Ver Publicación - Superintendencia de Control del Poder de Mercado
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Tabla de contenido GLOSARIO Y DEFINICIÓN DE TÉRMINOS 2 1. INTRODUCCIÓN 4 2. Interfaz entre la propiedad intelectual y la competencia en Ecuador 4 Ponente: Rosa Eliana Noboa 4 Superintendencia de Control del Poder de Mercado 4 3. Interfaz entre la propiedad intelectual y la competencia: las funciones del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) 10 Ponente: Carlos Cabezas 10 Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) 10 4. La propiedad intelectual y la competencia como herramientas para asegurar la competitividad de las empresas 14 Ponente: Nuno Carvalho 14 Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) 14 5. Casos internacionales sobre propiedad intelectual y competencia 15 Ponente: Juan David Gutiérrez 15 Intendente de Abogacía de la Competencia, Superintendencia de Control del Poder de Mercado 15 6. La experiencia de Colombia en temas de propiedad intelectual y competencia 18 Ponente: Felipe García 18 Superintendencia de Industrias y Comercio de Colombia 18 7. Procedimiento de denuncias de prácticas desleales en el Ecuador 19 Ponente: David Echeverría Pinto 19 Superintendencia de Control del Poder de Mercado 19 8. Otros casos prácticos de propiedad intelectual y competencia 21 Ponente: Nuno Carvalho 21 Organización Mundial de Propiedad Intelectual 21 9. CONCLUSIONES 25 10. ANEXO 26 1 GLOSARIO Y DEFINICIÓN DE TÉRMINOS ADPIC ARCSA Vigilancia Sanitaria. BPA BPD BPM CENABAST DCI EBAS EGA FFAA FNE IAC IEPI IESS INEC INSPI Investigaciones. ISSFA ISP ISSPOL LAASSP L.O. LORCPM Mercado. MAGAP MAISFC Comunitaria. MCDS Acuerdos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Agencia Nacional de Regulación Control y Buenas Prácticas de Almacenamiento. Buenas Prácticas de Distribución. Buenas Prácticas de Manufactura. Central Nacional de Abastecimiento. Denominación Común Internacional. Equipos Básicos de Salud. European Generic Association. Fuerzas Armadas. Fiscalía Nacional Económica de Chile. Intendencia de Abogacía a la Competencia. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Instituto Nacional de Salud Pública e Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Instituto de Salud Pública. Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Licencias Obligatorias. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca. Modelo de Atención Integral de Salud Familiar y Ministerio Coordinador de Desarrollo Social. 2 MCPEC MDR-TB MINSAL MIPRO MSP OAE OMC OMPI OMS OTC PPP SCPM Mercado. SERNAC TB-XDR TDR-TB TLC VIH Ministerio Coordinador de Producción, Empleo y Competitividad. Tuberculosis Multiresistente. Ministerio de Salud de Chile. Ministerio de Industrias y Productividad. Ministerio de Salud Pública. Organismo Acreditación Ecuatoriano. Organización Mundial de Comercio. Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Organización Mundial de la Salud. Over the Counter. Public Private Partnerships. Superintendencia de Control de Poder del Servicio Nacional del Consumidor. Tuberculosis Extremadamente Resistente. Tuberculosis Totalmente Resistente a Medicamentos. Tratados de Libre Comercio. Virus de la Inmunodeficiencia Humana. 3 los 1. INTRODUCCIÓN “Las leyes de la propiedad intelectual y las leyes antitrust comparten el propósito común de promover innovación y mejorar el bienestar del consumidor. Las leyes de la propiedad intelectual proveen incentivos para la innovación y su difusión y comercialización estableciendo derechos de la propiedad aplicables para los creadores de nuevos y usables productos, procesos más eficientes y trabajos originales de expresión (...) Las leyes antitrust promueven innovación y bienestar del consumidor prohibiendo ciertas acciones que puedan dañar la competencia con respecto a las ya existentes o nuevas maneras de servir al consumidor”1. El taller internacional sobre Propiedad Intelectual y Competencia, organizado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado en cooperación con el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), se realizó en Guayaquil los días 23 y 24 de octubre de 2013, con el objetivo de compartir con la ciudadanía conocimientos respecto a la interfaz que existe entre estas ramas del derecho. Para tal efecto, se contó con la presencia de importantes académicos tanto nacionales como internacionales y de autoridades ecuatorianas especializadas en la materia. 2. Interfaz entre la propiedad intelectual y la competencia en Ecuador Ponente: Rosa Eliana Noboa Superintendencia de Control del Poder de Mercado La Constitución de la República del Ecuador reconoce la propiedad intelectual como un derecho, así como también estipula el aseguramiento del funcionamiento eficiente de los mercados a través de una competencia leal. De acuerdo al artículo 22 de la Constitución, “Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artísticas, y a beneficiarse de la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría.” Conforme consta en el numeral 26 del artículo 66 ibídem, se reconocerá y garantizará a las personas el “derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas”. Lealtad comercial: el equilibrio entre la propiedad intelectual, la competencia y otros derechos, Organización Mundial del Comercio (OMC), [online], disponible: http://www.wto.org/spanish/forums_s/ngo_s/asipi_s.pdf, [accedido 30 enero 2014]. 1 4 En el artículo 322 ibídem se menciona que se reconoce “la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad”. Por otro lado, respecto a los intercambios económicos y el comercio justo, la misma Constitución en su artículo 335 señala que el Estado “establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal”. Y, el artículo 336 ibídem, menciona que el Estado “asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.” En el ámbito nacional, es la función del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) el custodiar los derechos de propiedad intelectual y resolver los conflictos de interés particular que sobre ellos se presenten. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en el uso de sus atribuciones, hace énfasis en el detrimento de la propiedad industrial, como elemento que puede propiciar prácticas anticompetitivas y desleales, de interés general. En particular, desde el ámbito de la investigación de abuso de poder de mercado, acuerdos y prácticas restrictivas, es de especial atención las patentes. La Intendencia de Abuso de Poder de Mercado, Prácticas y Acuerdos Restrictivos es el órgano dentro de la Superintendencia encargado de conocer los casos donde uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general (artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado). También es el encargado de tratar los casos donde se dé cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto realizado por dos o más operadores económicos relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general (artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado). Respecto a tipos de abuso de poder de mercado son de dos tipos: exclusorias y explotativas. Las prácticas explotativas (dirigidas a extraer el excedente del consumidor) que se consideran en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado son: 5 • • • • Precios explotativos Discriminación de precios Precios predatorios – subsidios cruzados Doble marginalización (precios de reventa) Las prácticas exclusorias también consideradas en la misma Ley son: • Negativa injustificada de acceso (facilidad esencial) • Distribución exclusiva injustificada • Precios predatorios • Ventas atadas • Descuentos fidelizantes • Descuentos retroactivos • Abuso de derecho de propiedad intelectual • Interposición de acciones legales En cuanto a los acuerdos restrictivos, éstos se pueden clasificar en acuerdos horizontales (competidores) y acuerdos verticales (no competidores). Los acuerdos horizontales se basan en la regla de la razón y la regla per sé, mientras que los verticales sólo se basan en la primera regla. Son acuerdos horizontales, basados en la regla de la razón, la discriminación de precios, prácticas de retaliación, reducción de calidad/progreso técnico, ventas atadas y el boicot. La fijación de precios, la repartición de producción, distribución o comercialización, la repartición geográfica, y la colusión en compras públicas, son considerados acuerdos horizontales bajo la regla per sé. Los acuerdos entre no competidores o verticales son: fijación de precios de reventa, distribución exclusiva injustificada y colusión vertical en compras públicas. Respecto a prácticas abusivas de poder de mercado y propiedad intelectual, son de especial interés las patentes, en aquellos casos donde se otorga de forma incorrecta el derecho de propiedad intelectual o los operadores económicos abusan de ese derecho. Es así que “Los derechos de patente y la competencia están estrechamente vinculados, y esa relación podría caracterizarse sencillamente por dos factores: por una parte, la legislación sobre patentes persigue luchar contra las copias o imitaciones de productos patentados, por lo que complementa las políticas de competencia promoviendo comportamientos equitativos en el mercado; por otra, las normas sobre competencia pueden limitar los derechos de patente al impedir que los titulares de patentes abusen de dichos derechos. En suma, la experiencia demuestra que una protección excesiva o insuficiente de las patentes y de la competencia puede provocar distorsiones al comercio. De ahí que 6 sea necesario lograr un equilibrio entre las políticas de competencia y los derechos de patente, con el fin de evitar los abusos de los derechos de patente, sin por ello poner fin a las compensaciones que ofrece el sistema de patentes cuando se usa de manera adecuada. La búsqueda de ese equilibrio entre los objetivos de la legislación sobre patentes y los de las políticas de competencia queda plasmada en el propio sistema de patentes, así como en su relación con las normas sobre competencia: • Los principios fundamentales en los que se basa el sistema de patentes se han fijado precisamente con el fin de velar simultáneamente por la promoción de la innovación y la concordancia del sistema con las reglas garantes del equilibrio del mercado. De ahí que se crearan salvaguardias y limitaciones en el sistema de patentes para que sólo se puedan otorgar patentes a las invenciones que revistan con más probabilidad un interés para el público en general, impidiendo conceder patentes a las invenciones que no benefician a la sociedad. En particular, en virtud de dichas salvaguardias y limitaciones, en la mayor parte de los sistemas de patentes se protegen únicamente las invenciones, no los descubrimientos; asimismo se establecen limitaciones de los derechos de patente en lo que respecta a su contenido y duración; se formulan excepciones a los derechos conferidos; y se fijan las condiciones de patentabilidad de modo que no se puedan conceder patentes a invenciones que sean obvias y carezcan de novedad. • Por otro lado, las normas sobre competencia persiguen el objetivo de prevenir comportamientos no deseados en el mercado y, en particular, los abusos de una posición en el mercado. En el caso de los derechos de patente, esos comportamientos serían actividades que violan los objetivos y las limitaciones fijados por el sistema de patentes. Esas situaciones pueden ocurrir, por ejemplo, en el caso de que una licencia exclusiva impida totalmente a los demás competidores acceder al mercado, en el caso de las prácticas de venta restrictivas o cuando se utiliza los derechos de patente para crear acuerdos horizontales y fijar el nivel de los precios. En este contexto, las políticas y normas sobre competencia pueden ser instrumentos importantes que permiten reglamentar los abusos potenciales de los derechos de patente y complementar las limitaciones propias de las patentes.”2 (El subrayado no es parte del texto original). En el Ecuador, en particular se observa que la mayor parte de las solicitudes de patentes han provenido de no residentes. Desde el año 2003 se observó una La competencia y las patentes, Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), [online], disponible: http://www.wipo.int/patent-law/es/developments/competition.html, [accedido 30 enero 2014]. 2 7 tendencia creciente de estas solicitudes, hasta el año 2008, cuando se requirieron más de 800 patentes3. En el año 2011 y 2012 no se observaron este tipo de solicitudes4 (ver siguiente gráfico). Gráfico 1. Evolución del número de solicitudes de patentes en el Ecuador 1999-2012 Fuente: Organización Mundial de Propiedad Intelectual Mientras tanto, el número de patentes concedidas ha sido muy escaso respecto a las solicitudes y, desde el año 2008 sólo se les han concedido a residentes en el extranjero5 (ver siguiente gráfico). Por otro lado, en el 2010 el número de patentes en vigor era de 1996. Perfiles estadísticos de los países: Ecuador, Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), [online], disponible: http://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/countries/ec.html, [accedido 30 de enero 2014]. 4 Perfiles estadísticos de los países: Ecuador, Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), [online], disponible: http://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/countries/ec.html, [accedido 30 de enero 2014]. 5 Perfiles estadísticos de los países: Ecuador, Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), [online], disponible: 3 8 Gráfico 2. Evolución del número de patentes concedidas en el Ecuador 1998-2012 Fuente: Organización Mundial de Propiedad Intelectual Como se observa en el siguiente gráfico, en el período comprendido entre 1998 y 2012, en el Ecuador se solicitaron patentes principalmente en el sector de productos farmacéuticos, seguido del sector de ingeniería civil, productos orgánicos elaborados, química de materiales y tecnología médica. Gráfico 2. Solicitudes de patentes por principales sectores de la tecnología en el Ecuador 1998-2012 Fuente: Organización Mundial de Propiedad Intelectual http://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/countries/ec.html, [accedido 30 de enero 2014]. 6 Perfiles estadísticos de los países: Ecuador, Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), [online], disponible: http://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/countries/ec.html, [accedido 30 de enero 2014]. 9 3. Interfaz entre la propiedad intelectual y la competencia: las funciones del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) Ponente: Carlos Cabezas Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) El artículo 335 de la Constitución de la República impone “al Estado las obligaciones de regular, controlar e intervenir cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas, definir una política de precios orientada a proteger la producción nacional y establecer los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio u oligopolio privado o de abuso de posición de dominio en el mercado, así como otras prácticas de competencia desleal”. Existen tres normas que regulan el tráfico económico y la actuación de todos los participantes en busca de la primacía del interés colectivo y social sobre el particular, que en conjunto intentan proteger un mismo bien jurídico: • Las leyes de defensa de la competencia. • Las leyes de regulación contra la competencia desleal. • Las leyes de defensa al consumidor. Sin embargo hay algunos matices, como conductas que interesan al Derecho de Competencia y competencia desleal. El Derecho de la Competencia está constituido por dos subsectores: • “Derecho de la Libre Competencia” o Se encarga de hacer efectivo el principio de libertad de competencia. • “Derecho sobre la Competencia Desleal” o Con la finalidad de mantener la vigencia del principio de la lealtad y licitud en la competencia. Competencia desleal Se define a la competencia desleal como el acto contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. Entre los actos de competencia desleal, pueden mencionarse: • Actos de confusión • Actos de engaño • Actos de imitación • Actos de denigración • Actos de comparación • Explotación de la reputación ajena • Violación de secretos empresariales • Inducción a la infracción contractual • Violación de normas 10 • Prácticas agresivas contra los consumidores Existen algunos criterios y teorías para enlistar las prácticas desleales que pueden ser cometidas en un mercado. Por ejemplo, los actos de competencia desleal, según la clasificación de Hefermehl, son: • Actos que implican captación desleal de clientes • Actos de obstaculización desleal de los competidores • Actos de explotación desleal de esfuerzo • Actos de obtención de una ventaja competitiva mediante violación de normas • Actos de perturbación del mercado Los actos de competencia desleal, según la clasificación de Roubier-Ascarelli, son: • Actos de confusión • Actos de denigración • Actos de desorganización interna del competidor • Actos de desorganización general del mercado Por otro lado, Ghidini los clasifica según las siguientes distinciones: • Función distintiva (confusión, abuso de signos distintivos y la imitación servil) • Función promocional: (productos o servicios fundamentalmente) • Función distributiva: o de libre acceso al mercado y distribución equitativa. • Función de política de personal: transferencia desleal de dependientes y agentes. • Función de investigación y desarrollo: abuso de secretos, competencia desleal de ex dependientes, competencia parasitaria y violación de políticas públicas. Una clasificación de este tipo de prácticas según los intereses afectados es la de Emmerich y Menéndez: • El grupo que responde a la protección del consumidor, consiste en los actos que buscan garantizar la autonomía de su decisión al momento de adquirir bienes y servicios. • El grupo que responde a la protección del empresario, consiste en la salvaguarda de su posición adquirida en el mercado. • El grupo de protección del mercado, mira el mantenimiento del orden competencial libre y no falseado, asegurando la corrección del tráfico económico. Propiedad Intelectual 11 Es el espacio jurídico con varios sistemas normativos. Son derechos exclusivos y excluyentes al titular sobre creaciones inmateriales. Dentro de la propiedad intelectual, se puede catalogar a los derechos de autor como aquellos que se otorgan sobre obras; mientras que la propiedad industrial se refiere a signos distintivos, inventos, modelos, diseños y secretos industriales, obtenciones vegetales. La relación entre la propiedad intelectual y la competencia desleal se basa en evitar actuaciones abusivas por parte de los empresarios. Tiene una doble finalidad: proteger a empresarios de competidores y la expansión de la protección de modalidades de propiedad industrial. Este interés se consolida con la revisión del Convenio de la Unión de París (Bruselas, 1900) y con la posterior adhesión de Ecuador a la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la consecuente adopción de los ADPIC (Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio). Evolución normativa en Ecuador Antes los casos se trataban como delitos y cuasidelitos en el Código Civil. Luego, vino la aprobación de la Ley de Propiedad Intelectual de 1998 (que también contempla conductas desleales no vinculadas con la propiedad intelectual). La Decisión Andina 486 (sólo relacionada con propiedad intelectual), fue un siguiente paso. Y, por último, aparece la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (2011), que contempla las prácticas desleales y delimita la competencia del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, que en casos sin afectación al interés general, es el llamado a resolver. Catálogo no taxativo de prácticas desleales dentro de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado Conforme al artículo 26 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), están prohibidas y serán sancionadas en los términos de esta Ley, “los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.” (El subrayado no es parte del texto original). Adicionalmente, el artículo 25 ibídem establece que “La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el Código Civil. Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando 12 constatar que la generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en esta Ley.” (El subrayado no es parte del texto original). Y, el artículo 27 ibídem menciona que, entre otras, se consideran prácticas desleales, las siguientes: • Actos de confusión • Actos de engaño • Actos de imitación • Actos de denigración • Actos de comparación • Explotación de la reputación ajena • Violación de secretos empresariales • Inducción a la infracción contractual • Violación de normas • Prácticas agresivas contra los consumidores Solución para establecer la competencia sobre prácticas desleales relacionadas con la propiedad intelectual El proceso para determinar la competencia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) y del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), respecto al conocimiento de unos u otros casos, es el siguiente: • Denuncia ante el IEPI à Consulta a la SCPM, con los siguientes escenarios resultantes: o No existen indicios (Archivo) o Cuestiones de propiedad intelectual entre pares (IEPI) o Si hay indicios de interés público (SCPM bajo sus normas y sanciones) • Denuncia ante la SCPM o No existen indicios (Archivo) o Cuestiones de propiedad intelectual entre pares (IEPI) o Si hay indicios de interés público (SCPM bajo sus normas y sanciones) Cabe resaltar, que no todos los actos de competencia desleal son vinculados o relacionados a la propiedad intelectual. 13 4. La propiedad intelectual y la competencia como herramientas para asegurar la competitividad de las empresas Ponente: Nuno Carvalho Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) El problema ecuatoriano es legal y se debe a la confusión de atribuciones de los diferentes organismos. La propiedad intelectual y el derecho de la competencia son aspectos de la misma cosa. Son instituciones jurídicas que buscan democracia económica, libertad de elección para los consumidores y libertad de empresa para ofrecer a productos y servicios. La propiedad intelectual protege activos intangibles diferenciadores. El derecho de la competencia quiere evitar todo tipo de abuso. Con respecto a la competencia, la teoría económica dice que los mercados se organizan en torno al monopolio o a la competencia perfecta, siendo éstos los dos extremos de las estructuras de los mercados. Monopolio es una situación en la que existe un sólo mercader, con uno o pocos productos, a un precio alto y que produce una pérdida social o peso muerto. Competencia perfecta, en cambio, es una situación con varios mercaderes que venden exactamente el mismo producto, a los mismos precios. La competencia perfecta es una fantasía. En la realidad los productos se diferencian entre ellos. Las diferencias en productos son externas (ubicación, precios, etc.) e internas (calidad, producto nuevo, etc.). Esta es la situación intermedia, a la que se ha llamado "competencia monopolística" o "competencia selectiva". Aquí aparece la propiedad intelectual para proteger las diferencias. Las diferencias de precios, por otro lado, corresponden a lo que los consumidores están dispuestos a pagar por satisfacer sus preferencias. Las marcas, los diseños, las patentes, el derecho de autor, etc., “enganchan” a los consumidores. Estos aceptan pagar más por Coca, o Samsung, o las Aventuras de Peter Pan, pero sólo hasta un cierto límite. Si la Coca Cola pasa ese límite, los consumidores, sensibles a los precios, cambiarán su decisión de Coca Cola por un producto competidor. Es ingenuo pensar que es la propiedad intelectual la que hace Coca o Samsung o las Aventuras de Peter Pan más caros. La misma propiedad intelectual protege también a Pepsi, a M, a Apple, a Motorola, a las aventuras de Harry Poter y de Rick Riordan. Tampoco es la propiedad intelectual que mantiene “enganchados” a los consumidores. Lo que los engancha son sus preferencias. La propiedad intelectual sólo garantiza 14 que nadie copiará y destruirá las diferencias que les gustan a los consumidores y que los llevan a elegir los productos que consumen. La propiedad intelectual debe proteger elementos diferenciadores que no confundan a los consumidores. Sin embargo, existen distorsiones de propiedad intelectual. Hay tres formas en las que la propiedad intelectual sufre distorsiones: • Primero, cuando cubre activos que no son genuinamente diferenciadores y no permite proteger activos genuinamente diferenciadores (propiedad intelectual en dosis incorrecta). • Segundo, cuando hay una dosis correcta pero usada de forma contraria a los objetivos de la ley y perjudicando a la libre competencia (abuso de la propiedad intelectual). • Y, tercero, en casos (raros) en los que hay propiedad intelectual en dosis correcta, que no se usa abusivamente, pero es anticompetitiva. En ellas, por actuación externa a la propiedad intelectual, ésta pierde su capacidad de diferenciar. Estos son los casos en los que los competidores no pueden crear sus propios activos alternativos (facilidad esencial). En estos casos se usan las licencias obligatorias como solución. 5. Casos internacionales sobre propiedad intelectual y competencia Ponente: Juan David Gutiérrez Intendente de Abogacía de la Competencia, Superintendencia de Control del Poder de Mercado Hay un grado de consenso entre las normas de competencia del mundo sobre el bienestar del consumidor como fin del régimen. Pero también hay mucho debate académico en torno a ello. La primera disyuntiva que se encuentra es entre el bienestar del consumidor y bienestar de productor, que es también un operador de mercado que tiene que ser considerado. Tampoco es unívoco el concepto de eficiencia que se debe buscar. La doctrina ha desarrollado diferentes varios tipos de eficiencias, como la productiva y la asignativa, y el concepto que se utilice puede traer como consecuencia resultados muy diversos. En este contexto se debe entender que la propiedad intelectual beneficia al consumidor (reduciendo costos de búsqueda) y al productor (ayudando a recuperar la inversión realizada en el desarrollo de productos), por lo que es generalmente beneficiosa, sea cual sea el enfoque doctrinario que se tome. 15 La experiencia nos dice que, dependiendo de los casos, las relaciones pueden ser hostiles por parte de la autoridad de competencia hacia las empresas que utilizan propiedad intelectual, o pueden, por otro lado, buscar armonía con las mismas. Todo dependerá del modo en el que esa propiedad intelectual se esté utilizando. Se puede encontrar así, que existen instancias en las que la propiedad intelectual puede adoptar una modalidad abusiva. Hay casos en los que el uso de la misma propicia acuerdos, para los cuales existen decisiones internacionales que los han encontrado en cierta medida anticompetitivos. Entre los acuerdos anticompetitivos se pueden mencionar: • Acuerdos de fijación de precios (horizontales) • Acuerdos de repartición de mercados (verticales) • Acuerdos de fijación de precios de reventa (verticales), que no siempre son anticompetitivos • Acuerdos de ventas atadas (verticales). Atar un bien a otro de naturaleza distinta y obtener ganancias en el otro mercado (Teoría del Apalancamiento). • Licencias cruzadas y fondos comunes • Adquisiciones y concentraciones Adquisiciones y concentraciones La adquisición de derechos de propiedad intelectual podría traer concentración en el mercado. Y, una empresa con poder de mercado tendrá más capacidad para afectar al mercado relevante. Ejemplo: La empresa 1 tiene posición de dominio en la venta de paletas. La empresa 2 saca otra paleta cuya marca logra posicionarse en el mercado. Si la empresa 1 adquiere la marca de la empresa 2 podría estar concentrando el mercado. Acuerdo de precios a través de licenciamiento Ejemplo: La empresa 1 es la productora y dueña de la patente de bombillos. La empresa 2 es productora de bombillos. La empresa 1 licencia la patente y fija precios de reventa (y/o cantidades de producción) de los bombillos a la empresa 2. Hay un riesgo de cartelización. Caso: United States vs. General Electric Co. (1926). Acuerdo de división del territorio Ejemplo: La empresa 1 es la dueña de la patente y licencia la patente con limitación geográfica. Esta empresa asigna un territorio geográfico diferente a cada empresa a la que le otorga la licencia. Acuerdo de fijación de precio de reventa Ejemplo: La empresa 1 es una farmacéutica y dueña de un secreto comercial. Esta empresa fija precios de reventa a distribuidores independientes. 16 Caso: Dr. Miles Medical Co. vs. John D. Park & Sons Co. (1911). Acuerdo de ventas atadas Ejemplo 1: La empresa 1 es dueña de la patente de un proyector de películas, con derechos para licenciar por número de películas. La otra parte la constituyen los cines independientes. Caso: Motion Picture Patents Co. vs. Universal Film Co. (1917). Ejemplo 2: La empresa 1 es dueña de varias patentes usadas para fabricación de radios. La empresa 2 es fabricante de radios. La empresa 1 licencia todas sus patentes en un solo paquete a la empresa 2. Caso: Automatic Radio Mfg Co. vs. Hazeltine Research (1949). Acuerdos de ventas atadas con otras restricciones Caso Microsoft (1995): Microsoft es titular de los derechos de autor del software Windows. Microsoft licencia Windows a empresas que manufacturan PC’s. La licencia se otorga “por procesador”, es decir debían pagar regalías por cada procesador producido, independientemente de si incluía o no Windows. Licencias cruzadas y fondos comunes Ejemplo: La empresa 1 es titular de una patente X (básica). La empresa 2 es titular de una patente Y (mejora) y, la empresa 3 es titular de una patente Z (mejora). Cada empresa aporta su patente para crear un fondo común. Todas tienen derecho a usar las tres patentes en virtud de las licencias cruzadas y acuerdan limitación de precio. Hay riesgo de cartelización y discriminación a terceros. Caso United States vs. Line Material Co. (1948). Conductas unilaterales • Precios excesivos o inequitativos • Demandas temerarias • Negativas a licenciar (tratar o contratar) • No uso de la patente • Indebido uso de la patente • Diseño de nuevo producto • Acumulación de derechos de propiedad intelectual por desarrollo interno • Estándares de industria 17 6. La experiencia de Colombia en temas de propiedad intelectual y competencia Ponente: Felipe García Superintendencia de Industrias y Comercio de Colombia Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia son: • Inspección y vigilancia. • Registro de propiedad industrial. • Jurisdiccional: • Protección al consumidor. • Propiedad industrial. • Competencia desleal. La aplicación de la ley se basa en: • Legitimación activa • Participación en el mercado. • Interés económico de perjudicados por los actos de competencia desleal. • Legitimación pasiva • Persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. • Acción preventiva o de prohibición • El objetivo es que no se produzcan en el mercado los efectos de una conducta. • Acción declarativa o de condena • El objetivo no es prevenir la conducta, es condenar la conducta que ha generado perjuicios. En Colombia, los actos de competencia desleal se basan en: • Prohibición general • Desviación de clientela • Confusión • Engaño • Descrédito • Desorganización • Imitación • Explotación de la reputación ajena • Violación de secretos • Inducción a la ruptura contractual • Violación de normas • Pactos desleales de exclusividad 18 Por otro lado se cuenta con las medidas cautelares, que son mecanismos para materializar el derecho a una tutela judicial efectiva. Son los “primeros auxilios” que la jurisdicción da al demandante. Son medidas judiciales no separadas del proceso, aun cuando son previas. Existe un libre diseño de las medidas y variabilidad en las mismas: un juez puede revocar las medidas en medio del proceso, precisamente porque cuando se la impuso no se contaba con las evidencias necesarias. Su objeto es impedir la comisión de la infracción; evitar las consecuencias, si la infracción ya está siendo cometida; obtener o conservar pruebas y; asegurar la efectividad de la acción o eventual condena o sentencia. El proceso para tratar los casos es: 1. Litiscontestación (etapa escrita). Luego de que llegue la demanda se procede con la notificación al demandado y su respectivo ejercicio del derecho a defensa. Luego viene la citación. 2. Etapa verbal (desarrollo de la audiencia). Desde intentos de conciliación hasta la sentencia. 7. Procedimiento de denuncias de prácticas desleales en el Ecuador Ponente: David Echeverría Pinto Superintendencia de Control del Poder de Mercado El artículo 25 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) las define como “todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria”. Los usos y costumbres honestos están ligados al principio de buena fe. La costumbre mercantil no podrá justificar una práctica desleal. Las prácticas desleales surgen en contraposición de la competencia y al perjuicio lícito, cuando los operadores emplean prácticas tramposas que limitan el mercado. El artículo 26 de la LORCPM, menciona las siguientes prácticas: 1. Actos de confusión 2. Actos de engaño 3. Actos de imitación 4. Actos de denigración 5. Actos de comparación 6. Explotación de la reputación ajena 7. Violación de secretos empresariales 8. Inducción a la infracción contractual 9. Violación de normas 10. Prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores 19 El procedimiento de investigación y sanción, conforme al artículo 53 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado se inicia de la siguiente forma: 1. Por denuncia (al IEPI o a la SCPM) • Denuncias al IEPI: 1. Consulta a la SCPM 2. Absolución de la consulta en máximo 60 días término, con los siguientes escenarios resultantes: • Práctica desleal con afectación al mercado, donde se solicita el expediente al IEPI y se continúa el procedimiento. • Práctica desleal sin afectación al mercado, donde se devuelve expediente al IEPI. • No existe práctica desleal, en cuyo caso, se archiva. • Denuncias a la SCPM: 1. Calificación de la denuncia 2. Correr traslado 3. Presentación de explicaciones 4. Se resuelve si se archiva o se abre investigación. Si se abre la investigación: • Etapa de investigación, que culmina con un informe de resultados • Se presentan alegatos • Período de prueba • Audiencia • Resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia 2. De oficio o por solicitud de otro órgano de la administración pública. Sólo son consideradas como infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado aquellas prácticas desleales siempre que éstas impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios (artículo 26 de la Ley). Para determinar si una práctica desleal causa afectación bienestar de los consumidores y usuarios y, si es de interés general siempre hay que determinar el mercado relevante y también se utilizan criterios como la participación de los operadores en el mercado. También se estudia la naturaleza e importancia del 20 producto. Para casos en que se requiera la defensa de intereses particulares, se remite al IEPI, se pueden realizar reclamaciones ante la autoridad judicial o el régimen de defensa de consumidores y usuarios. Las sanciones a infracciones de a la Ley, se determinan en sus artículos 78-79: • Infracciones leves: multas hasta del 8% del volumen del negocio. Si no es posible determinar el volumen del negocio, la multa podrá ser entre 50 y 2000 remuneraciones básicas unificadas. • Infracciones graves: multas hasta del 10% del volumen del negocio. Si no es posible determinar el volumen del negocio, la multa podrá ser entre 2001 y 40000 remuneraciones básicas unificadas. • Infracciones muy graves: multas hasta del 12% del volumen del negocio. Si no es posible determinar el volumen del negocio, la multa podrá ser mayor a 40000 remuneraciones básicas unificadas. 8. Otros casos prácticos de propiedad intelectual y competencia Ponente: Nuno Carvalho Organización Mundial de Propiedad Intelectual Entre casos tan antiguos como famosos que involucran disputas sobre propiedad intelectual se pueden mencionar los siguientes: • Vitamin Technologists vs. Wisconsin Alumni Research Foundation (1945) • El Dr. Harry Steenbock, profesor de la Universidad de Wisconsin, desarrolló y patentó un método para irradiar alimentos con vitamina D; la que es utilizada, entre otras cosas, para combatir el raquitismo. La patente fue luego traspasada al Wisconsin Alumni Research Foundation. • Se da la primera licencia a la firma Quaker Oats. • Una de las principales producciones del estado de Wisconsin de los Estados Unidos se basaba en los productos lácteos, debido a la característica ganadera del mismo. • Si el método de irradiar alimentos con vitamina D se aplicaba a la margarina, éste sería un sustituto de la mantequilla. Pero esto significaría que los productores de lácteos y, en especial, de mantequilla, verían reducidos sus ingresos si las personas consumían margarina en lugar de mantequilla. Existía un conflicto de intereses. 21 En este caso se observó: • Ejercicio abusivo de la propiedad intelectual, que generaba perjuicio a los consumidores. • Ejercicio anti-competitivo de posición dominante, impidiendo la creación de un producto nuevo (margarina enriquecida) sin justificación razonable del negocio. Sólo se daba la licencia a los productores de leche y no de margarina, dándoles a los primeros una ventaja competitiva frente a los segundos. Blount Mfg Co. vs. Towne Mfg Co. (1909) • Cuatro productores de cierres automáticos de puertas acordaron entre sí la fabricación y la venta de sus invenciones patentadas. Buscaban eliminar la competencia prohibiendo la explotación de tres de las cuatro patentes. • Asociaciones de patentes son acuerdos horizontales para aumentar los precios, constituyéndose en un tipo de cártel. • Finalmente, los precios más altos que los competitivos se dan no por la concesión de la patente sino por causa del cártel. Y, aunque el titular de una patente tiene el derecho de no explotarla, restringir la comercialización del artículo que ha inventado, no como un incidente de la concesión de derechos, sino con el objetivo de aumentar su precio por medio de la remoción de la competencia, eso no está permitido dentro de la patente y se encuentra fuera del derecho que el gobierno les ha concedido. • Mientras el monopolio de los artículos patentados no aumenta, el monopolio del campo comercial es aumentado por las “tácticas unificadas” con relación a los precios. • Combinaciones entre dueños de patentes por los que, como parte de un plan para monopolizar el sector comercial, la competencia es eliminada, están bajo la supervisión de la ley Sherman, en razón de que la restricción del comercio o el monopolio resulta de la combinación, no del ejercicio de los derechos concedidos por la patente. • En este caso se observó: • Ejercicio abusivo de derechos de patentes para impedir la explotación (supresión). • Combinación contractual (es decir, fuera del ámbito de las patentes) de competidores para adquisición de monopolio (cártel). Data General Corp. vs. Grumman Systems (1994) • • • 22 • • • • • • • • • • • • Data General es un fabricante y proveedor de servicios de mantenimiento de sus computadoras. Grumman Systems es un proveedor de servicios de mantenimiento de computadoras de Data General (“third party mantainer”). Data General creó un programa de computador (ADEX) que posibilitaba un diagnóstico eficaz de los problemas en sus computadores. Data General usaba su propio software y lo licenciaba exclusivamente a los clientes que compraban sus computadores y hacían su propio mantenimiento. Data General no licenciaba a terceros. Había otros dos programas de diagnóstico en el mercado, pero éstos no sustituían a ADEX con total funcionalidad y, por tanto, no competían en igualdad de condiciones, puesto que Data General conocía como nadie más el funcionamiento de sus ordenadores. Grumman Systems obtuvo copias de ADEX y las utilizaba en su negocio. Data General demandó a Grumman Systems por violación de derechos de autor. Grumman Systems planteó que Data General usaba su derecho de autor de manera que violaba el Art. 2 de la Ley Sherman (monopolización o tentativa de monopolización), puesto que se rehusaba a licenciar ADEX a terceros. La voluntad del autor de ser el usuario exclusivo de su trabajo original es un justificativo de negocio más o menos razonable para que el autor se rehúse a licenciar su trabajo a sus competidores. Invenciones patentadas pueden transformarse en facilidades esenciales. Grumman Systems argumentó que ADEX se constituía en una facilidad esencial, porque sólo el fabricante del computador es capaz de desarrollar una herramienta de diagnósticos (la que es esencial para reparar computadores). El derecho antitrust exige que Data General comparta los frutos de su conocimiento. Pero el “cuello de botella” de su conocimiento superior en el diseño de los computadores no es suficiente para invocar la doctrina de facilidad esencial contra Data General; una ratonera mejor no es necesariamente una facilidad esencial. De lo contrario, los incentivos de las leyes de derecho de autor y de patentes serían seriamente minadas. No sólo el fabricante tendría menos incentivos para crear herramientas de diagnóstico, sino 23 • también el ímpetu para los competidores de hacer ingeniería reversa y producir soluciones competitivas sería reducido. • En este caso se observó: • Ejercicio de poder de mercado resultante de un derecho de autor legítimo (nadie está obligado a compartir una posición dominante legítimamente adquirida). • Hay que resaltar la alternatividad como esencia de la propiedad intelectual. • Sin embargo, hay ciertos activos que no pueden ser alternados. • Surge el riesgo de patentes mal dadas. 1. No se debe dar patentes a cosas que no pueden ser alternadas. Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd. (ITP) vs. Commission of the European Communities (1995) • RTE (un canal de televisión pública) e ITP (una editora dedicada a publicar guías de programas de TV), publicaban con exclusividad guías de programas de televisión. También abastecían a los periódicos diarios con las listas de sus programas. • Pero no existía una guía completa semanal de TV a la disposición de los espectadores. • Magill TV Guide intentó publicar un guía semanal completa pero fue impedida de hacerlo por RTE, ITP y la BBC, las que afirmaban sus derechos de autor. • Magill planteó junto a la Comisión Europea, en búsqueda de una declaración que expresara que el impedimento era un abuso de una posición dominante. Sus fundamentos: • La posición dominante de RTE, ITP y BBC era una consecuencia de la falta de disponibilidad (actual y potencial) de una guía semanal completa de televisión. • Las compañías eran, en la circunstancia, las únicas fuentes de información sobre la programación, la que era una materia prima indispensable para guías de televisión semanales. • La negación de proveer información básica con fundamento en leyes nacionales de derecho de autor prevenían la aparición de un nuevo producto: la guía semanal. • Esta negación era un abuso bajo el Art. 86 (b) del Tratado de Roma (abuso que consiste en limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores). 24 Además, no había una justificación razonable para dicha negación, pues no hay derecho de autor en guías de TV porque no hay originalidad en ese producto. • La teoría del Tribunal de justicia Europeo: abuso de posición dominante para impedir la creación de un producto nuevo, con utilidad para los consumidores sin justificativo razonable. • La verdadera teoría: posición dominante lograda con base en propiedad intelectual en dosis incorrecta (derechos de autor sobre listas de programas sin cualquier originalidad). AB Volvo vs. Erik Veng (1988) • Volvo, titular de un registro británico de diseño industrial para las alas frontales de carros Volvo de la serie 200, demandó a Veng por violación de sus derechos. Veng importó esas piezas Volvo, fabricadas sin la autorización de Volvo y las comercializó en Reino Unido. • El mismo caso que aquel de Data General: uso legítimo de una posición dominante legítima con justificación razonable. • Sería un abuso de posición dominante porque en el mercado secundario de piezas no se permitiría el desarrollo de repuestos genéricos. • O se necesitaría aplicar licencias compulsorias. • En algunos países se prohíbe el registro del derecho sobre la fabricación de partes del coche. • Países fabricantes de carros sí protegen la exclusividad en fabricación de piezas. • Pero hay otras teorías en este caso: • Propiedad intelectual en dosis incorrecta (irregistrabilidad de diseños sobre piezas separadas de carros). • Propiedad intelectual en dosis correcta pero ejercida de forma abusiva en el mercado secundario. • • Un país puede excluir de la patentabilidad cosas que atenten contra el medio ambiente, la salud o la moralidad, con el objetivo de excluir la comercialización de los productores generados por la invención. 9. CONCLUSIONES La Constitución de la República del Ecuador reconoce la propiedad intelectual como un derecho, así como también estipula el aseguramiento del funcionamiento eficiente de los mercados a través de una competencia leal. 25 En el ámbito nacional, es la función del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) el custodiar los derechos de propiedad intelectual y resolver los conflictos de interés particular que sobre ellos se presenten. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en el uso de sus atribuciones, hace énfasis en el detrimento de la propiedad industrial, como elemento que puede propiciar prácticas anticompetitivas y desleales, de interés general. La experiencia nos dice que, dependiendo de los casos, las relaciones pueden ser hostiles por parte de la autoridad de competencia hacia las empresas que utilizan propiedad intelectual, o pueden, por otro lado, buscar armonía con las mismas. Todo dependerá del modo en el que esa propiedad intelectual se esté utilizando. Se puede encontrar así, que existen instancias en las que la propiedad intelectual puede adoptar una modalidad abusiva. Hay casos en los que el uso de la misma propicia acuerdos, para los cuales existen decisiones internacionales que los han encontrado en cierta medida anticompetitivos. El problema ecuatoriano es legal y se debe a la confusión de atribuciones de los diferentes organismos. La propiedad intelectual y el derecho de la competencia son aspectos de la misma cosa. Son instituciones jurídicas que buscan democracia económica, libertad de elección para los consumidores y libertad de empresa para ofrecer a productos y servicios. La propiedad intelectual protege activos intangibles diferenciadores. El derecho de la competencia quiere evitar todo tipo de abuso. Existen tres normas que regulan el tráfico económico y la actuación de todos los participantes en busca de la primacía del interés colectivo y social sobre el particular, que en conjunto intentan proteger un mismo bien jurídico: • Las leyes de defensa de la competencia. • Las leyes de regulación contra la competencia desleal. Las leyes de defensa al consumidor. 10. ANEXO Anexo 1. Expositores XXI Seminario Internacional NOMBRE DEL EXPOSITOR Rosa Eliana Noboa CARGO Y EMPRESA Superintendencia de Control del Poder de Mercado Carlos Cabezas Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) PAÍS Ecuador Ecuador 26 Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) Argentina Juan David Gutiérrez Intendente de Abogacía de la Competencia, Superintendencia de Control del Poder de Mercado Ecuador Felipe García Superintendencia de Industrias y Comercio de Colombia Intendente de Investigación de Prácticas Desleales, Superintendencia de Control del Poder de Mercado Colombia Nuno Carvalho David Echeverría Pinto 27 Ecuador ¡ Por un País de Oportunidades ! www.scpm.gob.ec Dirección: José Bosmediano E15-68 y José Carbo • PBX: (593 2) 395 6010 E-mail: comunicacion@scpm.gob.ec • Quito - Ecuador Omar Medrano Nacido en Quito, Ecuador 1968. Pintor, muralista, artista visual, estudio Publicidad, Cine, Sociología. Su obra ha reacorrido América Latina y Europa, y simbólicamente acompaña los movimientos sociales latinoamericanos en sus luchas por la justicia, el trabajo y la vida.
