220-75439 Ref. COMPRAVENTA DE ACCIONES – CONTRATOS ALEATORIOS Procede esta Superintendencia a referirse a su oficio a través del cual consulta si la compraventa de acciones es un contrato aleatorio. Previo a resolver, se hace obligatorio hacer algunas consideraciones. 1) CONTRATO ALEATORIO Tal y como se desprende de la lectura del artículo 1498 del Código Civil, es aquel contrato en que la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento incierto, de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida. Como se deduce, el contratante ignora al momento de celebrarlo si va a obtener un beneficio, como también ignora su cuantía al depender del azar o riesgo, de ahí el nombre de aleatorio, en consideración a que "alea" significa suerte, riesgo, incertidumbre. Por ello el artículo 2282 ibidem, señala como principales contratos aleatorios: 1. 2. 3. 4. El juego La apuesta La constitución de renta vitalicia Los seguros (no contemplado por la norma) 2. LA ACCIÓN Y DETERMINACIÓN DEL PRECIO Una característica de los elementos que integran el tipo social de las anónimas es precisamente la forma como se encuentra dividido su capital en partes iguales, el cual se denomina acción. Dicha acción permite a su titular participar en el patrimonio y en la vida de la sociedad, la cual se encuentra determinada por el importe de las contribuciones para la formación del fondo común o social, por tanto, quien aporte el dinero correspondiente a una o varias cuotas - partes, se convierte en accionista y participa en la sociedad acorde con el número de las acciones suscritas, las cuales son libremente negociables, salvo cuando se haya estipulado en los estatutos el derecho de preferencia (art. 407 del C de Co.) Respecto del valor de la acción, al mismo suelen asignársele los siguientes términos: nominal, intrínseco, de mercado, patrimonial y de liquidación. Para el caso materia de consulta se hace necesario referirnos solamente al valor nominal, valor de mercado e intrínseco. Por el primero se debe entender aquel que se encuentra estipulado en los estatutos. En efecto, el numeral 5º. del artículo 110 del Estatuto Mercantil establece que en la escritura por la cual se constituye la sociedad se expresará: "El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año". El artículo 386 (4) del C. de Co., hace el señalamiento que cuando la acción se va a enajenar, el precio al que sean ofrecidas no podrá ser inferior a su valor nominal. Respecto al valor de mercado, podemos decir que es aquel que resulta como producto de la oferta y la demanda de una acción, el cual se determina por factores que reflejan las tendencias de la compañía, haciendo énfasis especialmente en las utilidades y dividendos por acción. Por valor intrínseco entendemos el valor de los activos netos o el valor de la entidad que corresponde a cada acción, de acuerdo a la información que presenta la contabilidad. Son activos netos la diferencia entre los activos totales y el total del pasivo. O en otras palabras es el Patrimonio Neto dividido por el Número de acciones en circulación. Visto lo anterior, pasemos ahora a determinar qué debe entenderse por precio: El artículo 905 del estatuto mercantil dispone que es el dinero que el comprador da por la cosa vendida. Mientras tanto, el artículo 1684 del Código Civil, si bien no lo define, dispone que debe ser determinado por los contratantes por cualquiera de los medios o indicaciones que sirvan para fijarlo. Compilando lo precedente, debemos concluir que al momento de la venta de una acción, su precio en principio no debe ser inferior a su valor nominal y se deja a la libre voluntad de las partes involucradas establecer un valor superior. Igualmente, debemos tener en cuenta que otro factor que incide en el precio de la acción es la denominada prima. ¿Pero qué es prima? Se le define como el ajuste al valor de las acciones que se compran hoy, ante la desvalorización sufrida por las inicialmente emitidas. Al respecto, el profesor José Ignacio de Narváez, citando a los tratadistas españoles Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría expresa: "En efecto, cuando la marcha de una empresa es floreciente y tiene un patrimonio superior al capital social, cualquier ampliación del capital hecha a la par reduciría proporcionalmente la diferencia entre capital y patrimonio, produciendo una desvalorización de las acciones antiguas, que puede contrarrestarse exigiendo a los suscriptores de las acciones nuevas una prima o sobreprecio por cada título, proporcional a esa diferencia entre capital y patrimonio, es decir, proporcional a las reservas efectivas acumuladas por la sociedad con anterioridad a la emisión de los títulos nuevos, la prima de emisión producirá así el efecto equitativo de nivelar la situación patrimonial de los accionistas nuevos con la de los viejos, que han ido constituyendo reservas en la empresa a costa de reducir los beneficios repartibles en ejercicios anteriores y han corrido, además, los riesgos inherentes a toda empresa antes de su estabilización tras de un proceso de funcionamiento normal y provechoso". 3) RESPUESTA AL INTERROGANTE Se hizo necesario extendernos a efectos de concluir que la compraventa de acciones no puede considerarse como un contrato aleatorio, pues si bien se encuentra presente la incertidumbre por no saberse el desarrollo que vaya a tener la compañía, circunstancia íntimamente ligada con las utilidades que se vayan a obtener, también lo es que todos los contratos implican la posibilidad de ganancia o pérdida. Lo que se requiere para ser considerado como tal es que en el momento mismo de contratar las partes hayan querido correr el riesgo por no poder preverse el alcance de sus prestaciones o ganancia o pérdida derivado del contrato, al encontrarse subordinada o dependiente de una contingencia incierta. A juicio de esta oficina, la negociación de acciones más bien es un contrato conmutativo, por cuanto las partes que lo celebran determinan de antemano las prestaciones en forma definitiva y las consideran como equivalentes, léase cosa y precio, todo conforme a lo atrás expuesto.