palabras previas - Filosofía y Derecho

PALABRAS PREVIAS
Mirando retrospectivamente algunos de los más importantes trabajos
en la teoría analítica del derecho, desde John AUSTIN hasta H. L. A.
HART, es sorprendente ver qué poca atención le ha sido prestada a cuestiones básicas en el área, por ejemplo, las concernientes a la naturaleza
de sus proposiciones y los fundamentos metodológicos para escoger un
enfoque antes que otro. ¿Qué quiere decir “una teoría del derecho”?
¿Qué es lo que hace que esas teorías sean verdaderas o falsas (o mejores
o peores)? Quizás este silencio en los problemas metodológicos puede
ser explicado por el hecho de que, por un largo tiempo, muchos de los
más prominentes escritores en esta tradición fueron abogados que reflexionaban sobre su actividad sin el entrenamiento filosófico que los hubiese inclinado a abordar cuestiones relacionadas con problemas de fundamentos. Esto ha cambiado en los últimos años, y los artículos reunidos
en este libro se insertan en un creciente diálogo acerca de lo que la teoría del derecho se propone y puede hacer: las ambiciones de la teoría del
derecho y sus límites.
Aunque la teoría analítica del derecho se centra en el interrogante
“¿qué es el derecho?”, ésta es una pregunta notoriamente problemática.
Si el derecho es un producto humano, ¿por qué deberíamos asumir que
tiene una “naturaleza” o “esencia”? Si lo que nosotros entendemos como
derecho varía de un país a otro, y ha cambiado significativamente a través de los siglos, ¿esto no niega la posibilidad de una teoría general?
Los trabajos incluidos en esta colección muestran que mi propio pensamiento acerca de las teorías generales ha cambiado a lo largo del tiempo y permanece indeterminado, abierto. En «Interrogantes conceptuales
en teoría jurídica», discuto el modo en que diferentes conceptos o teorías
del derecho deben ser juzgadas en relación a sus (potencialmente bastante diferentes) propósitos. En «Interrogantes en la interpretación del
14
PALABRAS PREVIAS
derecho» muestro que es importante, tanto en la construcción o la evaluación de teorías del derecho, enfocarse en las prácticas jurídicas y tener presente los intereses y preocupaciones que motivan la indagación
teórica, a la vez que es preciso intentar eludir la tentación de preguntar
(y responder) acerca de cuestiones metafísicas innecesarias. En la época
en la que escribí «Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del
derecho»1, casi una década después, seguía la propuesta de Joseph RAZ
de considerar la posibilidad de que pueda existir una única respuesta correcta acerca de lo que es “nuestro concepto de derecho”. Enfocándose
en “nuestro concepto”, la teoría del derecho estaría fundada en una forma metafísicamente menos ambiciosa que la que un enfoque platónico
requeriría, pero en una forma que tiene más sustancia y está menos teñida por el relativismo que algunos de los enfoques que he discutido en
mis trabajos anteriores.
En «Voluntad versus razón: verdad en derecho natural, derecho positivo y teoría del derecho» y de nuevo en «Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho», considero si las divisiones profundas
entre las escuelas de pensamiento sobre el derecho, e.g. positivismo jurídico y la tradición de derecho natural, pueden ser explicadas por una
pequeña, pero significativa, diferencia en el enfoque: si vemos “el derecho” básicamente como un tipo de razonamiento práctico, i.e. razonamiento acerca de cómo actuar, o básicamente como un tipo de institución
social.
Aun si uno se enfoca primariamente en el aspecto de práctica social/institución social del derecho, existen complicaciones para cualquier
intento de teoría. «En torno a la descripción y el razonamiento jurídico»
explora los problemas creados por una teoría puramente descriptiva de
una práctica social cambiante como el derecho; y «H. L. A. Hart y el giro
hermenéutico en teoría del derecho» discute la necesidad de incorporar
la perspectiva y los propósitos de los participantes en la teoría, pero también hace notar que cualquiera de tales incorporaciones puede crear dificultades para mantener la postura de neutralidad moral que defienden
los positivistas jurídicos (y muchos teóricos sociales en otras disciplinas).
Otro tema en los escritos recolectados para este libro es la naturaleza de la verdad en el interior del derecho. Cuando se afirma cierta proposición acerca de lo que el derecho en un cierto país requiere, permite
o prohíbe, ¿tiene esa proposición siempre un valor de verdad, i.e., es
siempre o bien verdadera o bien falsa?; ¿qué le da a esa proposición su
valor de verdad? Estas preguntas son una manera indirecta, pero útil, de
enfocar cuestiones más fundamentales (y quizás más metafísicas) acer1
Véase también mi «Raz on Necessity», Law and Philosophy, vol. 22 (2003), pp. 537-559.
PALABRAS PREVIAS
15
ca de la naturaleza y fuentes del derecho. Me he centrado en el problema de las proposiciones verdaderas en derecho y teoría del derecho en
«El concepto de respuestas correctas en derecho» y he revisado el problema en «Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho»
y en «Voluntad versus razón». ¿Es el derecho (como algunos escritores
realistas americanos sostienen) simplemente una predicción de lo que
los tribunales decidirán en un caso que se les presenta? Mientras que este
punto de vista escéptico ofrece un correctivo útil a algunas concepciones
del derecho extremadamente abstractas y extremadamente idealistas,
también posee algunos problemas obvios. Por ejemplo, no explica el papel del derecho para la corte suprema. Los fallos de estos jueces no serán revisados por una apelación y difícilmente pueden ser pensados
como decisiones basadas en predicciones acerca de lo que ellos mismos
van a decidir. De todos modos, si hay algún espacio conceptual entre “lo
que el derecho requiere” (o, dicho de otro modo, “cuál es la respuesta correcta a una cuestión jurídica”) y lo que los jueces deciden o cómo otros
funcionarios actúan (como parece ser el caso), entonces aparecen otras
complicaciones. Uno debe pensar qué hacer con los “errores jurídicos”,
es decir: decisiones que parecen objetivamente equivocadas, dadas las
normas a aplicar (las intenciones de los legisladores, el significado claro de una ley, o la aplicación coherente de una serie de decisiones previas vinculantes), pero que son seguidas por los funcionarios relevantes
(y no rectificadas por un Tribunal de revisión o una decisión posterior).
Paradójicamente, en derecho, lo que es en el corto plazo un error, puede
tornarse correcto en el largo plazo.
Construir una teoría acerca de la naturaleza del derecho es difícil porque el derecho parece ser una combinación de lo inmutable y de lo contingente, de institución social y razonamiento práctico, de voluntad política y elaboración razonada. Quizás esto significa que nuestras teorías
sobre la naturaleza del derecho sólo están destinadas a ser parciales, a
capturar sólo una porción de una verdad compleja, que sólo puede ser
completamente asida a través de la combinación de teorías. De todos
modos, es muy prematura tal conclusión para nuestra exploración de los
fundamentos y naturaleza de la teoría del derecho. Mientras que nos quede claro qué es lo que esa teoría intenta hacer (y puede razonablemente
proponerse hacer), creo que quedará lugar para una teoría única del derecho que prevalezca sobre todas las otras alternativas. Pero queda mucho trabajo por hacer aún.
Brian BIX
Frederick W. THOMAS Professor
for the Interdisciplinary Study of Law and Language
Facultad de Derecho, Universidad de Minnesota