OFICIO 220-046387 DEL 03 DE ABRIL DE 2014 Ref: RADICACIÓN

OFICIO 220-046387 DEL 03 DE ABRIL DE 2014
Ref: RADICACIÓN 2014-01-082141 DEL 21 DE FEBRERO DE 2014
CONTRATACIÓN DE PERSONAL COLOMBIANO A TRAVÉS DE APODERADO,
MANDATARIO O REPRESENTANTE DE EMPRESA EXTRANJERA A TONO CON EL
CÓDIGO LABORAL.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia,
mediante el cual solicita a este despacho le sea absueltos los interrogantes que a
continuación se citan:
(…)
“Somos una empresa radicada en el Ecuador, que cumple sus obligaciones de acuerdo a ley de
nuestro país. En la actualidad estamos realizando proyectos en Colombia y como requisitos de
estos nos han pedido un apoderado en Colombia.
“La consulta es; Si nuestra empresa ecuatoriana podría contratar personal Colombiano para
nuestros servicios en Colombia a través de nuestro Apoderado? para que él, cumpla con las
exigencias de ley en Colombia..
“Y cuáles serían los pasos a seguir en este caso? y que tipo de contrato aplicaría? ya que se
contratará 10 obreros por 2 semanas y posteriormente 15 obreros en campo por 3 semanas y nada
más”.
Las preguntas formuladas se resolverán, no sin antes advertir que la función de atender
las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las
sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada, a este organismo por mandato
de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la
potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre otras cosas
por cuanto su contenido de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente y en relación con sus interrogantes se
tiene:
CONTRATACIÓN DE PERSONAL COLOMBIANO A TRAVÉS DE APODERADO,
MANDATARIO O REPRESENTANTE DE EMPRESA EXTRANJERA A TONO CON EL
CÓDIGO LABORAL.
En principio, las sociedades extranjeras constituidas conforme a la ley de otro país y con
domicilio principal en el exterior, que deseen emprender actividades permanentes en
Colombia, deberán cumplir con los requisitos establecidos en los artículo 471, 472, 473,
474 y 476 del Código de Comercio, y quienes actúen a nombre y representación de estas
personas sin dar cumplimiento a las normas del título VIII de las sociedades extranjeras
del régimen citado, responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones
que contraigan en Colombia.
Así mismo, la sociedad responderá por los negocios en el país, al tenor de los estatutos
que tenga registrados en la Cámara de Comercio, al tiempo de la celebración de cada
negocio, conforme lo dispone el artículo 482 y 485 ídem.
Por su parte, por mandato del Código de Comercio, el mandatario, que a juicio de la
sociedad extranjera designe en la resolución o acto en que acuerde conforme a la ley de
su domicilio principal establecer negocios en Colombia, estará facultado para realizar
todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y
extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, en virtud de lo dispuesto en el
numeral 5 del artículo 472 del Código de Comercio
En razón de lo anterior, dicho mandatario tiene la facultad de contratar el personal
Colombiano para el establecerse y poder desarrollar el objeto social conforme a esa
actividad permanente o temporal que pretende realizar en el país, a tono con lo expuesto
anteriormente.
De suerte, que si la sociedad extranjera constituye apoderados para que la represente y
realice todos los actos necesarios de constitución y funcionamiento de la sucursal
extranjera en Colombia tendrá las facultades antes señaladas.
Desde luego, que si después de incorporada la sucursal conforme a las previsiones
legales del artículo 469 y siguientes del Código de Comercio, se designan apoderados
distintos de los representantes o mandatarios, aquellos deberán tener expresamente la
facultad de contratar los servicios del personal Colombiano, de lo contario no lo podrán
hacer. Por lo anterior se da respuesta a la primera de las inquietudes en cuanto a la
posibilidad de contratar personal Colombiano.
ALGUNOS ASPECTOS EN RELACIÓN CON LA CONTRATACIÓN LABORAL.
No sobra indicar, que para efectos de la contratación de personal Colombiano, en
tratándose de si la actividad es temporal o permanente deberá tener en cuenta las
prescripciones legales que regulan el tipo de vinculación que más se acomode a las
actividades que la sucursal proyecte emprender en Colombia, conforme a los artículos 5,
6, 37, 38, 39, 45, 46 y 47 del Régimen Laboral Colombiano.
Adicionalmente al pago de las prestaciones sociales a que haya lugar por la vinculación
referida según el caso, deberá el empleador cumplir con el pago de los aportes a las cajas
de Compensación familiar, Sena, el pago de aportes a estas cajas respecto de los
trabajadores de la industria de la construcción en virtud de Ley 21 de 1982, y Decreto
2375 de 1974, como los pagos de los aportes al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, así como la afiliación al Régimen de Seguridad Social Integral previsto en la Ley
100 de 1993.
En el evento en que los proyectos a realizar sean dentro del sector minero, cabe
mencionar que conforme a la Ley 685 de 2001, Código de Minas, en torno de las
personas extranjeras, que deseen como proponentes o contratistas de concesiones
mineras tendrán los mismos derechos y obligaciones que los nacionales Colombianos; sin
embargo el mismo Estatuto Minero, prescribió que si dichas sociedades realizan obras o
prestan servicios en cualquier rama o fase de la industria minera, con duración no
superior a un año, no requerirán establecer filial, subsidiaria o sucursal suya, en el
territorio nacional, así:
(…)
“Artículo 18.Personas extranjeras. Las personas naturales y jurídicas extranjeras, como
proponentes o contratistas de concesiones mineras, tendrán los mismos derechos y obligaciones
que los nacionales colombianos. Las autoridades minera y ambiental no podrán, en el ámbito de
sus competencias, exigirles requisitos, condiciones y formalidades adicionales o diferentes, salvo
las expresamente señaladas en este Código.
“Artículo 19.Compañías extranjeras. Las personas jurídicas extranjeras podrán, a través de
representante domiciliado en Colombia, presentar y tramitar propuestas. Para la celebración del
contrato de concesión deberán establecer una sucursal, filial o subsidiaria, domiciliada en el
territorio nacional. Este requisito también será exigible a dichas personas para dedicarse a la
exploración y explotación de minas de propiedad privada, como titulares del derecho
correspondiente o como operadores o contratistas de los dueños o adjudicatarios. Deberán
asegurar debidamente ante la autoridad concedente, las obligaciones que contraigan en el país,
bien sea con la garantía de la persona beneficiaria de la obra o servicio o con el aval de una
entidad bancaria o de una compañía de seguros que opere en Colombia.
“Artículo 20.Compañías de obras y servicios. Las compañías extranjeras domiciliadas en el
exterior que realicen obras o presten servicios en cualquier rama o fase de la industria minera,
con duración no superior a un año, no requerirán establecer filial, subsidiaria o sucursal
suya, en el territorio nacional. En su lugar, deberán asegurar debidamente ante la autoridad
concedente, las obligaciones que contraigan en el país, bien sea con la garantía de la persona
beneficiaria de la obra o servicio o con el aval de una entidad bancaria o de una compañía de
seguros que opere en Colombia. Si la duración de las obras y servicios fueren mayor deberán
establecer la mencionada filial, subsidiaria o sucursal.” (Negrilla y subraya fuera de texto)
Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-229 de 18 de marzo de 2003,
declaró exequible este artículo, “siempre y cuando se entienda que la garantía que deben
otorgar las sociedades mineras extranjeras, cuyas actividades sea inferior a un año, debe
incluir la totalidad de los salarios y demás prestaciones sociales de sus trabajadores. Por
lo expuesto se da respuesta a la segunda de las inquietudes formuladas.
En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley,
no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en
el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.