TÍTULO V. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULA

TÍTULO V. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
Artículo 159
1. Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio de siete a diez años los que con finalidad distinta a la eliminación o disminución de
taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.
2. Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de seis a
quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
La introducción de los delitos relativos a la manipulación genética del Título V del Libro
II del CP supuso sin duda una de las novedades más relevantes de dicho texto normativo,
ausentes dichas conductas de regulación alguna en el CP de 1973 y, aún ya en vigor el CP
de 1995, debiendo estimarse las mismas de excepcional concurrencia en la realidad diaria
de Juzgados y Tribunales.
Los pasos agigantados de la ciencia en materia de técnicas afectantes a la genética hu-
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Comentarios al Código Penal
mana, con el consiguiente riesgo que pudiera derivarse de su torticera aplicación práctica
respecto de bienes jurídicos merecedores de protección, demandaban el nacimiento de una
específica normativa en orden a acotar aquellas conductas lícitas en aras al servicio prestado por las mismas a la experimentación y el desarrollo científico y tecnológico, dirigidos
ambos a la mejora de la especie humana. De tal modo, ya el artículo 20 de la CE eleva a
la categoría de Fundamental el derecho a la producción y a la creación científica y técnica;
aunque, eso sí, presentándose como límite constitucional de dicha libertad el necesario
respeto a los derechos reconocidos constitucional y/o legalmente y, especialmente, el necesario respeto al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de
la juventud y de la infancia. Y asimismo, aunque ahora como principio rector de la política
social y económica, el artículo 44.2º de la CE determina que “los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.”
Al hilo de lo anterior, dos habían sido hasta el momento las principales cuestiones que el
legislador post-constitucional se había planteado en el ámbito de la genética: la reproducción humana asistida y la experimentación sobre embriones humanos. Surgieron entonces
la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, hoy derogada
por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y la
Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos
o de sus células, tejidos u órganos. Adviértase que tanto la primigenia Ley 35/1988, de
22 de noviembre, como la también antedicha Ley 42/1988, de 28 de diciembre, fueron
objeto de sendos recursos de inconstitucionalidad, pronunciándose finalmente el Tribunal
Constitucional en sus respectivas sentencias 116/1999, de 17 de junio, y 212/1996, de 19
de diciembre, en el sentido de proclamar la adecuación a la CE de ambas normas, reconociendo además la licitud de los fines perseguidos por el legislador con la aprobación de
las mismas.
En relación con la primera de dichas esferas bioéticas, esto es, la referente a la reproducción humana asistida, la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, se derivó, según aparece de su Exposición de Motivos, del sentir
generalizado de acometer una reforma y adaptación de la inicial Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, a las nuevas técnicas de reproducción asistida aparecidas en los últimos años
en orden al tratamiento de la problemática de la esterilidad humana. Así, prescindiendo de
la taxativa enumeración anterior de las concretas pericias contempladas en el ámbito de
aplicación de la norma, la calendada Ley 14/2006, de 26 de mayo, sometió a su tratamiento
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Eva Mimbrera Torres
aquellas técnicas que, según el estado de la ciencia y de la práctica clínica, pudieran realizarse, habilitando a su vez a la autoridad sanitaria correspondiente (estatal o autonómica)
a fin de promover la actualización por el Gobierno del listado de técnicas legalmente
autorizadas, con la presentación de proyectos concretos en dicho sentido y previo el cumplimiento de determinados requisitos en orden a constatar la evidencia científica y técnica
de tales novedosas prácticas. De tal modo y pese a relacionarse inicialmente en el Anexo
de la Ley en cuestión como técnicas de reproducción asistida la inseminación artificial, la
fecundación “in vitro”, la inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes de
eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones, y la
transferencia intratubárica de gametos, o, ya como procedimientos diagnósticos, aquellos
dirigidos a evaluar la capacidad de fecundación de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundación de ovocitos animales hasta la fase de división del óvulo animal
fecundado en dos células, la normativa de referencia ostenta mayor flexibilidad y capacidad
de adaptación al avance de la ciencia en el específico campo del que tratamos.
Asimismo, con la promulgación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, se pretendía también garantizar una adecuada y accesible información de los usuarios de las prácticas en
cuestión, debiendo ser la misma clara, precisa y referente a la actividad y a los resultados
de los centros y servicios que las practican, facilitándose así la decisión de los interesados
en las técnicas analizadas. Se refuerzan entonces los registros públicos y otros mecanismos
de información, creándose por ejemplo, además del Registro de donantes de gametos y
preembriones con fines de reproducción humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida.
Y, por último, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, vino también a desarrollar instrumentos
adecuados para garantizar la social y jurídicamente demandada protección del preembrión,
definido éste en el artículo 1.2º de la citada norma como “el embrión “in vitro” constituido
por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta catorce días más tarde”, concluyendo en suma la antedicha norma con la catalogación de las infracciones y sanciones legales a contemplar en el ámbito de referencia.
En otro sentido y en lo relativo ya a la antes mencionada experimentación sobre embriones humanos, nació al respecto la asimismo citada Ley 42/1988, de 28 de diciembre,
de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. Atendiendo a su Exposición de Motivos, la misma advertía la insuficiente regulación
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Comentarios al Código Penal
derivada hasta el momento de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de extracción y trasplante
de órganos, y de las disposiciones que la desarrollaban, no contemplando dicha normativa
“la posibilidad de realizar la donación de células, tejidos u órganos de embriones o de fetos humanos. Este vacío se evidencia más aún como consecuencia de la aplicación de las
modernas técnicas de reproducción asistida y sus métodos complementarios, con las que
se ponen a disposición del médico o del investigador tales estructuras biológicas ya desde
sus primeras fases y se hace posible la donación de gametos o células reproductoras y de
óvulos fecundados “in vitro.” Más aún, los nuevos procedimientos terapéuticos que usan
trasplantes o implantes de células u órganos embrionarios y la avanzada tecnología genética, así como la fabricación industrial de productos o sustancias de aplicación farmacéutica,
preventiva, diagnóstica, sustitutiva o terapéutica, abren un amplio campo de actuación con
los embriones y los fetos o con sus materiales biológicos. Por último, y sin agotar sus previsibles implicaciones, los abusos en la utilización de los materiales embriológicos o fetales,
con tanta frecuencia difundidos por los medios de comunicación social, como puede ser
el caso de su utilización con fines cosméticos, introducen la necesidad de una regulación
actualizada.”
Por tanto, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, vino a regular la donación y la utilización
de los embriones y de los fetos humanos, considerando aquéllos “desde el momento en
que se implantan establemente en el útero y establecen una relación directa, dependiente
y vital con la mujer gestante.” Haciéndose referencia ya en la antes reseñada Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, a la donación y utilización
de los gametos o de los óvulos fecundados “in vitro” y en desarrollo o de los embriones
preimplantatorios con fines reproductores u otros.
Con la Ley 42/1988, de 28 de diciembre se pretendía en suma garantizar la libertad científica e investigadora en la materia sometida a su consideración, si bien condicionándola
a los valores reconocidos en la CE, rezando de nuevo la Exposición de Motivos de dicha
Ley que “el que la actividad científica no se realice al margen de las consideraciones éticas
y morales es una conquista del mundo democrático y civilizado en el que el progreso social
e individual debe estar basado en el respeto a la dignidad y libertad humanas.”
El contenido normativo que acaba de citarse será pues esencial a la hora de interpretar e integrar los tipos penales regulados en los artículos 159 a 162 del CP. Como serán
asimismo relevantes, entre otras, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y el
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Instrumento de ratificación del Convenio para la protección de los Derechos Humanos
y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina
(Convenio Europeo relativo a los Derechos Humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo
(Asturias) el 4 de abril de 1997.
Sin embargo y tras esta breve perspectiva de la legislación nacional existente acerca de la
ciencia genética, no puede tampoco dejar cuanto menos de apuntarse la problemática derivada de la falta de consenso y de la diversidad de posturas culturales y políticas concurrente
en la normativa internacional sobre la cuestión. Extremo éste que, unido a la libertad de
circulación y de residencia predicadas actualmente en la mayoría de países, aminora la protección jurídica dispensada en cada uno de ellos por ceñirse ésta a los hechos verificados
en su estricto territorio.
Así, por ejemplo y en lo referente a Europa, destacan dos grandes tendencias en las
formas de ver las cuestiones relativas a la reproducción humana asistida: por un lado, la
línea anglosajona, encabezada por España e Inglaterra y que se caracteriza por sostener
una visión utilitaria del embrión, como realidad distinta a la vida humana propiamente
considerada; y, por otro lado, la línea centro-europea, representada por Alemania, Suiza y
Austria, entre otros países y que propugna una visión proteccionista del embrión, debiendo ser respetado el mismo desde su origen y presentando por tanto tales países normativas
más estrictas y severas en lo atinente a la protección jurídica a concederse en el ámbito de
referencia
Señalar, por último, que el actual redactado del artículo 159 del CP ha permanecido
intacto con ocasión del Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de
noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007).
2. Bien jurídico tutelado.
Especiales consideraciones merece lo relativo al bien jurídico tutelado con la incriminación de las conductas contempladas en el artículo 157 del CP.
Al respecto y si bien a través de los delitos de aborto (artículos 144 a 146 del CP) y de
lesiones al feto (artículos 157 y 158 del CP) era el derecho a la vida humana y a la integridad
del aún no nacido o “nasciturus”, con la completa anidación del óvulo fecundado en el útero
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Comentarios al Código Penal
materno (catorce días tras la fecundación), lo que debía atenderse en este punto, no puede
considerarse ahora, bajo la órbita del tipo penal que nos ocupa, que el legislador penal
español haya pretendido con su introducción dotar de protección jurídico-penal la fase del
desarrollo humano anterior a dicho momento, si bien existen posiciones doctrinales defensoras de dicha tesis (GONZÁLEZ CUSSAC, entre otros). Así, no puede interpretarse que
el Derecho Fundamental de todos a la vida y a la integridad física reconocido en el artículo
15 de la CE abarque también a los más iniciales estadios dirigidos al desarrollo y a la formación de una futura persona humana (pese, obviamente, a la repercusión indirecta que
sobre tales Derechos puedan tener las conductas penales sancionadas en los artículos 159 a
162 del CP). Piénsese en dicho sentido que, según antes ha quedado visto, se han regulado
normativamente supuestos de licitud de acciones que, “strictu sensu”, atentan contra la realidad biológica existente en los óvulos fecundados y en los embriones preimplantatorios, así
como que, al hilo de lo ya mencionado con ocasión del artículo 144 del CP, es distinta la
reprochabilidad que el CP prevé, a efectos de punibilidad, para los ataques a la vida o a la
salud de la persona humana y los ataques a la vida o a la salud del “nasciturus.”
Además y en análogo sentido, la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996,
de 19 de diciembre, por la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad en su día planteado frente a la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones
y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, siguiendo el criterio constitucional ya
sentado con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril,
recaída en el entonces recurso previo de inconstitucionalidad sobre el texto definitivo del
Proyecto de LO de reforma del artículo 417 bis del CP de 1973, incidía en la idea de que
“ (…) Este es, muy particularmente, el caso del artículo 15 de la CE. Con independencia
y sin perjuicio de la afirmación según la cual dentro del Derecho Fundamental de todos a
la vida no cabe comprender, como titulares del mismo, a los “nasciturus”, la sentencia del
Tribunal Constitucional 53/1985 ha declarado repetidamente que “el “nasciturus” está protegido por el artículo 15 de la CE” (Fundamento Jurídico 5º); “la vida del “nasciturus”, de
acuerdo con lo argumentado en los Fundamentos Jurídicos anteriores de esta sentencia, es
un bien jurídico constitucionalmente protegido por el el artículo 15 de la CE” (Fundamento Jurídico 7º); “esta protección que la Constitución dispensa al “nasciturus” (…). La propia
sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 se ocupaba ya de especificar en qué puede
consistir la protección constitucional de la vida del “nasciturus”: “Partiendo de las consideraciones efectuadas en el Fundamento Jurídico 4º, esta protección que la Constitución
dispensa al “nasciturus” implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: La de
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abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma
y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía las
normas penales.” En conclusión, del artículo 15 de la CE se deriva lo que se ha calificado
como un deber de protección por parte del Estado, incluido por tanto el legislador, deber
que en este caso se proyecta sobre los “nasciturus” (…).”
Deberá entonces procurarse la búsqueda de otros valores ideales merecedores de tutela
con la tipificación de las conductas penales de referencia. Y, en cuanto a ello y siguiendo
a VALLE MUÑIZ, “la utilización abusiva de las técnicas genéticas podría imposibilitar la
presencia de todos los atributos con que la Constitución arropa al ser humano. Aparecen
así bienes jurídicos como la identidad genética, el derecho a la individualidad, el derecho a
la diferencia genética, el derecho a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano, e incluso la necesidad de protección de la supervivencia de la especie humana y
del libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la mujer y de su potencialidad gestante.
No se trata, pues, de proteger al óvulo fecundado en sí mismo, sino de tutelar intereses
jurídicos que emanan del cuadro valorativo constitucional, adelantando el momento de la
prohibición a las manipulaciones ilícitas sobre preembriones. Ello aparece como necesario,
pues ya en ese momento, y dado los avances de la biología, los bienes jurídicos enunciados
se ven sometidos a graves peligros con consecuencias irreversibles.” Postura ésta, la de
VALLE MUÑIZ, compartida por gran parte de la doctrina (PERIS RIERA, entre otros).
De tal modo y en concreto, el artículo 159 del CP, sancionando penalmente aquellas
conductas que, mediante dolo o imprudencia grave, supongan la manipulación de genes
humanos de manera que se altere el genotipo y con finalidad distinta a la eliminación o
disminución de taras o enfermedades graves, pretende la tutela de la mencionada intangibilidad o inalterabilidad del patrimonio genético humano.
3. Análisis del tipo.
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.
Si bien el delito tipificado en el artículo 159 del CP se configura formalmente como una
infracción penal de naturaleza común, pudiendo llevarse a cabo la misma por cualquier
sujeto activo por mor de la expresión “los que” utilizada en el precepto en cuestión, lo
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Comentarios al Código Penal
cierto es que, vista la gran especificidad y tecnicismo de la acción ilícita de referencia, los
supuestos de autoría directa del tipo penal del artículo 159 del CP supondrán en la mayor
parte de ocasiones la posesión por el agente de determinados conocimientos y medios
en orden a posibilitar la comisión delictiva. No en balde, el citado precepto prevé expresamente la imposición, junto con otras, de la pena inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio.
En otro sentido y en lo relativo ya al sujeto pasivo del delito en cuestión, será oportuno
atender en este punto a lo que se considere como bien jurídico tutelado a través del mismo.
Así y habiéndose establecido anteriormente que el artículo 159 del CP supone la salvaguarda de la intangibilidad o inalterabilidad del patrimonio genético humano, descartándose
que la realidad biológica existente antes de la completa anidación del óvulo fecundado en
el útero materno sea titular “per se” de Derecho Fundamental alguno susceptible de ser
identificado como bien jurídico protegido en el ámbito que nos ocupa, será la humanidad,
la colectividad o la comunidad social, como titular del citado interés en el mantenimiento
de la herencia genética humana, el sujeto pasivo de la infracción penal de referencia.
Vemos, pues, que, a diferencia de lo que ocurría con los delitos de aborto (artículos 144
a 146 del CP) y de lesiones al feto (artículos 157 y 158 del CP), en el delito tipificado en
el artículo 159 del CP no serán coincidentes el mencionado sujeto pasivo del mismo y su
objeto material.
3.2. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
De tal forma y al hilo de lo que acaba de argumentarse, constituirán el objeto material
sobre el que recaerá la conducta típica de referencia los genes humanos, definidos por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Vigésimosegunda edición) como
aquella “secuencia de ADN que constituye la unidad funcional para la transmisión de los
caracteres hereditarios.”
Sin embargo e incidiendo ya sobre la acción ilítica contemplada en el apartado 1º del
artículo 159 del CP, castigándose en el mismo con la pena de prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años
a los que “con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades
graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo”, pudiera extrarse
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Eva Mimbrera Torres
la tipicidad penal de cualquier conducta de manipulación que, verificadas en las indistintas
fases de desarrollo embrionario o, incluso, sobre personas vivas, afectare a los genes humanos en orden a la alteración del genotipo con fines distintos a los permitidos legalmente.
Sin embargo y tras una interpretación sistemática y restrictiva del artículo 159 del CP,
deberá limitarse su operatividad a aquellas maniobras que, bajos los parámetros del citado
precepto, se ejecuten sobre gametos y preembriones, como únicas acciones con capacidad
objetiva o susceptibles de afectar al normal desarrollo del proceso de formación del ser
humano y a su identidad genética, integrando ello el bien jurídico digno de protección
jurídico-penal antes determinado.
En todo caso y como delito de resultado de medios indeterminados, la aplicabilidad del
artículo 159.1º del CP exigirá que, a raíz de las manipulaciones sobre los genes humanos
de que se trate, se alcance una alteración del genotipo, esto es, del conjunto de los genes de
un individuo, incluidos los alelos o cada uno de los genes del par que ocupa el mismo lugar
en los cromosomas homólogos y cuya expresión determina el mismo carácter o rasgo de
organización, como por ejemplo el color de los ojos.
Y, ya en lo atinente al apartado 2º del artículo 159 del CP, viene a tipificarse la meritada
alteración del genotipo humano mediante imprudencia grave, previéndose para tales supuestos una pena de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio de uno a tres años. Adviértase pues que aquellos estadios
de negligencia que no ostenten dicha nota de gravedad deberán reconducirse al ámbito
del Derecho Administrativo sancionador derivado de la normativa existente en la materia
(esencialmente, de las antes citadas Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de
embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos), no hallándose tipificada en
el ámbito de las faltas la causación por imprudencia leve de las conductas de referencia y
en aplicación de lo previsto con carácter general en el artículo 12 del CP. En cualquier caso
y a efectos de discernir sobre la gravedad de la acción imprudente de que se trate, incluida
la imprudencia profesional, valga lo ya expuesto en esta obra con ocasión del estudio de
los artículos 142, 146, 152 y 158 del CP.
3.3. Elementos subjetivos.
En torno a los elementos subjetivos del delito relativo a la manipulación genética del
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Comentarios al Código Penal
artículo 159 del CP, en tanto su apartado 1º permitiría la causación de la acción ilícita
analizada concurriendo dolo directo de primer grado o dolo eventual, el apartado 2º del
mentado precepto supondría la comisión delictiva en cuestión en régimen de imprudencia
grave, según antes ha quedado dicho.
Además y desde un punto de vista tendencial, destacar también la contemplada en el
artículo 159.1º del CP necesaria persecución por el agente de la acción delictiva de un
objetivo distinto a la “eliminación o disminución de taras o enfermedades graves.” En
cualquier caso y a fin de determinar lo que deban tenerse como finalidades diagnósticas o
terapéuticas que impedirían el nacimiento de la infracción penal estudiada, será ineludible
integrar la interpretación del artículo 159 del CP con la regulación derivada de las antes
meritadas Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y
Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos
o de sus células, tejidos u órganos.
Además y a fin de evitar que la falta de mención alguna en el texto del artículo 159.2º del
CP de que la alteración del genotipo humano por imprudencia grave se verifique con una
finalidad distinta a la referida en el artículo 159.1º del CP de eliminación o disminuación
de taras o enfermedades graves implique adentrarse en contradicciones tales como la que
supondría la incriminación de la causación imprudente de dichas conductas concurriendo
dicha finalidad y la impunidad penal de la causación dolosa de éstas, la mayoría de la doctrina viene a exigir la presencia de dicho elemento subjetivo también en orden a la colmación
del tipo penal imprudente de referencia. Sin embargo, no faltan tampoco autores (MORILLAS CUEVAS, entre otros) que inciden precisamente en la necesaria concurrencia en
este ámbito del citado fin terapéutico de la manipulación de genes humanos tergiversadora
del genotipo de que se trate a fin de concretar la incriminación penal de aquellas conductas
que, aún y con dicho ánimo tendencial, incurran en un grave desprecio de las más elementales normas de cuidado.
4. Concurso con otras figuras delictivas.
Será habitual en este ámbito la concurrencia del delito del artículo 159 del CP con otro
u otros tipos penales del Título V del Libro II del CP, así como con los delitos de aborto
de los artículos 144 a 146 del CP y con los delitos de lesiones al feto de los artículos 157 y
158 de igual texto normativo.
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Eva Mimbrera Torres
Supuestos éstos que han sido tratados diversamente por la doctrina bajo la órbita del
principio de consunción de aplicación en el concurso de normas penales (artículo 8 del
CP) o bajo el amparo del concurso de delitos derivado de lo dispuesto en los artículos
73 a 79 del CP. Ello dependerá, en gran medida, de la postura que se adopte en cuanto al
bien jurídico tutelado a través del artículo 159 del CP, según antes se ha visto, así como en
cuanto a la consideración o no de tal precepto como tipo penal básico de referencia para
las restantes acciones ilícitas incriminadas en el citado Título V del Libro II del CP.
5. Autoría, participación y formas imperfectas de ejecución.
Con una nueva remisión a lo dispuesto con carácter general en los artículos 27 y siguientes del CP en materia de formas de autoría y participación delictivas, podrá también tratarse de las formas imperfectas de ejecución del delito del artículo 159 del CP, esencialmente
y configurándose el mismo como un delito de resultado, como antes se ha advertido, para
aquellos supuestos en los que los gametos o preembriones afectados por la acción ilícita de
que se trate no lleguen finalmente a consumar su desarrollo embrionario.
Para ello será oportuno atender entonces a la normativa dispuesta en los artículos 15,
16, 62, 64 y concordantes del CP, añadiéndose además que no prevé tal texto normativo la
incriminación de los actos preparatorios de los artículos 17 y 18 del CP para el tipo penal
del artículo 159 de dicho cuerpo legal.
6. Aspectos procesales y responsabilidad civil.
Por último y siendo que el delito relativo a la manipulación genética del artículo 159 del
CP supondrá nuevamente atender a las normas genéricas de la LOPJ y de la LECri en orden a determinar la atribución de su conocimiento y enjuiciamiento, resultando igualmente
de aplicación al mismo lo ya visto en esta obra en materia de responsabilidad civil “ex
delicto”, sí deberá en cambio reseñarse que el especial tecnicismo y complejidad del desarrollo de la acción delictiva de referencia tornarán en esenciales aquellas pruebas periciales
que se practiquen en el seno del proceso a fin de determinar si, en el supuesto de que se
trate, se ha consumado una alteración del genotipo por derivación de la manipulación de
genes humanos.
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Comentarios al Código Penal
Artículo 160
1. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie
humana, será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años.
2. Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo
o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin
distinto a la procreación humana.
3. Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
Precepto redactado por el artículo único quincuagésimo sexto de la LO 15/2003, de
25 noviembre.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
En análoga línea que el artículo 159 del CP, el artículo 160 de dicho cuerpo normativo
tuvo a bien contemplar en el ámbito de lo sancionable penalmente determinadas conductas afectantes a la conservación de la especie humana. Su nacimiento supuso así la
derogación de las previstas como determinadas infracciones administrativas muy graves en
la ya derogada Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida
(Disposición Final Tercera del CP). Debiendo advertirse que, bajo la vigencia de la actual
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, desaparecieron ya las referencias a las citadas infracciones administrativas, calificándose únicamente
como infracciones muy graves, entre otras y a los efectos que ahora interesan, “la práctica
de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos” y “la selección del sexo o la
manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados” o, como
infracciones graves, “la generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en límites
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Eva Mimbrera Torres
razonables el éxito reproductivo en cada caso” y “en el caso de la fecundación “in vitro”
y técnicas afines, la transferencia de más de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo
reproductivo” (artículo 26.2º. b. 9ª y 10ª y 26.2º. c. 9ª y 10ª de la mentada Ley 14/2006, de
26 de mayo).
Por otro lado y no hallando tampoco referencia alguna en el CP de 1973, el artículo
160 del CP fue objeto de reforma a través de la promulgación de la LO 15/2003, de 25
de noviembre, incorporándose a dicho precepto los apartados 2º y 3º del mismo que, con
anterioridad a dicha modificación, integraban el artículo 161 del CP.
Además y ya en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de
noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007), se acomete igualmente otra reforma del artículo 160 del CP. En dicho sentido, el Proyecto en cuestión prevé,
como nueva redacción del apartado 2º del artículo 160 del CP, que “Serán castigados con la
pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio de seis a diez años quienes practiquen técnicas de clonación en seres
humanos con fines reproductivos”, desapareciendo pues la actual referencia del artículo
160.2º del CP a la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. Más adelante, se verá el alcance de tal novedad.
2. Bien jurídico tutelado.
En cuanto al bien jurídico objeto de tutela penal en el artículo 160 del CP, además de
identificarse en los apartados 2º y 3º del mismo (incriminadores de la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana y de la creación de seres
humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza)
los citados con ocasión del análisis del artículo 159 del CP derecho a la identidad o irrepetibilidad genética, derecho a la individualidad, derecho a la diferencia genética y derecho a
la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano, se aprecia también en el
artículo 160.1º del CP (tipificador de la utilización de la ingeniería genética para producir
armas biológicas o exterminadoras de la especie humana) el deseo del legislador de procurar la defensa de la supervivencia de la especie humana.
En cuanto a esto último y siguiendo a VALLE MUÑIZ, quizás hubiera sido más adecuado entonces entroncar sistemáticamente el tipo penal de referencia dentro de los delitos
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Comentarios al Código Penal
contra la Comunidad Internacional de los artículos 605 y siguientes del CP, antojándose
utópica la posibilidad de advertir la ejecución de las conductas ilícitas de referencia como
no fuere encuadradas en el devenir de un conflicto armado.
3. Análisis del tipo.
3.1. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
Valiendo ahora lo ya dicho durante la exposición del artículo 159 del CP en cuanto al
sujeto activo y al sujeto pasivo del tipo penal del artículo 160 del CP, debemos realizar en
este momento una breve concreción respecto del objeto material de dicho delito, dentro
del análisis de los elementos objetivos del mismo.
En este sentido y mientras para la ilícita acción contemplada en el apartado 1º del artículo 160 del CP (la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o
exterminadoras de la especie humana), no podrá hablarse “strictu sensu” de la presencia de
objeto material alguno como no fueren las citadas “armas biológicas o exterminadoras de
la especie humana”, en tanto que objeto de la acción en cuestión que no del delito, para los
supuestos normativos derivados del artículo 160.2º y 3º del CP (la fecundación de óvulos
humanos con cualquier fin distinto a la procreación y la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza) constituirán
el objeto material de la acción delictiva los óvulos humanos fecundados a resultas de la
misma.
Sentado lo anterior e incidiendo ya sobre la acción ilícita tipificada a través del mencionado artículo 160 del CP, cabe diferenciar las siguientes conductas:
1ª. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana.
Configurado como un delito de peligro abstracto, el mismo se consumaría con el mero
uso de técnicas de ingeniería genética con el objetivo de crear armas con potencialidad de
devastación de la especie humana.
2ª. La fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación hu-
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Eva Mimbrera Torres
mana.
Como ya se dijo, el apartado 2º del artículo 160 del CP recibió su actual ubicación de la
mano de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, siendo que, hasta entonces, venía a configurar el apartado 1º del primigenio artículo 161 del CP.
En cualquier caso y tal y como también antes se advirtió, con el Proyecto de LO por la
que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15
de enero de 2007) vendría a destipificarse la verificación de la conducta ahora analizada.
Quizás se haya pretendido con ello acallar las no pocas posturas doctrinales que han venido denunciando la falta de proporcionalidad del legislador penal de 1995 al incriminar (con
una desmesurada penología, además) toda acción de fecundación de óvulos humanos con
cualesquiera fines distintos a la procreación humana, pese a que no concurriera al respecto
acto de manipulación genética alguno del que pudiera derivarse un potencial y efectivo
riesgo en orden a la intangibilidad del patrimonio genético humano, como bien jurídico
principalmente tutelado (entre otros, como se ha visto) a través del Título V del Libro II
del CP. Al mismo tiempo y en virtud de la estricta protección administrativa dispensada
por las anteriormente expuestas Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de
embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, siempre hubiera quedado
expedita dicha vía en orden a depurar las eventuales responsabilidades en la materia. Añadiéndose que, para el llegado y mentado caso de que se llegasen a manipular genéticamente
los óvulos humanos fecundados, provocando con ello una alteración del genotipo, cabría
incluso reconducir dichas acciones al delito previsto en el 159 del CP.
Sin embargo y hasta que no se apruebe y entre en vigor definitivamente el antedicho
Proyecto, el actual redactado del artículo 160.2º del CP configura como delito de resultado,
como decimos, toda fecundación (se entiende, artificial o asistida) de óvulos humanos con
cualquier fin distinto a la procreación humana. Tornándose entonces tarea ardua predicar
la ausencia de relevancia penal de la práctica de técnicas genéticas de indiscutible valía
experimental tales como la creación de preembriones o el uso de preembriones sobrantes
para fines de investigación y terapéuticos en aras a la mejora de la especie humana.
3ª. La creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
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Comentarios al Código Penal
Por último, el apartado 3º del artículo 160 del CP, derivada asimismo su actual localización de la LO 15/2003, de 25 de noviembre e integrando anteriormente el artículo
161.2º del originario CP, viene a castigar con la pena de prisión de uno a cinco años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años
la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a
la selección de la raza.
El núcleo de la conducta típica del artículo 160.3º del CP lo constituirá pues la acción de crear o producir clones, definidos por el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española (Vigésimosegunda edición) como “conjunto de células u organismos
genéticamente idénticos, originado por reproducción asexual a partir de una única célula
u organismo o por división artificial de estados embrionarios iniciales” o como “conjunto
de fragmentos idénticos de ácido desoxirribonucleico obtenidos a partir de una misma secuencia original.” Pudiendo conseguirse dicho resultado lesivo por la aplicación de técnicas
de clonación en sentido estricto o de otros procedimientos dirigidos a la selección de la
especie humana.
Además, nuestro CP no diferencia entre la creación de clones con fines reproductivos y
la creación de clones con fines terapéuticos, reprochándose penalmente ambas conductas.
De tal modo, debe mencionarse que en 1997 el Consejo de Europa acordó la incorporación en el ya mencionado Convenio Europeo relativo a los Derechos Humanos y la biomedicina de igual año de un Protocolo con el fin de prohibir la clonación reproductiva o
experimental de seres humanos, habiendo sido dicha cláusula ratificada por España.
Y ello a diferencia de países como Inglaterra y Estados Unidos en los que la citada
clonación terapéutica ha venido en permitirse legalmente bajo la observancia de determinados requisitos (en tal sentido y por ejemplo, el “Informe Donaldson” publicado por el
Reino Unido a finales de 1998). Al respecto y poco después de la aprobación del vigente
CP, el 27 de febrero de 1997, la revista científica Nature publicaba un informe sobre la primera clonación de un mamífero a partir del núcleo de una célula adulta de otro individuo.
Fue la presentación en sociedad de la oveja Dolly, con fundamento en un experimento
ideado por los científicos Ian Wilmut y Keith Campbell, aplicado en el Instituto Roslin de
Edimburgo (Escocia) y tras 277 intentos fallidos del mismo.
Asimismo y al hilo de lo expuesto, debe destacarse además que, previendo el antes
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Eva Mimbrera Torres
citado Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del
CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) la destipificación de la ilícita acción
actualmente contemplada en el analizado apartado 2º del artículo 160 del CP, se dota a
la vez de un nuevo contenido a dicho párrafo en virtud del cual serán sancionados con
idénticas penas a las que acaban de citarse como reseñadas en el artículo 160.3º del CP
“quiénes practiquen técnicas de clonación de seres humanos con fines reproductivos.”
Configurándose pues un delito de peligro abstracto en dicho sentido, de consumación con
la mera aplicación de las técnicas de repetición de referencia, si bien, con fines reproductivos, quedando pues extramuros de la norma penal la verificación de tales prácticas con
otros fines, esencialmente, el terapéutico.
Al respecto, se ha manifestado ya el Consejo General del Poder Judicial en el sentido de
oponerse frontalmente a la despenalización de la investigación con embriones humanos
a través del borrador de informe redactado por el Vocal del Consejo General del Poder
Judicial, Don Adolfo Prego. “En opinión del Consejo General del Poder Judicial”, afirma
dicho documento, “el Tribunal Constitucional exige que se dispense la debida protección
jurídica a los embriones, de modo que, aunque no sea estrictamente exigible el uso de la
vía penal, tampoco es de recibo la total falta de protección.” Definiendo la clonación terapéutica como una “práctica experimental sobre el embrión clonado que se destruye una
vez obtenido el material genético para la terapia del individuo” y aludiendo el meritado informe del Consejo General del Poder Judicial a los “compromisos asumidos por España”,
tales como el citado Protocolo adicional del Convenio Europeo relativo a los Derechos
Humanos y la biomedicina.
3.2. Elementos subjetivos.
Subjetivamente, no hallándose previsión específica alguna acerca de la posible comisión
del delito del artículo 160 del CP mediante imprudencia a los efectos dispuestos en el artículo 12 de dicho texto normativo, será necesaria pues la concurrencia de dolo en orden
a su causación.
Respecto de dicho extremo, no planteando ningún problema la verificación de las conductas
de referencia mediante dolo directo de primer grado, sí aparece como más discutible la posibilidad de acometer tales acciones a título de dolo eventual a la vista del elemento tendencial latente
en cada uno de los ilícitos supuestos contemplados en el artículo 160 del CP, salvedad hecha
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Comentarios al Código Penal
de la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la
selección de la raza, respecto de la que se constata la ausencia de factor finalista ninguno.
4. Concurso con otras figuras delictivas.
En el ámbito concursal y amén de resultar ahora de aplicación lo ya expuesto sobre la
materia con ocasión del análisis del tipo penal del artículo 159 del CP, vistas las connotaciones derivadas de los delitos relativos a la manipulación genética del artículo 160 del CP
podrán darse también situaciones de concurso entre dichos delitos y otros tales como los
de genocidio (artículo 607 del CP), determinados delitos contra la Comunidad Internacional (artículo 610 del CP, por ejemplo) o algunos delitos relativos a la tenencia, tráfico y
depósito de armas, municiones o explosivos (artículo 566 del CP, entre otros).
5. Autoría, participación y formas imperfectas de ejecución.
Sin ninguna especialidad relevante a destacarse en lo relativo a las formas de autoría
y participación en el delito tipificado en el artículo 160 del CP, debiendo estar en dicho
sentido a lo dispuesto en los tantas veces citados artículos 27 y siguientes del CP, sí debe
en cambio determinarse que, en cuanto a las formas imperfectas de ejecución de la citada
infracción penal, la utilización de de ingeniería genética para producir armas biológicas o
exterminadoras de la especie humana del apartado 1º del citado artículo 160 del CP, no
permitirá hablar de tentativa dada su mencionada configuración como delito de peligro
abstracto.
Y, tampoco para este caso, prevé el CP la punición de la conspiración, proposición y
provocación para delinquir de los artículos 17 y 18 del CP.
Artículo 161
1. Quién practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la
pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio
por tiempo de uno a cuatro años.
2. Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el
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Eva Mimbrera Torres
Ministerio Fiscal.
Precepto redactado por el artículo único quincuagésimo séptimo de la LO 15/2003, de
25 noviembre.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
Ostentando plena vigencia para el delito del artículo 161 del CP lo ya expuesto hasta
el momento en materia de bien jurídico tutelado, sujeto activo de la infracción penal, elementos subjetivos de la misma, problemas concursales, autoría, participación y formas
imperfectas de ejecución delictiva, aspectos procesales y responsabilidad civil, sí conviene
con todo realizar algunas puntualizaciones respecto de la conducta típica contemplada en
el citado precepto.
El mismo, cuyo contenido le fue transferido del anterior artículo 162 del CP por la LO
15/2003, de 25 de noviembre, viene a sancionar en su apartado 1º con la pena de prisión
de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio
por tiempo de uno a cuatro años a quién “practicare reproducción asistida en una mujer,
sin su consentimiento.” Se tutela pues, amén de la verificación responsable de las técnicas
de reproducción asistida como bien jurídico digno de protección jurídico-penal ya antes
vislumbrado, el libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la mujer y de su potencialidad gestante, constituyendo ello precisamente también el objeto material del delito de
referencia y la mujer cuya libertad de procreación es vulnerada su sujeto pasivo.
La acción ilícita contemplada en el artículo 161.1º del CP se configura, en otro sentido,
como un delito de mera actividad integrado por la ejecución de cualquiera de las técnicas
de reproducción asistida contempladas en la antes mencionada Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, sin haber obtenido el preceptivo
consentimiento para ello de la mujer de que se trate, debiendo equipararse a los supuestos de ausencia de dicha aceptación aquéllos en los que la misma se ha forzado mediante
omisión de información, violencia, intimidación, engaño o cualquier otro medio torticero
verificado sobre el sujeto pasivo de la infracción penal.
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Además y por su propia y citada configuración como delito de mera actividad, la consumación de la infracción penal tipificada en el artículo 161.1º del CP no requerirá del éxito
de la técnica de reproducción asistida ilícitamente practicada sobre la mujer; si bien, cabe
plantearse que, en aquellos casos en los que a raíz de dicha conducta se haya provocado
el final embarazo de la afectada, podría defenderse de aplicación la no punibilidad de un
eventual aborto posterior, como modalidad de la indicación ética o criminológica del delito
de aborto del artículo 417 bis 1º. 2ª del CP de 1973.
En el ámbito concursal, por otro lado, podrán plantearse situaciones de concurrencia
entre el delito relativo a la manipulación genética del artículo 161.1º del CP y los restantes
contemplados en el Título V del Libro II del CP (en especial, respecto del contenido en
el artículo 160.2º de dicho cuerpo legal, esto es, la fecundación de óvulos humanos con
cualquier fin distinto a la procreación humana), así como con otras figuras delictivas tales
como los delitos de lesiones (artículos 147 y siguientes del CP), amenazas (artículos 169 y
siguientes del CP), detenciones ilegales (artículos 163 y siguientes del CP), etc, remitiéndonos a su tratamiento por la vía de lo dispuesto con carácter general en los artículos 8 y
73 a 79 del CP.
Por último y como condición de perseguibilidad de estricta aplicación al tipo delictivo
contemplado en el artículo 161.1º del CP, el apartado 2º del mismo viene a precisar denuncia de la persona agraviada o de su representante legal siendo que, cuando aquélla fuere
menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también se hallará legitimado para la
interposición de dicha denuncia el Ministerio Fiscal.
En cuanto a ello, deberá estarse a los conceptos de “menor de edad” y de “incapaz” ya
tratados en esta obra con ocasión del análisis del artículo 155 del CP, añadiéndose ahora
que el artículo 161.2º de dicho texto normativo extiende la posibilidad del Ministerio Fiscal
de instar la oportuna denuncia en orden a la investigación y persecución de hechos susceptibles de ser calificados conforme al artículo 161.1º del CP en representación de cualquier
“persona desvalida”, a cuyo efecto deberán tomarse en consideración las especiales y concretas circunstancias del afectado de que se trate.
Artículo 162
En los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las
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Eva Mimbrera Torres
consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Precepto redactado por el artículo único quincuagésimo octavo de la LO 15/2003, de
25 noviembre.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
Cerrando el Título V del Libro II del CP, el artículo 162 de dicho cuerpo legal prevé la
posibilidad del Juzgado o Tribunal que estuviere conociendo de un asunto susceptible de
ser calificado conforme a los artículos 159 a 161 del CP de imponer alguna o algunas de las
consecuencias accesorias reguladas en el artículo 129 del CP para el caso de que el culpable
en cuestión perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
En dicho sentido, establece el citado artículo 129 del CP que “1. El juez o tribunal, en
los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del
mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal
no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c)
Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo
que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades,
operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o
definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco
años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco
años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el
subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también
durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este Artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de
la misma.”
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Comentarios al Código Penal
El precepto, novedoso e introducido a raíz de la reforma del CP operada en virtud de la
LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha venido a dar forma normativa a la realidad imperante
de que el desarrollo de los delitos relativos a la manipulación genética se facilita mayoritariamente en el ámbito supraindividualista de asociaciones preordenadas a dichos fines
delictivos, tratándose así, como no podía ser de otro modo en orden a procurar una íntegra
protección del bien jurídico tutelado, no sólo de castigar penalmente a los concretos sujetos activos de la acción delictiva, sino también de impedir la continuidad de la misma en el
seno de la organización de que se trate.
Además y ya en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de
noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007), el artículo 162 del CP
es objeto de una nueva modificación normativa. Se prevé de tal modo en la redacción del
antedicho precepto dada por el citado Proyecto que “Cuando los delitos comprendidos
en este título se hubieren cometido en el marco o con ocasión de las actividades de una
persona jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo
establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le impondrá la pena de clausura temporal de sus locales y establecimientos de dos a cuatro años.”
Obsérvese que, si bien el Proyecto en cuestión transmuta en preceptivo lo que en el
vigente artículo 162 del CP se contempla como facultad discrecional de Juzgados y Tribunales, también limita la posible imposición por éstos de la exclusiva medida (parece,
la más efectiva) de clausura temporal por tiempo de dos a cuatro años de los locales y
establecimientos de las personas jurídicas que aparezcan como penalmente responsables
de los delitos comprendidos en los artículos 159 a 161 del CP conforme a lo dispuesto en
el artículo 31 bis del CP, introducido también el mismo como novedad en el Proyecto de
LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número
119-1, de 15 de enero de 2007).
En dicho sentido, el Proyecto de referencia aborda una significativa reforma del régimen penal de las personas jurídicas, descartando, en palabras de su Exposición de Motivos,
“la posibilidad genérica de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas
en cualquier clase de delito, en favor de un sistema de incriminación específica, indicando
en una serie de figuras delictivas que se admite la eventual comisión por una persona jurídica. Esa estricta selección, con la que se da estricto cumplimiento a nuestros compromisos
europeos en esta materia, ha recaído sobre delitos de indudable trascendencia en los que es
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Eva Mimbrera Torres
fácilmente imaginable la presencia de una persona jurídica en su dinámica comisiva, lo que
explica la exigencia de una responsabilidad a éstas.”
De tal modo y por un lado, con el Proyecto de LO por la que se modifica la LO
10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) se
prevé la supresión del apartado 2º del artículo 31 del actual CP, esto es, la conceptualización de la persona jurídica como mera pagadora directa y solidaria de la pena de multa que
en su caso se impusiese en sentencia al autor del delito; y, por otro lado y a grandes rasgos,
se previene también un catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas en aquellos
supuestos específicamente tasados por el CP (artículo 31 bis del CP, según la redacción del
mismo prevista en el Proyecto en cuestión), pasando a contemplarse en el artículo 33 del
CP y entre otras las hasta ahora consecuencias accesorias del artículo 129 del CP y dotándose de una nueva redacción a dicho precepto en aras a posibilitar también la imposición
de las citadas penas con fines cautelares o preventivos sobre cualquier asociación, sociedad,
organización o empresa, con o sin personalidad jurídica, siempre que el delito objeto de
persecución (ahora, cualquiera de los contemplados en el CP) haya sido presuntamente
cometido por quién o quiénes dirijan o controlen sus actividades o las de los miembros de
la misma, si tal conducta hubiera sido promovida o tolerada por los dirigentes. Además,
determina asimismo el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de
noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) la aplicación a las
asociaciones, a las fundaciones y a las sociedades de las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, amén de esbozar determinadas circunstancias
concretas de atenuación de tal meritada responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
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