derecho real de posesión, punto sobre el
que
se
ha
hecho
especial
énfasis, existe
también
un
desplazamiento
de
responsabilidades que se podría equiparar en cierta forma con lo que ocurre con un
depositario.
En virtud de lo anterior, una de las principales responsabilidades que pesan sobre el
acreedor es la conservación del bien, ya que en caso contrario y responsabilidad
40
comprobada47, deberá indemnizar al deudor por los daños y perjuicios producidos por
culpa o negligencia de aquél en la administración y/o explotación del bien.
Derecho a reclamar la restitución del bien
Derivado del derecho de propiedad que ostenta el deudor, una vez saldada la deuda y
cualquier otro gasto en el que haya incurrido el acreedor, se encuentra plenamente
facultado para exigir que el acreedor le restituya el bien dado en garantía.
En caso el bien se haya destruido, procederá exigir la restitución de éste por otro que
reúna las misma características y calidades, o similares, a satisfacción del deudor; o, el
pago del valor del mismo, quedando el deudor facultado en cuanto a la elección de una
u otra. Si surge desacuerdo en relación a este aspecto, será menester acudir ante juez
competente para que dirima la controversia.
3.9.1.1.2 Obligaciones del deudor anticresista
Obligación de entregar el bien
Como se indicó, el contrato de anticresis es un contrato real, es decir, que se
perfecciona con la entrega del bien, ya que caso contrario no podría existir, pues no se
daría el traslado de la posesión sobre el mismo, aspecto fundamental para que se
puedan alcanzar los fines que se pretenden.
No alterar la posesión del bien
Una vez entregado el bien, se traslada la posesión del mismo hacia el acreedor. Ésta
47
Puesto que en caso contrario no procedería este supuesto.
41
obligación se traduce en que el propietario del bien, quien puede ser el deudor o un
tercero, deberá de abstenerse de toda conducta que pueda perturbar al acreedor en su
posesión, garantizándole así una posesión pacífica, ininterrumpida y sin alteraciones.
Si en caso lo hiciere, el acreedor puede defender sus derechos de poseedor por los
medios procesales destinados para tales efectos.
Realizar reparaciones necesarias
La legislación guatemalteca se pronuncia en relación a las reparaciones en los artículos
726 y 727 del Código Civil, haciendo referencia a las reparaciones ordinarias y
extraordinarias.
Las primeras responden a la necesidad de evitar el deterioro o bien la destrucción del
bien su fin primordial es la conservación de la cosa, las segundas tal como lo establece
el artículo 727 en el tercer párrafo: “son reparaciones extraordinarias las que se
necesitan para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado
por vejez, caso fortuito o accidente no imputable…”
A pesar que los artículos citados corresponden a las reparaciones dentro de la figura
del usufructo, se considera que el contenido de los mismos puede ser aplicable para el
caso de la anticresis correspondiendo por ende las reparaciones ordinarias al acreedor
anticresista y las reparaciones extraordinarias al deudor.
Pago de impuestos
El pago de los impuestos relativos a la propiedad del bien es obligación del deudor,
salvo pacto en contrario. Ahora bien, en cuanto a los servicios públicos resultaría lógico
que fueran pagados por el acreedor anticrético o por el tercero que lo explote, ya que su
utilización y beneficio proviene de estos, aspecto muy similar a lo que ocurre en el
arrendamiento.
42
Aunque autores como Brugi sostuvieron que salvo pacto en contrario, los tributos y
cargas deben de ser pagadas por el acreedor anticresista.48
Reembolso de las mejoras
El Código Civil destina dentro del Título VII, Del arrendamiento, el Capítulo IV para
desarrollar el tema de las mejoras, distinguiendo tres clases:
Las necesarias49
Las útiles y,
Las de recreo
El deudor anticresista deberá rembolsar las mejoras necesarias dada su propia
naturaleza que es la de conservar el valor del bien.
Las mejoras útiles, se reembolsarán solamente si resultan del convenio entre el
acreedor y el propietario, de lo contrario no serán reembolsadas.
Por último, las mejoras de recreo no implican un reembolso. El poseedor tendrá la
facultad en este caso de retirarlas, ello si no se incurre en daño al bien y mientras se
encuentre en posesión del bien.
En el caso de proceder el reembolso de las mejoras realizadas y no realizarse éste, es
posible ejercitar el derecho de retención.
48
Brugi, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de: la 4ª. Ed. Italiana por Jaime Simón
Bofarull. México. Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana. 1946. Pág. 357.
49
Artículo 1916. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el
deterioro de la cosa.
Son útiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesaria, aumentan el valor y renta de la cosa en que se
ponen. Y son útiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa
en que se ponen.
43
3.9.1.2
Acreedor anticresista
Es la persona que ha brindado el crédito y por ende a favor de quien se constituye el
derecho real de garantía de anticresis para respaldar el cumplimiento del mismo.
Se puede afirmar que sus derechos orbitan alrededor de dos presupuestos: la
disposición del bien que ostenta y el pago de la obligación garantizada.
3.9.1.2.1 Derechos del acreedor anticresista
Derecho a la posesión y a los frutos
Como ya se ha expuesto, producto de la anticresis el acreedor anticresista adquiere la
posesión del bien, equiparando su situación a la de un usufructuario, quedando
facultado para explotar y administrar el bien para que con los frutos producto de esas
dos actividades se pueda saldar la deuda, imputando los mismo a los intereses y/o
capital, como corresponda.
El acreedor podrá disfrutar del bien ya sea en forma directa o indirecta, teniendo para
este último caso la limitante del monto establecido en el contrato.50
Derecho a la retención:
Tal como lo indica Barrada Orellana (…) el derecho de retención es un mecanismo
legalmente establecido que faculta al acreedor insatisfecho para mantener su situación
posesoria -aunque variando el concepto por cual posee- mientras el deudor no cumpla
con la obligación adquirida (…)51 siendo su objetivo el lograr la satisfacción del crédito,
50
Ejemplo en el caso de que decida arrendarlo puede el monto de la renta no debe exceder al pacto en
el contrato.
51
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Op. Cit. Pag. 37.
44
pudiendo hacer valer este derecho en contra de terceros. Derecho que nace como
producto del derecho de posesión que ostenta el acreedor anticresista.
Vender el bien dado en garantía
En caso de incumplimiento de la deuda el acreedor podrá solicitar la venta del bien.
Consiguientemente, (…) si se hubiese pactado en el contrato de anticresis, la forma de
venta directa del inmueble entregado, deberá respetarse ese pacto y podrá venderse
directamente el bien dado en garantía, de lo contrario, si no se hubiese pactado la
forma de la venta, este punto deberá resolverse judicialmente (…).52
Pago Preferente
Aspecto relacionado por una parte con la existencia de gravámenes anteriores y
posteriores sobre el mismo bien y, por otra, la inscripción de la misma.
Como podrá adelantar el lector, si existe un gravamen anterior a la anticresis, se tendrá
que respetar ese orden, si por el contrario la anticresis figura como el
primer gravamen constituido, el acreedor gozará del pago preferencial.
De la inscripción dependerá el lugar o preferencia que pueda gozar el derecho que se
constituye.
Reembolso de las reparaciones extraordinarias
Atendiendo a las situaciones o hechos especiales y extraordinarios que provocan este
tipo de reparaciones, puede ser el caso que el acreedor las realice para evitar un mal
52
Apuntes Jurídicos, Op.Cit.
45
mayor, si este fuese el caso, tendrá derecho a que le sea reembolsado el costo de las
mismas, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento sin causa.
Reembolso de mejoras:
Al acreedor anticresista solamente le son reembolsables las mejoras necesarias. Las
mejoras útiles se harán por cuenta del mismo.
En cuanto las últimas, es posible que las partes pacten tanto el procedimiento para que
estas sean autorizadas por el propietario y a cuenta de quién correrán.
Ejercicio de acciones posesorias :
En virtud que el acreedor anticresista se constituye en legítimo poseedor del inmueble,
se encuentra facultado para ejercitar toda acción encaminada a la defensa o
reestablecimiento de este derecho.
3.12.1.2.2 Obligaciones del acreedor anticresista
Conservar el bien dado en garantía
Una de las principales obligaciones del acreedor anticresista es la de cuidar y conservar
en óptimas condiciones el inmueble, y que el mismo sea utilizado para los usos y
destinos para los que fue creado.
46
Pago de servicios
El pago de los servicios, ya sean estos prestados por la administración pública o por
instituciones privadas, deberá efectuarse por el acreedor; siendo estos no
reembolsables por parte del propietario ni puede ser imputado como incremento de la
obligación del deudor. Se trata de una obligación impuesta por la ley y su cumplimiento
no puede ser descargado en el deudor.
Permitir la inspección del inmueble
Como ya se indicó, el propietario ostenta el derecho de inspeccionar el inmueble para
corroborar que el mismo esté siendo utilizado, administrado y explotado en la forma
idónea y que el acreedor no esté abusando de su derecho.
El acreedor anticresista tiene la obligación de permitir el ejercicio de este derecho en la
forma y modo en la cual se pactó en el contrato.
Realizar las reparaciones ordinarias
El acreedor anticresista se encuentra obligado a realizar las reparaciones de carácter
ordinario, dada la naturaleza misma de éstas.
No hacer uso imprudente del bien
Se deberá privar de utilizar el bien en forma distinta a la cual responde o fue diseñado,
o bien, destinarlo para la realización de actividades contrarias a la ley y al orden público.
47
Restituir el bien
Una vez cumplida la obligación, el acreedor anticresista deberá devolver el inmueble en
las mismas condiciones en las que fue entregado, sin más deterioro
que aquel que por su uso normal se hayan producido.
Responder por el deterioro del bien
Si se causó algún tipo de deterioro o menoscabo, que no se haya producido por el uso
normal del bien, el acreedor anticresista deberá de responder por los mismos, salvo que
éstos no le sean imputables.
Así mismo, responderá por los daños causados por terceras personas a las que les
haya dado acceso al bien, sin perjuicio de poder repetir contra aquellas.
Rendir cuentas
Puesto que el acreedor anticresista está obligado a imputar los frutos percibidos al pago
de los intereses y del capital adecuado, obvio es que está obligado a rendir cuentas, a
menos que se trate de una anticresis compensatoria.
3.10
Elemento objetivo
El elemento objetivo del contrato de anticresis lo constituyen el bien inmueble y los
frutos que, producto de su administración y explotación se produzcan.
En torno a este tema se ha discutido la posibilidad de constituir anticresis no
únicamente sobre bienes inmuebles sino que también sobre derechos, y se ha llegado a
48
la conclusión que es posible en un contexto de copropiedad o sobre un inmueble objeto
de usufructo.53
3.11
Elemento Formal
Dada la naturaleza de este derecho, que es la de ser un derecho real de garantía y del
objetivo que se persigue con el mismo, que es la de respaldar una obligación, resulta
conveniente que su celebración se materialice y que cuente con todos aquellos
requisitos necesarios para su constitución y validez, para que así no solo pueda surtir
los efectos deseados, sino que también pueda ser oponible ante terceros y en caso de
incumplimiento puedan ejercitarse las acciones correspondientes.
Por todo lo anterior, así como por recaer sobre un bien inmueble registrado, se estima
que este tipo de contrato debe realizarse en escritura pública, no como requisito de su
validez, sino para efectos de publicidad y en contemplación del derecho de
preferencia.54
3.12
Diferencias frente a otros derechos reales de garantía
La anticresis posee puntos de encuentros con otras figuras como lo son la hipoteca, la
prenda, la garantía mobiliaria y el fideicomiso en garantía que viene dadas por su
carácter común de derechos reales de garantía y para el caso del fideicomiso en
garantía de la función de respaldo del cumplimiento de una obligación; de igual forma
posee cada una de estas figuras rasgos direnciadores los cuales se busca contrastar.
(Ver cuadro 2. Anexos)
53
En este caso el usufructuario poseedor del bien, podría darlo en garantía y realizar la entrega del bien,
siempre atendiendo al plazo del usufructo. Si existiese incumplimiento de la obligación el bien no podrá
ser vendido, será vendido el derecho de usufructo del deudor.
54
Código Civil. Op. Cit. Art. 1576. Artículo relacionado: 1,125.
49
Dentro de las características que comparten la anticresis con la prenda con
desplazamiento y la garantía mobiliaria posesoria se encuentran: la traslación
posesoria, el derecho de retención y las formalidades requeridas para su constitución. 55
La anticresis comparte con la hipoteca que ambas recaen sobre bienes inmuebles y se
constituyen mediante escritura pública.
En cuanto al uso y disfrute de la cosa, únicamente en la anticresis y el la garantía
mobiliaria posesoria corresponde al acreedor o a un tercero.
55
Tanto para el caso de la anticresis, la prenda con desplazamiento y la garantía mobiliaria posesoria. su
realización debe ser mediante escritura pública, salvo el caso de ésta última que también permite ser
constituida en documento privado y en medios electrónicos.
50
CAPÍTULO IV
DIFERENCIAS ENTRE LA ANTICRESIS Y
OTRAS FIGURAS
4.1 El Fideicomiso
4.1.1
Generalidades
Se estimó conveniente destinar un capítulo a este tema para poder establecer las
diferencias entre el fideicomiso y la anticresis, en virtud de que entre ambas figuras
existen similitudes y ciertos nexos históricos y jurídicos, lo cual se evidencia en la
exposición de motivos del Código Civil vigente donde se indica lo siguiente: “Se
suprimió el capítulo relacionado con la anticresis, porque esta ha sido una institución
que no ha tenido aplicación práctica en nuestro medio y por estimarse que otros
contratos, por ejemplo el fideicomiso, pueden sustituirla con mayor ventaja”.
En virtud de lo anterior se realizará un análisis sobre la figura del fideicomiso para poder
contar con más elementos de juicio.
4.1.2
Definición
A continuación
se presentan definiciones de fideicomiso
para que se tenga
una
panorámica integradora y complementaria que permita apreciar cada una los elementos
de esta figura.
51
Para Carlos Dávalos Mejía “En virtud del fideicomiso el fideicomitente destina ciertos
bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una
institución fiduciaria”.56
Para los asesores legales argentinos Lisoprawski “Habrá fideicomiso cuando una o más
personas (fiduciante/s) trasmita(n) la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien(es) se designe(n) en el
contrato (beneficiario/s), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al(los)
fiduciante(s) y/o al(los) beneficiario(s) o al (los) Fideicomisario(s)”. 57
Por último, la Licda. Helena Machado considera que el fideicomiso es el “contrato por el
cual una persona llamada fideicomitente transmite determinados bienes y derechos a
otro llamado fiduciario (que solo puede ser una institución de crédito autorizada) que
redunden en beneficio de un tercero llamado fideicomisario”.58
4.1.3
Naturaleza jurídica del fideicomiso
Otro tema en el que no se ha arribado a un consenso, es respecto a la naturaleza
jurídica del fideicomiso; existiendo,
por ende,
diferentes posturas sustentadas en
diferentes teorías.
Teoría del mandato irrevocable:
Puesto que se transmiten ciertos bienes a una persona (fiduciario), quien haría con
ellos lo que le ordenase el fideicomitente, en beneficio del fideicomisario y,
una vez aceptado el encargo, las facultades conferidas resultan irrevocables.
56
Dávalos Mejiá, Carlos. Títulos y Contratos de Crédito, quiebras. Colección de textos jurídicos
Universitarios. Segunda Edición. 1,992. Pág. 845.
57
Lisoprawski Asesores. El Fideicomiso.
Disponible en red:
http://www.fideicomisoasesor.com.ar/fideicomiso.htm. Buscador en Google. Consulta: 8 de octubre de 2007. Hora: 11:14.
58
Machado, Helena. Clase magistral curso de Derecho Mercantil II. Universidad Rafael Landívar.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Guatemala, abril del 2007.
52
En contra de esta teoría se sostiene que en el mandato no hay transmisión real de los
bienes y que el mismo puede ser revocado, además que los actos del fiduciario no son
realizados en nombre del fideicomitente.59
Teoría del patrimonio de afección
Teoría que tiene como puntos de partida el patrimonio y la destinación, aspectos
fundamentales en el Trust. (…) Entiende el fideicomiso como un patrimonio
independiente y desvinculado de todo sujeto de derecho, expresando así que los bienes
recibidos por el fiduciario no son considerados como patrimonio de éste. La principal
crítica contra esta teoría es la formación de un patrimonio “artificioso” (...).60
Es un negocio jurídico:
Se afirma que el fideicomiso es un (…) negocio fiduciario en virtud de concurrir el
elemento real y el elemento personal, el primero constituido por los bienes y el segundo
por las limitaciones fijadas por acuerdo de las partes. El fiduciario posee un derecho de
propiedad reducido sobre los bienes que recibe, mismos que se destinan a cumplir un
fin específico (…).61
Es un contrato:
Esta teoría se plantea en virtud de la calificación que se obtiene de la regulación y
funcionamiento de esta figura dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco.
59
González Meneses, Ingrid Airi. El fideicomiso de inversión: vía idónea para la implementación de
procesos de titularización de activos en Guatemala. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Universidad Francisco Marroquín. Pág. 44.
60
Loc. Cit..
61
Loc. Cit.
53
Si bien es cierto es innegable que es un negocio jurídico, se requiere que, para que se
produzcan los efectos que buscan las partes, el mismo se materialice mediante contrato
escrito.
Se trata (…) de un contrato típico ejecutado por la banca moderna, por el cual el Banco
brinda al fideicomitente un servicio de administración, gestión, inversión, entre otros
(…).62
4.1.4
Características del Fideicomiso
Para Villegas Lara63, las características del contrato de fideicomiso son:
a) Es un negocio que puede instituirse por testamento o por contrato.
b) Es un negocio oneroso. Producto de la propia naturaleza mercantil del
fideicomiso lo que se plasma en el artículo 793 del Código de Comercio, en
donde se establece que el fiduciario tiene derecho a honorarios en
compensación por sus servicios, los que serán por cuenta del fideicomitente, del
fideicomisario o de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene preferencia
frente a otros acreedores en resguardo de su derecho.
c) Es un negocio típico y de tipo mercantil.
d) Es formal ad solemnitatem, ya que debe constar necesariamente en escritura
pública, salvo que se trate de un fideicomiso de inversión el cual puede realizarse
en documento privado.
e) Es de tracto sucesivo debido a la consumación del negocio se prolonga en el
tiempo.
f) Es de carácter consensual.
A las características anteriores se le puede sumar:
62
Rodríguez Velarde; Ricardo. Contrato de Fideicomiso. Capítulo VI. Disponible en red:
http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte2_cap6.pdf. Buscador en Google. Fecha de consulta:
4 de septiembre de 2,009.
63
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 134.
54
g) Es un contrato principal.
h) Es un contrato conmutativo.64
4.1.5
Elemento subjetivo
En virtud de las aristas especiales presentes en este contrato, es necesario explicar la
importancia y relevancia que tiene cada uno de los individuos que intervienen en el
mismo, los cuales son: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario. (Ver esquema 1. Anexos)
4.1.5.1
Persona que,
Fiduciante o fideicomitente
por medio de testamento
o contrato, transfiere bienes con un fin
específico. Puede (…) decirse que toda persona capaz de disponer de sus bienes
puede constituir un fideicomiso (…)65. La declaración de voluntad la puede hacer por sí
o por medio de mandatario o representante legal66 con facultades especiales para este
efecto y encontrarse debidamente inscrito. Por ser un acto de carácter patrimonial el
fideicomitente debe tener la capacidad para enajenar. El fideicomitente puede ser al
mismo tiempo fideicomisario.
4.1.5.2
Fiduciario:
Es la persona a quien (…) se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga de
darles el destino que se previó en el instrumento constituido sea este testamento o
contrato (…).67
64
Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Colombia. Editorial Legis S.A. 5ta edición. 2002. Pág.
835
65
Ibid. Pág. 838.
66
En el caso de lo menores, incapaces y ausentes. Sus representantes legales pueden constituir
fideicomisos por sus representados, siempre que exista una autorización judicial.
67
Villegas Lara, René. Op. Cit. Pág. 135
55
Sergio Rodríguez Azuero indica que “El fiduciario es quien adquiere los bienes y se
compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada
en el acto constitutivo”68.
De acuerdo a la legislación guatemalteca, únicamente los bancos o instituciones de
crédito autorizadas por la Junta Monetaria, poseen las facultades para desempeñarse
como fiduciarios. Al referirnos al caso de los bancos, al actuar como fiduciarios significa
una operación neutra que reporta beneficios en concepto de honorarios.
No puede darse la confluencia de las calidades de fiduciario y de fideicomisario en una
misma persona.
Derechos: Ejercer las acciones propias para el cumplimiento del fideicomiso, con las
limitaciones de Ley, accionar en defensa de los bienes fideicometidos, otorgar
mandatos especiales con representación y cobrar por el servicio, el cual podrá
deducirse de los ingresos del fideicomiso y con preferencia sobre otros acreedores.69
Obligaciones: Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con la voluntad de quien lo instituyó,
desempeñar el cargo con la debida diligencia y no renunciar a él, sino por causa grave
calificada por Juez de Primera Instancia, tomar posesión de los bienes fideicometidos y
velar por su conservación y seguridad, y por último, llevar cuenta detallada de su
gestión, en forma separada de sus demás operaciones debiendo rendir cuenta al
menos una vez al año.70
4.1.5.3
Fideicomisario:
Persona a favor de la cual se crea el fideicomiso. La principal condición que debe
reunir es la de tener capacidad para adquirir derechos y su (…) designación puede
68
Rodríguez Azuero, Sergio, Op. Cit. Pág. 839
Código de Comercio. Decreto Ley 2-70. Congreso se la República de Guatemala. Art. 783.
70
Ibid. Art. 785.
69
56
aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse los parámetros que
servirán para determinarlo (…)71.
También se puede definir como la persona que (…) en virtud del negocio jurídico debe
recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y, eventualmente, los
mismos bienes fideicometidos al vencimiento del término estipulado72.
Derechos: Se puede apuntar que principalmente los derechos del fideicomisario son
los siguientes:
Ejercitar los que se deriven del contrato o acto constitutivo
Exigir el cumplimiento del fideicomiso
Pedir la remoción del fiduciario
Impugnar las decisiones del fiduciario cuando haya habido notoria mala fe o con
infracción de las reglas del fideicomiso.
Revisar en cualquier tiempo por si o por medio de las personas que designe, los
libros, cuentas y comprobantes del fideicomiso, así como mandar a practicar
auditoria.73
4.1.6
Elemento formal
El contrato de fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por contrato; en
ambos casos, por mandato del Código de Notariado, Código Civil y del Código de
Comercio, es necesaria la escritura pública para que se considere que la relación
jurídica existe, salvo el caso del fideicomiso de inversión y el caso del testamento
común cerrado.
71
Rodríguez Azuero, Sergio, Op. Cit., Pág 136
Rodríguez Azuero, Sergio, OP. Cit. Pág. 841.
73
Código de Comercio, Op. Cit. Art. 778.
72
57
Si el fideicomiso nace por declaración de última voluntad, (…) surtirá sus efectos hasta
que se declare la legitimidad del testamento, debiéndose realizar un inventario y avalúo
de los bienes para luego entregarlos al fiduciario (…)74. Cuando se constituye por
contrato, como ya se indicó, debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan y
justiprecian los bienes.
La constitución contractual del fideicomiso puede provenir también de una decisión
judicial. En efecto (…) la ley faculta al juez de Primera Instancia para proceder de esa
manera si interviniendo en un juicio o diligencia que tenga que ver con la protección de
menores, incapaces o ausentes, considera que el fideicomiso es la forma apropiada de
administrar los bienes de las personas en dichas situaciones y siempre que la ley lo
faculte para nombrarles un administrador. Por esa razón el fiduciario nombrado tiene la
calidad de administrador
de bienes, por lo que se trataría de un fideicomiso de
administración (…).75
De acuerdo con lo establecido en el artículo 776 del Código de Comercio el fideicomiso
surte sus efectos frente a terceros:
a) Desde el momento en que se presenta el testimonio de la escritura al Registro de
la Propiedad, cuando afecta bienes o derechos registrales;
b) Desde que la traslación se perfeccione de acuerdo con el documento constitutivo
de la obligación o en virtud de la ley, si se trata de créditos u obligaciones no
endosables;
c) Desde la fecha del endoso o registro, según se trate de títulos “a la orden” o
“nominativos”, o bienes muebles sujetos a registro.
d) Desde la fecha de la escritura pública de constitución cuando se trate de bienes
no sujetos a ningún requisito de publicidad registral;
e) Desde que se efectúa la tradición si se tratare de títulos al portador; y
f) Desde que se efectúe la publicación de un edicto en el Diario Oficial, notificando
a los interesados si se trata de una empresa industrial, comercial o agrícola.
74
75
Villegas Lara, Arturo. Op. Cit. Pág. 137.
Loc. Cit.
58
4.1.7
Elemento Objetivo
El objeto del fideicomiso puede ser cualquier clase de bienes y derechos, propiedad del
fideicomitente.
Constituido el fideicomiso, la parte del patrimonio de la que se desprendió el
fideicomitente, que es el objeto del fideicomiso, se erige como un patrimonio sujeto a
reglas especiales, cuyo destino no puede ser otro que el fin señalado por el
fideicomitente en el contrato. El fin mencionado debe ser lícito y determinado.
Al patrimonio objeto del fideicomiso se denomina patrimonio fideicometido.
4.1.7.1
Régimen de los bienes fideicometidos
Una vez constituido el fideicomiso y surtiendo sus efectos, el fiduciario tiene poder de
disposición sobre los bienes fideicometidos, pudiendo realizar solamente aquello para lo
que se encuentra facultado a razón de los establecido en el fideicomiso y así alcanzar
los fines para los cuales fue creado. El fiduciario desarrolla su función según los
términos de lo establecido en el fideicomiso y de la ley.
No puede vender, donar o gravar los bienes si carece de facultades específicas. Si
necesita realizar un acto fuera de su poder, debe solicitar autorización judicial. Si hay
extralimitación o abuso de su función, responderá por los daños y perjuicios que de ello
devenga, pedir su remoción y que se impongan las sanciones relacionadas con las
circunstancias. No obstante, cuando se trata de invertir en valores, si la escritura no
dispone algo en especial, el fiduciario puede adquirir títulos valores creados por el
Estado, entidades publicas, instituciones financieras, bancos o empresas privadas, cuya
emisión haya sido calificada de primer orden por la comisión de valores.
Los bienes fideicometidos se sustraen a la persecución de los acreedores con el objeto
de que cumplan los objetivos del negocio, no pudiendo ser embargada la cuota que
59
sobre los mismos tenga el fideicomisario, aunque sí están afectos los frutos a que tenga
derecho, según el caso, ya que habría que establecer si no están comprendidos dentro
de renglones no embargables que estipulen otras disposiciones legales.
Lo que sí puede lograrse sobre el patrimonio fideicometido es una anotación, a fin de
que al finalizar el fideicomiso y proceder a devolver o adjudicar los bienes, se pueden
hacer valer las acreedurías; prevención que puede hacerse valer aun ante bienes no
sujetos a registro, haciéndole saber tal circunstancia al fiduciario, quien deberá extender
constancia de enterado y tenerla en cuenta al momento de liquidar el fideicomiso 76.
El objetivo primordial
del régimen del patrimonio fideicometido es que el fiduciario
conserve de manera adecuada los bienes que tiene en su poder, y si el mismo fuera o
deseara disponer de los mismos, deberá de tener autorización judicial para poder llevar
a cabo su deseo de disposición del bien, con lo cual se está dando tutela a la figura de
propiedad del bien, ya que sabemos de antemano que el fiduciario no tiene la plena
propiedad del bien.
4.1.8
Clases de fideicomisos
De acuerdo a los fines del contrato, los fideicomisos se pueden clasificar de la siguiente
manera:
De garantía
De inversión
De administración
77
Atendiendo a los sujetos que intervienen en su constitución podrá ser:
Público o
Privado
76
Rodríguez Azuero, Sergio, Op. Cit. Págs. 139 y 140.
Archiva M, Juan Fernando. Modalidades del contrato de fideicomiso. Curso de actualización notarial
sobre fideicomiso. Instituto de Derecho Notarial Guatemalteco. Material de Apoyo. Guatemala 2,009.
77
60
4.1.8.1
Fideicomiso de garantía
Fideicomiso cuya finalidad, como su nombre lo indica, la de garantizar el cumplimiento
de una obligación generalmente crediticia, cumpliendo una función accesoria.
Regulación en el Código de Comercio:
Articulo 791. Fideicomiso de garantía. Si se tratare de fideicomisos de garantía, en
caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario podrá promover la venta de los bienes
fideicometidos en pública subasta ante notario, siendo nulo todo pacto que autorice al
fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta.
Las operaciones bancarias con garantía de fideicomiso, se asimilarán a los créditos con
garantía real.
El fiduciario de un fideicomiso de garantía debe ser persona distinta del acreedor.
4.1.8.2
Fideicomiso de Administración
Por medio de este el fideicomitente entrega sus bienes al fiduciario, para que este lo
administre y que los frutos de ello le sean entregados a el o al fideicomisario.
“La función de esta clase de fideicomiso es manejar el patrimonio fideicometido en
provecho o beneficio del fideicomitente o del fideicomisario”.78
78
Machado, Helena. Clase magistral curso de Derecho Mercantil II, Universidad Rabel Landívar, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales. Guatemala, 2007.
61
4.1.8.3
Fideicomiso de inversión
En el fideicomiso de inversión (…) el fideicomitente gira instrucciones al fiduciario para
que éste utilice los bienes fideicometidos en inversiones en valores que produzcan
rentas, lo que se persigue es que el fiduciario realice actividades que deriven en
beneficios producto de las inversiones realizadas (…).79
Regulación en el Código de Comercio:
Articulo 784. Inversiones. Salvo autorización expresa en contrario, dada por el
fideicomitente en el documento constitutivo, el fiduciario únicamente podrá hacer
inversiones en bonos y títulos de crédito de reconocida solidez, emitidos o garantizados
por el Estado, las entidades públicas las instituciones financieras los bancos que operen
el país y las empresas privadas cuyas emisiones califique como de primer orden la
Comisión de Valores.
4.1.9 Diferencias entre la anticresis y el fideicomiso
Una de las figuras jurídicas con las que la anticresis encuentra mayores puntos de
encuentro o similitudes es con el fideicomiso, por ello se hace necesario exponer las
diferencias entre ambas para establecer de forma clara como opera cada una de ellas,
encontrándose entre éstas las siguientes (Ver cuadro 3. Anexos):
Atendiendo a la naturaleza jurídica de ambas figuras, siendo la de la anticresis la
de ser un derecho real de garantía, y la del fideicomiso la de ser un contrato, los
alcances de la anticresis son más amplios que los del fideicomiso.
79
González Meneses, Ingrid Airi. Op. Cit. Pág. 49
62
El fideicomiso, como ya se indicó, puede ser de administración, garantía, inversión
o de titularización de activos, mientras que la anticresis podrá ser típica o
compensatoria.
El elemento subjetivo en el fideicomiso está conformado por el fideicomitente, el
fiduciario y el fideicomitente; en la anticresis este elemento se conforma por el
acreedor anticresista, el deudor anticresista y el tercero.
En el fideicomiso, el fiduciario tiene una “titularidad” sobre los bienes objeto de
este contrato. En la anticresis no se hace referencia a una “titularidad” sino a un
derecho de posesión, el cual ostenta el acreedor anticrético.
El patrimonio que conforma el fideicomiso adquiere carácter de autónomo e
independiente, extremo que no se da en la anticresis.
El derecho de retención no se contempla en el caso del fideicomiso.
En la
anticresis éste derecho se encuentra contemplado.
El contrato de fideicomiso es consensual y principal80, mientras que el de
anticresis es real y accesorio.
El fideicomiso puede constituirse mediante contrato o por disposición de última
voluntad. La anticresis únicamente puede nacer por medio de un contrato.
El plazo de duración para los fideicomisos es de 25 años. La anticresis no tiene
esta limitación.
En el contrato de anticresis las partes no tienen que contar con calidades
especiales, simplemente deben de contar con capacidad. En el fideicomiso a parte
80
Salvo que se trate de un fideicomiso de garantía.
63
de la capacidad exigida a las partes, el fiduciario deberá obligatoriamente ser una
institución bancaria.
Los bienes objeto del fideicomiso pueden ser muebles e inmuebles; en el caso de
la anticresis ésta recae sobre bienes inmuebles y sus frutos.
El fideicomiso responde a un fin y objetivo determinado, el cual no se limita al
cumplimiento o pago de una obligación, limitación que opera para la anticresis.
El pacto de adjudicación en pago en el fideicomiso se considera nulo, en la
anticresis es posible pactarlo. 81
4.2 Diferencia entre la Anticresis y el Pago por Cesión de Bienes
Se estimó conveniente abordar esta forma de pago y contrastarla con la figura de
anticresis dado que en ambas se encuentran semejanzas que en un momento dado
pueden crear una ilusión de profunda identidad, pudiéndose mencionar las siguientes:
la existencia de una deuda, la posesión y administración de uno o varios bienes del
deudor por parte del acreedor o bien la realización de los bienes.
4.2.1
Definición
Es una forma (…) especial de cumplimiento en la cual el deudor transfiere al acreedor la
posesión y administración de sus bienes para que éstos sean liquidados y el monto
obtenido de ello sea imputado a la obligación extinguiendo así la misma (…). 82
81
Aunque a este respecto se cree que seria atentatorio de los derechos del deudor o del tercero que da
el bien en garantía.
82
Esnaola, María. Dación en el Pago, Cesión de Bienes. Derecho Civil II. Disponible en red:
http://www.uned.es/ca-bergara/ppropias/derecho/m_esnaola/D_Civil_II/Dacion_pago-cesion_bienes.pdf.
Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2,009.
64
Contreras Ortiz define la misma como “el acuerdo de voluntades por el cual el deudor
insolvente transmite la posesión de sus bienes enajenables a sus acreedores,
facultándoles para administrarlos y pagarse con sus frutos; o para venderlos y pagarse
con sus productos”.83
Como su nombre lo indica, se encuentra contenida dentro de las formas de pago
reguladas por la legislación civil guatemalteca.
El artículo 1,416 del Código Civil
establece: “el deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se
encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas.”
4.2.2
Naturaleza jurídica
Diversas son las doctrinas que han abordado la naturaleza jurídica del pago por cesión
de bienes.
En algunos casos se trató de enmarcar al pago por cesión de bienes dentro de la
dación en pago, lo cual resultaría equívoco en virtud de que la separación entre estas
dos figuras es clara, en esta última lo que ocurre es la transmisión de propiedad de los
bienes del deudor al acreedor y en la primera la transmisión que se realiza no es de la
propiedad de los bienes del deudor sino que es la posesión de los mismos a los
acreedores para que estos lo administren o los vendan.
Otro criterio que se ha manejado es el de considerar esta forma de pago como un
mandato irrevocable otorgado por el deudor a sus acreedores, lo cual es rebatible a
razón de que (…) en el mandato existe un interés del mandante, aspecto que en el
pago por cesión de bienes pese a existir un interés por parte del deudor de quedar
liberado de la obligación, es mayor el interés de los acreedores que buscan la
83
Contreras Ortiz; Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles. Guatemala.
Serviprensa S.A. Primera edición. 2,005. Pág. 100.
Editorial
65
satisfacción de la obligación contraída por aquel. Por otro lado el Código Civil establece
que el contrato de mandato es esencialmente revocable (…).84
La posición que se considera más acertada es la planteada por el Contreras Ortiz, quien
indica que (…) el pago por cesión de bienes es simplemente una modalidad del pago
que constituye un negocio jurídico contractual, cuya finalidad es extinguir de común
acuerdo una obligación, produciéndose en el fondo dos acuerdos de voluntad: uno
entre los acreedores y el deudor para que este tramita sus bienes a aquellos; y otro
entre los acreedores para convenir como efectuarán la administración o la venta de
bienes del deudor (…). 85
4.2.3
Características
De las características de esta forma de pago son importantes mencionar:
1. Se constituye como una forma de pago.
2. Puede ser por pronunciamiento judicial o extrajudicial.
3. Dependiendo la naturaleza de los bienes cedidos puede darse la administración de
los mismos por parte del acreedor.
4. Existe la posibilidad de impugnar la cesión por dolo o culpa del cedente dentro del
año posterior a la aprobación del convenio o de la cesión judicial.
5. Celebración de convenios para establecer la forma de administración y/o venta de
los bienes.86
84
Ibid. Pág. 101.
Loc. Cit.
86
Código Civil. Op. Cit. Art. 1417 y subsiguientes.
85
66
4.2.4
Efectos
El artículo 1,489 del mismo cuerpo legal, establece que para el caso de la cesión
judicial de bienes una vez aprobada produce los siguientes efectos:
1. Cese de la administración de los bienes por parte del deudor y la imposibilidad
de éste de recibir pagos válidamente.
2. Liquidación de los negocios del deudor, realización de los bienes cedidos y el
pago y cobro de las deudas.
3. Suspensión definitiva de las ejecuciones entabladas contra el deudor y de los
interese correspondientes, por créditos no garantizados por hipoteca subhipoteca
o prenda.
4. Extinción de las deudas a razón de los pagos que se hagan independientemente
que alcance o no a cada acreedor para el pago total, siempre y cuando el
cedente sea una persona individual.
De lo antes establecido es posible apreciar entre ambas figuras las siguientes
diferencias (ver cuadro 4. Anexos):
El antecedente del pago por cesión de bienes es la insolvencia de obligaciones,
pudiendo incluso existir acciones ejecutivas; la suspensión del pago de deudas o el
riesgo de la suspensión de las mismas.
En la anticresis el antecedente es la
existencia de un crédito, no la insolvencia de éste.
El pago por cesión de bienes puede surgir contractual o judicialmente.
La
anticresis únicamente puede nacer por la vía contractual.
La naturaleza jurídica de la anticresis es la de ser un derecho real de garantía; la
del pago por cesión de bienes es la de ser una forma de pago o un contrato.
El derecho de retención únicamente procede en el caso de la anticresis.
67
El pago por cesión de bienes puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles; la
anticresis solamente sobre estos últimos y sus frutos.
La celebración de “convenios de administración y venta” existen en el pago por
cesión de bienes más no en la anticresis.
La anticresis y el pago por cesión de bienes encuentran un punto de convergencia en el
hecho que en ambas figuras se contempla la transferencia de la posesión sobre los
bienes y la administración de los mismos por parte del acreedor.
68
CAPÍTULO V
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS
5.1 Generalidades
Dada la naturaleza evolutiva del Derecho, es posible que nazcan, se modifiquen o se
deroguen algunas instituciones y ello producto de las fuerzas que lo imbuyen: las
fuerzas políticas, económicas, socioculturales e incluso las religiosas.
A pesar que no todas las sociedades o sistemas jurídicos guardan identidad, existen
similitudes innegables que en muchas ocasiones vienen dadas de las fuentes comunes
que los nutrieron y de un pasado histórico que se comparte, por ello es posible hacerse
la pregunta: ¿Por qué determinada figura jurídica aún persiste o es utilizada en ciertos
países y en Guatemala ese misma figura no pudo correr con la misma suerte?, este es
el caso de la anticresis, pues se está frente a una figura que formó parte del
ordenamiento jurídico guatemalteco y que hoy por hoy subsiste dentro de diversos
ordenamientos jurídicos como por ejemplo en Filipinas, Italia, Francia, Alemania, Suiza,
España, República Dominicana, Puerto Rico, Argentina, Perú, Bolivia, Uruguay,
Colombia y en algunos casos como en el de Costa Rica se ha promovido su
incorporación.
En el ámbito del Derecho Internacional Privado, en el Código de Bustamante se destinó
un espacio para su regulación87, dado que representaba un común denominador en los
países que los suscribieron, en cuenta Guatemala, que hasta la fecha no ha realizado
denuncia alguna orientada a este punto específico.
87
Código de Derecho Internacional Privado. Decreto 1575. Asamblea Legislativa de la República de
Guatemala. Art. 219.
69
5.2 Formas de retorno
Las formas de retorno para la anticresis dependerán de la óptica desde la cual se
conciba y se pretenda utilizar la figura, es por ello que se realizarán diversos
planteamientos que presentan opciones diversas y no limitarse a las que resultarían
evidentes.
5.2.1
Reforma al Código Civil
Este planteamiento en realidad no requiere demasiada profundización.
Lo que se
busca es la inclusión de la anticresis dentro del ordenamiento civil guatemalteco, es
decir, dentro de la normativa del Código Civil o dentro del cuerpo legal que responda al
fin que se busca con dicha inclusión, ello obedeciendo a dos lógicas que se han venido
manejando a lo largo de la presente investigación; la primera de ellas seria la naturaleza
jurídica de la anticresis, que es la de ser un derecho real de garantía y la segunda el
sistema de numerus clausus por la cual se rige el sistema de derechos reales
guatemalteco.
Producto de ello resulta que si se busca el resurgimiento de la anticresis, dada su
naturaleza y el sistema al cual se reincorporaría, la vía a seguir sería la vía legislativa.
Para este caso se apunta que sería conveniente realizar un remozamiento jurídico de la
figura e incluso poder adicionarle otros aspectos que la vuelvan más atractiva.
5.2.2
La autonomía de la voluntad
Lourdes Arriaza citando a Aguilar Guerra indica que la autonomía de la voluntad “es el
derecho que tiene todo sujeto de participar en las relaciones contractuales que
libremente decida; es sencillamente una sintética expresión con la que los juristas tratan
70
de resaltar que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales”.88
Por ello la actividad cotidiana de los hombres, se constituye como la fuente principal de
obligaciones, tal como lo indica Contreras Ortiz (…) la Ley no crea obligaciones civiles,
sino únicamente las reconoce cuando ya existen por reiterada práctica de hecho y las
regula para evitar la anarquía, el abuso o el fraude, marcando límites a la conducta de
los sujetos (…).89
La voluntad de los individuos se manifiesta y funciona dentro de un ámbito más amplio
que el de sus propias esferas jurídicas, ya que se encuentra sometida a un marco
estatal y social, siendo la intensidad de la presencia estatal la que determine la amplitud
o no de la autonomía de la voluntad de los sujetos bajo su poder soberano.
En estados con una tendencia proteccionista y altamente reglamentaria o normativista,
el quehacer jurídico de los individuos se resume a que lo que no está prohibido está
permitido.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad tienen como punto de partida tres
aspectos básicos: la ley, las buenas costumbres o la moral, y el orden público, ello con
el fin de salvaguardar bienes y derechos consagrados por los mismos individuos como
valiosos. Lo que se debe de buscar es no descuidar dichos bienes y derechos, ni
neutralizar innecesariamente la libertad de las personas.
El Código Civil establece en el artículo 1271: “Se puede estipular cualesquiera
condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral. No vician el contrato y se
tienen por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres.”
88
Arriaza Sáenz, Lourdes María Olimpia. El Contrato de Promesa: Análisis Jurídico de las limitaciones de
la voluntad contractual en los plazos de otorgamiento del contrato definitivo. Guatemala. Diciembre 2,008.
Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Pág. 27.
89
Contreras Ortiz; Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 12.
71
Por otra parte, en el mismo cuerpo legal, en el artículo 1301 se establece la
consecuencia de de pasar por alto las limitantes a la autonomía de la voluntad: (…) hay
nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público
o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los
requisitos esenciales para su existencia.
Los negocios que adolecen de nulidad
absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación (…).
Al desarrollar la ley como limitante, es de hacer notar la lógica que se encierra. Dado
que se entiende que las leyes son las manifestaciones de los intereses del
conglomerado social, pactar en contra de estas se traduce en una vulneración de lo
consagrado por la sociedad misma. Por medio de la ley, el Estado puede limitar a las
partes sobre el contenido del pacto, contrato o cláusula; establecer por medio de la
normativa el contenido imprescindible para cierto tipo de contrato debiendo las partes
ajustarse al mismo.
La moral es el conjunto de principios, normas y actos humanos de carácter general, que
la sociedad acepta como válidos y que el hombre despliega en su diario vivir, para
resolver en forma práctica cuestiones que lo atañen; se apoya en las costumbres y
afecta a la sociedad. Lo que se persigue con esta limitante es que ningún contrato,
pacto o cláusula tenga como resultado una actividad o inactividad reprochable.
En lo que respecta al orden público, es importante resaltar que se hace referencia no
solo a la armonía social, sino que somete el interés particular al interés de la sociedad,
impidiéndoles así a los sujetos en su individualidad hacer uso de su libertad en
menoscabo y detrimento de los demás. El orden público en función de una norma, hace
que la misma no puede ser desatendida por el sujeto o las partes.
De cómo se conjugue todo lo anterior dentro del sistema de derechos reales que se
adopte por parte del Estado, dependerá el mayor o menor protagonismo tanto del
legislador como de los particulares.
72
Como se puntualizó en su momento, el sistema adoptado por Guatemala es el sistema
de numerus clausus y por ende es el legislador quien ostenta la facultad creadora de
nuevos derechos reales; pero si se analiza detenidamente la denominación numerus
clausus no resulta cerrada en sentido estricto, ya que la misma puede ser ampliada y
ejemplo de ello es la garantía mobiliaria, de otra forma se estaría atentado contra el
principio evolutivo del derecho.
Por otra parte, la doctrina numerus apertus sostiene que la creación de derechos reales
por parte de los particulares se defiende primeramente por el ejercicio de la autonomía
de la voluntad, pudiendo así constituir derechos reales atípicos, lo cual no atentaría
contra la ley, las buenas costumbre o la moral y el orden público, sustentado así que no
existe prohibición para crear nuevos derechos reales.
Así mismo, señalan que en muchas legislaciones no, se cuenta con el sustento
normativo que respalde que no habrá más derechos reales que los que la ley establece
como tales. (…) Aquello a lo que legislativamente se había cerrado la puerta puede
"colarse" por la ventana de la autonomía de la voluntad (…).90
La restricción en cuanto a la creación de derechos reales, se enfoca a que este tipo de
derechos afecta el orden público, y a las consecuencias que se producirían de un mal
manejo de esta facultad creadora de los mismos por parte de los particulares, afectando
la circulación de bienes por la creación de nuevas cargas.
Teniendo siempre como punto de partida el sistema de derechos reales que acoge
Guatemala, y lo expuesto en relación a la autonomía de la voluntad, si se busca la
implementación
de la anticresis, producto del ejercicio de ésta, cabe resaltar que
pueden darse algunas variantes interesantes como las que a continuación se
analizarán.
90
Noticias Jurídicas. Quezada Sánchez, Antonio José. Noviembre, 2001.El legislador y los particulares al
momento de crear nuevos Derechos Reales: reflexiones introducidas por una ley. Disponible en red:
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200111-435513261010113290.html .Fecha de
consulta: 20 de mayo de 2,009.
73
5.2.2.3
Derecho accesorio
Esta modalidad en cuanto al funcionamiento de la anticresis se presenta en algunos
(…) ordenamientos jurídicos como Alemania y Suiza, legislaciones en las cuales se
contempla como un complemento de la prenda o de la hipoteca (…).91
Esta forma de retorno vendría estructurada de la siguiente manera: en virtud que los
particulares no cuentan con la facultad creadora de derechos reales de cualquier tipo, la
anticresis no figuraría como un derecho real de garantía, sino como un pacto accesorio
a un derecho real de garantía.
Diluida su naturaleza misma, no se estaría frente a un derecho real de garantía y no
incurriendo de su pacto en la implementación de un derecho real no regulado.
5.2.2.4
Contrato
Con orientación similar al planteamiento anterior se desarrolla este análisis.
Nuevamente, en este caso tendría que existir un desprendimiento de la naturaleza de
derecho real de garantía de la anticresis, para que ésta pudiese ser vista y considerada
como un contrato, caso similar con lo que sucede con el contrato de fideicomiso, por
medio del cual se pueden obtener efectos similares a los que se persiguen con la
anticresis, pero sin configurarse como un derecho real de garantía.
Lo que se propone, como ya se puede anticipar, es que la anticresis sea considerada
un contrato, ya que así, al ser pactada por las partes no se crearía un derecho real sino
que se estaría celebrando un contrato atípico el cual no va en contra de norma
prohibitiva expresa ni normativa alguna, de la moral o las buenas costumbres ni del
orden público.
91
Musto, Néstor Jorge. Op. Cit. Pág. 378.
74
5.3
El retorno de la anticresis: ventajas y beneficios
El éxito y permanencia de una norma dentro de un ordenamiento jurídico determinado,
dependerá del extremo que la regulación de esa situación plasmada en ley concuerde
con la realidad y prácticas sociales, así como de una contextualización adecuada que
permita su aplicación práctica.
Los profesionales del derecho juegan un papel determinante a este respecto, puesto
que ellos, en sus diversos roles, son los llamados a conocer la ley, son los primeros en
interpretar una norma o figura jurídica y darle ese realismo práctico que debe
caracterizar al derecho; en otras palabras, son los que asesoran desde su
conocimiento, sobre la pertinencia o no de la implementación de determinada figura
jurídica.
Es importante hacer notar, que por más cercanías que puedan tener determinadas
instituciones jurídicas, existen así mismo diferencias que van marcando matices en
cada una de ellas, haciéndolas idóneas para determinadas situaciones o realidades.
Acercando al lector al punto a donde se quiere llegar, se le hace notar que el que una
figura jurídica caiga en desuso, no necesariamente se debe a que la figura es obsoleta;
es necesario analizar dos veces esa posible afirmación, puesto que no siempre puede
ser la causa principal de ello.
La forma en que funciona la anticresis ya se abordó en capítulos anteriores, pero para
efectos de tenerlo presente; por medio de esta, una persona denominada acreedor
anticrético recibe, producto de una deuda contraída, un bien propiedad del deudor o de
un tercero para que sea administrado y/o explotado, y los frutos producto de dicha
actividad sean destinados para el pago de dicha deuda.
En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora del 2007, dentro
de las conclusiones a las cuales los juristas argentinos arribaron en dichas jornadas en
relación a la anticresis se encuentran las siguientes: “Utilidad. La anticresis constituye
75
una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras como la hipoteca o
la prenda. Privilegio y objeto. Se recomienda que se otorgue privilegio al acreedor
anticresista y que se extienda la garantía a cosas muebles registrables. Agilización del
instituto. Dada su importancia para la actividad económica, se propicia remozar la
legislación de este instituto y liberarlo de las trabas administrativas que obstaculizan su
difusión en la actualidad”.92
Para la fracción parlamentaria del Partido Fuerza Democrática de Costa Rica, esta
figura es una forma de “humanizar el crédito en beneficio de los sectores productivos
del país”93.
A continuación se abordarán tanto las ventajas de la anticresis sobre otras figuras
jurídicas así como los beneficios de su retorno al sistema jurídico guatemalteco.
5.3.1 Ventajas de la anticresis en relación a
otras figuras jurídicas
Los capítulos anteriores se destinaron a desarrollar y contrastar diferentes figuras
jurídicas en relación con la anticresis, no solo con la finalidad de poder establecer los
aspectos diferenciadores entre dichas figuras, sino que también facilitar la apreciación
de las ventajas de ésta frente a las mismas.
5.3.1.1
La anticresis y la hipoteca
En cuanto a la hipoteca, en caso se incumpla aunque sea una mínima parte de la
deuda garantizada con la misma, se pierde la totalidad del bien. Lo anterior representa
92
XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones. Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina.
27, 28 y 29 de septiembre de 2,007. Disponible en red:
http://www.garridocordobera.com.ar/xxijndc-libro_conclusiones.pdf. Buscador Google.
Fecha de
Consulta: 22 de mayo de 2,009.
93
76
una grave consecuencia para el deudor. Frente a ello, la anticresis presenta la ventaja
de contar con el derecho de retención.
Producto de este derecho, contrario a lo que sucede en la figura de la hipoteca, si para
el vencimiento del plazo por el cual fue constituida la anticresis la deuda no ha sido
saldada por el deudor, el acreedor anticrético podrá retener el bien y seguir
explotándolo hasta saldar dicha deuda, lo cual se traduce en que el deudor no pierde su
bien.94
El derecho de retención no se encuentra regulado dentro de ninguna de las figuras
analizadas, y el mismo es una de las principales ventajas que brinda la anticresis.
Existen ciertas limitaciones en cuanto a los bienes sobre los cuales puede constituirse
hipoteca, mas allá de referirse a que únicamente puede recaer sobre bienes inmuebles,
se hace referencia a la situación jurídica de los mismos, por ejemplo no puede
constituirse hipoteca sobre un bien destinado al patrimonio familiar o sobre aquellos
adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el acusante haya puesto dicha
condición95; aunado a lo anterior, legalmente no se contempla que el acreedor
hipotecario pueda percibir los frutos del bien dado en garantía, y abonarlos al pago de
intereses y/o capital; situaciones no observables en la anticresis.
5.3.1.2
Anticresis, prenda y garantía mobiliaria
Se decidió incluir en un solo apartado lo referente a la prenda y a la garantía mobiliaria,
en función al análisis que se realizará.
Tanto en la prenda como en la garantía mobiliaria, los bienes afectos son bienes
muebles. Para el caso de la garantía mobiliaria, este aspecto se desarrolla de forma
94
95
A este respecto se hace énfasis en que ello debe de ser pactado de esta manera por las partes.
Código Civil. Op. Cit. Art.838.
77
más amplia; y, en función al fin que este derecho real de garantía persigue, se
establece que ésta garantía puede recaer sobre bienes muebles corporales,
incorporales o derivados, bienes inmuebles por incorporación o destino, o sobre los
derechos que recaen sobre los mismos.
A este respecto, es necesario que se tenga en cuenta el contenido del artículo 425 del
Código Civil, a efectos de establecer los bienes inmuebles sobre los cuales puede
recaer la garantía mobiliaria, y no llegar a la conclusión que el objeto sobre el cual recae
la anticresis y dicha figura puede ser el mismo. Como ya se expresó, en el caso de la
garantía mobiliaria existe la limitación de que se trate de bienes inmuebles por
incorporación o destino, comprendiéndose entre estos por ejemplo: 96
1. Árboles y plantas mientras estén unidos a la tierra y los frutos no cosechados.
2. Las cañerías conductoras de agua, gas o electricidad incorporadas al inmueble.
3. Los viveros de animales, palomares, colmenares, estanques de peces o
criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con
el propósito de mantenerlos unidos de modo permanente a la finca.97
La ventaja de la anticresis, viene dada de la combinación de bienes que configuran el
objeto de la garantía, puesto que la anticresis afecta bienes inmuebles y sus frutos;
frente a los bienes afectos por la prenda y la garantía mobiliaria.
Dicha combinación, brinda un mejor soporte y menor riesgo de pérdida, inutilización o
depreciación, además son bienes de existencia presente y plenamente determinada.
96
Platero Midence; Gabriela. Clase Magistral Derecho Agrario. Universidad Rafael Landívar. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. 2,009.
97
Es importante mencionar que hasta el momento no existe criterio establecido por parte del Registro de
Garantías Mobiliarias en cuanto a qué bienes inmuebles son considerados por incorporación o destino.
No existe hasta la fecha ninguna inscripción sobre dicha clase de bienes, ni se estima tenerla dado que
es un tema discutido ya que la garantía mobiliaria se enfoca principalmente sobre bienes muebles.
Fuente: Lic. Oscar Orellana. Registro de Garantías Mobiliarias..
78
5.3.1.3
La anticresis y el fideicomiso
Dada la forma en que fue pensada y estructurada la figura del fideicomiso, la
constitución del mismo demanda una serie de requisitos de los cuales no se puede
prescindir y otros que son necesarios para su posterior implementación, situación no
observable en el caso de la anticresis, la que podría decirse opera de una forma más
simple.
Dentro de los requerimientos a los cuales se hace alusión, se pueden establecer los
siguientes:
Calidad de las partes
A este respecto, la anticresis no demanda del acreedor una calidad especial como en el
caso del fideicomiso, que por mandato legal se exige que el fiduciario sea una entidad
bancaria o instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria. En relación a
esta cuestión es importante señalar que para este último caso existe la obligación del
pago de honorarios para el fiduciario, el cual funge como administrador de los bienes
destinados al fideicomiso, aspecto inexistente en la anticresis.
Existencia de beneficiario(s)
Para el caso del fideicomiso su constitución exige la existencia de la figura del
beneficiario.
El elemento subjetivo de la anticresis solamente se conforma por el acreedor, el deudor
y en algunos casos por un tercero.
Se puede colegir que el fideicomiso se constituye como una institución de constitución y
funcionamiento más complejo, su aplicación práctica responde a fines diferentes a los
de la anticresis.
79
Por otro lado, se encuentra el tema de derechos reales y derechos reales de garantía,
mismo que fue desarrollado con la finalidad que el lector tuviera consciencia plena de la
magnitud, alcances e implicaciones de este tipo de derechos, lo cual es útil para este
apartado. Al contar la anticresis con la calidad de derecho real de garantía cubre un
espectro más amplio que el que curiosamente se cree que cubre el fideicomiso,
recuérdese pues que el fideicomiso es un contrato y por lo tanto sus alcances son
limitados.
Por último, se apunta que el acreedor anticrético al solo constituirse como poseedor, se
ve limitado en cuanto a la disposición del bien, situación que no ocurre con el
fideicomiso puesto que los bienes aportados constituyen un patrimonio independiente
encontrándose el fiduciario al frente del mismo.
5.3.2
Beneficios
En virtud que la aplicación de la anticresis puede darse en diversos ámbitos, se decidió
realizar un análisis en relación a uno de ellos: el ámbito agrario.
Para poder apreciar de mejor manera los beneficios que se producirían, producto de la
implementación de la anticresis en dicho ámbito, es menester primeramente conocer
ciertos datos que se encuentran íntimamente relacionados con el tema.
5.3.2.1 Situación Agraria en Guatemala
5.3.2.1.1
Encuesta Nacional Agropecuaria
Esta encuesta fue realizada por el Instituto Nacional de Estadística -INE- en el año
2,008. Los objetivos perseguidos con la realización de la misma son:
80
•
Obtener información sobre características de los productores(as) y de las fincas
agropecuarias.
•
Estimar la producción obtenida, pronósticos de producción agrícola, existencia
de ganado y aves de corral a nivel nacional y departamental.98
Según el estudio realizado, se obtuvieron, entre otros, los siguientes datos:99
Se contabilizaron 776,489 productores, 29,643 créditos solicitados, de los cuales
25,214 fueron otorgados.100
Existen 776,489 productores, de los cuales 770,470 son productores individuales
y 6019 son productores colectivos o jurídicos.
Por autodenominación 62% de los productores son indígenas y el 38% no
indígena.
Uso de la tierra: 37% pastos, 17% cultivos permanentes, 17% cultivos, bosques
17% anuales, 5% otras tierras, en descanso 7.
Asistencia técnica: 3% recibida, 97% no recibida.101
5.3.2.1.2
Convenio de Política Nacional de Desarrollo
Rural Integral –PDRI-
El tema agrario con sus diferentes aristas, alcances e implicaciones, ha representado a
lo largo de la historia de Guatemala uno los principales retos a superar.
A este respecto, en el mes de mayo del año 2,009, producto del diálogo, estudio,
discusión y formulación de propuestas desarrolladas por diversas organizaciones
sociales y el gobierno de Guatemala, logrando cuajar los esfuerzos y trabajo realizados
durante los dos períodos de gobierno anteriores, surge un instrumento importarte de
mencionar: el Convenio de Política Nacional de Desarrollo Rural Integral -PNDRI-.
98
Instituto Nacional de Estadística. Encuesta Nacional Agropecuaria 2,008. Disponible en red:
http://www.ine.gob.gt/index.php/agricultura/45-agricultura/193-ena2008.
Fecha de consulta: 4 de
septiembre de 2,009.
99
Ibid.
100
Datos obtenidos para el mes de junio del 2,008.
101
Datos obtenidos para el mes de junio del 2,008.
81
El convenio referido parte de la importancia del ámbito rural y desentraña su
problemática, busca profundizar en sus potencialidades y el papel que en la economía
nacional juega, evidenciándose que pese a que el área rural es un bastión importante
para la economía nacional, los habitantes de estas áreas son los más castigados,
puesto que viven en una situación de pobreza y extrema pobreza. Por ende, sufren de
la carencia de condiciones de vida aceptables, la poca efectividad para garantizar
condiciones de vida digna para las poblaciones más empobrecidas y la falta de una
verdadera política de desarrollo integral rural.
Lo anterior implica necesariamente enlazar y abordar aspectos como: desarrollo
humano, desarrollo sostenible, calidad de vida, salud, seguridad alimentaria, educación,
empleo y desempleo, migración, exclusión social, justicia y equidad, desigualdad,
tenencia y propiedad de la tierra, oportunidades económicas, recursos naturales,
políticas estatales, inversión pública, entre otros.
La radiografía que se obtuvo sobre todos estos temas muestra un alarmante panorama
y las consecuencias fatales que se han producido, mismas que se han constituido en un
verdadero atropello a los principales derechos del hombre, convirtiéndose esto en una
situación crónica. Por otro lado, se muestra en forma clara que los esfuerzos hasta la
fecha realizados necesitan ser reevaluados, reestructurados y reorientados para que se
puedan dar cambios sustanciales y se sean así superados los fantasmas que han
atormentado a la sociedad guatemalteca por años.
5.3.2.1.3
Aspectos relacionados con la situación crediticia para
el
desarrollo de actividades agrícolas en Guatemala
Si se habla del crédito para el sector agrícola guatemalteco, en un sentido amplio,
básicamente los agentes que intervienen en este tipo de operaciones son los
siguientes:
82
1. Bancos (de capital privado y mixto)102
2. El Estado de Guatemala (a través de sus diversos organismos, instituciones y
proyectos)
3. Donaciones y financiación extranjera
4. Personas naturales
5. Personas jurídicas103
6. Grupos sin personería jurídica104
7. Instituciones intermediarias de servicios
5.3.2.1.4
Crédito otorgado por el Estado
Al abordar este tema se busca evidenciar que el Estado, tal como se dejó ver, tiene una
presencia importante en cuanto al otorgamiento de créditos para el desarrollo de
diversos proyectos y actividades, aspecto que se considera importante en virtud que
para que la anticresis pueda ser utilizada, es necesario primeramente que exista una
obligación crediticia.
Uno de los mecanismos más utilizados por el Estado de Guatemala para cumplir con
tales fines, es la creación de fideicomisos, que para el caso de financiamiento de
actividades agrícolas figuran principalmente el Ministerio de Agricultura, Ganadería y
Alimentación -MAGA- y el Fondo de Tierras -FONTIERRA-105.
En relación a estas operaciones se reportan, entre otros, los siguientes datos:
El Ministerio de Agricultura, a través del Fondo Nacional para la Reactivación y
102
Cabe mencionar que este tipo de operaciones se realizan en su mayoría por medio de BANRURAL,
actualmente es Fiduciario de 18 Fideicomisos públicos.
103
Cooperativas, federaciones y confederaciones de cooperativas, fundaciones, fundaciones de
desarrollo, organizaciones no gubernamentales de servicios a pequeños y medianos productores rurales,
grupos comunitarios de agricultores y cualquier organización legalmente constituía.
104
Pequeños productores organizados en grupos sin personería jurídica.
105
Es de hacer notar que en ocasiones estas instituciones no actúan en forma aislada, sino que también
reciben apoyo por parte de otros organismos o instituciones tanto nacionales como internacionales.
83
Modernización de la Actividad Agropecuaria, fideicomiso de FONAGRO, ha
otorgado 232 créditos.
El Fideicomiso DACREDITO, conocido también como el Fideicomiso de Desarrollo
Rural GUATEINVIERTE, para el año 2,008 otorgó 15,902 créditos.
Fondo de Tierra –FONTIERRAS- en el año 2,008 reporta 75,620106 créditos
otorgados.
Al ser otorgado un crédito, como es de suponer, es necesario que se otorgue una o
más garantías para respaldar el cumplimiento de la obligación contraída dentro de las
cuales figuran la prenda, hipoteca, garantía mobiliaria y la fianza.
De los datos apuntados, a pesar que son cifras parciales puesto que no representan la
totalidad de créditos otorgados por el sector público, es posible percibir que la cantidad
de créditos que manejan es significativa, por lo cual el contemplar una nueva forma de
garantizar dichas obligaciones no se encuentra fuera de contexto.
Ante esta panorámica, es posible apreciar que la utilización de la anticresis como una
forma de garantizar el cumplimiento de la obligación, puede aparejar muchos aspectos
positivos, que viajan en doble vía tanto para el acreedor como para el deudor. Dichos
aspectos serán desarrollados en apartados posteriores.
5.3.2.1.5 Beneficios
Toda institución jurídica debe de contar con una dualidad importante: la de ser una
institución regulada y respaldada por un ordenamiento jurídico determinado, y el
106
Fondo de Tierras. Resultados 2,008. Disponible en red: http://www.fontierras.gob.gt/?mnu=5. Fecha de
consulta: 12 de septiembre de 2,009.
84
encontrarse enlazada con una función humana y social, que responda a una necesidad
imperante.
Bajo ese entendido y colocándose en el contexto de las modalidades de capitalización y
crédito, mismas que si bien es cierto han ido evolucionando, existen aún ámbitos que
deben de flexionarse y humanizarse, sin necesidad de sacrificar de ningún modo la
certeza o respaldo en cuanto al cumplimiento de una obligación.
Los datos y cifras que a nivel estatal se manejan hoy por hoy son realmente
sorprendentes, ya que es innegable que se han hecho esfuerzos legislativos para crear
nuevas figuras que puedan ayudar al desarrollo rural a través de la expansión del
crédito, como es el caso de la garantía mobiliaria, así mismo
existen diversas
instituciones encargadas directa o indirectamente de cambiar este escenario. Pero ¿Por
qué no se han visto cambios o por qué no han sido contundentes? La respuesta es
porque no han sido pensados ni diseñados en forma integral, ni adaptados a la realidad
puntual, incluso a veces no han sido prioridad, tampoco se ha querido aprender de los
errores cometidos, ni transitar por senderos ya recorridos que han dejado ejemplos a
seguir.
En un país donde los índices de pobreza son inaceptables 107, donde sus habitantes
deben sufrir la negación (…) al acceso a los servicios básicos y de los
recursos
necesarios para acceder a la compra de bienes esenciales para cubrir sus necesidades
alimentarias, de salud, educación, vestimenta, vivienda etc.(…) 108 donde no se trata de
satisfacciones materiales sino que de subsistencia109 es preciso diseñar e implementar
107
51% de la población vive en condiciones de pobreza, el 35.8% es pobre y el 15.2% pobres extremos.
Encuesta Nacional de Condiciones de Vida -ENCOVI- 2,006. el
población
guatemalteca
vive
en
condiciones
de
pobreza.
Disponible
en
red:
http://www.ine.gob.gt/descargas/ENCOVI2006/Resultados_Nacionales.pdf. Fecha de consulta: 4 de
septiembre de 2,009.
108
Jordán, Ricardo y Rodrigo Martínez. Pobreza y precariedad urbana en América Latina y el Caribe.
Situación actual y financiamiento de políticas y programas. Comisión Económica para América Latina y el
Caribe -CEPALy Corporación Andina de Fomento -CAF-. Pag. 17. Disponible en red:
http://www.eclac.org/publicaciones/xml/8/36018/DPW245-Pobreza-Urbana-ALC.pdf. Fecha de consulta:
6 de septiembre de 2,009.
109
Partiendo del enfoque dado por Seebohm Rowntree.
85
diversas medidas a nivel estatal, para poder obtener resultados positivos, capaces de
revertir dicha situación. Como resulta evidente en Guatemala, no se puede hablar de
individuos felices y libres en todo el sentido de la palabra.
Se debe promulgar la diversificación y la ampliación de las opciones de desarrollo para
el sector agrícola, no solo en cuanto a la obtención de crédito más allá del ámbito
bancario, sino también en cuanto a una utilización
planificada y racional de los
recursos, así como explotar en forma digna el capital humano y la mano de obra con el
que se cuenta, todo ello conjugado en un
auténtico plan de desarrollo sostenible
armonizando así el carácter económico y humano110.
En un escenario agrario, la anticresis operaría de la forma en que se indicó en capítulos
precedentes, pero en este caso: (…) el prestatario acuerda ceder el control de su tierra
hasta que el crédito se pague con las cosechas o hasta el término de un determinado
período. Se daría también la peculiaridad que para soportar de mejor manera las
consecuencias económicas sobre los hogares de los pequeños agricultores, el acreedor
puede aceptar contratar a miembros de la familia del prestatario para trabajar la tierra
durante ese período. En muchos países, principalmente en los países en vías de
desarrollo, esta especificación sería más aceptable que el riesgo de perder la tierra
(…)111, modalidad que podría ser implementada no solo por los particulares sino que
también por el Estado a través de sus distintos organismos e instituciones. La anterior
se puede constituir en una nueva modalidad de capitalización y desarrollo en el sector
agrícola, que involucra a diversos sectores y los relaciona de una forma mediante la
cual, se podrían obtener importantes avances.
Si bien es cierto, la anticresis no se perfila como la única solución para afrontar los
principales desafíos a nivel estatal, sí presenta virtudes frente a otras figuras
110
Es importante hacer notar que el desarrollo sostenible más allá de un simple término es considerado
un derecho humano. Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. 1986.
111
Depósito de Documentos de la FAO. Departamento de Cooperación Técnica. El Marco Regulador de
la Financiación Rural. Disponible en red: http://www.fao.org/docrep/007/y5673s/y5673s1g.htm. Fecha de
consulta: 20 de mayo de 2,009.
86
tradicionales de garantía y se considera que su implementación redundaría en
desarrollo. Así mismo, se podrían revertir muchas de las estadísticas adversas que han
puesto a Guatemala en la mira internacional, a través de la incorporación de la
población rural al desarrollo económico y social, sin que este salto implique un alto
riesgo de retroceso.
87
CAPÍTULO VI
PRESENTACIÓN DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Producto de la investigación efectuada, fue posible obtener importantes resultados y
este capítulo tiene como objetivo principal su presentación y discusión.
En la legislación guatemalteca, dentro de los derechos reales se hallan englobados los
derechos de propiedad, derechos de goce, y derechos de garantía.
El sistema
adoptado por Guatemala, es el sistema de numerus clausus, es decir, que no habrá
más derechos reales que los que la ley contempla o establece.
Se ha podido constatar cómo Guatemala, movida por las fuerzas económicas, la
globalización y la necesidad de converger esfuerzos conjuntos, ha accedido a la
incorporación de nuevas figuras dentro de su ordenamiento jurídico, claro ejemplo de
ello es la garantía mobiliaria.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, se encuentran regulados tres derechos
reales de garantía: la hipoteca, la prenda y la garantía mobiliaria.
Los mencionados derechos, tienen como función principal reforzar un crédito dado (…)
teniendo en consideración el valor pecuniario del bien (…) 112 otorgando al acreedor
poder especial sobre el mismo, y que, dependiendo de la clase de garantía constituida,
así serán las variantes y limitantes.
Dado el crecimiento económico que los países experimentan, este tipo de derechos
resulta de vital importancia para la realización de una serie de operaciones que
permiten el intercambio comercial, la capitalización de personas naturales y jurídicas y
el desarrollo de actividades.
112
Musto, Néstor Jorge. Op. CIt. Pág. 215
88
En el caso puntual de Guatemala existe una creciente demanda de capital para el
desarrollo de diversas actividades, y ello es observable a todo nivel. Por parte del
Estado ha surgido un notable interés por crear formas de financiación para el desarrollo
de actividades productivas, mismas que en su mayoría han adquirido la forma jurídica
de fideicomiso, por medio de los cuales se maneja el otorgamiento de créditos.
Al otorgar dichos créditos, se exige que el solicitante o beneficiario brinde una garantía,
la cual puede ser la constitución de prenda, hipoteca, fianza, garantía mobiliaria, títulos
de crédito, o bien, la combinación de una o más de éstas.
Los dos Códigos Civiles guatemaltecos anteriores al Código Civil vigente, contemplaban
una institución que se encuadra dentro de los derechos reales de garantía, la cual es la
anticresis; ésta es un derecho real de garantía por el cual el acreedor queda facultado
para percibir los frutos del bien del deudor, con el fin de aplicarlos al pago de intereses,
si se debieren, y después al capital adeudado.
La figura de la anticresis, en algunos casos, se ha visto desgastada e incluso
menospreciada en el ámbito jurídico; pese a que posee virtudes, pero como en todo, es
de saberlas apreciar, aprovechar y vincularlas a un contexto idóneo, para que se
puedan obtener y generar resultados positivos y provechosos.
Se planteó el retorno de la misma específicamente en un contexto agrario atendiendo a
varios aspectos, dentro de los cuales se encuentran: la significativa cantidad de
operaciones crediticias para el desarrollo de actividades agrícolas y, por ende, la
exigencia de garantías para el respaldo del cumplimiento de los mismos, las
condiciones de vida en el área rural, la demanda de fuentes de trabajo para
campesinos, y los diversos esfuerzos legislativos y políticos diseñados en esta línea.
El objetivo general al cual responde el presente trabajo de tesis, fue el de determinar las
posibles formas de reincorporación de la anticresis, lo cual podrá realizarse a través de
diversos planteamientos.
89
Básicamente dichos planteamientos se englobaron en dos esferas, la primera
corresponde a la reforma al Código Civil para que la referida figura sea reincorporada
vía legislativa; y, la segunda responde al ejercicio de la autonomía de la voluntad.
El primero de los planteamientos es el camino más idóneo a seguir, teniendo en cuenta
que el sistema adoptado por Guatemala, en cuanto a los derechos reales se refiere, es
el sistema de numerus clausus, es decir, que no habrá más derechos reales que los
que la ley contempla o establece, limitando el hecho que la voluntad pueda ser fuente
creadora de otros derechos reales.
Si bien es cierto se planteó que en ejercicio de la autonomía de la voluntad podría
resurgir la anticresis, se presentarían ciertos obstáculos a este respecto, en virtud de
que para que ello fuera factible sería necesario despojar a la anticresis de su naturaleza
de derecho real o bien diluir la misma.
Ahora bien, dentro de los objetivos específicos que buscaban cumplir se encuentran:
analizar el sistema de derechos reales en el ordenamiento jurídico guatemalteco;
abordar la incidencia de
la autonomía de la voluntad; e identificar en la figura de
anticresis los posibles beneficios o ventajas que podrían devenir de su reincorporación.
Efectivamente se cumplieron con los objetivos antes identificados, a razón que se
realizó un análisis profundo del sistema de derechos reales en el ordenamiento jurídico
guatemalteco, con especial énfasis en los derechos reales de garantía, logrando
contrastar las diferentes figuras que lo conforman, brindando un conocimiento amplio y
actualizado sobre el tema.
Por otra parte, se tenía el gran reto de poder mostrar cuáles podrían ser las posibles
ventajas y beneficios que la reincorporación de la anticresis podría representar.
En
cuanto a las ventajas se refiere, se efectuó un contraste con las siguientes figuras:
hipoteca, prenda, garantía mobiliaria y el fideicomiso, habiendo tenido como resultado
90
que la anticresis efectivamente presenta ventajas sobre las mencionadas figuras,
pudiéndose resaltar entre otras, las siguientes:
1. Al recaer sobre bienes inmuebles el objeto de la garantía presenta menor riesgo
de pérdida, deterioro o depreciación, no existen limitaciones en cuanto a los
mismos.
2. Su funcionamiento en relación a figuras más complejas resulta más simple.
3. No requiere calidades especiales a las partes que intervienen.
4. Contempla el derecho de retención, el cual representa en gran medida el
resguardo de la propiedad del deudor.
Los beneficios que se pueden establecer producto de la investigación, vienen dados del
enfoque no solo económico, del cual pueda verse impregnada la figura de la anticresis,
sino que también del enfoque social y humano de la misma.
Dentro de los beneficios que la reincorporación de la anticresis puede aparejar se
encuentran:
1. Se propicia una expansión en cuanto al tipo de garantías que se pueden prestar,
dado al surgimiento de una nueva forma de garantizar obligaciones.
2. La protección del patrimonio del deudor, ya que dependiendo de cómo se pacte,
por medio del derecho de retención el bien puede seguir siendo explotado aun
vencido el plazo de la obligación para saldar la deuda, no significando el
incumplimiento la pérdida del bien dado en garantía.
3. Coadyuva a que surja una forma de aprovechar de mejor manera el capital
humano guatemalteco.
4. Se promueve la utilización de una figura que no solo sea capaz de servir de
garantía, sino que también pueda servir como una forma de capitalización para
quien lo recibe como para quien lo otorga, esto último tomando con aristas
especiales, si es a través de un fideicomiso que se otorga el crédito ya que el
tema de la capitalización resulta especialmente relevante dentro de dicha figura.
5. Así mismo la anticresis no solo garantiza el cumplimiento de una obligación, sino
que también facilita dicho cumplimiento.
91
Todo lo anterior redundaría en desarrollo, que a su vez implicaría un aumento en la
calidad de vida de los pobladores de las áreas rurales, los cuales representan el sector
más pobre del país.
Lo abordado permite dar respuesta a las preguntas de investigación formuladas: ¿Qué
formas existen para reincorporar la anticresis al ordenamiento jurídico guatemalteco?,
así mismo ¿Qué ámbitos serían idóneos para su aplicación e implementación?, ¿Qué
beneficios podrían devenir de la aplicación de la anticresis en Guatemala?
Para complementar lo expuesto se entrevistó a cinco sujetos, abogados y notarios,
expertos en el tema de derechos reales, que cuenten con conocimientos especiales
sobre la anticresis a nivel histórico y jurídico, así como de la figura del fideicomiso.
Dentro de los métodos empíricos de investigación, se consideró pertinente la utilización
de la entrevista, para la obtención de información de fuentes primarias. El cuestionario
de entrevista contenía seis preguntas de desarrollo, elaboradas con el objeto que los
expertos que las resolvieran, desde su conocimiento, expresaran su percepción y
criterio sobre el tema.
Para realizar el análisis de los resultados se adopta el siguiente procedimiento:113
Análisis de los resultados.
Observancia de la frecuencia con que aparece cada respuesta a la pregunta
planteada.
Clasificación de las respuestas.
Asignación de código a cada patrón general de respuesta.
De los cinco profesionales del derecho entrevistados, cuatro de ellos consideran que no
existen semejanzas entre la figura del fideicomiso y la anticresis como para poder
113
Hernández Sampieri, Roberto, Carlos Fernández Collado y Pilar Baptista Lucio. Metodología de la
Investigación. México. Editorial Mac Graw Hill. 3ª Edición. 2,002. Pág. 406.
92
hablar de una sustitución de una por la otra, afirmando el mismo número, que cada
figura tiene su propio objetivo, presentan estructuras jurídicas distintas (poseen
naturaleza, sujetos y roles diferentes) y por ende operan de distinta forma.
En cuanto a la interrogante si es posible considerar a la anticresis como una forma de
fomentar el desarrollo agrícola, la totalidad de ellos consideraron que sí es posible
apreciarla de dicha forma en virtud que se constituye como una fuente generadora de
empleo y de financiación para este tipo de actividades, y uno de ellos, pese a
considerarla como una forma de fomentar el desarrollo agrícola, no lo estima
conveniente. Otro de ellos condicionó el considerarla de dicha forma a razón de la
manera en que fuera legislada la anticresis.
Dentro de las ventajas que los entrevistados consideran que ostenta la anticresis versus
el fideicomiso, se encuentran:
Manejo de los bienes por parte del acreedor.
Costo, menos oneroso.
Simplicidad y menos formalismos.
No es necesario fiduciario. Las partes no tienen que contar con calidades
especiales, puede ser celebrado entre particulares.
No se constituye patrimonio independiente.
Existencia del derecho de retención.
La naturaleza y límites de carácter civil.
Muchas de estas ventajas concuerdan con las ventajas que la investigadora planteó en
capítulos anteriores, las cuales vienen a ser completadas con aspectos tales como la
ventaja para el deudor que no se constituya un patrimonio independiente y la naturaleza
y límites de carácter civil.
Un tema de vital importancia, son los aspectos que los entrevistados estiman
necesarios tener en cuenta, en caso la anticresis fuese reincorporada al ordenamiento
jurídico guatemalteco, dentro de los cuales figuran:
93
Fiscalización por parte del deudor en relación a la explotación del bien.
Proceso rápido de solución de controversias.
Contratos modelo sin posibilidad de pactos usureros.
Competencia de Agencia de Supervisión.
Modernización de la figura.
Determinación clara de los derechos y obligaciones de las partes.
Protección de los bienes sobre los cuales se constituye.
Que cumpla una función social y sea un medio de desarrollo.
Que conserve su naturaleza civil.
Estos aspectos contemplan puntos relevantes a tener presentes para que la anticresis
pueda funcionar, no solo de una forma simple como está destinada a ser, sino que
también exista un equilibrio en cuanto a las posiciones de las partes, en relación a sus
derechos y obligaciones, impidiendo así que se generen abusos por parte de éstas. Por
otro lado, la modernización de la figura es de vital importancia a razón que debe
necesariamente responder a un contexto actual.
Uno de los entrevistados abordó un punto de gran importancia: que sea legislada con
fines sociales y de desarrollo, dos aspectos que no deben de perderse de vista, y que
de encontrarse presentes en la forma de su legislación, se cubriría el aspecto humano
del cual debe impregnarse toda figura jurídica.
Por último, al preguntar si existe actualmente otra institución que supla a la anticresis
en todos sus aspectos y elementos, cuatro de los entrevistados contestaron que no y
solo uno de ellos respondió que sí, indicando que el fideicomiso de administración
posee los mismos aspectos y elementos de la anticresis, lo cual denota que en cierta
medida se encuentra latente la confusión en torno dichas figuras. (Ver resultados de
entrevistas. Anexos).
94
CONCLUSIONES
El Derecho, dado los principios que lo inspiran y su presencia en el quehacer del
hombre, ya sea en su individualidad como en sociedad, debe necesariamente
enlazarse con la realidad que pretende regular; por ello todo esfuerzo,
especialmente a nivel legislativo, debe tener presente dicho aspecto.
Los derechos reales de garantía presentan una sensibilidad especial en relación a
los cambios económicos, en virtud de su íntima relación respecto a los mismos.
Dichos derechos permiten y respaldan diversas operaciones
financieras,
representando así la diversidad y expansión de éstos, un beneficio y aumento en la
realización de dichas operaciones.
La anticresis y el fideicomiso operan no solo en forma distinta, sino que la finalidad
que estas dos figuras cumplen son completamente diferentes, es por ello que la
salida de la anticresis del ordenamiento jurídico guatemalteco no debió tener como
una de sus justificaciones el ingreso del fideicomiso.
Pese a que la anticresis se ha visto desgastada e incluso menospreciada, el
retorno de ésta se estima que generaría importantes aportes en aspectos
fundamentales para todo país: el desarrollo sostenible, la calidad de vida y
desarrollo humano, puesto que su aplicación se encuentra relacionada con la
reactivación de la fuerza laboral y la reincorporación planificada en la economía
nacional, aspectos muy ligados con el funcionamiento de la anticresis.
Si bien es cierto que otras figuras jurídicas presentan semejanzas en relación a la
anticresis, las mismas no implican que se esté frente a figuras idénticas; de igual
manera también son perceptibles aspectos diferenciadores entre las mismas, que
se constituyen como ventajas y teniendo bien claro el papel, función y contexto de
95
aplicación de cada uno de ellas, se hace evidente que la anticresis puede tener
aplicación práctica y útil.
96
RECOMENDACIONES
Se considera conveniente realizar un estudio sobre las experiencias en otros
países, en cuanto a la anticresis como fuente de financiación, y así poder apreciar y
tener en cuenta aspectos importantes de su funcionamiento e implementación.
Revisar la regulación de la anticresis en el Código Civil Decreto Legislativo 1,932,
y establecer qué aspectos novedosos podrían ser incorporados, o si la normativa
ya plasmada es suficiente para su retorno.
Promover el conocimiento y estudio de la figura referida, sin que ello implique el
desprestigio de ésta, sino que por el contrario, permita una mejor apreciación de la
misma.
Crear una mesa de diálogo y discusión sobre el retorno de la anticresis, en el cual
participe el gobierno y los principales actores que se encuentran relacionados con
el tema, para establecer de mejor forma la viabilidad o no de su retorno.
En la medida que
los gobiernos tengan su vista fija en incluir dentro de su
ordenamiento jurídico figuras -como la anticresis-, que presenten beneficios y
respondan a situaciones reales, es posible vislumbrar el desarrollo sostenible y una
mejora en la calidad de vida de sus ciudadanos, cambiando así el alarmante
panorama; esos dos aspectos implican el pleno respeto de la dignidad de la
persona, y por lo tanto, el respeto de sus derecho humanos, fundamentos
indispensables para todo cambio y evolución de un país en vías de desarrollo a un
país desarrollado.
97
LISTADO DE REFERENCIAS
I) REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. Arce y Cervantes, José. De los bienes. México. Editorial Porrúa, S.A. 1990.
2. Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil Parte 1 y 2. Tomo I. Guatemala.
Editora
3. Brugi, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de: la 4ª. Ed. Italiana por
Jaime Simo Bofarull. México. Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana.
1946.
4. Contreras Ortiz; Rubén Alberto.
Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles.
Guatemala. Editorial Serviprensa S.A. Primera edición. 2,005.
5. Dávalos Mejiá, Carlos. Títulos y Contratos de Crédito, quiebras. Colección de
textos jurídicos Universitarios. Segunda Edición. 1,992.
6. Espín, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Madrid, España. Editorial
Revista de Derecho Privado. 2ª. Ed. 1957. Pág. 276.
7. Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. El Derecho Real. Elementos para una Teoría
General. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Reimpresión.
1998.
8. Musto, Néstor Jorge. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea.
2,000.
9. Ruiz Vadillo, Enrique. Derecho Civil. Introducción al Estudio Teórico Práctico.
Madrid, España. Editorial Ochoa. 15ª. Ed. 1986. ç
98
10. Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Colombia. Editorial Legis S.A.
5ta edición. 2002.
11. Valiente Noailles (H), Luis M. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina.
Editorial Roque Depalma. 1958.
II) REFERENCIAS NORMATIVAS:
12. Código Civil. Decreto Ley 106. 1963. Congreso de la República de Guatemala.
13. Código de Comercio.
Decreto Ley 2-70.
Congreso de la República de
Guatemala.
14. Código de Derecho Internacional Privado. Decreto 1575. Asamblea Legislativa
de la República de Guatemala
15. Congreso de la República de Guatemala. Exposición de Motivos Ley de
Garantías Mobiliarias. Diario de Sesiones del Período legislativo 2007-2008.
Sesión Ordinaria Numero 001. Tomo I. Guatemala 17 de enero de 2,007.
16. Ley del Fondo de Tierras. Decreto 24-99. 1,999. Congreso de la República de
Guatemala.
III) REFERENCIAS ELECTRÓNICAS
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de Derecho. 2005.: Disponible en red:
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Buscador
99
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Cataluña. Disponible en red:
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Consultada: 15 de julio de 2,009.
19. Congreso de Costra Rica. Plenario Legislativo. Cruz, Célimo Guido. 2 de
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1,999.
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Fecha
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consulta: 20 de mayo de 2,009.
20. Diccionario
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red:
http://tododeiure.atspace.com/diccionarios/juridico_a13.htm. Fecha de consulta:
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21. Depósito de Documentos de la FAO. Departamento de Cooperación Técnica. El
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24. Fondo
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Nacional Agropecuaria 2,008.
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Vida
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Latina y el Caribe. Situación actual y financiamiento de políticas y programas.
Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL- y Corporación
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29. Noticias Jurídicas. Quezada Sánchez, Antonio José.
Noviembre, 2001.El
legislador y los particulares al momento de crear nuevos Derechos Reales:
reflexiones introducidas por una ley. Disponible en red:
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200111435513261010113290.html .Fecha de consulta: 20 de mayo de 2,009.
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30. Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. Sesión 41. Resolución
A/RES/41/128.
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http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/502/78/IMG/NR050278.p
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31. Prociuk;
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Buscador
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32. XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones. Lomas de Zamora,
Buenos Aires, Argentina. 27, 28 y 29 de septiembre de 2,007. Disponible en red:
http://www.garridocordobera.com.ar/xxijndc-libro_conclusiones.pdf.
Buscador
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33. Rodríguez Velarde; Ricardo. Contrato de Fideicomiso. Capítulo VI. Disponible en
red:
http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte2_cap6.pdf.
Buscador
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Google. Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2,009.
IV) OTRAS REFERENCIAS:
TESIS
34. Arriaza Sáenz, Lourdes María Olimpia. El Contrato de Promesa: Análisis Jurídico
de las limitaciones de la voluntad contractual en los plazos de otorgamiento del
contrato definitivo. Guatemala. Diciembre 2,008. Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Paginas totales: 77.
Páginas a utilizar: 24-39.
102
35. Camposeco Aparicio; Jacqueline Rosario. Los Derechos Reales en la Legislación
Civil Guatemalteca. Quetzaltenango, Guatemala. Abril de 1,999.
Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar.
36. González Meneses, Ingrid Airi. El fideicomiso de inversión: vía idónea para la
implementación de procesos de titularización de activos en Guatemala. Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Francisco Marroquín.
37. Porras Ovalle, Marcelo. Las Garantías Reales en los Contratos Internacionales.
Guatemala. Marzo 2,003. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Rafael Landivar.
MATERIAL DE APOYO
38. Archiva M, Juan Fernando. Modalidades del contrato de fideicomiso. Curso de
actualización
notarial
sobre
fideicomiso.
Instituto
de
Derecho
Notarial
Guatemalteco. Material de Apoyo. Guatemala 2,009.
39. Introducción: la Inevitabilidad de la Modernización y Uniformidad del Derecho de
Garantías Reales Mobiliarias. Material de apoyo. Derecho Notarial IV. M.A.
Claudia Lavinia Figueroa. Universidad Rafael Landívar. Guatemala 2,009.
CLASES MAGISTRALES
40. Machado, Helena. Clase magistral curso de Derecho Mercantil II. Universidad
Rafael Landívar. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Guatemala, abril del
2007.
41. Platero Midence; Gabriela. Clase Magistral Derecho Agrario. Universidad Rafael
Landívar.
Facultad
de
Ciencias
Jurídicas
y
Sociales.
2,009.
103
ANEXOS
Cuadro 1
Diferencias entre derechos reales y derechos personales
Tipo de derecho
Derechos Reales
Derechos Personales
Aspecto a comparar
Alcances en cuanto
a los sujetos pasivos
Absolutos
Relativos
Sujeto pasivo
No determinado
Determinado
Ius Persecuendi
Existe este derecho
No existe este derecho
Titulares del derecho
Existe preferencia y se Supone una igualdad de
determinan rangos
titulares1
Forma en que surgenFuente creadora
Solo pueden ser creados
por ley.2
Formalismos
La ley es especialmente Poco formalista
rigurosa a este respecto y
regularmente existe un
pronunciamiento de la
misma.
1
2
Ilimitados en género
Pueden ser creados
por las partes
Se rigen por el
convenido por las
partes y la ley
Salvo que se establezca lo contrario, es decir que se estipulen privilegios.
Salvo el caso de que se este bajo un sistema de numerus apertus.
Adquisición por el
transcurso del tiempo
En este contexto es No aplica. No se puede
posible hablar de una hablar de posesión dentro
adquisición por el paso de este contexto.
del tiempo.
Duración
En principio y en términos Sujeta a un período de
generales, ilimitada y no tiempo.
Opera
la
se extingue por el uso.
prescripción liberatoria.
Cuadro 2
Diferencias entre la anticresis y otras figuras
Aspecto a
analizar
Objeto
Traslación
Posesoria
Forma
Derecho de
Retención
Derecho de uso y
3
disfrute de la cosa
Figura
Prenda con
desplazamiento
Bienes
muebles
Prenda sin
Desplazamiento
Bienes
muebles
Garantía Mobiliaria
posesoria
Bienes
muebles
Escritura Pública
Doc. Privado
Medios Electrónicos
Garantía
Mobiliaria
sin Posesión
Bienes
muebles
Escritura Pública
Doc. Privado
Medios Electrónicos
*Inscripciones
Hipoteca
Anticresis
3
Bienes
inmuebles
Bienes
inmuebles
Escritura
Pública
X
X
X
Escritura
Pública
Escritura
Pública
Escritura
Pública
Para el uso y el disfrute de la cosa el sujeto debe estar facultado para ello.
Depositario
Acreedor
X
Deudor
Acreedor o
Tercero
X
Deudor
X
Deudor
Acreedor
Tercero
Esquema 1 4
El fideicomiso
FIDUCIARIO
Recibe la orden
La cumple
Orden de hacer determinados actos
Ejecución
de
la
orden
Relación contractual
Titularidad
Patrimonio fideicometido
4
Beneficios de la
convergencia del
cumplimiento de la
orden y el patrimonio
FIDEICOMINTENTE
FIDEICOMISARIO
Da la orden y aporta
bienes
Destinatario de los beneficios
y ventajas que se desprenden
del patrimonio afectado y la
orden dada
Dávalos Mejía, Carlos; Op. Cit.. Pág. 847.
Cuadro 3
Diferencias entre el fideicomiso y la anticresis
Figura
Aspecto
a analizar
Naturaleza Jurídica
Clases
Elemento subjetivo
Fideicomiso
Contrato
Anticresis
Derecho Real de
Garantía
Administración
Garantía
Inversión
Titularización de
activos
Típica y
Compensatoria
Fideicomitente
Fiduciario
Fideicomisario
Acreedor
anticresista
Deudor anticresista
*Tercero
Derechos sobre los
bienes
Se habla de una
titularidad
Se habla de posesión.
Situación de los
bienes
Patrimonio autónomo e
independiente
No surge un patrimonio
autónomo
Derecho de retención
No se contempla
Se contempla
Normativa aplicable
Código de Comercio
Ley del Mercado de
valores y Mercancías
Código de Notariado
(entre otras)
Código Civil
Código de Notariado
Perfeccionamiento
Consensual5
Forma de constitución
Por contrato
Clase de contrato
Principal
Accesorio
Plazo
No mayor de 25 años
No estipula
Calidades especiales
de las partes
5
Testamento
Contrato
Real
Capacidad
El fiduciario debe
ser una institución
bancaria e
instituciones de
crédito autorizadas
por la Junta
Monetaria.
Capacidad
Objeto sobre el que
recae
Bienes muebles e
inmuebles
Bienes inmuebles y sus
frutos
Objetivo
Fin y objetivo
determinado el cual no
se limita al cumplimiento
o pago de una
obligación.
Pago de una obligación.
Número de
Identificación
tributaria
Necesario
No es necesario
Pacto de adjudicación
en pago
Nulo
Es posible pactarse6
La mayor parte de doctrinarios indican que a pesar de considerarse consensual, los efectos comienzan
a surtir desde la transferencia de los bienes.
6
Aunque a este respecto se cree que seria atentatorio de los derechos del deudor o del tercero que da el
bien en garantía.
Cuadro 4
Diferencias entre el pago por cesión de bienes y la anticresis
Figura
Pago por cesión de
bienes
Anticresis
Aspecto a analizar
Antecedente
La insolvencia de
obligaciones,
pudiendo incluso
existir acciones
ejecutivas.
La existencia de un
crédito.
Suspensión del
pago de las deudas.
Riesgo de
suspensión del pago
de las deudas.
Forma de surgimiento
Judicial
Contractual
Contractual
Naturaleza Jurídica
Forma de Pago/
Contrato
Derecho Real de
Garantía
Administración de
bienes por el acreedor
Existe
Existe
Transferencia de
posesión
Existe
Existe
Derecho de Reteción
No existe
Existe
Derecho de
impugnación
Existe
No existe
Bienes afectos
Celebración de
convenios de
administración y venta
Muebles
Inmuebles
Existe
Inmuebles y sus frutos
No existe
Resultados de las entrevistas
Pregunta 1
La Exposición de Motivos del Código Civil vigente, al referirse a la anticresis, indica que
ha sido sustituida por el fideicomiso. A su criterio ¿Existen semejanzas entre ambas
figuras?
CATEGORIA (patrones o respuestas con
mayor frecuencia de medición)
CÓDIGOS
FRECUENCIA
DE MENCIÓN
1
No
3
2
Sí
1
3
En un sentido amplio sí, en un sentido estricto no.
1
Pregunta 2
¿Podría afirmarse que la inclusión del fideicomiso en el ordenamiento jurídico
guatemalteco suple completamente la figura de la anticresis? Sí / no, explique.
CÓDIGOS
1
2
CATEGORIA (patrones o respuestas con
mayor frecuencia de medición)
No. Cada figura posee su propio objetivo.
Funcionan de distinta forma, presentan
estructuras jurídicas distintas.
Naturaleza, sujetos y roles diferentes.
Sí. El fideicomiso.
FRECUENCIA
DE MENCIÓN
4
1
Pregunta 3
¿Podría constituirse la anticresis como una forma de fomentar el desarrollo agrícola?
Sí/ no , explique.
CÓDIGOS
1
CATEGORIA (patrones o respuestas con
mayor frecuencia de medición)
Sí. Brindaría oportunidades de empleo producto
de la necesaria contratación de trabajadores. Se
constituye como una fuente de financiamiento y
de garantía.
FRECUENCIA
DE MENCIÓN
3
2
Sí. Sin embargo no se estima conveniente.
1
3
Depende de cómo se legisle y los límites
recíprocos para las partes en función del
desarrollo agrícola.
1
Pregunta 4
¿Qué beneficios o ventajas presenta la anticresis versus el fideicomiso?
CÓDIGOS
CATEGORIA (patrones o respuestas con
mayor frecuencia de medición)
FRECUENCIA
DE MENCIÓN
1
Manejo de los bienes por parte del acreedor.
1
2
Costo, menos oneroso.
2
3
Simplicidad y menos formalismos.
3
4
No es necesario fiduciario. Las partes no tienen
que contar con calidades especiales, puede ser
celebrado entre particulares.
3
5
No se constituye patrimonio independiente.
1
6
Existencia del derecho de retención.
1
7
La naturaleza y límites de carácter civil.
1
Pregunta 5
¿Para reincorporar en la legislación a la anticresis como un derecho real de garantía
que aspectos recomienda tomar en cuenta?
CÓDIGOS
CATEGORIA (patrones o respuestas con
mayor frecuencia de medición)
FRECUENCIA
DE MENCIÓN
1
Fiscalización por parte del deudor en relación a
la explotación del bien.
1
2
Proceso rápido de solución de controversias.
1
3
Contratos modelo sin posibilidad de pactos
usureros.
1
Competencia de Agencia de Supervisión.
1
5
Modernización de la figura.
1
6
Determinación clara de
obligaciones de las partes.
y
1
7
Protección de los bienes sobre los cuales se
constituye.
1
8
Que cumpla una función social y sea un medio
de desarrollo.
1
4
los
derechos
9
Que conserve su naturaleza civil.
1
Pregunta 6
En su experiencia, ¿Conoce otra institución que suple actualmente a la anticresis, en
todos sus aspectos y elementos? Sí / No. ¿Cuál es?.
CÓDIGOS
1
2
CATEGORIA (patrones o respuestas con
mayor frecuencia de medición)
No.
Sí, el fideicomiso de administración.
FRECUENCIA
DE MENCIÓN
4
1