Cooperación de los sujetos de la obligación

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Ricardo Geldres Campos
Winter April, 2014
Cooperación de los sujetos de la obligación
Ricardo Geldres, Campos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Available at: http://works.bepress.com/ricardo_geldres/9/
LA COOPERACIÓN DE LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN.
Breves apuntes sobre los deberes de protección
Ricardo Geldres Campos (∗)
Sumario: Introducción I. La relación obligatoria. II. Cooperación del acreedor. III.
Cooperación del deudor. IV. Los deberes de protección. 1. La experiencia
alemana. 2. La experiencia francesa. 3. La experiencia italiana. V. Los deberes de
protección en el ordenamiento jurídico peruano.
La relación obligatoria importa un programa de cooperación intersubjetiva que busca el intercambio de
bienes y servicios de una persona a favor de otra, permitiendo la agilización del tráfico comercial, siendo
relevante para tal fin que se encuentren programados o previstos una serie de comportamientos, de tal manera
que a través de dichos comportamientos se logre la satisfacción del interés del acreedor, que a su vez
constituye el elemento determinante de la relación obligatoria.
La relación obligatoria no es sino un vehículo jurídico de carácter dinámico que busca la adecuación en
realidad del proyecto establecido en el título de la obligación. Para tal fin, es necesario que el deudor ajuste su
comportamiento o realice la prestación, que es el objeto de la obligación, conforme al programa obligatorio
establecido por las partes al momento de su constitución. Si bien es cierto que la conducta que realiza el
deudor tiene como propósito la satisfacción del interés del acreedor, no obstante la relación obligatoria no se
agota en este comportamiento (prestación), pues junto a ella además se encuentran otros comportamientos,
que deben ser también puestos en juego por el deudor y que han de ser tenidos en cuenta para determinar si
efectivamente este ha cumplido. De ahí, que se haya preferido usar el término actuación de la relación
obligatoria1 para comprender y explicar toda esta gama de comportamientos que importa la misma
(prestación, deberes accesorios o instrumentales y cargas).
Junto a estos comportamientos que más que todo se dirigen a satisfacer el interés del acreedor, existen otros
comportamientos, que ya no buscan satisfacer dicho interés, sino que se dirigen a la protección de
determinados bienes jurídicos de gran trascendencia no solo civil, sino también constitucional2. En efecto,
con estos comportamientos se busca una adecuada protección de la esfera jurídica patrimonial y personal de
los sujetos de la obligación. Tal como explica Di Majo: “El interés por ejemplo, de un contratante, cuando
entra en una relación contractual, no solo está dirigido a la prestación que es objeto del contrato , sino
también a no sufrir perjuicios en la propia persona o en las cosas, cuando la una para con la otra, son en
cualquier modo, relacionadas al contrato (se piensa por antonomasia en el contrato de transporte, donde la
incolumidad de la persona no es objeto directo de la prestación contractual, art. 1678; o al contrato de trabajo
subordinado, art. 2094). Se trata indudablemente de intereses que no figuran deducidos expresamente en el
contrato sino la protección se puede considerar implícita en la relación contractual o recogidos según el
principio de buena o corretezza en clave integrativa del contrato3”.
(∗) Miembro del Taller José León Barandiarán. Ayudante de cátedra de Derecho Civil en la UNMSM.
NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obbligatorio. Il comportamento del debitore, Tomo I: Milano: Giuffrè, 1984.
2
Sobre el particular, nos remitimos a un interesante trabajo en sede nacional: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los
contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el derecho constitucional y el derecho civil”. En:
Derecho PUCP, Nº 71, 2013, pp. 53-75
3
DI MAJO, Adolfo. “voce Responsabilità contrattuale”. En: Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, 1998,
Torino, XVII, Utet, p. 26
1
Si bien es cierto, este significativo avance en la dogmática comparada4 sobre la complejidad de la relación
obligatoria ya ha sido objeto de estudio por la más importante doctrina, en nuestro medio el estudio por los
deberes de protección es reciente5. Resulta crucial, a nuestro parecer, realizar un estudio de los deberes de
protección para advertir las consecuencias teóricas y prácticas trascendentales que se pueden derivar de su
aplicación en nuestro medio. La protección de la integridad física y de los bienes de las partes durante la
ejecución de un contrato constituye un aporte de gran significación porque permite proteger determinados
intereses que son relevantes. Para este fin comenzaremos nuestro trabajo, advirtiendo la complejidad de la
relación obligatoria, dado que en la misma no solo resulta relevante el comportamiento del deudor, sino
también del acreedor. Nuestro objetivo no es, desde luego, llevar a cabo un análisis completo de la
complejidad de la relación obligatoria, estudio que merece uno aparte, sino más bien tratamos de perfilar el
significado de los deberes de protección, para lo cual ha de comenzarse con una breve exposición acerca de
su complejidad.
El estudio del Derecho comparado también resulta trascendental en esta materia, pues en nuestro Derecho de
obligaciones la problemática que surge en torno a los deberes de protección es la menos estudiada. En ese
sentido es importante recordar que solo contrastando nuestras normas e instituciones con otras surgidas en
ambientes jurídicos distintos estaremos en condiciones para advertir su auténtico sentido y valor. El contraste
nos permite apreciar las profundad raíces comunes que suelen tener estas normas jurídicas e institucionales.
Sin embargo no olvidamos nunca los principios que fundan nuestro Derecho, que de ninguna manera pueden
ser desconocidos o alterados aplicando soluciones extrañas al mismo.
I.
LA RELACION OBLIGATORIA
La relación obligatoria6 puede ser definida como un vínculo abstracto que relaciona situaciones jurídicas
subjetivas7, entre las cuales tenemos a las situaciones jurídicas principales que son el derecho subjetivo y el
4
Un sector de la doctrina desconoce los deberes de protección, pues señala que los mismos pertenecen al deber de
prestación, como sucede en el contrato de transporte y arrendamiento : “La obligación del transportista no se agota con
el traslado del viajero de un lugar a otro, como parece deducirse del artículo 1678, ya que del artículo 1681, que
determina la responsabilidad del mismo transportista por los eventuales siniestros sufridos por el viajero, se deduce que
la prestación, en efecto, consiste en el traslado de éste sin daño (para su persona o equipaje). Que la ley distinga, al
menos en apariencia, una responsabilidad del vendedor, por el retardo o por el incumplimiento en la ejecución del
transporte, de aquella señalada, no significa que vengan en consideración dos obligaciones diversas, es decir, aquella de
transferir al viajero de un lugar a otro y una obligación ( de protección? o de seguridad?) que tiene por objeto el cuidado
de la persona del mismo viajero. Se trata, en cambio, de los diversos aspectos del incumplimiento de la misma
obligación, que, por comodidad, pueden también ser distintos, sino que no valagano a spezzare el contenido unitario de
la prestación”: NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Il comportamento del creditore. Tomo I, Dott. A.
Giufré Editores, Milano, 1974, pp. 18 y ss: En ese mismo sentido: RODOTÁ Stefano. Le fonti della integrazioni del
contratto. Milano Dott. A. Giuffré Editore. 1969, p. 159.
5
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Rodhas, 2013, p. 72-76, CIEZA MORA.
Jairo. “Responsabilidad civil médica. Criterios de imputación (factores de atribución) y el dilema sobre su
contractualización”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima, febrero del 2013, LEÓN HILARIO, Leysser. “El
consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente”. En: La
Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición corregida y aumentada. Jurista
Editores. Lima, 2007, pp. 663-752, FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad
derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil: Estudios en
memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Ed. Escobar Rozas, Freddy; León, Leysser L.; Morales Hervias,
Rómulo; Palacios Martínez, Eric. Lima: Grijley, 2004, pp. 583-625.
6
Sobre el origen de la relación obligatoria se afirma que “el término técnico Schuldverhältnis (relación obligatoria) se
introdujo en el lugar de "obligación" (Obligation) con el fin de evitar el extranjerismo y se utilizó en el BGB del año
1900 también en parte con este significado. Sin embargo, dicha expresión ha adquirido un segundo sentido, pues sirve
para referirse a relaciones jurídicas de cualquier clase que fundamentan el nacimiento de obligaciones, lo cual
comprende ante todo contratos, pero también actos ilícitos y las restantes causa e obligationum. Ambos conceptos se
yuxtaponen, y “relación obligatoria” significa ora una cosa, ora la otra. El sentido ampliado, que va más allá del de
deber jurídico, entendida la primera como la posibilidad de exigir la prestación a cargo del deudor, y la
segunda como el estado de necesidad en la que se encuentra el deudor para ejecutar la prestación. Siendo así,
el núcleo8 de la relación obligatoria supone un vínculo que une un derecho subjetivo-crédito y un deber
jurídico-prestación. No obstante, la relación obligatoria no se agota en estas, pues existen también las
situaciones jurídicas secundarias o accesorias conformado por deberes, cargas, intereses legítimos, etc. Tal
como ha sido advertido dichas situaciones jurídicas secundarias9 coadyuvan a las principales, permitiendo
que la prestación se cumpla de forma efectiva.
Ahora bien, la relación obligatoria no solo se encuentra conformada por estas situaciones jurídicas principales
y secundarias, ya que junto a ellas, existen otros deberes que buscan impedir perjuicios en la esfera jurídica
de los sujetos de la obligación. En efecto, con estos comportamientos ya no se busca la satisfacción del
interés del acreedor a la prestación, sino se busca la protección de otros intereses: la intangibilidad de la
esfera jurídica de los sujetos de la obligación (acreedor y deudor). Siendo así, “estos deberes tienen un lugar
autónomo en la estructura de la obligación, y no son instrumentales a la ejecución de la prestación principal,
sino tienen el propósito de proteger la persona y los bienes de las partes de los peligros y daños conexos con
obligación, ocupa un primer plano tanto en el texto legal como en el uso lingüístico jurídico actual en Alemania; falta
una separación conceptual de ambos significados”. BUCHER, Eugen. “La diversidad de significados de
Shuldverhgältnis (relación obligatoria) en el Código Civil alemán y las tradicionales fuentes extralegales de las
obligaciones”. En: InDret, Revista para el análisis del Derecho, Octubre de 2006, Barcelona,p. 32. Disponible en la
web: http://www.indret.com/pdf/383_es.pdf
7
La situación jurídica subjetiva, en términos generales, refiere a la posición que asume el sujeto frente al ordenamiento
jurídico, en virtud del cual ha sido calificado positivamente su interés y por ende merecedor de tutela jurídica. En tal
sentido, debemos precisar que la situación jurídica subjetiva presupone siempre la calificación de un interés. Esta última
puede definirse como aquella relación de tensión entre un estado de necesidad y el bien idóneo para satisfacerla.
Semejante criterio resulta crucial si consideramos que los individuos presentan una gama de necesidades y bienes
escasos para satisfacer sus intereses. En virtud de estas circunstancias resulta relevante que el ordenamiento jurídico
brinde a los sujetos determinadas herramientas para efectos de que satisfagan sus intereses en forma organizada: estas
herramientas son llamadas situaciones jurídicas subjetivas. Ahora bien, de la calificación que se haga del interés es que
surgirá una determinada situación jurídica. En ese orden de ideas si el interés calificado resulta de un juicio positivo por
parte del ordenamiento y por ende merecedor de tutela hablamos de una situación jurídica de ventaja, por otro lado si el
interés calificado resulta de un juicio negativo por parte del ordenamiento y por ende se encuentra en una relación de
subordinación respecto de otro interés que se pretende satisfacer, hablamos de una situación jurídica de desventaja. En
el primer tipo de situaciones jurídicas tenemos al derecho subjetivo y al derecho potestativo, mientras que en el segundo
tipo tenemos al deber jurídico y al estado de sujeción, aunque es de advertir que estas no son las únicas situaciones
jurídicas, pues debemos tener en cuenta la gama de intereses que presentan los individuos y las diferentes herramientas
jurídicas que otorga el ordenamiento para tal fin. Para un estudio detallado del tema, se puede consultar: NICOLÒ,
Rosario. “Las situaciones jurídicas subjetivas”. Traducción de Carlos Zamudio Espinal. Revisión y notas de Rómulo
Morales Hervias. En: Advocatus-Revista de Derecho, número 12, Lima 2005, pp.103-116; ZATTI, Paolo. “Las
situaciones jurídicas”. Traducido por Gilberto Mendoza del Maestro y Vladimir Contreras Granda. En: Revista jurídica
del Perú - No. 64, setiembre-octubre del 2005, pp. 357-389; BIGLIAZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Tomo I, Vol. 1. Traducción de Fernando
Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pp. 329-365. En doctrina nacional, se puede consultar:
MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 61-131;
ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura”. En: Teoría
General del Derecho Civil. 5 ensayos. 1ª. Edición. Ara Editores. Lima. 2002, pp. 125-170.
8
“Al interior de dicha “relación compleja”, “el deber de prestación es sólo el núcleo fundamental de una estructura
complementada por una serie de situaciones subjetivas que se vinculan a él de modo funcional”; y sobre todo, con útiles
datos históricos”. CASTRONOVO, “Obblighi di protezione e tutela del terzo”. En: Jus, año XXIII, Milán, 1976, p. 124
9
“Las obligaciones instrumentales vienen caracterizadas como aquellas que deben asegurar el cumplimiento de la
prestación y están, por tanto, estrechamente ligadas a la prestación debida, de la que no pueden escindirse en modo
alguno. Para ellas no puede pensarse en una acción judicial autónoma”. BETTI, Emilio. Teoría general de las
obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1969, p.106
tal ejecución, su existencia hace que la obligación tenga una estructura compleja, en la cual estas se colocan
junto, y no dentro de la obligación principal de prestación10”.
De allí viene el carácter complejo de la relación obligatoria, el hecho de estar conformado por una serie de
situaciones jurídicas subjetivas, y no por estar conformado, posición de alguna doctrina11 que ya ha pasado al
olvido, un débito y una responsabilidad.
.
II.
COOPERACION DEL ACREEDOR
La cooperación en sentido amplio refiere al comportamiento que deben observar los sujetos que forman parte
de la relación obligatoria (acreedor y deudor) para efectos de obtener los mayores beneficios posibles, sin
perjuicio o sacrificio de algún interés. Como resulta evidente el comportamiento del deudor no es el único
relevante en la vida de la relación obligatoria, sino que muchas veces el comportamiento del acreedor
también lo es, a tal punto que sin su ayuda la obligación resulta imposible de cumplir su cometido12.
En ese orden de ideas, la actuación del acreedor durante la etapa dinámica o de cumplimiento de la relación
obligatoria resulta crucial en muchos aspectos. Sobre el particular se ha dicho con acierto lo siguiente:
“Normalmente el cumplimiento de la obligación requiere, en mayor o menor medida, una cooperación del
acreedor: la entrega de la cosa debida requiere que el acreedor se preste a recibirla, para el transporte de una
persona es necesario que el pasajero vaya a bordo del vehículo, (…), para la ejecución de un concierto es
necesario que el empresario ponga a disposición el teatro; para que sea impartida la lección es necesario que
el estudiante se presente; y los ejemplos se pueden multiplicar13”
En efecto, el acreedor en la etapa dinámica de la relación obligatoria debe actuar de tal manera que evite en lo
posible agravar la posición de su deudor, ya sea omitiendo comportamientos o brindado la ayuda necesaria.
Para este fin la concurrencia del acreedor, resulta de diferente intensidad. En vista de la importancia crucial
que toma el comportamiento del acreedor es que la doctrina, en torno a su naturaleza jurídica, ha postulado
una serie de posturas.
Angelo Falzea14apunta que la cooperación del acreedor se traduce en un deber jurídico u obligación, aunque
de diferente intensidad y medida que la del deudor, dispuesta a favor del deudor para que este haga valer su
derecho a la liberación del vínculo obligatorio, en caso de inercia por parte del acreedor. En tal sentido, para
10
VENOSTA, Francesco. “Prestazioni non dovute, «contatto sociale» e doveri di protezione «autonomi»”. En: Europa e
diritto privato, 1/2014, Giuffrè Editore, Milán, 2014, p. 109
11
Esta tesis ha sido denominada como la teoría del débito y la responsabilidad, la cual postula que la responsabilidad es
un elemento crucial de la obligación y su presencia resulta innegable, pues de lo contrario solo habría un derecho
ilusorio. Críticas y comentarios a dicha teoría, se puede consultar: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El débito y la
responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión”. En: Teoría General del Derecho Civil. 5
ensayos. 1ª. Edición. Ara Editores. Lima. 2002, pp. 57-120.
12
Dicha exigencia ya había sido advertida por la doctrina alemana, con base en el parágrafo § 242 del BGB. Sobre el
particular, se afirma que durante la ejecución de un contrato, los interesados deben comportarse siguiendo la buena fe
que es un principio que se manifiesta durante la vida de la relación obligatoria. La buena fe es un principio que se
encuentra durante la vida de la relación obligatoria y que dirige la conducta tanto del acreedor como del deudor. En tal
sentido, se debe advertir que durante la etapa dinámica de la relación obligatoria no solo resulta relevante la ejecución
de la prestación sino también la total conducta de las partes enjuiciada según los criterios de la buena fe. En ese sentido:
VON THUR, Andrea. Derecho Civil, Tomo IV: Tratado de las Obligaciones, traducción de Wenceslao Roces, Editorial
Reus, Madrid 1934; MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traducción de Ángel
Martínez Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995; LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Versión
española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, pp. 141-160.
13
TRIMARCHI, Pietro. Il Contratto: Inadempimento e rimedi. Giuffrè editore, 2010, pp. 20-21
14
FALZEA, Angelo. L’offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano: Giuffrè, 1947.
efectos de fundamentar semejante postura, se afirma que la obligación se encuentra conformada por dos
relaciones que se complementan, una que es la principal y la otra que es accesoria. La primera refiere al
vínculo que une el derecho a exigir la prestación y la obligación a ejecutarla, mientras que la accesoria refiere
al vínculo entre el derecho por parte del deudor a liberarse y el deber a cargo del acreedor. Recientemente ha
surgido una postura que se encuentra en los mismos lineamientos de la tesis formulada líneas atrás, aunque
con un fundamento diferente al señalado. En tal sentido se afirma que la cooperación del acreedor se traduce
en un deber jurídico, entendida esta como una obligación sin prestación15.
Para otro sector de la doctrina los deberes secundarios o accesorios como el de no agravar la posición del
deudor o el de facilitar el cumplimiento de la obligación a cargo del acreedor no son más que límites al
ejercicio de su derecho, por lo que se evita de esta manera un ejercicio abusivo del mismo. En ese sentido, se
afirma: “El comportamiento del acreedor, relevante para los fines de la actuación de la relación, es-a
diferencia del deudor- no necesario, sino puramente facultativo, es decir, esencialmente libre (…) Esto
significa, de otra parte, que el acreedor debe ser considerado árbitro de decidir si poner o no la actividad que,
dependiendo de los casos, puede aparecer indispensable de modo que la relación puedan tener efectiva
actuación. En ese sentido la falta de esta actuación, que sea consecuencia del no cumplimiento de la
actividad-es decir, del no ejercicio de la pretensión-no debe poder tener, para el acreedor efectos más graves
de la eventual extinción de su derecho16”.
En tal sentido Natoli señala: “Como se verá generalmente, los deberes que se deducen, constituyen, a veces,
cargas y, como tales son expresión de determinados límites formales inherentes al derecho de crédito; o
indican, a lo más, que el acreedor no puede hacer y aplicar, sirviendo ello para determinar los limites
sustanciales de su derecho de crédito; o por último, están ligadas, no tanto a la posición del acreedor en
cuanto tal, sino en cuanto es contemporáneamente deudor17”.
Semejante postura se deriva de aquel principio general por el cual los sujetos deben ejercitar sus derechos de
tal manera que no se perjudique o dañe la posición del otro, es decir que el ejercicio del derecho se realice
dentro de ciertos límites razonables, de respeto hacia los demás. En síntesis, los deberes que la doctrina
atribuye al acreedor representan la especificación del deber general que la ley impone al titular de todo
derecho subjetivo, cualquiera sea su categoría, de no sobrepasar los confines de las facultades dispuestas por
el ordenamiento jurídico aumentando el gravamen del sujeto pasivo.
En ese orden de ideas, la cooperación del acreedor necesaria para el cumplimiento de la obligación, no es más
que un límite al ejercicio del derecho de crédito. En consecuencia, si el comportamiento del acreedor
obstaculizará o impidiera la ejecución de la prestación, nos encontraríamos ante un supuesto de imposibilidad
sobrevenida, por lo que el deudor sería liberado de alguna responsabilidad que se le quisiera imponer.
Otra postura mayoritaria entiende que el comportamiento del acreedor es una carga, ya que esta constituye un
presupuesto para ejercitar un derecho subjetivo y como tal satisface el mismo interés del acreedor. Sobre el
particular se ha dicho: “Delineado así el concepto de carga, podemos decir que también en el campo de las
relaciones obligatorias, las partes, sobre todo el acreedor, son gravadas por diversas cargas. En este sentido se
dice que junto con los deberes de prestación y otros deberes secundarios de conducta, las partes de la
obligación son sujetos de cargas, cuyos elementos caracterizadores son la inexigibilidad de la conducta y la
improcedencia del resarcimiento del daño a la contraparte, para el caso de inejecución por parte del
gravado18”.
15
D’AMICO, Giovanni. “Mancata cooperazione del creditore e violazione contrattuale” . En: Studi in Onore de Cesare
Massimo Bianca, Milano: Giuffrè, 2006, p. 87
16
NATOLI, Ugo. Tomo I, Ob. Cit., p. 48.
17
NATOLI, Ugo. Tomo I, Ob. Cit. p. 52.
18
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las cargas del acreedor en el Derecho civil y en el mercantil. Editorial
Montecorvo, Madrid, 1988, pp. 50 y ss.
En ese sentido se señala que el concepto de carga se distingue de los deberes de prestación, deberes
accesorios y deberes de protección. En todos los casos, la diferencia radica en la inexigibilidad e
improcedencia de resarcimiento cuando se trata de una carga.
Cabanillas apunta que hay que distinguir entre las cargas cuyo origen es heterónomo, que son aquellas
derivadas de la ley y de la buena fe contractual, entendida como criterio o estándar jurídico, y las cargas
contractuales que proceden directamente del acuerdo de las partes del contrato y, en general, del negocio
jurídico, de tal manera que no existirían si no mediase un específico convenio de las mismas en tal sentido, si
bien es frecuente que figuren en contratos de adhesión19.
Desde nuestro punto de vista no es posible realizar un enunciado general sobre la naturaleza de la
cooperación del acreedor, ya que ella depende de las diferentes situaciones que se presenten en la realidad.
Dada la particularidad de cada relación obligatoria es posible prescindir de la cooperación del acreedor en
algunas situaciones, como el caso del pasajero que no se presenta a la hora indicada para tomar el vuelo. En
este supuesto, es indudable que al pasajero le interesa sobremanera el vuelo, por lo que el interés de la
empresa de viajes no se ve perjudicada por la inercia del pasajero a no presentarse a la hora indicada. En ese
sentido, hablamos de una carga, porque no se dirige a satisfacer un interés ajeno, sino que se configura como
un presupuesto para la satisfacción de un interés propio.
Por otro lado es posible que se presenten situaciones en las cuales resulta necesaria la cooperación del
acreedor como sucede en el caso del constructor que para la realización de una determinada obra, no
encuentra el ambiente disponible ni los materiales necesarios para su labor. En el caso, como consecuencia
de la inercia del acreedor, el deudor se encuentra vinculado, ya que a pesar de este comportamiento
perjudicial en contra del mismo, este no puede desvincularse por sí mismo de la relación contractual. Siendo
así, el ordenamiento jurídico, para no agravar la posición del deudor que no tiene nada que ver con la inercia
del acreedor, dispone una serie de reglas que le permitirán una mejor protección. Así por ejemplo, los riesgos
por la imposibilidad sobreviniente de la prestación que se suceden durante la relación contractual, que en
principio son imputados al deudor, debido a esta situación particular causada por el acreedor, ahora son
imputados al mismo. Aquí se presenta un caso de “carga esencial”, porque aparte de configurarse el
comportamiento del acreedor como un presupuesto para satisfacer un interés propio, también es tomado en
cuenta para no agravar la posición del deudor. Por tanto, a nuestro juicio, el deudor podrá pedir un
resarcimiento con base en la buena fe, o en algunos casos también la resolución del contrato, aunque este
último sea un poco discutible.
En efecto, tal como se ha mencionado acertadamente “la cooperación es necesaria, no como una imposición
abstracta, sino como una realidad, las partes, tanto deudor como acreedor, para el logro de sus objetivos
precisan de la colaboración de la otra parte. Pero, objetivamente, para la obtención de los propósitos
individuales no siempre es estrictamente necesaria la participación de la otra, ya que éstos se pueden lograr
mediante vías alternativas; por otro lado, no todos los intereses que una de las partes tenga comprometidos en
la relación son susceptibles de ser jurídicamente protegidos mediante la exigencia de cooperación a la otra
parte20”.
En ese sentido, consideramos que la cooperación del acreedor en la mayoría de los casos constituye una
carga, cuando dicho comportamiento que habrá de ejercer solo resulta de exclusiva relevancia para el
acreedor. Por otro lado, habrá situaciones en las cuales la cooperación del acreedor sea de una magnitud
19
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. Cit., p.62.
SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C. “Sobre la naturaleza jurídica de la ‘cooperación’ del acreedor al cumplimiento de la
obligación” En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 21, 2011, p. 323.
20
mayor, denominada por nosotros como carga esencial, para tal fin debemos que tomar en cuenta los intereses
de ambas partes.
En nuestro ordenamiento jurídico la cooperación del acreedor se puede inferir de los artículos 133821, 133922
y 134023 del C.C. En efecto en dichas normas se hace referencia a la mora del acreedor, las consecuencias que
se deducen de su falta de cooperación como el pago de una indemnización de daños y perjuicios y el traslado
de los riesgos.
Desde nuestro punto de vista, dichas normas resultan insuficientes para abarcar la problemática de la falta de
cooperación por parte del acreedor. En efecto, tal como ya lo señalamos líneas atrás, a pesar que nuestro
ordenamiento brinda al deudor determinados remedios frente a la inercia del acreedor, aquel continuara
vinculado a un tiempo prolongado e incierto, por lo que agrava la posición del deudor, pues deja de percibir
otros beneficios que le podrían resultar. Para tal fin, creemos nosotros que es necesaria una mayor tutela, con
el objeto de permitirle a este dejar sin efecto un contrato. En tal sentido, nos parece muy pertinente el remedio
de la resolución contractual24, que permitirá al deudor en determinadas circunstancias desvincularse de una
relación contractual que solamente le genera perjuicios25.
Sobre el particular conviene tener presente lo señalado por Trimarchi: “La falta de cooperación del acreedor
puede frustrar la ejecución del contrato: el problema de los incentivos correctos se plantea también en su
contra. Es obvio, que el problema de la apropiada distribución de riesgos deba ser analizado tomando en
consideración la posición de ambas partes del contrato26”.
En ese sentido, al ser este tipo de resolución un remedio excepcional, creemos que esta solo se debe presentar
en los contratos bilaterales, y a su vez la carga observada por el acreedor debe ser esencial, es decir que
comprometa el interés del deudor27.Por consiguiente cuando el deudor se encuentre en dicha situación
creemos nosotros podrá interponer el remedio de la resolución contractual, para dejar sin efecto dicho
contrato que le ocasiona perjuicios, esto debido a la situación de vinculación prolongada en la que se
encuentra inmerecidamente.
III.
COOPERACION DEL DEUDOR
La justificación o razón de ser de la relación obligatoria no es otra que la realización del interés del acreedor
que a su vez le sirve de presupuesto, por lo que resulta de mucha relevancia que las dos situaciones jurídicas
que conforman el núcleo central de la relación obligatoria se encuentren funcionalmente establecidas para
procurar la satisfacción del interés del acreedor.
21
Artículo 1338. Código Civil peruano: El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la
prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.
22
Artículo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso.
23
Artículo 1340. Código Civil peruano: El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de
la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.
24
En efecto, el ordenamiento italiano en el artículo 1517 relacionado a la compraventa de bienes muebles reconoce la
resolución de derecho a favor del vendedor cuando al momento de la entrega del bien, el comprador no se presenta o no
lo acepta.
25
Si bien es cierto que esta solución no encuentra acogida en nuestra normativa, creemos que para una futura reforma
del Código Civil, dicha solución debe adoptarse, pues no cabe duda, que la misma permitirá una adecuada protección de
los intereses en juego tanto del acreedor como del deudor.
26
TRIMARCHI, Pietro. Il Contratto. Ob. Cit. p. 21
27
En ese sentido: BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Mora del acreedor y resolución del contrato por
incumplimiento de la carga de colaboración”. En: Advocatus. Revista editada por estudiantes de la Universidad de Lima.
No. 12. Lima, 2005-I. pp. 157-179.
La cooperación del deudor durante la etapa dinámica de la relación obligatoria resulta de mucha importancia,
pues el mismo constituye el elemento más relevante, ya que a través del comportamiento del deudor se actúa
el programa obligatorio, establecido por las partes al momento de su constitución. La cooperación del deudor,
permite satisfacer el interés del acreedor y lo libera, asimismo, del vínculo obligatorio. La cooperación del
deudor importa el cumplimiento de la obligación y esta es la ejecución de la prestación. La prestación
designa lo que es debido, o sea, el programa obligatorio; el cumplimiento es la actuación de tal programa. En
torno a su naturaleza podemos afirmar que el “cumplimiento se encuadra en la categoría general del hecho
jurídico, entendido como suceso material o jurídico que el ordenamiento reconoce determinados efectos, ya
que el elemento necesario y suficiente que identifica al cumplimiento es su correspondencia con el programa
obligatorio, o sea, un dato de hecho que no puede ser creado ni cambiado por la voluntad de las partes28.
IV.
LOS DEBERES DE PROTECCIÓN EN LA DOCTRINA COMPARADA
1. LA EXPERIENCIA ALEMANA
La complejidad de la relación obligatoria es uno de los mayores aportes de la doctrina alemania, pues la
misma permitió un significativo avance respecto del modelo tradicional de la obligación que concebía a la
misma como un vínculo entre el acreedor y el deudor, limitándose a esta y dejando de lado una serie de
comportamientos que entran a tallar en la obligación.
La aparición de los deberes de protección justamente permitió concebir a la obligación ya no solo como un
simple vinculo jurídico, sino como una estructura compleja, pues se entiende que estos deberes pertenecen a
la relación obligatoria, que junto con el deber de prestación forman una estructura compleja. En esta, se pone
de manifiesto cómo en la relación obligatoria, junto al interés del acreedor a la realización de la prestación,
existe otro interés relacionado con la protección de los posibles daños físicos o en la propiedad que se
pudieran causar durante la ejecución del contrato29.
El origen de los deberes de protección se lo debemos a Heinrich Stoll. En efecto, a poco tiempo de entrar en
vigencia el BGB, Stoll30 plantea un problema relevante en materia de incumplimiento. A diferencia de otros
modelos jurídicos como el francés o el italiano, en el BGB31 no existe una norma de carácter general que
28
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Milano: Giuffrè.1993. pp. 261 y ss.
Al respecto resulta crucial mencionar la jurisprudencia alemana en torno al tema: “Dos personas jugaban ajedrez sobre
una mesa en una taberna, poco después entraron algunos jóvenes, los cuales comenzaron a jugar en la mesa de billar
situada al lado de la mesa, en cierto momento una bola golpeó la cabeza de unos los dos jugadores de ajedrez, el cual
exige al tabernero el resarcimiento de los daños en seguida, afirmando que la mesa había sido puesta demasiado cerca a
la mesa de billar. El Reichsgericht aceptando la demanda de resarcimiento, fundó la responsabilidad del tabernero sobre
el contrato, en cuanto sostiene que dentro de los deberes contractuales se encuentra el deber del propietario de un local
de proveer seguridad a los clientes. Otros caso es aquel en el cual una persona había ingresado a una estación
ferroviaria, y mientras se dirigía hacia el tren, resbaló a causa de la nieve caída durante la noche. El Reichsgericht habla
también en este caso de responsabilidad contractual ya que la sociedad ferroviaria, en base al contrato de transporte,
habría debido predisponer todos los mecanismos aptos para evitar que fuese puesta en peligro la incolumidad del viajero.
Un último ejemplo es el de una persona, quién entró hacia la tarde a una taberna para beber un vaso de cerveza, aquella,
mientras se dirigía en una sala puesta en el piso superior, tropezó debido a la escasa iluminación de la escalera de
acceso. También en este caso el Reichsgericht condenó al dueño a título de responsabilidad contractual, derivada del
deber de adoptar todas las medidas necesarias a fin de que los clientes se puedan desplazar sin algún peligro en los
locales puestos a su disposición”. BENATTI Francesco. “Osservazioni in tema di "doveri di protezioni"”. En: Rivista
Trimestrale di diritto e procedura civile, ano XIV, Giuffre, Milan, 1960., p. 1343-1344.
30
En tal sentido: BENATT Francesco, Ob. Cit., p. 1346
31
El sistema extracontractual del BGB desde sus inicios ha sido calificado como un sistema débil: “A esta “debilidad”
se refieren dos particularidades de la responsabilidad delictual alemana: en primer lugar, por regla general no hay lugar a
ningún tipo de responsabilidad por daños puramente patrimoniales, debido a la renuncia, conscientemente asumida por
el legislador, a construir el régimen de la responsabilidad extracontractual sobre la base de una cláusula general de
29
regule los supuestos de responsabilidad contractual, por lo que no existe un precepto normativo que
establezca las consecuencias jurídicas derivadas del desenvolvimiento irregular de la relación obligatoria. Por
el contrario, solo se regulan casos particulares:32imposibilidad sobrevenida de la prestación33, ya sea objetiva
o subjetiva, y la mora.
En ese orden de ideas, las consecuencias que se derivan de una ejecución defectuosa o del incumplimiento de
deberes complementarios, violaciones a los deberes de protección, que no se encuentran previstos en el
contrato pero que guardan relación con el mismo, no encuentran una solución en el BGB, pues este solo se
limitaba a regular la imposibilidad de la prestación y la mora. Siendo así, resulta notable la deficiencia en este
punto del BGB, debido a la presencia de una laguna, ya que en aquel no se previó de forma explícita una
solución para estos supuestos: ejecución defectuosa de la obligación y las violaciones a los deberes de
protección. Con base en este vacío legal, Stoll busca reunir en una misma figura diferentes hipótesis, para
efectos de conceder una misma solución frente a esta problemática. Tal figura las denominó violaciones
positivas del contrato34 (positiven Vertragsverletzungen), que no cabe duda fue un aporte significativo para su
época.
El pensamiento de Stoll se puede resumir en las siguientes líneas: “Cuando se instaura una relación
contractual, las partes exponen sus esferas jurídicas al peligro de que la actividad de una pueda generar un
daño a la personas o al patrimonio de la otra, en cuyo caso interviene el principio de la buena fe para regular
el comportamiento de los sujetos, creando una serie de deberes dirigidos a la protección de los intereses que
pudieran ser perjudicados por aquella actividad. Estos deberes vienen definidos, en razón del objetivo al cual
tienden, como deberes de protección (Schutzpflichten)35”. Asimismo Stoll distingue “el deber de prestación
responsabilidad como la del modelo del artículo 1382 del Code civil francés. Así pues, resulta que solo cuando un bien
jurídico específicamente protegido por la ley resulte lesionado, como el cuerpo humano, la salud, la propiedad o la
libertad, habrá lugar a la reparación de los daños derivados de la lesión (…) La segunda debilidad del régimen alemán de
responsabilidad extracontractual radica en la estrecha responsabilidad por el hecho de terceros; es decir, por ejemplo, la
responsabilidad que tiene el dueño de un negocio por la conducta dañosa de sus dependientes. Esta responsabilidad no es
precisamente una responsabilidad estricta (objetiva), sino que requiere de una culpa del dueño de la empresa: ya sea una
culpa in eligendo o una culpa in vigilando (§ 831 bgb). Esta culpa se presume, pero el dueño puede desvirtuarla
aduciendo prueba en contrario: SCHMIDT, Jan Peter. “Sentencias famosas: Alemania. Sobre el caso de los rollos del
linóleo”. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 24, Enero-Junio, 2013, pp. 329-334
32 Código Civil alemán (BGB) § 275:“El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga
imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la
relación obligatoria. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la
imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad”. En ese mismo sentido: Medicus, Dieter,
Culpa in contrahendo, trad. de M. R. Marella, en Rivista critica del diritto privato, 1984, n. 3, p. 575.
33
Sobre el particular de puede consultar: GORDLEY, James, Imposibilidad, alteración de las circunstancias e
imprevisión, trad. de Renzo Saavedra y César Moreno, en Ius et Veritas, n. 43.
34
No obstante, debemos tener presente lo señalado por Castronovo, quien refiere que el origen de las violaciones
positivas del crédito se lo debemos a Hermann Staub: “Los orígenes de la elaboración sobre los positive
Vertragsverletzunge se reconducen a un abogado berlines, Hermann Staub, el cual, solicitado por el contacto directo por
la praxis, puso en evidencia una grave deficiencia normativa del Código Civil a poco tiempo de entrar en vigor”
CASTRONOVO, Carlo, Obblighi di protezione. Ob. Cit. p. 128. En ese mismo sentido, se ha dicho: “Hermann Staub,
en el XXVI Congreso de los juristas alemanes (Deutsche Juristentag) de 1902, acuñó la noción de positive
Vertragsverletzungeno Forderungsver letzungen, que identifica en derecho alemán a todas las llamadas violaciones
positivas del contrato o del crédito y que, siendo imputables al deudor, dan lugar a indemnización por los daños
causados. Cinco años más tarde, en 1907, Ernst Rabel afirmaría ya que la única solución posible a las deficiencias del
sistema estaba en la modificación legislativa, y que la omnipresente imposibilidad de la prestación era una cruz con la
que debían cargar los juristas alemanes. En 1936, y en el marco de la Akademiefür Deutsches Recht, Heinrich Stoll
formularía un proyecto de reforma articulado en el que la noción de imposibilidad (Unmöglichkeit) sería substituida por
la de violación de un deber (Pflichtverletzung)”. LAMARCA MARQUÈS,Albert. “La modernización del Derecho
Alemán de obligaciones: La reforma del BGB”. En: InDret, Barcelona, abril de 2001, p. 5, disponible en la web:
http://www.indret.com/pdf/052_es.pdf.
35
BENATTI Francesco, Ob. Cit., p. 1345
de los deberes de protección. El primero es inherente a la posición jurídica del deudor y tiende a la
realización del interés a la prestación (Leistungsinteresse) del acreedor; los deberes de protección, por otro
lado, son impuestos tanto al deudor como al acreedor y están dirigidos a la satisfacción del interés de cada
parte a preservar la propia persona y las propias cosas de eventos lesivos (Schutzinteresse)36.”
En la actualidad, con el surgimiento de la Ley de modernización del derecho alemán de obligaciones37 los
deberes de protección que en un principio aparecía solamente por obra de la jurisprudencia o la doctrina, han
sido positivisados de tal manera que la misma cuenta con un tratamiento normativo expreso. En efecto, el
artículo § 241 (2) del BGB38 dispone lo siguiente:
“La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos,
bienes jurídicos e intereses de las partes”.
Este avance legislativo significo un progreso pues la misma permite una serie de reglas que importa una
racionalidad y seguridad jurídica que todo ordenamiento jurídico exige. No obstante, si atendemos al
surgimiento de los deberes de protección y su avance hasta la reforma, podemos decir que no hubo cambios
sustanciales, ya que simplemente se ha consolidado un criterio asumido por la doctrina y jurisprudencia desde
los orígenes del BGB.
En consecuencia, podemos señalar que los deberes de protección han jugado una enorme importancia en el
régimen de responsabilidad del BGB39, buscando con el mismo una adecuada protección de los intereses en
juego, no obstante debemos advertir que la protección de la esfera patrimonial y personal no se limitaba a las
partes de la obligación sino que dicha protección fue más amplia, incluyendo a los terceros que no formaban
parte de la misma. Sobre el particular se ha dicho: “En el ordenamiento jurídico alemán, de una relación
obligatoria, bien sea que tenga su fundamento en un contrato o en el contacto negocial, pueden surgir deberes
de protección no sólo entre los contratantes o entre quienes se entabla el contacto negocial, sino también
frente a terceros. En estos casos el tercero no está legitimado para exigir el cumplimiento de la prestación
principal (en el caso del contrato), sino sólo para solicitar el resarcimiento de los daños derivados del
incumplimiento de un deber de protección que pesaba en cabeza de una de las partes, aunque en la actualidad
se reconoce que la protección contractual del tercero también puede activarse si el daño se produce como
consecuencia del incumplimiento de la prestación principal40”
36
BENATTI Francesco, Ob. Cit., p. 1345
EHMANN Horst; SUTSCHET Holger. La Reforma del BGB. Modernización del Derecho alemán de obligaciones.
Traducción de Claudia López Díaz y Ute Salach de Sánchez. Universidad Externado de Colombia. Editorial Cordillera
SAC, 2006, pp. 201-206; ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen: “Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002
del BGB”. En: Anuario de Derecho Civil, Tomo LV, Fascículo III, Julio-Setiembre, Secretaria General Técnica del
Ministerio de Justicia y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2002, pp. 1196-1197; “La Modernización del derecho de
obligaciones en Alemania: Un paso hacia la europeización del derecho privado”. En: Revista de Derecho privado, 2002;
38
Al respecto puede consultarse: SHULZE, Reiner. “El nuevo Derecho alemán de obligaciones y el Derecho europeo de
los contratos”. Traducción de Guillermo Franklin Sierra. En: Revista Critica de Derecho Privado. Publicación del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pp. 169-190;
ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones, Un análisis desde la historia y el Derecho
Comparado. Traducción al castellano de Esther Arroyo y Amayuelas. Editorial Bosch, Barcelona, 2008; SHULZE,
Reiner. “El nuevo Derecho alemán de obligaciones y el Derecho europeo de los contratos”. Traducción de Guillermo
Franklin Sierra. En: Revista Critica de Derecho Privado. Publicación del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pp. 169-190.
39
En la doctrina alemana se ha reconocido la tercera vía de la responsabilidad civil: CANARIS, Claus Wilhelm. “Norme
di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione”, trad. de M. R. Marella. En: Rivista critica del diritto privato,
1983, pp. 793-830.
40
RODRÍGUEZ OLMOS. Javier M. “Deberes de protección ‘aun frente a terceros’ en la dogmática alemana”. En:
Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 20, Enero-Junio de 2011, p. 337. Para un estudio
detallado del tema se puede consultar: CANARIS, Claus Wilhelm. “Norme di protezione”, Ob. Cit., pp. 793-830;
37
2. LA EXPERIENCIA FRANCESA41
Contemporáneamente a lo ocurrido en Alemania, en Francia las obligations de securité (las obligaciones de
seguridad) comenzaron a tomar relevancia principalmente por obra de la jurisprudencia. En efecto, es
conocida una decisión de la Corte de Casación en noviembre de 1911 por el cual se responsabilizó
contractualmente a un transportista por los daños sufridos a los pasajeros, debido a la negligencia de aquel.
En esta celebre sentencia considerada como la fundadora de la obligación de seguridad, el Tribunal declaro
que la responsabilidad por los accidentes ferroviarios sufridos por los viajeros no era delictual, sino
contractual. En efecto existe un contrato de transporte entre el transportista y el viajero y por este contrato el
primero promete al segundo, no solo llevarlo de un lugar a otro sino llevarlo sano y salvo, asumiendo una
obligación de seguridad. En consecuencia, si el viajero es herido o muere a consecuencia del transporte, el
contrato no ha sido cumplido: el viajero o sus herederos podrían exigir la reparación del daño, sin tener que
probar la culpa del transportista; la herida o la muerte es la prueba suficiente del incumplimiento del contrato
de transporte y, en definitiva, de la responsabilidad contractual42.
Antes de esta sentencia, la jurisprudencia fundaba la responsabilidad del transportista, por los incidentes
sufridos por los pasajeros, sobre el artículo 1382 del código civil napoleónico, rechazando justamente—
debido a la diversidad de los dos casos—la opinión que quería extender al transporte de personas las normas
que regulan el trasporte de cosas. Con la sentencia de noviembre de 1911 la casación francesa, impulsada por
la exigencia de brindar al pasajero una protección más eficaz, establece que sobre el transportista al lado de la
obligación principal se impone ex contractu la obligación accesoria de transportar al pasajero sain et saufa su
destino. De este modo—observa la Corte suprema francesa—se evita al dañado la prueba de la culpa del
transportista, siendo suficiente la prueba de la lesión sufrida en ocasión del transporte.
Si bien es cierto, la doctrina de los deberes de protección y los deberes de seguridad se originaron sobre
causas diversas, los mismos presentan los siguientes puntos en común43:
a) ambas son inspiradas por decisiones jurisprudenciales debido a exigencias prácticas;
b) tanto los deberes de protección como las obligaciones de seguridad son fundadas sobre el principio de la
buena fe;
c) las dos categorías de deberes están sujetas a la misma disciplina en orden a la carga de la prueba.
3. LA EXPERIENCIA ITALIANA
Betti refiere acerca de la complejidad de la relación obligatoria, y siguiendo a una autorizada doctrina
alemana, subraya “la presencia de obligaciones integrativas que se derivan como corolarios del principio de
la buena fe y se diferencian según el criterio de la mayor o menor aproximación en que se encuentren
respecto a las obligaciones principales a que se refieren (…) en fin, en la posición más distanciada de la
obligación principal de prestación están las obligaciones generales de conservación del interés de la otra parte
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. “El contrato con efectos protectores frente a terceros en el Derecho alemán”. En:
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez Picazo. Tomo II, Derecho civil – Derecho de obligaciones,
Thomson – Civitas, Madrid, 2003, pp. 1491-1523.
41
Sobre la relación entre contrato y responsabilidad civil en el Derecho francés, se puede consultar: BORGHETTI, JeanSébastien. “Incumplimiento y responsabilidad frente a terceros en el derecho francés ¿Cómo salir del punto muerto?”,
trad. de César Moreno. En: Ius et Veritas, 2012, pp. 72-94
42
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en
el Laboral. Ed. Civitas, Madrid, 2000. Prólogo de Luis Diez-Picazo y Ponce de León, p. 169
43
BENATTI Francesco, Ob. Cit. p. 1346
que se llaman, con una expresión ahora técnica, obligaciones de protección (schutzpflichten), que están
dirigidas a prevenir y alejar daños de la esfera de intereses de la contraparte: ya que por el solo hecho de
existir una relación de obligación, una parte entra en contacto con la esfera jurídica de la otra y tiene la
posibilidad de perjudicarla”44.
Sobre el particular Francesco Venosta refiere: “El deudor y el acreedor son obligados recíprocamente a los
deberes de protección, fundados sobre la buena fe, en virtud del cual cualquiera debe, en la ejecución de la
prestación, asegurar que la persona y los bienes del otro no sufran daños. Estos deberes tienen un lugar
autónomo en la estructura de la obligación y no son instrumentales a la ejecución de la prestación principal,
sino tienen el propósito de proteger la persona y los bienes de las partes del peligro de los daños relacionados
con tal ejecución; su existencia, entonces, hace que la obligación tenga un estructura compleja en la cual,
estos se colocan junto, y no dentro de la obligación principal del prestación45.
El fundamento o base de los deberes de protección lo constituye el artículo 1337 del Codice italiano que
dispone
Artículo 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de las tratativas y en la
formación del contrato, las partes deben comportarse según la buena fe.
En tal sentido, se ha dicho: “La buena fe- correttezza opera al interior de la relación obligatoria, y según el
sentido del art. 1337 c.c funda una relación obligatoria de protección entre las partes que tratan la conclusión
de un contrato: la violación de la buena fe en las tratativas da lugar, a nuestro parecer y conforme a las
indicaciones de autorizada doctrina, a responsabilidad contractual. El artículo 1337 ha sido utilizado como
base normativa de la afirmación que en general un deber de protección (y entonces la responsabilidad
contractual por su violación) puede nacer también fuera de una preexistente relación obligatoria, porque
existe entre las partes un contacto social cualificado, aquel que se instaura en las tratativas46”.
En efecto, la buena fe es aquel principio o clausula general47 que dirige o determina el comportamiento de los
sujetos de la relación obligatoria, en el sentido que permite impedir daños sobre la esfera jurídica patrimonial
o personal de los mismos. En ese sentido se afirma que “el deber de prestación se determina sobre la base del
contenido de la obligación y tiene un fin positivo, en tanto sirve para la realización del Leistungsinteresse, los
deberes de protección en cambio, derivan del principio de la buena fe, y si bien pueden consistir en un facere,
tienen una función negativa, pues están dirigidos a la conservación de la esfera jurídica ajena48”.
44
BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis de
los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969, pp. 108-109
45
VENOSTA, Francesco. “Prestazioni non dovute, «contatto sociale» e doveri di protezione «autonomi»”. En: Europa e
diritto privato, 1/2014, Giuffrè Editore, Milán, 2014, pp. 109-158
46
VENOSTA, Francesco. Ob. Cit., pp. 111-112
47
Siendo así, cuando se instaura la relación obligatoria el grado de injerencia de una parte sobre la otra respecto de los
bienes personales o patrimoniales resulta de mayor intensidad, por ende, cabe la posibilidad de que se produzcan daños
de diversa índole, por lo que el ordenamiento jurídico debe buscar en la medida de lo posible evitar estos daños. En tal
sentido, los deberes de protección juegan aquí una función relevante ya que tratan de evitar los daños mencionados, que
en el caso de no ser acatado por cualquier de las partes, será obligado a resarcir en lo posible los daños ocasionado. Pero
estos daños al haberse producido dentro del esquema contractual, deben ser regulados por la normativa que corresponde,
es decir, por la responsabilidad contractual y no por la responsabilidad extracontractual. En tal sentido, los daños que
pudieran verificarse durante la vida de la relación obligatoria, ya no pueden ser tratados bajo un régimen de
responsabilidad extracontractual porque se ha instaurado aquí una relación especial, que forma parte de la obligación
misma, hecho que no puede ser negado en la actualidad. La buena fe, en este caso, así como la autonomía de los
particulares para la formación de un negocio, son fuentes integrativos de deberes para la protección de determinados
intereses que resultan ser dignos de tutela.
48
BENATTI Francesco. Ob. Cit., p. 1346
Siendo así, tal como apunta Adolfo Di Majo: “No se trata solo de poner en evidencia el interés diverso que es
tutelado por estos deberes (de protección), es decir, no a la prestación, sino a la integridad de la propia esfera
jurídica, por el hecho que a un valor, por así decir, “formal”, o mejor formalizado consistente en la
prestación, que es (hecho) objeto de intercambio, y vive en función de la misma, se sustituye un valor del
conjunto “sustancial”, como el constituido y ofrecido por la persona y las cosas. Es necesario observar que,
en cuanto al objeto y al ámbito de esfera de protección, que es muy amplio, precisamente porque no limitada
por el contrato y la obligación, pero que tiene en cuenta los intereses y valores que por definición
“externos49”.
La buena fe y la diligencia son dos conceptos que deben distinguirse ya que estas resultan ser autónomas. En
tal sentido Visintini50 enfatiza que sobre la base del concepto de buena fe se ha desarrollado una función
integradora de la autonomía de los particulares fundando la serie de los deberes llamados de protección,
mientras la diligencia desarrolla actualmente solo la función de medida del cumplimiento en las prestaciones
susceptibles de ser apreciadas cualitativamente.
Para Bianca “la corretezza o buena fe objetiva constituye así un criterio general de determinación de la
prestación, en cuanto amplia la esfera de los intereses que el deudor debe perseguir, y además integra la
esfera del comportamiento debido sobre el plano de un imperativo atenuado, sin superar los límites de una
apreciable sacrificio51”
Por su parte, Ugo Natoli señala: “La diligencia indica en abstracto la medida de atención, del cuidado, en
síntesis, del esfuerzo psicológico, que el deudor debe adoptar para actuar la prestación en el modo
establecido, es decir, exacto. Esta aparece, en concreto, como “una cualidad subjetiva de una actividad” o, en
otros términos, como la expresión del quantum scientiae et voluntatis (y, por consiguiente también prudentiae
et peritiae) que corresponde al deudor en la asunción del comportamiento debido. Pero es, al mismo tiempo,
el momento que, en la práctica, vale para especificar tal comportamiento en su función más inmediatamente
instrumental en vista de la obtención del resultado perseguido, determinándolo en la elección de medios –no
específicamente previstos, es decir, in obligatione- considerados más idóneos y convenientes para tal fin. Y,
en este sentido, ésta surge como el criterio determinante y límite de aquel tanto de discrecionalidad que, como
se ha reservado al mismo tiempo, es, aunque con diversa intensidad, propia de todas las obligaciones52”
Stefano Rodota señala que “la conclusión que nos proponemos en esta sede, puede ser entendida, en el
sentido que la diligencia no puede ser considerada fuente de obligaciones, autónomas o accesorias. En efecto,
la diligencia “es un criterio de responsabilidad frente a una prestación ya determinada completamente;
presupone un contenido integralmente fijado”. En consecuencia: “la distinción entre diligencia y corrección
no podría ser tan clara: corresponde a la primera sólo la medida de lo esfuerzo del deudor, la conformidad de
su comportamiento al que se debe tener, la segunda, en cambio, el mismo hacer del contenido53”
49
DI MAJO, Adolfo. “Giustizia e « materializzazione » nel diritto delle obbligazioni e dei contratti tra (regole di)
fattispecie e (regole di) procedura”. En: Europa e diritto privato, 3/2013, Giuffrè Editore, Milán, 2013, pp. 797-833; La
responsabilità contrattuale. Modelli e rimedi. Giappichellli editore-Torino, 2002, pp. 19-29
50
VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice Civile, Commentario Artt. 1218-1222,
diretto da Piero Schlesinger, Giuffrè editore, 1987, pp. 28 y ss.
51
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Milano: Giuffrè.1993. p. 88
52
NATOLI, Ugo. Tomo I, Ob. Cit., p. 81: “Es necesaria una evaluación, que en concreto tenga en cuenta del tipo de
relación y de la actividad en la cual la prestación se manifiesta y de las circunstancias en la cual ésta es o debe ser
realizada, y que no esté, por ello, anclada a una medida abstracta y determinada una vez por todas, aunque sea tendiente
a un nivel general de suficiencia, como es aquel, que en cada caso, puede ser revelado por la “común experiencia”. Tal
nivel puede calificarse de normal; pero se trata de una normalidad que no es uniformidad, variando ésta con el variar del
género y de la especie de cada situación en particular”.
53
RODOTÁ Stefano, Ob. Cit., p. 160
En conclusión, un comportamiento que viola tales deberes integrativos de la buena fe, aunque puede
presentar afinidad con los hechos ilícitos, ha de ser calificado fuente de responsabilidad contractual, porque la
inserción en nuestro sistema del Derecho general de las obligaciones de la cláusula de la buena fe no puede
tener otro significado que el de la integración de la autonomía de los particulares. La relación contractual se
enriquece en su propia estructura con la presencia de estos deberes y no constituye solamente la ocasión para
la realización de ilícitos con daño para uno u otro contratante54.
Sobre el ámbito de aplicación de los deberes de protección55, es necesario mencionar que ella no solo se
incardina en la relación obligatoria misma sino que puede llegar a ocupar otros campos en donde se instaure
relaciones especiales, y a su vez resulte crucial la protección de determinados intereses dignos de tutela.
Recientemente autorizada doctrina italiana56 ha brindado una nueva noción de obligación, criticando las bases
tradicionales de la misma, el cual afirma que el rasgo esencial de toda obligación lo constituye prestación y
este se presenta como un elemento constante. En contraposición a dicha manera de ver las cosas se ha
señalado que el rasgo esencial de la obligación y a su vez el que lo define como tal, por ende se muestra como
un elemento constante, lo constituye la relación, ya que puede existir una obligación sin prestación como en
el caso de la relación jurídica obligatoria instaurada durante la etapa de las tratativas. En ese sentido se ha
dicho que “es este carácter relacional el que, en el momento en que caracteriza la obligación, con o sin
prestación, resulta ser el aspecto constante, el marco dentro del cual la prestación se inscribe solo como una
posible variable. Así, la relación obligatoria deja de ser en su esencia deber de prestación y pasa a ser esa
relación constante57”. (El resaltado es nuestro).
En ese orden de ideas se ha dicho que el rasgo esencial de la relación obligatoria lo constituyen los llamados
deberes accesorios o funcionales, los cuales se encuentran siempre presentes durante la vida de la relación
obligatoria, y no así como tradicionalmente se concibe, señalar que es la prestación. Sin embargo con ello no
se pretende dar una inversión de relevancia de dichos deberes, sino definir a la misma obligación en sus
rasgos esenciales.
Desde esta perspectiva, el elemento que hace permanente (konstante) la relación no está constituido por el
deber de prestación, el cual precisamente por definición tiene una duración inferior a la de la relación en su
conjunto, sino por esta última, que viene a denominarse relación jurídica fundamental. De esto se deriva que
la esencia de la relación obligatoria –esencia entendida como lo que debe estar presente y no puede faltar– no
está constituida por el deber de prestación, que precisamente puede faltar, sino por los hasta ahora
denominados deberes accesorios que, sin embargo, por lo que hasta el momento hemos afirmado, es mejor
denominar funcionales al correcto desarrollo de lo que –habiéndose originado en un contacto social
54
VISINTINI, Giovanna. “Inampedimento e mora del debitore”. Ob. Cit., p. 29
FRANZONI, Massimo. “El contacto social no sólo es relevante para el médico”, trad. de César Moreno. En: Ius et
Veritas, 2013, p. 48: “El punto es que, una vez liberado el campo de la idea que solo la voluntad (el contrato) o la culpa
(el hecho ilícito) pueden producir obligaciones, es legítimo considerar que en un sinnúmero de casos, la obligación
puede nacer también de un contacto cualificado entre sujetos (el daño por lesión del interés legítimo) o de una particular
posición que un sujeto asume frente otro (el médico perteneciente a una estructura sanitaria) (…)Me parece más
apropiado reconocer que, en algunas circunstancias, la complejidad de las relaciones entre los particulares, o también
entre sujetos a estos equiparados, hace necesario el empleo del entero sistema de las fuentes de las obligaciones. Por otra
parte, creo que nadie puede escandalizarse más si la posición de algunos sujetos, en determinadas relaciones que la ley
predetermina, hace surgir una determina confianza, cuya frustración puede encontrar remedio con el resarcimiento del
daño”.
56
CASTRONOVO, Carlo. “La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual”.
Traducción del italiano de César E. Moreno More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima; con revisión de
Javier Rodríguez Olmos. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 23, julio - diciembre
de 2012, pp. 47-64.
57
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 57
55
cualificado– se convierte en una relación jurídica gracias a aquellos, relación que incrementa su contenido si
a esto se suma el deber de prestación58.
Siguiendo la misma lógica trazada, la infracción de los deberes de protección se enmarcaría ya no dentro del
campo de la responsabilidad contractual, figura que abarca pocos supuestos59, sino más bien dentro del
campo de la responsabilidad relacional. En ese sentido se ha afirmado que “la responsabilidad relacional es
una expresión que es capaz de indicar la violación de la relación obligatoria, bien sea que esta tenga su origen
en el contrato o en la ley, o que la violación esté referida al deber de prestación o a uno de los deberes
accesorios. Ella denota que puede derivar de uno u otro elemento que configura la relación, por la violación
de deberes accesorios o por el incumplimiento; adicionalmente, indica el hecho de que puede nacer cuando el
deber de prestación no haya llegado a existir pero igualmente la relación haya surgido, luego de que se
instaure la relación a la que la ley ha dado relevancia jurídica. Como consecuencia, la responsabilidad
contractual deja de ser responsabilidad por incumplimiento, y pasa a ser responsabilidad por violación de la
relación60”.
Sobre la critica a los sistemas clásicos de responsabilidad contractual y extracontractual se ha dicho que “no
se puede atribuir a la doctrina de la obligación como relación compleja una confusión indebida de los planos
que tradicionalmente ven la responsabilidad aquiliana referida a la protección de la esfera jurídica de los
sujetos y la responsabilidad contractual referida a los intereses puramente patrimoniales, puesto que lo que
resulta decisivo en el plano de la relevancia jurídica ya no es la naturaleza del interés, sino el estar o no
integrado en una relación61”.
V.
LOS DEBERES DE PROTECCION EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.
Independientemente del debate acerca de la unificación de nuestra responsabilidad civil62, lo cierto es que
nuestro Código diferencia dos sistemas de responsabilidad: contractual y extracontractual, que dependiendo
del régimen de responsabilidad la solución frente a una problemática será distinta63. En tal sentido, la
58
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 58
“A esta responsabilidad la denominaremos relacional, no solo porque resulta cualificada por la relación que, hemos
dicho, expresa de la manera más clara el elemento del cual nace, sino también porque finalmente resuelve la antigua
cuestión terminológica vinculada con la calificación “contractual”, la cual desde un punto devista lingüístico está en
capacidad de expresar menos de lo que convencionalmente se le atribuye, mediante la asimilación al interior de ella de
las relaciones ex legea las relaciones ex contractu. Esta bifurcación lleva a que el significado jurídico de la calificación
sea considerado obvio, pero al mismo tiempo crea la necesidad de una aclaración” CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p.
60-61
60
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 61
61
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 62
62
A favor de la unificación: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. Cit., pp. 51-68,
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división de sistemas y la
previsibilidad”. En: Scribas-Revista de Derecho, año I, n. 2, Arequipa, 1995, p. 72 y ss. En contra de la unificación:
LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introducción al estudio del modelo
jurídico peruano)”. En: La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición
corregida y aumentada. Jurista Editores. Lima, 2007, pp. 47-105; MORALES HERVIAS, Rómulo. “La responsabilidad
en la norma jurídica privatística. A propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la
responsabilidad civil (aquiliana y extracontractual)”. En: Estudios sobre Teoría General del Contrato. Prólogo de
Giovanni B. Ferri. Grijley, Lima, 2006, pp. 619-669.
63
“En el mismo orden de ideas, si se quiere orientar la perspectiva hacia los elementos o motivos de fondo de distinción,
se pueden plantear los siguientes y bien significativos, puntos de divergencia y de encuentro entre las dos formas de
responsabilidad: cuando preexiste una relación obligatoria, derivada de la autonomía contractual o de la ley, ella
constituye el criterio de acuerdo con el cual se realiza la regulación de los intereses de las partes (involucradas en la
relación); en tal supuesto, la responsabilidad es considerada solo a causa de la inobservancia del vínculo y en cuanto
constituye un medio sucedáneo para restablecer la fuerza del mismo para producir efectos. Contrariamente, si tiene lugar
59
aplicación de un determinado régimen de responsabilidad acarrea importantes consecuencias prácticas.
Siendo así, la responsabilidad contractual tiene un plazo de prescripción de 10 años, mientras que la
responsabilidad extracontractual tiene un plazo de 2 años. En cuanto a la prueba, en la responsabilidad
contractual se presume la culpa leve del deudor64, el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados65. En
cambio en la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o de culpa corresponde a su
autor66.
En virtud de estas consideraciones es importante identificar frente a qué tipo de responsabilidad nos
encontramos cuando se ocasionan daños por infracción de deberes de protección durante la ejecución de un
contrato. En ese sentido, debemos advertir que nuestra doctrina no le ha dedicado el debido tratamiento que
merece salvo notables excepciones.
Entre nosotros la responsabilidad por deberes de protección ha sido reconocida en el campo médico y la
misma tiene su fuente no en la cláusula general de la buena fe, sino en la ley misma, como sucede con la ley
general de salud. En tal sentido, el profesor Leysser apunta que “nuestra ley general de salud como es obvio,
no crea la relación entre el médico y el paciente-éste puede nacer por contacto social desde el momento en
que un accidentado es conducido, inconsciente, a la sala de emergencia de un hospital – pero si enumera una
serie de deberes que son de cargo del primero frente al segundo, entre los cuales se cuenta, ni más ni menos,
la obtención del consentimiento informado67”. Agrega el profesor Leysser que en dicho supuesto, existe sin
duda, “una serie de deberes de protección que son de cargo del médico –los impuestos por la Ley general de
salud, en el caso peruano- pero no un deber de prestación, porque la relación se establece, en todo caso, con
la entidad (clínica, hospital, etc.), y no con el facultativo individualmente considerado. La explicación a la
que adhiero permite hablar, sin que falte al sentido común, de responsabilidad contractual por la infracción de
tales deberes (de protección), y una buena comprensión de la especie, más general, de la responsabilidad del
deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento68.
En esa misma línea se encuentra Cieza Mora, aunque el autor va más allá, ya que no limita la responsabilidad
por infracción de deberes de protección al consentimiento informado: “Desde mi perspectiva, siempre
estamos ante una responsabilidad contractual frente al ente sanitario sea este de naturaleza pública o privada
y no solamente por la responsabilidad objetiva contractual derivada de los actos culposos cometidos por
terceros a su cargo, sino también por la infracción de deberes de seguridad o de protección. De otro lado
considero que el paciente puede invocar responsabilidad extracontractual frente al médico que lo atendió pero
la relación contractual ha sido generada con el ente. De esta manera existen diversos criterios para determinar
la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del médico a título personal69”
un daño injusto y si concurren los presupuestos de la ley para que este sea asumido por un extraño, la determinación de
la responsabilidad produce la obligación que tiene por objeto la remoción de todos los daños (jurídicamente) relevantes,
según la exigencia del conflicto de intereses entre lesionado y dañador, y con el fin de componer dicho conflicto, en los
términos de una nueva solidaridad”. SCONAGMIGLIO, Renato. “Responsabilidad contractual y extracontractual”. En:
AA. VV. Responsabilidad Civil Contemporánea. Ara editores y Asociación Civil ius et veritas, 2009, pp. 260-249.
64
Código Civil Peruano. Artículo1329: Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor
65
Código Civil Peruano. Artículo 1330: La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso
66
Código Civil Peruano. Artículo 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un daño al otro está obligado a indemnizarlo.
El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor
67
LEÓN HILARIO, Leysser. “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre
los derechos del paciente”. En: La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición
corregida y aumentada. Jurista Editores. Lima, 2007, p. 722
68
Ibídem, p. 722
69
CIEZA MORA. Jairo. “Responsabilidad civil médica. Criterios de imputación (factores de atribución) y el dilema
sobre su contractualización”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima, febrero del 2013, p. 88
NUESTRA POSTURA. CONCLUSIONES
En ese orden de ideas, no puede negarse que la teoría de los deberes de protección tiene su aplicación práctica
en nuestro medio. Sin embargo creemos nosotros que esta no debe limitarse al campo médico, sino a todas las
relaciones obligatorias que se fundamentan en un contrato, en tanto que estas presuponen siempre un mayor
riesgo de posibles daños debido a la posible injerencia intensificada de la esfera jurídica de una sobre la otra
en la que se encuentran.
En nuestra opinión los deberes de protección se derivan del principio de la buena fe que constituye una
cláusula general70, tal como lo exige el artículo 1362 del código civil. En tal sentido durante la etapa de
ejecución de obligaciones las partes deben comportarse siguiendo determinadas reglas destinadas a proteger
la integridad física y bienes de las partes. La inobservancia de tales reglas trae consigo la aplicación de las
reglas de la responsabilidad contractual.
La buena fe aquí juega un rol trascendental de fuente integradora de deberes destinados a proteger intereses
relevantes diversos al deber de prestación. Ello se justifica en tanto que los sujetos no pueden prever todos los
eventos posibles que podrían producirse durante la ejecución de un contrato. La complejidad de la relación
obligatoria también resulta importante en este tema pues si entendemos que tanto el deber de prestación,
como el deber de protección pertenecen a la misma, la inejecución de cualquiera de estos deberes traerá
consigo un supuesto de responsabilidad contractual y no extracontractual. Si bien es cierto esta última
generalmente protege los bienes como la vida el patrimonio u otros, ello no nos debe llevar a una conclusión
tajante afirmado su exclusividad en la protección de los bienes mencionados. La responsabilidad contractual
también protege estos bienes jurídicos, porque esta se verifica como consecuencia del incumplimiento del
programa obligacional, es decir, tanto del deber de prestación como del deber de protección.
En lo referido a la buena fe en la ejecución de obligaciones somos conscientes que tanto nuestra doctrina
como jurisprudencia no le ha dado el debido tratamiento que merece, al punto de considerarla como un
precepto sin ningún valor. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos como el alemán y
el italiano71 en donde la buena fe es capaz de sustentar una variable de situaciones, todo ello basado en el
principio de solidaridad social. Empero semejantes afirmaciones nos deben llevar a reflexionar más sobre este
punto. Es hora de que los estudiosos del derecho le dediquen el debido estudio a la buena fe, porque como
sabemos este principio resulta de mucho valor para una tutela adecuada de nuestros intereses. Sin embargo, a
pesar de lo mencionado creemos nosotros que no puede desconocerse la buena fe en esta materia.
La categoría de los deberes de protección se fundamenta adicionalmente en la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad, los cuales «constituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado». Ello debe
realizarse mediante una adecuada interpretación constitucional: «interpretar la regla legal existente conforme
a los principios constitucionales, adoptando, entre otros sentidos posibles, aquel que mejor se compatibilice
con el ordenamiento constitucional». En este sentido, el principio de protección a la dignidad y la cláusula
general de la buena fe deben ser leídos en dos planos distintos: «los principios pertenecen no a la justificación
“interna” de las decisiones jurisdiccionales, sino a su justificación “externa”, o sea a la argumentación que
justifica la elección de las premisas —en particular de la premisa normativa – de la justificación interna. La
aplicación de un principio exige, por lo tanto, concretización, puesto que “aplicar” un principio consiste
precisamente en concretarlo»72.
70
Sobre el particular, se puede consultar: FORCELLINI, Federica y IULIANI, Antonello. “Le clausole generali. Tra
struttura e funzione”. En: Europa e diritto privato, 2/2013, Giuffrè Editore, Milán, 2011, pp. 395-456
71
En Italia la buena fe sustenta una serie de institutos jurídicos como los deberes de protección, la responsabilidad
precontractual y la presuposición del negocio jurídico.
72
MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. Cit., pp. 74-75
Admitir que los deberes de protección encajan dentro de los supuestos de responsabilidad contractual, implica
brindar mayor protección a los sujetos que intervienen en la ejecución de un contrato, esto por la situación
especial o por el denominado contacto social (como la denominan los alemanes) en la que se encuentran.
Siendo esto así dichos deberes no se originan como consecuencia del acaecimiento de un daño, es decir no
presuponen el daño (como sucede con la responsabilidad extracontractual) sino que entran a tallar desde
antes como medios de prevención de los futuros daños que podrían ocasionarse.
La exigencia de reforzar, con la tutela de la obligación contractual, intereses que encuentran su protección
solo en vía alquiliana. Si no fuera así, se pondría a un contratante en una situación sustancialmente menor
respecto de los otros sujetos, ya que los riesgos mayores que se encuentra, involucran la propia persona y las
cosas en el contrato, no correspondiendo una tutela adecuada73.
Así también como acertadamente se ha mencionado: “Los deberes de protección no solo forman parte de los
deberes legales emanados de la cláusula general de la buena fe, sino del deber de protección de la dignidad de
los sujetos del principio que emana de la norma constitucional74”
73
74
DI MAJO, Adolfo, voce Responsabilità contrattuale, Ob. Cit., p. 26
MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. Cit., p. 65