A) Doctrina tema 6 - OCW

Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional
Público
Curso OCW, Universidad de Murcia
Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal
TEMA 6
EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS
1. Es una de las grandes reglas del Derecho Internacional: los conflictos entre sus
sujetos deben resolverse siempre de manera pacífica.
-
No ha sido siempre así. Durante mucho tiempo, los Estados tenían
jurídicamente acceso para resolver sus disputas a medios pacíficos o, de
creerlo conveniente o más adecuado, también a medios no pacíficos, esto
es, el recurso a la fuerza armada. Las Conferencias de Paz de la Haya
(1899 y 1907) marcan un cierto punto de inflexión al potencias y regular el
principio de arreglo pacífico de las controversias. Cabe destacar al respecto
la Convención, adoptada en la Segunda Conferencia de Paz de La Haya,
sobre el arreglo pacífico de los conflictos internacionales de 18 de octubre
de 1907 (Documento núm. 1 de este capítulo).
-
El Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919, tras la Primera Guerra
Mundial (1914-1918, limitó el uso de la guerra. Y el Pacto de París, de
Renuncia a la Guerra o, por los apellidos de los Ministros de Asuntos
Exteriores francés y estadounidense que lo promovieron, de Briand-Kellog
(1928) consideró que la guerra, uso extremo de la fuerza armada, era un
crimen para el Derecho Internacional.
-
Finalmente, la Carta de Naciones Unidas (1945) cerró el círculo uniendo
estas dos tendencias (la regulación del principio de arreglo y la limitación
del uso de la fuerza) y proclamando como Principios de la Organización de
Naciones Unidas que con ella se creaba la prohibición total de la fuerza
armada (artículo 2.4) con la consiguiente obligación de resolver de manera
pacífica los conflictos (artículo 2.3) (Documento 2).
Conflicto, controversia, disputa o diferencia, esto es, el desacuerdo entre dos o más
Estados o sujetos de Derecho Internacional sobre una cuestión de hecho o de
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Derecho. La controversia implica que las posiciones de las partes son claras y que, en
su relación, las divergencias de posición entre ellas se han manifestado asimismo con
claridad. Los conflictos pueden tener por objeto las situaciones o pretensiones más
diversas, desde el desacuerdo entre dos Estados respecto de cómo debe interpretarse
un artículo de un tratado que les obliga hasta la disputa entre ambos por la soberanía
sobre un
territorio dado (…). El objeto del conflicto puede influir en el tipo de
procedimiento más adecuado para resolverlo (…).
El de arreglo pacífico fue incluido en la Carta de Naciones Unida, ya lo hemos
apuntado, como uno de los Principios de la nueva Organización (artículo 2.3 de la
Carta). Y fue posteriormente desarrollado en la Declaración de Principios sobre las
Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados anejo a la resolución 2625
(XXV) que el Asamblea General de Naciones Unidas, como ya hemos apuntado en el
capítulo 1, adoptó por consenso el 24 de octubre de 1970 (Documento núm. 3) y en la
llamada Declaración de Manila que la Asamblea adoptó en la capital e Filipinas el 15
de noviembre de1982 (A/RES/37/10) (Documento núm. 4).
2. Este principio obliga a los sujetos de Derecho Internacional a resolver sus disputas
recurriendo únicamente a las técnicas de solución de conflictos que el Derecho
Internacional ha reconocido:
-
El artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas relaciona las siguientes: la
negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacíficos.
-
La Declaración de Manila (1982) incluye además a los buenos oficios.
El Derecho Internacional obliga a los Estados que tienen un conflicto a insistir en otros
procedimientos si no consiguen solucionarlo mediante el recurso a uno de ellos
(Declaración de Manila, I, párrafo 7).
El principio de arreglo pacífico de controversias responde al principio de libre elección
del medio. Esto implica que no podrá haber solución si todas las partes implicadas en
la controversia no se ponen de acuerdo en la técnica de arreglo aplicable al caso. De
algún modo, el que el Derecho Internacional no haya encontrado técnica alguna capaz
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de obligar a dos Estados que tienen un conflicto a ponerse de acuerdo en la técnica
para solucionarlo, supone una erosión del principio mismo. Este razonamiento es lo
que explica la calificación que la internacionalista húngara Hanna Bokor-Szsego dio en
su día del principio de arreglo pacífico de controversias: lex imperfecta.
Los procedimientos de arreglo de controversias previstos por el Derecho Internacional
(y ya desde la Convención de La Haya de 1907) pueden clasificarse, básicamente, en
torno a dos ejes: si atendemos a la intervención o no de un tercero imparcial en el
arreglo de la disputa, hay procedimientos de autosolución y otros de heterosolución;
de centrarse en sus consecuencias y en el Derecho aplicable, las técnicas de arreglo
de disputas son políticas o diplomáticas y jurídicas. Desde un punto de vista ideal, son
los procedimientos de heterosolución y jurídicos los preferibles, pero los Estados no lo
ven así, todos al menos. La práctica nos revela que estos suelen adoptar, para las
controversias que puedan surgir en la interpretación y/o aplicación de los tratados
internacionales de los que son partes, sistemas mixtos en los que la disputa se abre a
la intervención tanto de técnicas de autosolución como de heterosolución, así como
tanto de naturaleza política como jurídica:
-
Hay en este sentido cláusulas mixtas relativamente simples como, por
ejemplo el artículo 27 de la Convención de Naciones Unidas sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (2005) a la que
el Gobierno española está próximo a adherirse:
1. Los Estados Partes procurarán resolver mediante negociación las
controversias relativas a la interpretación o aplicación de la presente
Convención.
2. Las controversias entre dos o más Estados Partes relativas a la
interpretación o aplicación de la presente Convención que no pudieren
resolverse mediante negociación dentro de un plazo de seis meses
serán sometidas a arbitraje previa solicitud de uno de ellos. Si, dentro
de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud de arbitraje, esos
Estados Partes no pudieren ponerse de acuerdo acerca de la
organización del arbitraje, cualquiera de ellos podrá llevar la
controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud
presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.
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3. Cada Estado Parte podrá declarar, al momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar la presente Convención o adherirse a ella, que no se
considera obligado por lo dispuesto en el párrafo 2. Los demás Estados
Partes no quedarán obligados en virtud del párrafo 2 con respecto al
que haya hecho una reserva de esa índole.
4. El Estado Parte que haya hecho una reserva de conformidad con el
párrafo 3 podrá retirarla en cualquier momento mediante notificación al
Secretario General de las Naciones Unidas.
-
Hay otras considerablemente más complejas en cuanto al número y
relación de las técnicas de arreglo de controversias incluidas, como por
ejemplo la Parte XV del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (1982) (ver en Documento núm. 5).
3. Los procedimientos llamados políticos o diplomáticos son un conjunto de técnicas
de arreglo de controversias en los que su desenlace no tiene por qué basarse para la
resolución del tema en el Derecho Internacional necesariamente sino también en
conclusiones emanadas de la equidad o incluso de mera naturaleza política. Conviene,
en todo caso, distinguir en ellos entre los procedimientos de autosolución (la
negociación) y los de heterosolución (buenos oficios, mediación, investigación,
conciliación):
A) La negociación es el único de los procedimientos políticos o diplomáticos en los que
las partes en la disputa, y nadie más, son las que resuelven (o no) esta. Este
“mecanismo tiene ventajas e inconvenientes: su ventaja fundamental radica, amén de
su costo, en que de tener éxito la controversia se cierra con total determinación; por lo
demás, en la negociación, las partes se hallan una frente a la otra, sin más ayuda, de
modo que si el otro negociador es más fuerte que tú de algún modo esconde un as en
la manga (…). Nace de todo esto una interesante reflexión: yo, Estado débil, no vería
en la negociación diplomática la técnica probablemente mejor para resolver mis
disputas con otro Estado más fuerte, sino que preferiría una técnica de arreglo en la
que un tercero imparcial interviniese (…).
No existen normas concretas de Derecho Internacional que reglamenten el modo o la
forma de negociar. Lo cual no es de por sí malo, al dejar libertad sa las partes para la
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búsqueda de fórmulas de solución. Sí hay, desde luego, lo que parece formar parte del
Derecho Internacional consuetudinario, que negociar de buena fe. Con sincero deseo
de llegar a acuerdos, sin engaños (…). Creemos que una de las manifestaciones de
esta obligación es la que establece que las partes en una negociación no pueden
permanecer inamovibles en sus posiciones de partida (…).
La resolución 53/101 de la Asamblea General de Naciones Unidas (Documento núm.
6), que establece una serie de propuestas sobre como negociar, solo pretende ofrecer
una guía a los Estados, pero no les obliga.
Por último, y aunque no existe a nuestro juicio norma internacional alguna que impida
a los Estados en conflicto someter éste directamente a cualquiera de los
procedimientos de arreglo, la negociación es la forma más lógica de abordar una
controversia, pues con ella se perfila el alcance y dificultad de ésta y puede clarificar,
de ver que las conversaciones no prosperan, cual es el procedimiento de arreglo
idóneo para tratar la cuestión. Es natural, entonces, que sean muy numerosas las
cláusulas de arreglo previstas en los tratados internacionales en las que la negociación
se elige como cabeza de un sistema integrado por otras técnicas que deben utilizarse
si aquélla fracasara (véase por ejemplo el artículo 28 del convenio que se reproduce
en el Documento núm. 7).
B) Buenos oficios, mediación, investigación y conciliación son procedimientos políticos
o diplomáticos de heterosolución. Procedimientos no nuevos, pues los tres primeros ya
aparecen en la Convención de La Haya de 1907 y la conciliación surge a principios del
siglo XX. En todos ellos, un tercero ajeno a las partes interviene con ellas en la
solución de la diferencia, pero ni su naturaleza ni el alcance de su intervención son
iguales en todos ellos.
a) En los buenos oficios y en la mediación, el tercero imparcial es una persona física
(una autoridad internacional, un Jefe de Estado o de Gobierno, una autoridad
religiosa…). En los buenos oficios, la intervención del tercero en la solución del
conflicto es mínima, limitándose a poner a las partes en contacto o, en su caso, a
restablecer este. El mediador, por el contrario, hace propuestas concretas a las
partres, que estas ponderan y asumen o no (…). En el año 2002, por ejemplo, la
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mediación del Secretario de Estado de los Estados Unidos de América contribuyó a
que España y Marruecos solucionaran su conflicto sobre el islote de Perejil.
b) En la investigación (encuesta o, en terminología más actual, determinación de los
hechos), y aun en la conciliación el tercero se integra en el seno de una Comisión en
la que también están las partes:
(i) La investigación es un procedimiento limitado de arreglo de cont4roversias y que,
por su propia naturaleza no siempre podrá dar a esta una solución. Su objetivo es
aclarar los hechos sucedidos sin entrar en el fondo, razón por la cual, salvo que la
disputa se agote en una divergencia sobre los hechos, difícilmente el informe de una
comisión de investigación puede decidir el asunto del que los hechos investigados, por
decirlo así, forman parte. La Asamblea General ha adoptado una texto en el que se
ofrece una lista de personalidades… (A/RES/46/59) (Documento núm. 8).
(ii) En la conciliación, por el contrario, el tercero imparcial resuelve sobre hechos y
Derecho, proponiendo a las partes (en el marco de un procedimiento formal, con no
pocas similitudes con el jurisdiccional) soluciones no obligatorias para las partes. La
conciliación no fue establecida como procedimiento autónomo en los Convenios de La
Haya, sino que hubo que esperar a los Tratados de Locarno (1925) y al Acta General
para el arreglo pacífico de diferencias internacionales (1928).
Se ha empleado, sobre todo, en ámbitos regionales (Convención europea para el
arreglo pacífico de controversias de 1947) y, a partir de 1969, en algunos convenios de
codificación auspiciados por Naciones Unidas, como veremos enseguida; cabe
destacar, recientemente, el Reglamento Facultativo de Conciliación de controversias
relativas a los recursos naturales y/o al medio ambiente, de 16 de abril de 2002
elaborado por el Consejo Administrativo de la Corte Permanente de Arbitraje.
No son pocos, en la actualidad, los convenios que la contemplan. La Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) prevé en su anexo la conciliación como
uno de los métodos de arreglo de las controversias que pudieran surgir sobre su
interpretación y/o aplicación vid. en Documento 9). Estas disposiciones de la CV
(1969) que, en definitiva, preveían un sistema obligatorio de conciliación facultativa,
abrieron una tendencia (incorporada más tarde en diversos convenios sobre ámbitos
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diversos) que parecía ver en la conciliación la vía de encuentro entre quienes, como
“Occidente”, preferían los procedimientos jurídicos de arreglo y los que, “Socialista” y
mayoría del Tercer Mundo, deseaban los políticos-diplomáticos y enfatizaban desde
luego el principio de libre elección de medios. Pero dado que desde el 11 de diciembre
de 1995, cuando la Asamblea General animó a los Estados a hacer un uso más
frecuente e intenso de la conciliación (Documento 10), no han podido detectarse otros
signos favorables relevantes, nos parece abandonada la senda que en este sentido un
día se abriera.
Aun teniendo en cuenta que las partes conservan la libertad de decidir cómo se va a
desarrollar el procedimiento de conciliación y quién o quiénes se encargarán de
llevarlo a cabo, la práctica indica que lo usual es el nombramiento de una comisión de
tres o cinco miembros (compuesta por un nacional de cada una de las partes y por uno
o tres, según el caso, elegidos por acuerdo entre ellas). El Presidente de la Comisión
será uno de los miembros, normalmente elegido por acuerdo entre las partes o, si no
existe tal, por alguna persona de reconocida independencia (por ejemplo, y
dependiendo del asunto, el Secretario General de las Naciones Unidas o el Presidente
del Tribunal Internacional de Justicia). Más aún, en la conciliación la práctica
demuestra que las partes suelen ajustarse a un procedimiento con tintes litigiosos (con
fase oral, escrita...).
En suma, la conciliación es un procedimiento de naturaleza política, pero también
aquél de entre todos ellos que más afinidades presenta con los procedimientos
jurisdiccionales.
4. Los procedimientos jurídicos resuelven el conflicto por medio de un tribunal que
emite una decisión vinculante jurídicamente para las partes y, como regla general, lo
hacen aplicando el Derecho Internacional. Desde este punto de vista, los
procedimientos jurídicos son preferibles a cualquier otro, en cuanto un órgano
jurisdiccional preconstituido (en su formación y procedimiento) decide el fondo del
asunto mediante una decisión obligatoria que pone fin a este para siempre4 (…). Los
procedimientos jurídicos deben dividirse en dos grupos: el arbitraje y el arreglo judicial.
A) El arbitraje, ya regulado en la Convención de La Haya de 1907, supone la decisión
del conflicto por medio (como regla general, pues los casos de árbitro único son
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excepcionales) de un tribunal formado por representantes de las partes en la disputa y
una presidencia imparcial.
Lo que del arbitraje atrae más a las partes en una controversia es su libertad para
decidir no solo la formación del órgano arbitral sino cualquier otra cuestión
(procedimiento, Derecho aplicable, posibles recursos…)
No existe hoy un tribunal de arbitraje mundial. La llamada Corte Permanente de
Arbitraje no lo es sino solo una lista de personas (aglutinadas en grupos nacionales)
que pueden ser elegidos como árbitros por Estados con controversias. De modo que
no existe un Modelo de arbitraje preestablecido; la Comisión de Derecho Internacional
adoptó en 1957 un Proyecto de convención sobre procedimiento arbitral (Documento
número 11), pero no ha pasado de saber una guía en la que los Estados pueden
inspirarse a la hora de organizar un arbitraje (…).
El arbitraje, en el que se sigue un procedimiento contradictorio como ante los
tribunales, finaliza con una decisión (sentencia, laudo) que es obligatoria para las
partes en el caso. La sentencia es definitiva (cosa juzgada), aunque puede ser ob jeto
de dos tipos de recurso que no rompen esa característica, el de interpretación y
(cuando han aparecido hechos nuevos) el de revisión. Salvo regulación expresa, no
existe un eventual recurso de nulidad (…).
La inclusión del arbitraje como procedimiento de arreglo de las eventuales
controversias se ve hoy con frecuencia en numerosos tratados, tanto bilaterales como
multilaterales (ver un ejemplo de este tipo de cláusulas en el artículo 18 del tratado
que se reproduce en el Documento núm. 12).
Una modalidad específica de arbitraje es la que se lleva a cabo en el marco del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) entre
Estados y empresas de otro. En ellos, los árbitros, de conformidad con las
disposiciones del Convenio de Washington de 1965 (Documento núm. 13), resuelven
los conflictos que surgen entre Estados y empresas privadas de otro que han
concertado con aquellos contratos o acuerdos de inversión a propósito de la
interpretación y/o aplicación de estos. En los últimos años, ha habido varios asuntos
que han resuelto las divergencias entre Argentina y empresas de los Estados Unidos
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como consecuencia de los perjuicios invocados por estas y derivados de la legislación
adoptada por ese país durante su gravísima crisis económica (2
)- La singularidad
de este tipo de arbitrajes radica en la naturaleza no estatal de las una de las partres,
en el ámbito material concreto en el que nacen y en el hecho de que el Derecho
Internacional no es el único Ordenamiento jurídico que puede emplearse la para la
solución de las disputas (…).
B) La solución de controversias por medio de tribunales internacionales, del arreglo
judicial, es, a priori, la mejor forma de hacerlo. Un tribunal integrado por profesionales
del Derecho, preconstituido, con un procedimiento también acordado de antemano
constituyen los elementos en teoría perfectos para hacer llegar al análisis y solución
final del asunto que enfrenta a dos o más Estados la honradez, la imparcialidad, la
justicia en definitiva. Aunque, claro, no siempre sale todo así (….
a) El tribunal internacional por excelencia, si atendemos a su universalidad y
competencias generales, es el Tribunal Internacional de Justicia, la Corte Internacional
de Justicia.
La Corte se creó por la Carta de Naciones Unidas (1945) y es uno de los cinco
órganos principales de la Organización. Pero esta es universal, albergando en su
seno, con la incorporación de Sudán del Sur, a 193 Estados; solo por este dato puede
comprenderse que la CIJ, con sede en La Haya, es mucho más que uno de los
órganos de una Organización internacional.
Carta, Estatuto y Reglamento de procedimiento regulan su funcionamiento y
competencias (Documentos 14 y 15).
La Corte está integrada por 15 jueces que se eligen por la Asamblea General y el
Consejo de Seguridad separadamente para un mandato, renovable, de 9 años. La
Corte se renueva por tercios cada
años. Según su Estatuto (artículo
), su
composición debe ser representantita de las principales civilizaciones y sistemas
jurídicos del mundo, lo que en la práctica se ha traducido en un acuerdo político
(1946), respetado siempre, por el que los jueces que lo integran deben proceder de
Asia (2), África (3), América Latina (2), Europa occidental (2), Europa del Este
(antiguos Estados “socialistas”) (1) y de los miembros permanentes del Consejo de
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Seguridad (5). La composición, a fecha de hoy, de la Corte puede consultarse en el
Documento núm. 16 de este capítulo.
La CIJ ejerce tanto competencias contenciosas como consultivas:
-
En el primer caso, resuelve conflictos internacionales entre dos o más
Estados. Sus sentencias son obligatorias para las partes y en relación con
la disputa (artículo 59 del Estatuto). En el Documento núm. 17 se reproduce
una de las últimas sentencias adoptadas.
-
En el ejercicio de su competencia consultiva, la Corte responde a
cuestiones jurídicas que la formulan las Organizaciones internacionales o
los órganos de éstas habilitados por la Carta (artículo 96) y el Estatuto de la
CIJ (artículo 65) para hacerlo. La función consultiva se ejerce por el tribunal
por medio de dictámenes u opiniones consultivas, que no son vinculantes
en Derecho para el solicitante. En el Documento núm. 18 se reproduce una
de las últimas opiniones consultivas emitidas.
Debe repararse, pues, en que solo los Estados (todos los que son miembros de
Naciones Unidas, 193 con la incorporación de Sudán del Sur, más los que sin serlo
sean partes en el Estatuto o acepten para un caso dado las condiciones del Consejo
de Seguridad) pueden ser partes (demandante y demandado) en la jurisdicción
contenciosa y ciertas Organizaciones internacionales o sus órganos pueden serlo en la
consultiva:
-
En este último caso, no se necesita nada más, esto es, siendo una de las
Organizaciones internacionales o de los órganos a los que la Carta y el
estatuto habilitan, se puede solicitar de la Corte que emita una opinión
consultiva. Esta, en todo caso, podría negarse (…).
-
En el supuesto de la jurisdicción contenciosa, la Corte solo puede intervenir
en un caso cuando tanto el demandante como el demandado (y en
ocasiones incluso un tercer Estado) además de ser miembros de Naciones
Unidas, partes en el Estatuto de la Corte o haber aceptado las condiciones
impuestas por el Consejo de Seguridad para un caso dado, se han
somet5ido, expresa o tácitamente, a la jurisdicción de este tribunal en
relación con el asunto o controversia en cuestión. El sometimiento expreso
10
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a estos efectos a la jurisdicción de la Corte puede tener lugar antes de que
la controversia aparezca (en un tratado) o después (compromiso). El
artículo 36.2 del Estatuto ha introducido un “mecanismo” (cláusula opcional
o facultativa de aceptación de la jurisdicción obligatoria) que pretende que
sean muchos los Estados que aceptes, antes de la controversia, la
jurisdicción del Tribual; basta una declaración dirigida al Secretario General
de Naciones Unidas redactado de conformidad con el artículo 236.2 de su
Estatuto. El “mecanismo” no ha tenido éxito. Si leen con atención el
Documento núm. 19 de este capítulo, verán que estas declaraciones:
Son pocas en relación al número de Estado partes en el Estatuto.
Hay Estados importantes que no la han formulado (o la retiraron).
Un dato: de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad, solo el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
tiene aceptada la jurisdicción de la Corte por esta vía.
Las declaraciones pueden formularse con reservas. Véase las
declaraciones de aceptación de España (1990) y las reservas que
nuestro país ha incluido.
Las sentencias de la CIJ (y sus otras decisiones, como los autos u “órdenes”) son
obligatorias jurídicamente para las partes en la disputa. Su incumplimiento por una de
ellas supondría la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y la consiguiente
responsabilidad internacional del autor del mismo. Más aún, aunque no se haya
puesto nunbca en práctica, el Consejo de Seguridad tiene competencias a estos
efectos (véase el artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas.
b) La CIJ no es el único tribunal internacional existente, habiéndose producido en los
últimos
treinta
años
una
verdadera
“proliferación”
de
órganos
judiciales
internacionales. Ninguno, desde luego, con la universalidad y generalidad de
competencias de aquella: así, y por citar solo algunos ejemplos de los más relevantes,
, la Corte o Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, creado
por el Convenio de Roma sobre derechos y libertades fundamentales (1950) del
Consejo de Europa, se ocupa de controlar el cumplimiento de los derechos del hombre
reconocidos por dicho convenio por los Estados partes; el Tribunal de Derecho del Mar
con sede en Hamburgo (Alemania), creado por la Convención de Naciones Unidas
11
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sobre Derecho del Mar (1982), que tiene competencias en relación con esta rama del
Ordenamiento jurídico internacional; o la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma,
1998) e encargada de juzgar a personas físicas culpables de haber cometido ciertos
crímenes internacionales.
c) Siendo, como son, todos estos tribunales soberanos, existe el riego de que en
ocasiones dicten sentencias contradictorias en alguna cuestión. Riesgo que ya se ha
dado:
-
Planteándose de manera sonada respecto de la colisión entre las tesis del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el asunto Tadic
(1999) y las de la CIJ en el asunto sobre las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (1986) respecto de las tesis del control
requerido a un Estado sobre los comportamientos de personas privadas o
grupo para que estos puedan serles imputables. En 1986, la Corte sostuvo
la doctrina del control efectivo, según la cual, es preciso demostrar, para
que los hechos de los particulares sean atribuibles al Estado, que este
ejercía un control efectivo sobre los mismos en cada operación concreta; en
1999, el TPIY consideró suficiente la prueba de un control general o global
del Estado sobre dichos personas o grupos. Cuando la Corte hubo de
enfrentarse de nuevo a esta cuestión, en el asunto sobre la aplicación de la
Convención del Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro)
confirmó su aplicación de la teoría del control efectivo1 ignorando por tanto
la jurisprudencia llevada a cabo por el TPIY. Las conclusiones que pueden
extraerse de la decisión de la Corte son dos, de diferente parecer: la más
mordaz podría entender que la Corte descartaba así una jurisprudencia
posterior a la originaria (la formulada en el caso Nicaragua) y dejaba clara
además su aparente primacía como tribunal de carácter internacional; la
más conciliadora defendería que ambos tribunales obraron correctamente,
pues cada uno actuó en la esfera de sus competencias. De hecho, la propia
CIJ evitó roces innecesarios al afirmar que aunque las conclusiones habían
1
Denegando la imputación a Yugoslavia (Serbia hoy) de los actos de genocidio cometidos en Srbrenica
(julio 1995) por las fuerzas pro-serbias de Bosnia al no haberse demostrado que ese país ejerciera un
“control efectivo” de las mismas cuando los hechos se produjeron Sí condena a Yugoslavia por haber
incumplido la obligación establecida por el Convenio sobre el genocidio de 1948 (artículo 1) de prevenir
y/o reprimir los actos de genocidio cometidos por otros en Srbrenica (sentencia de 26 de febrero de 2007,
párrafos 377-415 y 425 ss.).
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sido diferentes, al TPIY correspondían las cuestiones sobre responsabilidad
penal de los individuos y a ella las relacionadas con la responsabilidad de
Estados (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafo 403).
-
El problema de la contradicción entre distintas resoluciones de órganos
judiciales o de otra naturaleza se ha dado también en el ámbito de las
controversias en materia de inversiones planteadas ante los tribunales
arbitrales del CIADI (Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias en
materia de Inversiones). Las divergencias interpretativas entre algunos de
sus laudos son más que evidentes2. Aunque es cierto que en general estos
órganos no están vinculados por decisiones precedentes, sí deberían hacer
un esfuerzo para favorecer la uniformidad de las mismas, habiéndose
llegado incluso a proponer la creación de un tribunal de apelación o el
establecimiento de un sistema de remisión prejudicial similar al de la UE.3
-
Por otro lado, la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y la vinculación
formal de la Unión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6.2
del TUE) puede generar nuevos choques de jurisprudencia en el entorno
europeo, como consecuencia de que la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, antes limitada a las cuestiones que los tratados constitutivos
recogían y con limitada mención de cuestiones relacionadas con los
derechos humanos, puede verse ahora notablemente expandida4.
La cuestión se resolvería, como ocurre a nivel nacional, con la existencia de un
tribunal jerárquicamente superior encargado de dirimir estos enfrentamientos, que
actuara como unificador de doctrina o que detentara el monopolio de la interpretación
sobre cuestiones controvertidas. Ha habido propuestas en el sentido de que fuera la
CIJ la que asumiera esa función pero ninguna ha llegado a buen puerto.
Sea como fuere, la fragmentación del Derecho internacional es un fenómeno
imparable. No podía ser de otra manera en una sociedad mundializada en la que,
2
El profesor J.M. CORTÉS MARTÍN, por ejemplo, las pone de manifiesto respecto de las controversias
que surgieron a raíz de la crisis argentina de finales de los noventa, principios de 2000 y frente a las que
Argentina alegó en su defensa el estado de necesidad, que fue interpretado de diferentes maneras por
varios tribunales (“El estado de necesidad en materia económica y financiera”, Anuario Español de
Derecho Internacional, vol. XXV, 2009, pp. 119-174). .
3
CORTÉS MARTÍN, J. M.: “El estado…”, óp. cit., pp. 168-169.
4
MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “El Derecho Internacional Público ante los interrogantes de una
sociedad internacional en cambio permanente: ¿hacia una relativización de su carácter jurídico,
internacional y público”, Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales, coord.
por J. Martín y Pérez de Nanclares, Iustel, AEPIDRI, Universidad de La Rioja, 2010, pp. 29-52 (p. 39).
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como ya mencioné, cada vez más agentes actúan en la creación de normas. Y no
tiene por qué tener sólo consecuencias negativas ni, como en ocasiones se ha
defendido, suponer una amenaza a la antes inquebrantable unidad del ordenamiento
jurídico internacional: es el precio que hay que pagar a cambio de disfrutar de una
comunidad dinámica y abierta a un mayor número de problemas. De los problemas
surgidos hasta la fecha se ha salido airoso, pero las instituciones deben ser
conscientes de que deberían ir estudiando opciones para resolverlos salvo que
quieran que llegue el día que explote la cuestión sin estar debidamente preparados
para ello. No es fácil y el fracaso de la CDI al acometer el tema es revelador, pero no
debería ser óbice a seguir replanteándolo. Y quizás poner en la mesa la reforma de la
CIJ, órgano inmutable desde que nació hace ya más de sesenta años.
Por lo demás, este riesgo puede irse afrontando hasta encontrar la clave con los
encuentros y el diálogo permanente entre los Presidentes de estos órganos, a los que
molesta son duda también, porque les perturba, enfrentamientos de esta naturaleza
(…). (puede consultarse en el Documento núm. 21 la opinión de un internacionalista
español de hoy sobre este problema)
5. Las Organizaciones internacionales no solo aparecen en este tema como posibles
implicadas en conflictos con Estados u otras Organizaciones, sino que también
pueden ser mecanismo o técnicas de solución de conflictos enhtrre sus Estado
miembros. Recuérdese que el párrafo 1 del artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas
las menciona entre los demás procedimientos (…).
Así, la Carta de Naciones Unidas cuenta con un capítulo VI dedicado a esta cuestión
(Documento núm.22). En él (véase) se contienen disposiciones de fondo y orgánicoinstitucionales que atienden a la prevención tanto de controversias como de soluciones
entre sus Estados miembros. Las primeras, como ya sabemos, son oposiciones de
pretensión o puntos de vista entre dos o más Estados a propósito de una cuestión
dada; las “situaciones” se refieren a una realidad más amplia, que se basa en ciertos
hechos (por ejemplo, la violación sistemática de los derecho humanos en un Estado
dado o, vayamos a lo que vivimos, la situación de revueltas populares contra el
régimen de
en Siria que son aplastados por la fuerza con centenares de muertos
como viene ocurriendo a lo largo del verano de 2011) que puedan dar lugar a un
conflicto internacional u originar una controversia.
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Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público
C. Gutiérrez Espada y María José Cervell Hortal
OCW Universidad de Murcia
Otra Organización internacional, esta de alcance regional, que se ha implicado
decisivamente en la solución de controversias en Europa es la Organización para la
Seguridad y Cooperación y en Europa (OSCE).
6. Una apreciación de conjunto de estas técnicas de arreglo permitiría, en nuestra
opinión, hacer cuatro afirmaciones:
-
Primera, no existe un sistema general que indique a los sujetos de nuestro
Ordenamiento qué procedimiento de arreglo deben utilizar para resolver sus
problemas, debiendo quienes los tengan ponerse de acuerdo en cual y
decidir en la mayoría de ellos su funcionamiento.
-
Segunda, todos estos procedimientos son “voluntarios”, en el sentido de
que sin el consentimiento de todos los implicados en una controversia
ninguno de ellos puede ser utilizado para resolverla.
-
Tercera,
desde
una
perspectiva
ideal,
para
un
jurista
son
los
procedimientos jurídicos, el arbitraje y el arreglo judicial, los preferibles
porque en ambos casos la disputa encuentra una decisión definitiva y
obligatoria en Derecho para las partes, y de ellos, dicho sea en conjunto, el
ideal vendría representado probablemente por el arreglo judicial por su
mayor componente de permanencia y estabilidad y, acaso, imparcialidad.
-
Y cuarta, los Estados, ayer y hoy, demuestran como regla general no poca
reluctancia a aceptar con carácter previo al nacimiento de un conflicto
cualquiera de los procedimientos de arreglo en los que interviene un tercero
imparcial (todos salvo la negociación), pareciendo la práctica demostrar
también que los Estados suelen preferir los métodos de arreglo que hemos
denominado políticos o diplomáticos.
En suma, aunque ha habido a lo largo de la evolución en los últimos años logros
importantes en esta materia, que han llevado a adoptar sistemas de arreglo de
controversias más que razonables en sectores concretos (Derecho del mar por
ejemplo) y quizás en un plano regional (como en la OSCE), no está claro que estos
puedan extenderse a otros ámbitos materiales o generalizarse. Posiblemente, éste es
el único proceso que desde una consideración realista cabe esperar, la política de
progresar poco a poco.
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