RICARDO ALONSO SOTO Catedrático de Derecho Mercantil de la

RICARDO ALONSO SOTO
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia.
LA OFERTA COMERCIAL, LOS PRECIOS Y EL PAGO A PROVEEDORES
EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA.
(Noviembre 1997)
Sumario :
I.- INTRODUCCION. 1.- El sentido de la nueva regulación del comercio minorista:
1.1. La finalidad de la Ley. 1.2. El verdadero objetivo de la norma. 2.- La necesidad de
la nueva regulación. 3.- Conclusiones.
II.- LA OFERTA COMERCIAL. 4.- La obligación de vender: 4.1. La oferta pública
de venta. 4.2. La limitación de las ventas
III.-LA VENTA A PERDIDA. 5.- La regulación de la venta a pérdida en la Ley de
Competencia Desleal: 5.1. Concepto y características de la venta a pérdida. 5.2.
Requisitos esenciales. 6.- El principio de libertad de precios y sus excepciones. 7.- La
prohibición de la venta a pérdida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista:
7.1. Características de la regulación. 7.2. Consideraciones críticas.
IV.-LAS ADQUISICIONES DE LOS COMERCIANTES. 8.- El régimen general.9.- Los pagos a proveedores: 9.1. La nueva regulación legal. 9.2. Consideraciones
críticas.
I.- INTRODUCCION.
1.- EL SENTIDO DE LA NUEVA REGULACION.
1.1. La finalidad de la Ley. La Ley 7/1996 aunque, en principio, tiene como principal
finalidad la ordenación del comercio minorista y como objeto inmediato la resolución de
los conflictos que enfrentaban a las grandes superficies de venta minorista con el
comercio tradicional, es una norma que debe situarse en un marco más amplio, el de la
dialéctica entre la libertad de comercio y la necesidad de un proteccionismo
administrativo. No se trata, por tanto, de una Ley que pretende exclusivamente resolver
algunos problemas recientemente planteados en el sector del comercio minorista o
completar el sistema normativo de defensa de la competencia que, en opinión de los
valedores de esta Ley, no resulta suficiente ni adecuado, sino de una norma que viene a
terciar en una antigua polémica, que se ha planteado sin interrupción desde el siglo XVII,
tanto en el ámbito del comercio interior como en el del comercio internacional, y que
puede sintetizarse en la opción política por la libertad de empresa o por la intervención de
los poderes públicos en la regulación del comercio.
Estas consideraciones se traslucen en la Exposición de Motivos de la Ley, cuya lectura
nos revela un intento de conciliar la operatividad de los principios de libertad de empresa
y competencia en el sector comercial y la implantación de un nuevo intervencionismo
administrativo, que, además, por lo general, se deja en manos de las Comunidades
Autónomas.
En este contexto, y dejando al margen las cuestiones relativas a la distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que no son objeto de este
estudio, puede señalarse que los objetivos teóricos perseguidos por la Ley, tal y como se
recogen en la Exposición de Motivos, son los cuatro siguientes:
a) "La ordenación del comercio minorista para lograr un sistema de distribución
eficiente, que permita asegurar el aprovisionamiento de los consumidores con el
mejor nivel de servicio posible y con el mínimo coste de distribución", en el marco
de un sistema de libertad de empresa y de economía de mercado consagrado por el
artículo 38 de la Constitución. "Para alcanzar este objetivo, es preciso que el
mercado garantice la óptima asignación de los recursos a través del
funcionamiento de la libre y leal competencia".
b) "El establecimiento del régimen jurídico de las nuevas modalidades de venta al
público que, por su caracter de materia mercantil, se encuentran entregadas
actualmente al principio de libertad contractual, del que, en no pocas ocasiones,
resultan notorios abusos en perjuicio de los adquirentes, situación que interesa
corregir mediante la promulgación de normas imperativas y una eficaz
intervención de las Administraciones Públicas".
c) "Ser la base para la modernización de las estructuras comerciales españolas,
contribuyendo a corregir los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas
empresas comerciales y, sobre todo, al mantenimiento de la libre y leal
competencia".
d) La Ley pretende también tutelar los intereses de los consumidores y usuarios,
pero no lo hace de una manera directa sino indirectactemente a través del juego de
la libre competencia. Así la Exposición de Motivos concluye: "los efectos más
inmediatos y tangibles de una situación de libre y leal competencia se
materializan en una mejora continuada de los precios y de la calidad y demás
condiciones de la oferta y servicio al público, lo que significa, en definitiva, la
más eficaz actuación en beneficio de los consumidores".
1.2. El verdadero objetivo de la norma. Sin embargo, al realizar un análisis sistemático
y detallado de las normas que se contienen en la citada Ley, nos encontramos, por una
parte, con que el texto articulado traiciona en múltiples ocasiones los objetivos
anteriormente señalados y, por otra, que los verdaderos objetivos de la Ley distan mucho
de los reflejados en su Exposición de Motivos.
a) Por lo que respecta a la primera de estas cuestiones, esto es, la concordancia entre los
principios inspiradores de la Ley y el texto articulado, hay que decir:
En primer lugar, que, si bien la intención del legislador era reforzar el juego del principio
de la libertad de empresa en el ámbito de la actividad comercial (Vid. el art. 3), tanto de la
simple lectura como del estudio detallado de la norma, se desprende que la misma está
plagada de múltiples restricciones a la citada libertad como, por ejemplo, las siguientes: la
exigencia de requisitos para acceder a la profesión de comerciante, que, en este caso, van
desde la necesidad de contar con una autorización administrativa o la inscripción en
registros especiales (arts. 37, 54 y 62), hasta la imposición de una segunda licencia
especial para la apertura de un gran establecimiento comercial (art. 6); la prohibición de
venta de mercaderías en los establecimientos financieros (art. 8); la prohibición de la
venta con pérdida (art. 14); la reglamentación de la forma de pago a los proveedores (art.
17); el establecimiento de períodos temporales fijos e inamovibles para las rebajas (art.
25); las limitaciones impuestas a las ventas promocionales (art. 28 para los saldos, art. 30
para la venta en liquidación y art. 32 para la venta con regalos); y los requisitos y
condiciones establecidos para las ventas especiales (arts 36 a 61).
Asimismo, hay que señalar que en la Ley ni se contiene ni se menciona ningún plan de
modernización o de reconversión del comercio tradicional, siendo éste uno de los
principales defectos de la nueva normativa.
Por otra parte, aunque la Ley ha atendido en este punto el mandato del legislador y ha
procedido a regular algunas nuevas modalidades de venta, como la venta multinivel, la
venta en pirámide, las ventas a distancia, o la venta automática, resulta también criticable
puesto que, las más de las veces, la citada regulación resulta excesiva o redundante (se
regula aquello que no hace falta regular o aquello que ya está regulado por otra norma) y
no contempla, en cambio, las figuras que más problemas están planteando en la actualidad
y que tienen una mayor proyección de futuro, como por ejemplo, la teletienda o la venta
por ordenador. Por último, todas estos condicionantes unidos a los verdaderos objetivos
perseguidos por la regulación, que seguidamente se expondrán, ponen nuevamente en
cuestión el que esta Ley pueda convertirse en un instrumento eficaz para lograr la
eficiencia de nuestro sistema de distribución comercial tal y como se decía en la
Exposición de Motivos.
Finalmente, pese a que la Constitución establece que la única justificación admisible para
proceder a una regulación del comercio interior es la defensa de los consumidores y
usuarios (art. 51), éstos son los grandes ausentes de la nueva normativa. La explicación de
este hecho se halla seguramente en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en
su sentencia de 1 de julio de 1986, los títulos que legitiman la intervención de las
Administraciones Públicas en esta materia son exclusivamente la salvaguardia de la salud,
la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, los cuales, como más
adelante veremos, no resultan adecuados para alcanzar la que, a nuestro juicio, es la
auténtica finalidad de esta Ley: la articulación de formas de protección del comercio
minorista tradicional frente a un nuevo mercado abierto a la competencia.
b) En cuanto a la cuestión de cuáles son los auténticos objetivos de la Ley, hay que poner
de relive:
En primer lugar, que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista trata de resolver el
problema creado a determinadas Comunidades Autónomas (Cataluña, Galicia y Valencia)
por las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon inconstitucionales gran
parte de los preceptos de sus respectivas leyes de comercio interior o de regulación de
estructuras comerciales y ventas especiales (Vid. las sentencias nº 225/93, de 28 de julio
de 1993; nº 227/93, de 9 de julio de 1993; y nº 228/93, de 9 de julio de 1993).
En segundo lugar, la ordenación del comercio minorista que la Ley propone no se plantea
desde un concepto moderno de la libertad de empresa, pese a las manifestaciones
contenidas en la Exposición de Motivos y en el artículo 3 del texto legal, sino desde la
óptica más tradicional de la defensa de los intereses corporativos. Como recuerda la
propia Exposición de Motivos de la Ley, se trata de establecer un "marco de buenas
prácticas comerciales" (al parecer diferente del regulado en la Ley de Competencia
Desleal de 1991 porque, de lo contrario, la presente Ley carecería de objeto), el cual se
completará con una serie de códigos de conducta, elaborados libremente por el sector
para su autorregulación.
El modelo que se pretende consagrar en esta Ley responde a criterios anticuados, ya
superados por el Derecho Español de la Competencia, que ponen su acento en la defensa
de la profesión en lugar de hacerlo en la eficiencia económica. Y como la profesión se
siente actualmente amenazada por la libertad de comercio y la aparición de nuevas
técnicas de venta, trata de defenderse calificando toda innovación o toda práctica que
altera el statu quo comercial establecido como mala práctica comercial o como algo
contrario a la deontología profesional. De este modo, el enjuiciamiento sobre la licitud o
ilicitud de las prácticas comerciales se realiza atendiendo a los llamados usos honestos en
materia comercial, que no son otra cosa que las reglas establecidas por el gremio
profesional, en lugar de hacerlo, como en el moderno Derecho de la Competencia, sobre
la base de la inadecuación de la conducta a los principios del ordenamiento económico.
En definitiva, la Ley viene a respaldar los intereses corporativos de un grupo de
comerciantes, al defender el mantenimiento de las reglas tradicionales y obstaculizar, en
gran medida, las formas más dinámicas de venta o comercialización de los productos, lo
que claramente va en contra de la eficiencia del sistema de distribución. Justo lo contrario
de lo que pretendía el legislador, según se dice en la Exposición de Motivos.
En tercer lugar, y en relación con el punto anterior, como la legislación vigente en materia
de Derecho de la Competencia no admite ni la realización de juicios de valor sobre las
buenas o malas prácticas comerciales basados en la deontología profesional (Vid. la
cláusula general de prohibición contenida en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal
de 1991, que utiliza como parámetro la buena fe, en el sentido de adecuación a los
principios que regulan el ordenamiento económico), ni tampoco la autorregulación en
materia comercial, que generalmente se desarrolla a través de la elaboración de reglas
sectoriales o códigos de buena conducta (Vid. la prohibición de las prácticas colusorias
establecida en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989), se ha buscado el
amparo necesario de la defensa de los intereses corporativos en la intervención de la
Administración. En este sentido, se pretende, y así se ha plasmado en la nueva Ley, que
sea la Administración Estatal o Autonómica quien asuma la defensa de un sector de los
comerciantes frente al resto, mediante el establecimiento de unas reglas tuteladoras de
intereses gremiales privados y de unos mecanismos de control y sanción de las
infracciones que puedan producirse.
Finalmente hay que añadir, en relación con esta última cuestión, que el mecanismo
establecido por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista puede resultar fallido,
puesto que la propia Ley establece en su art. 63.2 que el Derecho de la Competencia es
de aplicación preferente y prioritaria y que, por tanto, la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista no será de aplicación cuando a los mismos hechos se aplique la Ley de
Defensa de la Competencia.
2.- LA NECESIDAD DE ESTA NUEVA REGULACION.
La nueva Ley regula una serie de materias heterogéneas que afectan a diversos bloques
normativos, entre los que destacan la contratación mercantil, el comercio interior y la
defensa de la competencia. Así por ejemplo, la norma se ocupa, con caracter general, de
las siguientes cuestiones:
-
El concepto de establecimiento comercial y las condiciones de apertura
de los denominados grandes establecimientos comerciales.
-
La oferta comercial, en cuyo capítulo se regulan la venta en
establecimientos financieros, la obligación de vender cuando exista
oferta pública de venta, la forma de los contratos, el desistimiento del
comprador y la garantía y el servicio postventa.
-
La formación de los precios, en cuyo epígrafe, tras la declaración de que
los precios serán libremente fijados por los comerciantes de
conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Defensa de la
Competencia y de Competencia Desleal, se incluye la prohibición de
la venta a pérdida.
-
Las adquisiciones de los comerciantes, donde se incluye la regulación de
los plazos de pago a los proveedores.
-
El régimen disciplinario, con especial atribución a las distintas
Administraciones Públicas de facultades de inspección y sanción.
Además se regulan también:
-
Las actividades de promoción de ventas: rebajas, saldos, liquidación de
existencias, ventas promocionales, ventas con obsequios, ventas
directas, ventas multinivel y ventas en pirámide.
-
Las ventas especiales: a distancia, ambulante, a través de máquinas
automáticas y en pública subasta. En este título se comprende también
la regulación del régimen de franquicia.
La necesidad de esta regulación resulta discutible por las razones expuestas
anteriormente en el epígrafe primero, pero, además, resulta criticable por las siguientes
razones:
a) La regulación es innecesaria por redundante. La mayoría, por no decir la práctica
totalidad, de las materias que se reglamentan en esta norma se encuentran ya reguladas en
otras disposiciones legales, tanto de caracter general como de caracter especial, que no
han sido derogadas, tales como el Código de Comercio (requisitos para el acceso a la
profesión y registro de los comerciantes); la Ley de venta a plazos de 1965; la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (oferta, promoción y
publicidad de los productos, forma e interpretación de los contratos, condiciones
generales de venta, entrega de obsequios y regalos, precios, información, desistimiento,
garantía y servicios de postventa); la Ley General de Publicidad de 1988 (ofertas de
venta, publicidad engañosa y publicidad ilícita); la Ley de Competencia Desleal de 1991
(ventas promocionales, venta a pérdida, rebajas, venta con obsequios o regalos); la Ley de
contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles de 1991 (venta a distancia);
el Real Decreto 1010/1995, sobre venta ambulante; y el Real Decreto de 1948, que regula
la venta en pública subasta.
A este respecto conviene recordar que la cláusula general de prohibición contenida en el
artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal es, por lo demás, omnicomprensiva tanto de
muchos de los supuestos regulados en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista,
como de otros que no lo están y que son los que presentan los mayores problemas
actualmente, como, por ejemplo, el incumplimiento por algunos comerciantes de sus
obligaciones fiscales, laborales o relativas a la seguridad social (acto prohibido por el art.
15) o
la explotación por parte de algunas grandes empresas de la situación de
dependencia económica en la que pueden encontrarse sus empresas clientes o proveedoras
( acto prohibido por el art. 16).
A todo ello se añade la existencia de una abundante legislación autonómica en materia de
comercio interior, estructuras comerciales o ventas especiales, que se superpone a la
anterior, pues, según la Disposición Final Unica, la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista será de aplicación supletoria en defecto de las normas dictadas por las
Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias en estas materias.
b) Aborda materias que no precisan de una regulación del tipo de la contenida en la Ley
que comentamos, por no haber, a nuestro juicio, especiales razones de interés público que
justifiquen la intervención administrativa en la materia (por ejemplo, instalación de
grandes superficies, comercialización de productos en las oficinas bancarias, obligación
de venta y mantenimiento de existencias, forma de los contratos, plazos de pago, ventas
promocionales, franquicias, etc.).
c) Utiliza una mala técnica legislativa puesto que, por una parte, mezcla sin orden ni
concierto, como ya se ha indicado anteriormente, una serie de cuestiones de derecho
privado contractual con otras de derecho mercantil, comercio interior, planificación de la
actividad económica y defensa de la competencia, muchas veces incluso dentro de un
mismo precepto (sirva de ejemplo, a este respecto, la Disposición Final Unica); y, por
otra, tipifica como infracciones administrativas algunos ilícitos civiles como los
incumplimientos contractuales o los actos desleales.
d) Finalmente, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista puede ser declarada
inconstitucional puesto que gran parte de las restricciones de la competencia que
incorpora exceden, sin lugar a dudas, los límites de lo admisible por afectar precisamente
al nucleo esencial de la libertad de empresa, principio fundamental de nuestro sistema
constitucional económico, que resulta indisponible incluso para el legislador.
En resumen, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista genera, en primer lugar y
sobre todo, confusión e inseguridad jurídica, lo que provocará inevitablemente una gran
litigiosidad. En segundo lugar, la existencia, ya señalada, de una dualidad o pluralidad de
normas que regulan las mismas materias, se traducirá, en unos casos, en un significativo
aumento de los conflictos de leyes y, en otros, en la aparición de una jurisprudencia
contradictoria. Por último, al ir esta Ley en contra de las corrientes económicas y
sociales, que, como es sabido, propugnan mayores grados de libertad comercial y de
competencia, se producirá su creciente inaplicación por las autoridades administrativas
(cosa que ya está sucediendo por ejemplo en materia de períodos de rebajas), lo que traerá
como consecuencia la pérdida de credibilidad y la relegación de esta Ley al desván del
olvido.
3.- CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto y especialmente en atención a las siguientes razones: Primera, que la
necesidad y la oportunidad de la Ley resulta discutible, porque es contraria a las
tendencias liberalizadoras imperantes en nuestra sociedad, porque regula materias que o
bien no necesitan regulación o ya se encuentran reguladas en otras leyes y porque no
favorece los intereses del pequeño comercio, que necesita precisamente una mayor
flexibilidad normativa para poder competir y no una protección a ultranza de la
ineficiencia. Segunda, que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista presenta
grandes deficiencias desde el punto de vista de la técnica legislativa. Tercera, que no
resuelve los problemas actualmente planteados en el sector comercial. Y cuarta, que no
resulta aplicable en aquellas cuestiones que hacen referecia al mantenimiento de una libre
y leal competencia en el mercado puesto que en este campo prevalece la legislación de
defensa de la competencia, propugnamos su derogación o, al menos, su modificación para
eliminar todas aquellas restriciones que no se encuentran justificadas en función de los
intereses generales y que están frenando la modernización y el desarrollo del comercio.
II.- LA OFERTA COMERCIAL.
En el capítulo II de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, dedicado a la "oferta
comercial", se regula, entre otras cuestiones heterogéneas tales como la prohibición de las
ventas al por menor (artículo 8) o la forma de los contratos (artículo 11), la obligación de
vender.
4.- LA OBLIGACION DE VENDER.
La regulación de esta figura jurídica, que se contiene en el artículo 9 de dicha Ley,
presenta un doble contenido: por una parte, la atribución de caracter vinculante a las
ofertas públicas realizadas por los comerciantes minoristas y, por otra, la prohibición de
limitar la cantidad de mercaderías objeto de una oferta que pueden ser adquiridas por cada
comprador o de variar las condiciones de dicha oferta.
Dos son las razones que han llevado al legislador a reglamentar esta figura: En primer
lugar,
aunque
dudoso
resulta
imaginarlo,
completar la regulación
existente
en nuestro
Derecho civil sobre las
ofertas de venta y, en
segundo
lugar
y
fundamentalmente, tratar
de dar alguna cobertura
jurídica
al
planteado
conflicto
entre
el
comercio tradicional y los
hipermercados a causa de
algunas
comerciales
ofertas
agresivas
emanadas de éstos.
4.1. La oferta pública de venta. Se regula de un modo taxativo en el número 1 del
artículo 9 de la citada Ley, que reza así:
1. La oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientos
comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor
de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición, atendiendo, en el
segundo caso, al orden temporal de las solicitudes.
Quedan exceptuados de esta obligación los objetos sobre los que se advierta,
expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de
la instalación o decorado.
La norma contempla las denominadas ofertas de venta realizadas por los comerciantes
minoristas, estableciendo, por una parte, una equiparación entre sus dos principales
modalidades: las ofertas públicas, es decir, las dadas a conocer a los potenciales clientes
bien directamente o bien a través de la publicidad y la exposición de mercaderías en
tiendas o establecimientos comerciales con destino a la venta; y, por otra, que las
citadas ofertas públicas obligan de manera irrevocable a los comerciantes que las
formularon, de modo que éstos no podrán rehusar la venta a favor de los demandantes
que cumplan las condiciones de adquisición.
La norma contiene, sin embargo, tres excepciones: La primera de ellas hace referencia a
los artículos sobre los que expresamente se advierta que no están a la venta; la segunda
de ellas se refiere a los objetos que forman parte de la instalación del establecimiento o
del decorado; y la tercera --la más confusa debido a la introducción en el texto de la
expresión "en el segundo caso", que no es posible saber si se refiere a la exposición de
artículos o al demandante que cumple las condiciones de adquisición-- que comprende los
casos en los que las existencias ofrecidas sean limitadas o se rebasen ampliamente las
expectativas de venta, en cuyo caso no habrá obligación de reponer las existencias sino
que las ventas se realizarán atendiendo al criterio de prioridad en el tiempo de la solicitud.
En principio, la regulación establecida en esta norma especial resulta acorde con la
general que se contiene en nuestro ordenamiento jurídico privado, en el que se considera
a la oferta como una declaración unilateral de voluntad dirigida a otra persona la cual
resulta necesaria para la celebración del contrato ya que, como es sabido, éste precisa para
su existencia del concurso de una oferta y de su aceptación (artículo 1262 del Código
civil).
La doctrina y la jurisprudencia civil han venido distinguiendo entre la invitatio ad
offerendum, que se da cuando la oferta no se dirige a una persona concreta sino al público
en general, y la oferta en sentido estricto, que es la dirigida directamente a una persona
determinada, y han considerado que sólo ésta última tiene caracter vinculante y , por
tanto, obliga a quien la formuló.
La regulación de la oferta contenida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se
separa, sin embargo, de lo establecido por el ordenamiento jurídico privado en lo relativo
a la calificación que se realiza de la naturaleza de la oferta, cuando ésta se realiza por un
comerciante minorista mediante publicidad comercial o por medio de la exposición de las
mercancías en los escaparates o en las estanterías del establecimiento mercantil. Estos
casos, que en el Derecho civil tendrían el caracter de invitatio ad offerendum y no de
ofertas en sentido propio, puesto que se trata de propuestas no dirigidas a personas
determinadas, son calificados por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista como
auténticas ofertas que obligan al comerciante a proceder a la venta de lo expuesto o
anunciado sin que pueda negarse a ello salvo en los casos de excepción anteriormente
mencionados. Con esta variación se pretende que queden perfectamente determinados a
priori los elementos fundamentales de la oferta, entre los que se encuentra el precio. Se
evidencia así que la razón que ha motivado este diferente régimen jurídico de las ofertas
públicas de venta en el sector del comercio minorista no es otra que dificultar las
promociones u ofertas agresivas, al impedir las posibilidades de negociar los precios con
los adquirentes o de realizar descuentos con caracter general. Esta apreciación resulta
confirmada por lo dispuesto en el número 2 del citado precepto legal.
En definitiva, el precepto se limita a imponer al comerciante minorista una obligación de
vender lo anunciado o lo expuesto expresamente para su venta en las condiciones
prefijadas en la oferta, siempre que se den las siguientes circunstancias: En primer lugar,
que haya existencias en su establecimiento y, en segundo lugar, que el comprador reuna
las condiciones establecidas para su adquisición. En este último caso, si los artículos no
fueran suficientes para cubrir la demanda, se aplicará la regla de la prioridad temporal de
las solicitudes.
En el precepto no se contemplan ni los requisitos de la oferta necesarios para su validez
(contener los elementos sustanciales del contrato: producto, cantidad y precio), ni la
cuestión de la vigencia o duración de la oferta (revocabilidad, plazos, caducidad) los
cuales se regularán por el Derecho civil.
Tampoco contempla la regulación de las llamadas "ofertas vacías" u ofertas de reclamo.
Por oferta vacía se entiende aquella oferta comercial de un producto que presenta las
siguientes características: bajo precio, no disponer de existencias suficientes para atender
a una demanda normal y utilización como reclamo o medio para atraer clientela masiva,
sin especificar en la oferta el número de unidades disponibles. Este tipo de ofertas han
sido consideradas ilegales por el Tribunal de Defensa de la Competencia, que las ha
calificado de prácticas de falseamiento de la libre competencia por actos desleales (Vid.
Resolución de 11. 12. 1995. Caso electrodomésticos de Alicante).
4.2. La limitación de las ventas. A su vez, el párrafo segundo del artículo 9 establece:
2. Los comerciantes no podrán limitar la cantidad de artículos que pueden ser
adquiridos por cada comprador ni establecer precios más elevados o suprimir
reducciones o incentivos para las compras que superen un determinado volumen.
En el caso de que, en un establecimiento abierto al público, no se dispusiera de
existencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá a la prioridad
temporal en la solicitud.
El precepto prohibe la limitación del número de artículos que puede adquirir cada
comprador así como modificar las condiciones de venta cuando la demanda adquiere
caracteres de masiva. Por otra parte, la prohibición se lleva hasta el extremo de establecer
que, en caso de no disponer de existencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá
al criterio de la prioridad temporal de la solicitud.
Frente a esta norma cabe preguntarse ¿cuál es el interés público perseguido por esta
regulación?, ¿ a quién se trata de proteger o defender?. Y la respuesta a estos
interrogantes es que resulta difícil explicar el sentido de semejante prohibición, puesto
que la norma, lejos de favorecer a los consumidores y usuarios, sólamente favorece a los
especuladores o acaparadores de mercancías. De todos son conocidos los ejemplos de
que, ante una inminente subida de los precios de un producto de gran consumo, v.g. el
azúcar o el aceite, los consumidores, por una parte, en la medida de sus posibilidades, y
los especuladores, por otra, tienden a hacer acopio de estos bienes en grandes cantidades.
En estos casos, al igual que en aquellos otros de promociones u ofertas de artículos de
consumo a bajo precio, las políticas de las Administraciones Públicas deberían consistir
en tratar de favorecer que se beneficiaran de las mismas el mayor número posible de
consumidores y usuarios e impedir, en cambio, que unos pocos o los primeros de la fila
acapararan todas las existencias. Para ello, nada mejor que limitar la cantidad de artículos
que puede adquirir cada persona. Pues bien, frente a este criterio, emanado de la
racionalidad y justificado por el principio de equidad, la Ley que comentamos ha venido
a consagrar la especulación y la picaresca, ya que en el futuro no se podrá limitar el
número de unidades que podrán ser adquiridas por cada comprador.
En relación con esta última cuestión hay que señalar que es también un hecho reiterado y
conocido el que, ante una oferta comercial a bajo precio de un determinado producto,
realizada por una gran superficie, algunos pequeños comerciantes minoristas acuden a
primera hora a dicho establecimiento --la mayoría de las veces de forma concertada-- y
acaparan todas las existencias bloqueando de este modo la estrategia comercial de su
competidor. Se logra de este modo que determinados comerciantes ineficientes pero
avispados se puedan aprovechar de las promociones de sus competidores, ya que pueden
adquirir la mercancía en oferta hasta agotarla, sin que sea posible limitar el número de
unidades que pueden comprar ni aplicarles un distinto precio o condiciones, incluso para
revender posteriormente lo comprado, reproduciendo ellos mismos la oferta, en perjuicio
del mercado y de los consumidores. Pues bien, esta práctica, considerada ilegal desde el
punto de vista del Derecho de la Competencia, ha sido sacralizada por la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista, que viene a prohibir justamente lo contrario: la
limitación de la cantidad de artículos que pueden ser adquiridos por cada comprador para
que, de esta forma, se beneficien de la oferta un número mayor de consumidores.
Finalmente, en torno a este tema hay que recordar que el Tribunal de Defensa de la
Competencia ha declarado que es una práctica anticompetitiva, encuadrable en la
categoría de los actos de competencia desleal, el que uno o varios comerciantes acaparen
todas las existencias puestas a la venta de un producto, dado que con ello se perturba el
buen funcionamiento del mercado (Véase la Resolución de 8. 7. 1992. Caso Aceites)
III: LA VENTA A PERDIDA
5.- LA REGULACION DE LA VENTA A PERDIDA EN LA LEY DE
COMPETENCIA DESLEAL.
5.1- Concepto y características.- Esta modalidad especial de venta aparece regulada, con
carácter general, en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, que la
define como la venta de un producto o servicio a un precio inferior al de coste o de
adquisición. Por lo general se habla de precio de coste cuando la operación de fijación del
precio de venta se realiza por un fabricante o productor de bienes, y de precio de
adquisición o de reposición cuando el vendedor es un comerciante, tanto mayorista como
minorista.
Tradicionalmente, la venta bajo coste o venta a pérdida ha venido siendo considerada
como un acto típico de competencia desleal, contrario a los buenos usos mercantiles o a
un comportamiento honesto en materia comercial o industrial. Esta concepción, sin
embargo, no es compartida por la nueva Ley de Competencia Desleal, que claramente se
separa de la misma, por ello no debe extrañarnos que la nueva regulación se presente
como polémica.
En efecto, en la Ley de Competencia Desleal tan importantes como los actos que se
prohíben son los comportamientos que se declaran lícitos desde un punto de vista
competitivo, es decir, que no se consideran desleales ni se sancionan como tales. El
legislador, con singular acierto, ha pretendido en este caso, como ha puesto de relieve la
Exposición de Motivos de la propia Ley, evitar que determinadas prácticas comerciales,
que resultan incómodas para los competidores, se califiquen exclusivamente por esa razón
de desleales, sirvan de ejemplo a este respecto, las ventas agresivas, la imitación o las
importaciones paralelas.
En este sentido, hay que destacar que la norma que contemplamos comienza por afirmar
el principio general de la libertad del empresario u operador económico para fijar sus
propios precios, dejando a salvo, claro está, la existencia de normas jurídicas de rango
superior que dispongan lo contrario (artículo 17.1). Este texto debe ser interpretado, a
nuestro juicio, como una aplicación o desarrollo práctico del derecho de libertad de
empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española, que, en principio, solo
estaría limitado por la existencia de regulaciones administrativas en materia de precios
(precios intervenidos o controlados) y por el propio abuso de ese derecho consistente en
utilizar esa libertad para menoscabar la competencia o los mecanismos del mercado, tal
sería el caso, por ejemplo, de las conductas de abuso de posición dominante (tipificadas
en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia), de deslealtad en sentido estricto
(supuestos contemplados en los apartados a, b y c del número 2 del artículo 17 de la Ley
de Competencia Desleal, a los que más adelante nos referiremos) o de falseamiento de la
libre competencia por actos desleales (sancionadas por el artículo 7 de la citada Ley de
Defensa de la Competencia). Fuera de estos límites existe una completa libertad para el
establecimiento de los precios que se extiende más allá incluso de los criterios de la pura
racionalidad económica. Aunque no es lógico pensar que un empresario venda
sistemáticamente a pérdida, en defensa de la libertad tampoco se le puede privar, sin más
de su derecho a ser dadivoso (si su intención es convertirse en un benefactor de la
humanidad) o a arruinarse (si esa es su voluntad o desconoce las reglas más elementales
de la profesión), siempre, claro está, que su comportamiento no perjudique a los demás
operadores económicos o al propio mercado. En definitiva, la conclusión que se extrae de
esta primera reflexión es que el sistema legal no debe penalizar, con carácter general, las
políticas comerciales en materia de precios.
5.2.- Requisitos necesarios para su consideración como acto de competencia desleal.
Un correcto planteamiento de la cuestión nos lleva a considerar que la venta a pérdida es
un acto perfectamente lícito, que sólo excepcionalmente podrá ser calificado como desleal
cuando se de alguna de las siguientes circunstancias: a) Que induzca a error al
consumidor sobre los precios existentes en el mismo establecimiento. b) Que suponga
descrédito para un producto o establecimiento ajenos. O c) Que forme parte de una
estrategia para eliminar a un competidor.
En efecto, el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal exige la concurrencia de dos
requisitos para que estemos en presencia de un acto de competencia desleal: De un lado,
la existencia de una venta a precio inferior al de coste o de adquisición. De otro, la
presencia de una intencionalidad o la producción de un resultado anticompetitivos.
El primero de los requisitos integrantes del tipo se establece con carácter general para
todos los supuestos y opera como un presupuesto objetivo. El segundo de ellos, en
cambio, es doble y se exige con carácter alternativo según los casos. Así en los supuestos
de inducción al error en materia de precios o de descrédito del producto o del
establecimiento del competidor no se contempla la intencionalidad o el propósito directo
de causar dichos efectos, sino el resultado lesivo para la competencia; mientras que en el
supuesto de un política comercial de precios predatorios prevalece el elemento subjetivo o
la intención de eliminar a los competidores del mercado.
a) Venta bajo coste. En principio la norma define la venta a pérdida como aquella
venta que se realiza a un precio inferior al de coste o al de adquisición. Pero ni
sabemos a qué tipo de coste se refiere (coste fijo o coste variable; coste total, coste
marginal o coste medio) ni resulta fácil, desde un punto de vista económico,
determinar cuál es el parámetro a utilizar para calcular el precio de coste de un
producto o servicio. Así, para algunos autores, los costes a tener en cuenta serán
los costes empresariales a corto plazo, es decir el coste marginal o el coste variable
medio; para otros, el criterio determinante habrá que buscarlo en los costes a largo
plazo, lo que significa que no se debe utilizar el coste como único elemento
interpretativo, sino que habrá de ser tomado también en consideración el
comportamiento estratégico; finalmente hay autores que propugnan la ponderación
de diversos factores al margen de los costes, tales como el exceso de capacidad
productiva de una empresa con un cierto poder de mercado, lo que evidentemente
puede disuadir a otros operadores de entrar en ese mercado, la intencionalidad o
las consecuencias de la estrategia empresarial.
b) Estrategia anticompetitiva. El análisis del segundo de los requisitos hay que
realizarlo atendiendo a los diferentes supuestos contemplados en el citado artículo
17.2.
Así, en el primer supuesto la deslealtad deriva de la aptitud del acto para producir
el resultado anticompetitivo previsto por el legislador. En este sentido, la norma
contempla como acto de competencia desleal la venta a pérdida solamente cuando
sea capaz o susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de
precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Con respecto a
esta norma conviene hacer las siguientes precisiones: No se trata de una norma
cuyo único objetivo es la protección del consumidor, sino que persigue también la
defensa del mercado. Su propósito es que el precio opere como mecanismo de
selección en beneficio del consumidor y del propio mercado. En ella no está
presente el elemento subjetivo de la intencionalidad, quizá porque el legislador ha
pensado que, cuando la práctica tiene como finalidad directa el inducir a error,
puede ser sancionada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 7 (actos de
engaño) u 8.2 (ventajas o primas). Tampoco se exige un resultado concreto
comprobable de manera objetiva, esto es, que se haya producido una equivocación
de los consumidores, sino que bastará con que el precio ofertado sea apto para
producirla. En definitiva, se vienen a sancionar también los actos potencialmente
dañosos, lo que complica extraordinariamente la labor de los órganos llamados a
enjuiciar este tipo de comportamientos.
El segundo supuesto, se refiere a aquellas ventas a pérdida que producen el efecto
de desacreditar la imagen de un producto o un establecimiento ajeno. Con respecto
a este supuesto diremos: Que no se trata de una norma dirigida exclusivamente a la
tutela del consumidor. Que, al igual que en el supuesto anterior, tampoco se exige
la presencia de un elemento intencional que, de darse, permitiría que la conducta
pudiera calificarse como un acto de denigración y ser sancionada con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal. Lo esencial para que
un comportamiento de tal naturaleza pueda calificarse de desleal será el que se
haya producido un determinado resultado, el descrédito del competidor. Así pues,
la libertad de fijación de precios presenta como límite el hecho objetivo de que, al
rebajarse por debajo de coste, se dañe la imagen de calidad o de marca de un
producto que en el mercado se presenta aparentemente como de un precio muy
superior o se produzca el descrédito o desvío de clientela de un establecimiento
mercantil que falsamente va cobrando fama de vender a unos precios más elevados
que los del competidor.
El tercer supuesto se refiere a la llamada política de precios predatorios y es, sin
duda, el más polémico de los regulados en este precepto. Consiste en utilizar la
técnica de la venta a pérdida para tratar de expulsar a los competidores del
mercado o impedir que entren o se asienten en él. A diferencia de los anteriores
este supuesto exige una intencionalidad anticompetitiva específica y no precisa de
la producción efectiva del resultado. En este sentido, se viene a reputar desleal la
mera estrategia empresarial o política comercial de precios predatorios por sus
efectos nocivos sobre el mercado aun cuando no llegue a producir el resultado de
la eliminación de los competidores.
Hay que señalar a este respecto, por otra parte, que en este tercer apartado del
artículo 17.2 se regula un comportamiento anticompetitivo típico de los prohibidos
por la legislación de defensa de la competencia o derecho antitrust, que consiste
fundamentalmente en utilizar la estrategia del precio predatorio para dominar un
mercado y asegurarse unas futuras rentas de monopolio que le compensen
crecidamente de las pérdidas sufridas durante la campaña de venta con pérdida. En
este sentido, no hay que olvidarse tampoco de la figura del precio predatorio al
alza que se utiliza para acaparar las existencias de un determinado producto o
monopolizar un determinado servicio.
Digamos, por último, que una política de esta naturaleza no es fácil de desarrollar
en la práctica pues requiere que concurran unas determinadas características en el
mercado, que no siempre se dan, tales como un cierto grado de concentración
empresarial, la existencia de determinadas barreras a la entrada en dicho mercado
(por ejemplo, que el reiniciar la producción por parte de la empresa que la ha
abandonado, conlleve un alto coste o que haya dificultades para la importación de
productos sustitutivos), la inexistencia de clientes o usuarios con poder de
mercado, y, por supuesto, que la empresa en cuestión esté dotada de poder
económico y tenga grandes recursos financieros.
En conclusión, es muy complejo determinar cuándo estamos realmente frente a una
política de precio predatorio que pueda calificarse de desleal o anticompetitiva y por tanto
es prácticamente imposible establecer reglas ciertas para la valoración de este tipo de
comportamientos. Por todo ello, quizá resulte conveniente dejar que sea la jurisprudencia
la que tras un análisis del caso determine la naturaleza de la conducta enjuiciada.
En este sentido, y no como reglas fijas o soluciones predeterminadas, sino más bien como
parámetros orientativos que pueden servir de referencia al juzgador, citaremos dos, muy
distintos, tomados de la jurisprudencia americana y comunitaria, que se refieren a la
existencia de un precio predatorio y al juego de las presunciones y consiguiente reparto de
la carga probatoria: Así, en el Derecho Comunitario Europeo, el establecimiento de un
precio que sea inferior al coste variable medio se considera predatorio per se; en cambio,
la fijación de precios inferiores a los costes totales medios pero superiores a los variables
medios, sólo se calificará de predatoria si dicha conducta se enmarca en una estrategia
tendente a eliminar a un competidor del mercado (Sentencia del Tribunal de Justicia de
Luxemburgo de 3 de julio de 1991. Caso Akzo). En el Derecho americano, si el precio es
superior al coste marginal se presume que está dentro de la legalidad, correspondiendo,
por tanto, al denunciante la prueba de su carácter predatorio; por el contrario, si dicho
precio resultara inferior, se presumirá su naturaleza predatoria y será entonces el
denunciado quien deberá probar que no lo es (Sentencia del Tribunal Federal 2.C. 1982.
Caso Northern Telephone Co.v. A.T.T. Co.).
6.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE PRECIOS Y SUS EXCEPCIONES.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista comienza el capítulo dedicado a los
precios recordando el principio de la libertad de precios, vigente con caracter general en
el Derecho español:
Los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados
con caracter general de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de
la libre y leal competencia, con las excepciones establecidas en leyes especiales
(Artículo 13).
En relación con la referencia que se hace en este precepto del sometimiento a las leyes
reguladoras de la competencia conviene señalar, por una parte, que la Ley de
Competencia Desleal establece también, como hemos visto, la regla general de que la
fijación de precios pertenece a la esfera de la libertad del empresario (artículo 17.1), no
obstante, en aras de la defensa de la competencia y del mercado considera desleal la venta
a pérdida en determinadas circunstancias (artículo 17.2). Por otra parte, la Ley de Defensa
de la Competencia, aunque no contiene ninguna norma que expresamente establezca la
libertad de precios, sin embargo sanciona las prácticas que obstaculizan el ejercicio de tal
derecho; en este sentido prohibe los acuerdos entre empresarios o comerciantes cuyo
objeto sea la fijación de los precios (artículo 1), la imposición de precios abusivos o
discriminatorios por parte de los operadores económicos que tienen una posición de
dominio en el mercado (artículo 6) y el establecimiento de precios predatorios (artículo
7). Como puede apreciarse, los únicos límites que estas normas establecen al principio de
la libertad de precios se justifican en función de la preservación de la competencia en el
mercado y de evitar que ésta sea restringida o falseada.
Pero no son estas las únicas limitaciones que se establecen al principio de la libertad de
precios. La norma reguladora del comercio minorista nos recuerda la posibilidad de que el
Gobierno de la Nación regule los precios o los márgenes comerciales de algunos
productos o los someta a control o autorización administrativa previa en los siguientes
casos:
a) Cuando se trate de productos de primera necesidad o de materias primas
estratégicas.
b) Cuando se trate de bienes producidos o comercializados en régimen de
monopolio o mediante concesión administrativa.
c) Como medida complementaria de las políticas de regulación de producciones o
de subvenciones u otras ayudas a empresas o sectores específicos.
d) Excepcionalmente y mientras persistan las circunstancias que aconsejen la
intervención, cuando, en un sector determinado, se aprecie ausencia de
competencia efectiva, existan obstáculos graves al funcionamiento del mercado o
se produzcan situaciones de desabastecimiento (artículo 13.2).
Dejando a salvo el primer supuesto, que obedece a otras razones de interés general, en el
resto de los casos la intervención administrativa en materia de precios se justifica en
función de la ausencia de competencia (monopolio, concesiones exclusivas, obstáculos al
funcionamiento del mercado) o del falseamiento de la misma por la concurrencia de
determinadas circunstancias que otorgan a algunos operadores económicos especiales
ventajas competitivas (ayudas o subvenciones).
7.- LA PROHIBICION DE LA VENTA A PERDIDA EN LA LEY DE
ORDENACION DEL COMERCIO MINORISTA.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece, en su artículo 14, una excepción
más al principio de libertad de precios: la venta con pérdida.
7.1. Características de la regulación. La regulación de esta modalidad de venta presenta
fundamentalmente las siguientes características, que analizaremos por separado a
continuación: define la venta a pérdida, establece su prohibición, declara la prevalencia de
la Ley de Competencia Desleal en esta materia y, finalmente, realiza la advertencia de
que no podrán utilizarse determinados tipos de estrategias comerciales para desvirtuar la
prohibición.
a) La venta a pérdida se define en el número 2 del artículo 14 en los siguientes términos:
A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta
con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de
adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que
figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste
efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio
comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven
la operación.
Esta definición se completa con las precisiones que se formulan en el número 3 del citado
artículo, que establece:
No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el
párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que
signifiquen compensación por servicios prestados.
Se trata de un concepto, que podríamos denominar matemático, al que se llega partiendo
de un precio base: el precio de adquisición según factura o el coste de producción cuando
el artículo ha sido fabricado por el propio comerciante (Se trata de evitar, en este último
supuesto, que el comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia,
desplazando de este modo la pérdida al precio de fabricación). Excepcionalmente se
tomará como precio base el precio de reposición si éste es inferior al de adquisición o al
coste de producción. A este precio base se le restan los descuentos realizados por el
vendedor con respecto a la mercancía en cuestión, pero únicamente si figuran en la factura
y siempre que no sean consecuencia de una retribución o compensación por determinados
servicios prestados por el comerciante.Y, finalmente, se le suman los impuestos indirectos
que graven la compraventa. Pues bien, si el precio resultante de estas operaciones
matemáticas es superior al de venta aplicado al producto, existirá venta a pérdida.
Las principales características que presenta esta regulación son: Que la norma toma como
elemento base para el cálculo el precio más bajo, bien sea el precio de adquisición según
factura o bien el precio de reposición, dejando al margen las plantillas de condiciones de
compra que regulan los contratos de suministro a medio plazo. Que no se pueden
computar los descuentos globalmente sino producto a producto, lo que determina la
prohibición de aplicar a un sólo artículo todos los descuentos obtenidos de un mismo
proveedor por el suministro continuado de diversos productos. Y que no se pueden
utilizar para el cálculo del precio de venta al público los descuentos que no esten en la
factura ni las compensaciones por servicios prestados, tales como publicidad, promoción,
almacenaje, centralización de pagos, normalización de pedidos, etc.
b) La prohibición de la venta a pérdida se contiene en el número 1 del citado artículo 14,
que establece:
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar
ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV
y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por
objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para
afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las
fechas próximas a su inutilización.
Como puede verse, se trata de una prohibición objetiva, puesto que no toma en
consideración ni la intencionalidad ni el resultado. Al legislador no le preocupa ni la
finalidad de la norma ni sus efectos reales o potenciales sobre el mercado. Bastará, por
tanto, que un comerciante venda por debajo del precio de adquisición consignado en la
factura de compra para incurrir en la prohibición y cometer una infracción administrativa.
La norma contempla, sin embargo, determinadas excepciones, las cuales vienen a
completar el concepto de venta a pérdida al delimitar su extensión:
La primera de ellas, se refiere a las ventas promocionales reguladas en los Capítulos IV y
V del Título II de la propia Ley, esto es, las ventas de saldos (artículos 28 y 29) y las
ventas en liquidación (artículos 30 y 31). En relación con este primer supuesto de
excepción cabe destacar: de un lado, que no quedan excluídas de la prohibición de la
venta con pérdida las ventas en rebajas (artículos 24 a 26), las ventas directas (artículo
35), ni las demás modalidades de ventas de promoción (artículo 27); y, de otro, que esta
exclusión realiza una delimitación negativa del concepto anteriormente formulado de
venta a pérdida, al matizar que no tendrá dicha consideración la venta a menor precio del
de adquisición o fabricación, cuando el valor de mercado de los productos haya
disminuído a causa del deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia.
La segunda hace referencia a la venta de artículos perecederos en las fechas próximas a
su caducidad. Es una excepción lógica, puesto que los productos han perdido valor de
mercado y lo eficiente, en dichos supuestos, es darles una salida rápida antes de que
queden inutilizados y además es una práctica comercial extendida y habitual que nunca ha
generado problemas en el tráfico mercantil. Sin embargo, dado que se trata de una venta
perfectamente encuadrable en la categoría de la venta de saldos, su regulación en este
lugar resulta redundante.
La tercera excepción introduce el elemento subjetivo de la intencionalidad en la
realización de las ventas a pérdida al determinar que la prohibición no se aplica a aquellos
casos en los que la actuación del comerciante no pretende alterar el mercado ni expulsar a
los competidores del mismo, sino que se debe pura y simplemente a una pérdida de
competitividad que le impide establecer un precio equivalente al de sus competidores.
Esta excepción, a nuestro juicio, viene a desvirtuar plenamente el alcance de la
prohibición y la naturaleza de la misma, puesto que, como ya se ha explicado en otro
lugar, por una parte, el tipo de prohibición se configuraba en esta Ley como objetivo y,
por otra, la venta a pérdida se opone, en principio, a la racionalidad económica salvo en
dos casos: cuando sea el único medio que tiene un empresario para dar salida a sus
mercancías en un mercado en que los competidores operan con precios más bajos porque
son mucho más eficientes -- práctica que se considera lícita-- (Este es, a nuestro juicio, el
supuesto contemplado en el artículo 14 LOCM) y cuando se trate de un precio predatorio,
esto es, una venta con pérdida cuya finalidad es expulsar a los competidores del mercado,
supuesto considerado ilícito por la Ley de Competencia Desleal y prohibido por la Ley de
Defensa de la Competencia.
Asi pues, vista la tercera de las excepciones que legitima la venta a pérdida como una
estrategia competitiva más de las que dispone el empresario para hacer frente a sus
competidores y teniendo en cuenta que en el precepto se establece el respeto en todo caso
de lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal y que en el artículo 63 (en materia
de sanciones) se determina la prevalencia de la aplicación de la Ley de Defensa de la
Competencia, hay que concluir que el precepto que comentamos no añade nada nuevo a
lo ya legislado, salvo en un punto, nos indica cómo hacer el cómputo de los precios para
determinar cuando estamos en presencia de un precio predatorio.
c) El inciso final del número 1 del artículo 14 establece:
En todo caso deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.
Esta norma, que consagra la prevalencia de la Ley de Competencia Desleal sobre la nueva
regulación que comentamos, resulta sorprendente ya que la única justificación que se ha
dado a la reiteración de la regulación de la venta a pérdida en la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista es precisamente la insuficiencia de la anterior legislación. Además,
como ya se ha indicado anteriormente, vacía de contenido la regulación.
Cabe preguntarse entonces ¿cuál es el verdadero sentido de la prohibición? . Y la
respuesta a este interrogante es que la Ley no persigue tanto la prohibición de la venta con
pérdida, que ya estaba regulada, sino establecer limitaciones a la estrategia comercial de
la utilización de precios de reclamo, que es frecuentemente usada por los hipermercados y
las grandes superficies comerciales y particularmente incómoda para el comercio
ineficiente, consistentes en no permitir: 1) Que el precio de venta al público se calcule en
función de las condiciones de compra en lugar de sobre la factura. 2) Que los descuentos
y bonificaciones en los precios de compra obtenidos del proveedor se apliquen
conjuntamente a un mismo artículo para reducir su precio de venta al público. 3) Que los
ingresos financieros se apliquen a la reducción de precios. 4) Que se imputen a los precios
los pagos realizados en compensación de algunos servicios prestados (publicidad,
exposición de la mercancía, promoción, centralización de pagos y otros). Se trata de
restricciones innecesarias y no justificadas en función de la preservación de un interés
público, que limitan, más allá de lo permisible, la libertad de empresa.
d) En el último apartado del precepto se contiene la siguiente advertencia:
En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán
utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.
Esta indicación se realiza a título meramente didáctico y por ello puede resultar acertada,
aunque, al referirse a situaciones de fraude de ley, la norma podría haberse omitido por
innecesaria.
e) Por último, hay que señalar que el ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista se circunscribe única y exclusivamente, tal y como señala su artículo
1, al comercio minorista, entendido como la actividad profesional de ofrecer la venta de
bienes a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento, por lo
que quedarán al margen de la prohibición de las ventas con pérdida los fabricantes (salvo
que a su vez sean comerciantes revendedores de su propia producción) y los mayoristas.
7.2. Consideraciones críticas. De lo expuesto se deduce, a modo de conclusión, que la
regulación de la venta con pérdida, además de presentar los defectos generales que se
imputan a esta Ley, tales como la utilización de una mala técnica legislativa, la
innecesariedad de la regulación, su redundancia, la desatención de los intereses generales
en beneficio de los particulares de un sector concreto, etc., va a resultar inoperante
porque, en primer lugar, solo se aplica al comercio minorista, por lo que nada impide que
la llamada venta a pérdida pueda darse en el resto de los escalones del proceso productivo
(fabricantes y mayoristas) y plasmarse posteriormente en los precios de venta al público;
en segundo lugar, porque se autoriza cuando la razón que la motiva es una pérdida de
competitividad; y, en tercer lugar, porque la norma establece el respeto de lo dispuesto en
la Ley de Competencia Desleal que regula la figura de la venta con pérdida desde una
óptica completamente diferente.
Asimismo la citada regulación resulta criticable por cuanto, al tratar de prohibir la
realización de promociones a bajo precio o la utilización de precios de reclamo, prima la
ineficiencia y contradice la finalidad pretendida por la norma que, según la Exposición de
Motivos de la Ley, no es otra que el logro de un sistema de distribución eficiente que
permita mejorar el servicio y reducir sus costes a la par que procura una disminución de
los precios y un aumento de la calidad de las prestaciones en beneficio de los
consumidores.
Por otra parte, la norma entra en conflicto con la Ley de Defensa de la Competencia que,
como hemos indicado, resulta de aplicación preferente (artículo 63 LOCM) y sólo
prohibe la práctica de precios predatorios. En este sentido cabe indicar que el Tribunal de
Defensa de la Competencia, en aplicación de dicha Ley, ha declarado que no existía venta
con pérdida en los siguientes casos, todos ellos referidos a diversas promociones
realizadas por grandes superficies comerciales: venta de café, porque el precio de venta al
público, si bien era mucho más bajo que el de los competidores, no era inferior al de coste
(Resolución de 17.7.1989); campaña de dos por uno en la venta de neumáticos, porque, en
su caso, se trataría de publicidad engañosa y no de precio predatorio, ya que el precio
aplicable a cada neumático no era nunca inferior al precio de coste (Resolución de
20.4.1990); y campaña de dos por uno en la venta de leche, por cuanto la mercancía
objeto de la promoción se entregaba gratuitamente por el fabricante como bonificación
por el volumen de compra realizado (Resoluciones de 17.9.1990 y 12.1.1991). En cambio,
afirmó la existencia de precios predatorios en los siguientes supuestos: oferta de venta de
pañales infantiles a precio cero (predación a la baja), por no ser éste un precio de
competencia ni tratarse, en este caso, de una campaña de lanzamiento de un nuevo
producto (Resolución de 7.1.1992) y oferta de recompra de aparatos usados de otra marca
a un precio muy superior al de mercado, si se instalaban en su lugar unos nuevos de la
marca competidora propiedad del oferente (predación al alza), para conseguir de este
modo bloquear el mercado (Resolución de 30.12.1991. Caso: Bombas de cobalto).
Finalmente, la regulación puede ser declarada inconstitucional por cuanto excede los
límites del contenido mínimo del derecho de libertad de empresa, establecido por el
artículo 38 de la Constitución, que resulta indisponible incluso para el legislador.
IV.- LAS ADQUISICIONES DE LOS COMERCIANTES.
8.- EL REGIMEN GENERAL.
Se establece en el artículo 16 en los siguientes términos:
El régimen jurídico de las adquisiciones de toda clase de productos efectuadas
por comerciantes se sujetará a lo dispuesto en la legislación civil y mercantil con
las especialidades contenidas en el artículo siguiente.
El precepto se remite al principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad
vigente en nuestro ordenamiento jurídico privado, según el cual las partes intervinientes
en un contrato son libres para acordar todo aquello que tengan por conveniente siempre
que no se trate de algo contrario a las leyes, la moral o al orden público (Artículo 1255 del
Código civil). Así pues, las condiciones comerciales de un contrato serán el fruto del
acuerdo al que lleguen libremente los contratantes.
En los últimos tiempos, sin embargo, en el ámbito de la distribución comercial se ha
producido el fenómeno del desplazamiento del poder de mercado de los fabricantes a los
distribuidores, especialmente las centrales de compras que actúan también como
mayoristas y las grandes empresas de distribución minorista. Este tipo de empresas, que
concentran una gran poder de compra (representan en conjunto el 77% del mercado),
acostumbran a imponer a sus proveedores las condiciones comerciales aplicables a sus
adquisiciones, por ejemplo, los precios, los descuentos, las bonificaciones, las formas y
modalidades de entrega de la mercancía y los plazos de pago. Por ello no debe
extrañarnos que exista una gran preocupación por estas cuestiones, tanto por parte de los
proveedores como de los propios competidores, los cuales, de un lado, detectan que están
soportando el coste de las citadas estrategias comerciales y, de otro, ven amenazada su
propia subsistencia; ni tampoco que los sectores perjudicados clamen por una legislación
que resuelva o, al menos, mitigue los problemas detectados.
En esta línea se situa el Derecho de la Competencia, al sancionar como práctica prohibida
la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en
parte del mercado nacional (Artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia) y como
acto de competencia desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de
dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedoras
que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad (Artículo
16.2 de la Ley de Competencia Desleal).
Esta regulación, no obstante, ha sido considerada insuficiente para atajar de modo
efectivo las cuestiones planteadas y de ahí que, en materia de precios y, más
particularmente, en materia de pagos a proveedores, se haya optado por acudir a una
regulación específica.
Dado que la cuestión de los precios se ha abordado con anterioridad, nos centraremos a
continuación en la regulación de los plazos de pago a proveedores.
9.- LOS PAGOS A PROVEEDORES.
Como ya hemos indicado, existe entre los fabricantes y la mayoría de los pequeños
comerciantes minoristas una preocupación creciente por el aplazamiento de los pagos a
los proveedores por parte de los grandes compradores del sector de la distribución, entre
los que se cuentan las centrales de compras, que agrupan a los mayoristas y a las cadenas
de detallistas o a los minoristas asociados (Este grupo representa el 59% de las compras
en los sectores de alimentación y droguería), y las llamadas grandes superficies
comerciales (Que representan el 18,6% de las compras en dichos sectores). Este
fenómeno, que no es exclusivo de nuestro país, ha motivado que la Unión Europea haya
tomado también cartas en el asunto y que la Comisión Europea haya elaborado diversos
estudios para encontrar soluciones a la cuestión (Vid. el documento " Los plazos de pago
en las transacciones comerciales" SEC(92) 2214). En el mismo sentido la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos acordó en el año 1994 la creación de
una Comisión Interministerial para el estudio del problema, la cual elaboró una serie de
recomendaciones sobre los plazos de pago, que han sido tenidas en cuenta al elaborar la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista. El tema ha sido también objeto de estudio
por parte de una Ponencia Parlamentaria.
El problema se plantea, en primer lugar, porque, en términos generales, el sistema de
distribución comercial imperante en nuestro país no es eficiente ni está suficientemente
desarrollado. En efecto, el desarrollo sólo ha alcanzado en las últimas decadas a las
grandes superficies no especializadas, el comercio tradicional no ha evolucionado y las
nuevas figuras comerciales se encuentran aún en fase de implantación. Estas
circunstancias han motivado que el comercio asociado y las grandes empresas de
distribución minorista ostenten actualmente una importante cuota de mercado. Este
reforzamiento del poder de mercado de las grandes empresas de distribución unido a la
circunstancia de que la distribución es un negocio de capital circulante negativo por el
alto grado de rotación de las mercancías existente en el mismo, ha producido una
imposición generalizada a los proveedores de plazos de pago dilatados para obtener unos
recursos económicos que les posibiliten operar en los mercados financieros y al mismo
tiempo, financiar su expansión.
Según estimaciones realizadas por diversos analistas del sector los plazos de pago a
proveedores se situan en una media de 77 días en el comercio mayorista y de 99 días en el
comercio minorista, de modo que no es extraño encontrarnos en este último sector con
plazos de pago reales de 196 días e incluso algunos más amplios.
A esta preocupación por el alargamiento de los plazos de pago, se une también la
inquietud por la morosidad y,en algunas ocasiones, por el riesgo de insolvencia de los
compradores.
Finalmente, para completar el cuadro relativo a la situación, hay que añadir que el
establecimiento de sistemas de autorregulación sectoriales o códigos de conducta, que
contengan recomendaciones de seguimiento voluntario o acuerdos marco sobre los plazos
de pago, ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia como una
práctica restrictiva de la competencia (Resolución de 15.2.1995).
9.1.LA NUEVA REGULACION LEGAL.
Para atajar, en alguna medida, la situación, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista
ha tratado de establecer, en su artículo 17, un marco de buenas prácticas comerciales en
materia de plazos de pago, que puede sintetizarse de la siguiente forma:
a) Regulación de los plazos de pago a proveedores:
Art. 17.1. A falta de pacto expreso, se entenderá que los comerciantes
deben efectuar el pago del precio de las mercancías que compren el mismo
día de su recepción.
El artículo reitera la norma contenida en el artículo 1500 del Código civil que dispone que
el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa en el tiempo y lugar fijados por el
contrato; si no se hubiera fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se
haga la entrega de la cosa vendida.
Art. 17.3. Cuando los comerciantes acuerden con las personas a quienes compren
las mercancías, aplazamientos de pago que excedan de los sesenta días desde la
fecha de entrega y recepción de las mismas, el pago deberá quedar instrumentado
en documento que lleve aparejada acción cambiaria con mención expresa de la
fecha de pago, indicada en la factura. Este documento deberá remitirse o
aceptarse por los comerciantes dentro del plazo de treinta días desde la fecha de
la recepción de la mercancía, siempre que la factura haya sido previamente
enviada.
Con esta medida se pretende posibilitar la movilización del crédito por el acreedor,
mediante el descuento de los correspondientes efectos de comercio, facilitándose con ello
la gestión financiera de los proveedores y suministradores.
La novedad de la norma estriba en su obligatoriedad y en la consideración de su
incumplimiento como infracción administrativa que se sanciona con una multa.
Art. 17.2. Los comerciantes, a quienes se efectúen las correspondientes entregas,
quedarán obligados a documentar, en el mismo acto, la operación de entrega y
recepción con mención expresa de su fecha.
Del mismo modo, los proveedores deberán indicar en su factura el día del
calendario en que debe producirse el pago.
Art 17.5. A los efectos prevenidos en el presente artículo y con referencia
exclusiva a los bienes consumibles, se entenderá como fecha de entrega aquélla en
la que efectivamente se haya producido, aunque, inicialmente, el título de la
entrega fuese distinto del de compraventa, siempre que las mercancías hayan sido,
finalmente, adquiridas por el receptor.
Este conjunto de normas tiene como finalidad evitar las prácticas de dilación o retraso de
los plazos de pago a proveedores. A estos efectos, la nueva regulación establece un plazo
normal máximo de sesenta días, por encima del cual habrá que instrumentar la deuda en
documento cambiario y, en su caso, garantizarla. Además se exige claridad en la
determinación del momento en que habrá de realizarse el pago y constancia de las fechas
de entrega y pago en los documentos en que se reflejan las correspondientes operaciones -el albarán o la factura-- para que pueda controlarse si se cumplen las anteriores
exigencias.
El incumplimiento de estas disposiciones se considera asimismo una infracción
administrativa sancionable.
b) Medidas para evitar la morosidad:
Art. 17.4. En cualquier caso, se producirá el devengo de intereses moratorios en
forma automática a partir del día siguiente al señalado para el pago o, en defecto
de pacto, a aquel en el cual debiera efectuarse de acuerdo con lo establecido en el
apartado 1.
En estos supuestos, el tipo aplicable para determinar la cuantía de los intereses
será un 50 por 100 superior al señalado para el interés legal, salvo cuando el
interés pactado fuese superior.
La Ley ha realizado una distinción entre dos tipos de comportamientos que algunas veces
pueden confundirse: el aplazamiento del pago, esto es, fijar la fecha del pago en un
momento posterior a la de la entrega de la mercancía y la morosidad o incumplimiento de
la obligación de pago en la fecha previamente establecida. Para este último caso se han
previsto dos sanciones: a) El devengo automático del interés de demora. Y b) El
incremento del interés legal de la indemnización por el retraso en el pago.
La primera de las dos obligaciones se encuentra recogida en el artículo 341 del Código de
Comercio, que establece que la demora en el pago del precio constituirá al comprador en
la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor. La segunda
trata de desincentivar al deudor que pretende retrasarse en el cumplimiento de su
obligación de pago.
c) Medidas para prevenir la insolvencia:
Art. 17.3.Para la concesión de aplazamientos de pago superiores a ciento veinte
días, el vendedor podrá exigir que queden garantizados mediante aval bancario o
seguro de crédito o caución.
Se trata de medidas extremas tendentes a garantizar a los proveedores el cobro de sus
ventas aplazado a largo plazo. Las medidas son, sin embargo, potestativas y, por
consiguiente, su utilización queda al arbitrio del acreedor que, en principio, sólo debería
utilizarlas en aquellos casos en que se dude de la solvencia del comprador. Precisamente
para dotar de transparencia a este mercado y permitir que los suministradores estén
informados de la situación económica de sus compradores, la norma se ha completado con
una disposición adicional:
Disposición adicional cuarta.
1. Las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio
mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de
intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los
comerciantes al por menor, deberán formalizar su inscripción, así como el
depósito anual de sus cuentas en el Registro mercantil en la forma que se
determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las
adquisiciones realizadas o intermediadas o sus ventas, hayan superado la cifra de
cien millones de pesetas.
Estas obligaciones no serán aplicables a los comerciantes que sean personas
físicas.
2. La falta de inscripción o depósito de las cuentas será sancionada en la forma
prevista en el artículo 221 de la ley de Sociedades Anónimas.
3. Lo dispuesto en los apartados 1 y 2 se aplicará sin perjuicio de la obligación de
inscripción y depósito de cuentas establecida para otras entidades de acuerdo con
sus normas específicas.
9.2. Consideraciones críticas. La regulación de los plazos de pago a los proveedores
contenida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista resulta también criticable por
las siguientes razones:
Primera. Excede el ámbito de aplicación de esta Ley que se circunscribe a la ordenación
del comercio minorista. La propia Ley define al comercio minorista como la venta de
cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos (artículo 1.2. Objeto
de la Ley), de modo que las relaciones habidas entre fabricantes o suministradores y
mayoristas o entre todos éstos y los minoristas pertenecen a otro ámbito distinto de aquél
al que hace referencia la norma.
Segunda. La regulación establecida parece ignorar que el plazo es un componente
esencial del precio que se integra en la cuantía de éste.
Tercera. Parece que la Ley no ha analizado detenidamente las repercusiones que la nueva
regulación tendrá, no sólo sobre las grandes superficies comerciales, sino también sobre
los consumidores o sobre los propios proveedores. En principio, puede estimarse que,
dado que los distribuidores van a tratar de mantener sus niveles de ingresos y no van a
poder repercutir los mayores costes, que la implementación de las nuevas prescripciones
legales comportan, en los precios de venta al público por la competencia que sufren de los
nuevos sistemas comerciales de venta (hard discount), los efectos de las medidas
previsiblemente se harán sentir, de nuevo, sobre los proveedores.
Cuarta. La norma es de caracter general y no contempla los desequilibrios de poder
existentes en las relaciones entre compradores y proveedores. En este sentido, no se ha
tomado en consideración que muchas veces son los proveedores, poseedores de un
producto único o titulares de una marca renombrada, los que dominan el mercado.
Quinta. La presente regulación se olvida de las normas del Derecho de la Competencia
que permiten perseguir los comportamientos de referencia, tanto por la vía civil (actos de
competencia desleal) como por la vía administrativa especializada (prácticas de abuso de
posición dominante o de falseamiento de la competencia por actos desleales).
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discriminación, en "La regulación de la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de
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