VII - Actualidad Empresarial
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Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII Los sistemas de contratación en la normativa de contrataciones del Estado (con ejemplos sencillos) Ficha Técnica Autor : Sergio Tamayo Yañez* Título : Los sistemas de contratación en la normativa de contrataciones del Estado (con ejemplos sencillos) Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 57 - Julio 2013 Sumario 1. 2. 3. 4. 5. Suma alzada Precios unitarios, tarifas o porcentajes Esquema mixto de suma alzada y precios unitarios ¿El pago en suma alzada siempre es por un monto fijo? ¿Y si no corresponde a la prestación realmente ejecutada? Palabras finales y algunos temas pendientes Si, como muchas veces se ha referido, el proceso de contratación pública se puede dividir en tres etapas (actos preparatorios, proceso de selección y ejecución contractual), es la primera de dichas etapas probablemente la menos estudiada. Esto se debe, quizás, a que es el estadio que menos problemas presenta: no existen recursos contra los actos que se deciden en esta etapa, de acuerdo con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 106° del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado1 (en adelante, el Reglamento), a diferencia de, por ejemplo, del proceso de selección o la ejecución contractual, donde las consultas, observaciones y el recurso de apelación en el primer caso o la conciliación y el arbitraje en el segundo, son herramientas de los proveedores para cuestionar las decisiones que toma el Estado respecto a sus contratos. En ese sentido, durante la etapa de los actos preparatorios, la entidad tiene el control casi total de la contratación. Es tal vez por esta razón que, en ocasiones, al no existir ningún posible reclamo, no se medita con atención muchas de las diferentes opciones que presenta la norma respecto a los actos preparatorios. Y una de las decisiones importantes que se deben tomar en esta etapa, y también uno de los puntos menos estudiados * Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha publicado diversos artículos sobre derecho constitucional, administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: sergio.<tamayo@pucp.edu.pe> 1 «Artículo 106.- Actos no impugnables No son impugnables: (…) 2. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procesos de selección. 3. Las Bases del proceso de selección y/o su integración». en lo que respecta a las contrataciones del Estado, es la de escoger cuál será el sistema de contratación y, de ser el caso, la modalidad de ejecución contractual. Sistemas y modalidades que están muy relacionados, sin embargo, por cuestión de espacio, en este texto solo comentaremos el primero de los puntos de manera sencilla, pues en muchas ocasiones no se tiene claro los alcances de cada sistema. Respecto a los sistemas de contratación, es obligatorio elegir uno y detallarlo en las bases, como se menciona en el inciso e) del artículo 26° del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado2 (en adelante, La Ley). Por esa razón, es muy importante conocer los alcances de estos sistemas, a diferencia de otras modalidades que son opcionales. Existen oficialmente tres sistemas de contratación, aunque en realidad son principalmente dos, pues el tercer sistema es un híbrido de los dos primeros. Estos dos primeros sistemas son los de suma alzada y precios unitarios. Analizaremos sus características y qué implica optar por uno o el otro. 1. Suma alzada 1.1. Características Como ya es sabido, el sistema de suma alzada se utiliza cuando las características de la prestación están claramente definidas, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 40° del Reglamento3. Estas características incluyen tanto la cantidad como la calidad que se solicitan. Por ejemplo, en el caso de bienes, si se sabe exactamente la cantidad de computadoras que se necesitan y su modelo, capacidad, memoria, etc., se debe contratar por suma alzada. En el caso de servicios, por ejemplo, si se conoce con exactitud cuantos minutos del servicio de publicidad radial se necesitan para una determinada cam2 «Artículo 26°.- Condiciones mínimas de las Bases Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente: (…) e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento [...]» 3 «Artículo 40º.- Sistemas de Contratación De acuerdo a lo establecido en el Artículo 26°, inciso e) de la Ley, las Bases incluirán la definición del sistema de contratación. Los sistemas de contratación son: 1. Sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución […]». Actualidad Gubernamental paña, la entidad también deberá utilizar este sistema de contratación. Como contraparte a este nivel de detalle en la prestación exigida por la entidad, los proveedores deben presentar sus propuestas técnicas indicando un monto fijo integral y un plazo fijo de ejecución por el servicio. Por dicha razón, también, cuando se presenta la propuesta económica, no es necesario presentar el detalle de los montos desagregados en los precios unitarios, sin perjuicio que este detalle sea solicitado al ganador de la buena pro, como parte de los documentos para la firma del contrato, como se menciona por ejemplo, en el numeral 5 del artículo 183° del Reglamento4. No obstante, existen casos en que las entidades innecesariamente incluyen en sus bases como exigencia el presentar el monto desagregado de la propuesta económica en procesos bajo el sistema de suma alzada. La pregunta es ¿qué pasa si el postor, obedeciendo esta irregular exigencia de las bases, presenta el desagregado de su propuesta económica y, por mala suerte, el monto de este desagregado no coincide con el monto total? En estos casos, teniendo en cuenta que el desagregado de los precios unitarios nunca debió presentarse, no tiene ninguna trascendencia, no pudiendo ser descalificado el postor por esta contradicción. Sin embargo, en el caso del sistema de precios unitarios, la situación es muy diferente, por la excepción dispuesta en el inciso 5 del artículo 71° del Reglamento, como analizaremos en su oportunidad. 1.2. El orden de prelación en el caso de obras En el caso de obras existe, además una precisión: la norma establece que el postor formulará su propuesta “ […] considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial”. Para entender mejor dicha disposición debe recordarse que el expediente técnico 4 «Artículo 183º.- Requisitos adicionales para la suscripción del Contrato de Obra Para la suscripción del contrato de ejecución de obra, adicionalmente a lo previsto en el artículo 141°, el postor ganador deberá cumplir los siguientes requisitos: […]. 5. Entregar el desagregado por partidas que dio origen a su propuesta, en el caso de obras sujeto al sistema de suma alzada». N° 57 - Julio 2013 VII 5 VII Informes Especiales de una obra, de acuerdo con la definición del Anexo del Reglamento, contiene varios documentos5. En general, estos documentos deben ser interpretados en su conjunto para la adecuada ejecución de una obra. Pero puede darse el caso de que la información contenida en uno de estos documentos no coincida con la de otro (por ejemplo que uno de los trabajos establecidos en los planos no tenga prevista una partida en el presupuesto de obra). Ese supuesto es el que está previsto en el párrafo que citamos del artículo 40°. Naturalmente, en caso existan discrepancias entre los diversos documentos, una empresa constructora no tendría claro cómo sería la obra, no podría decir con seguridad cuánto cobrará por ella y, por ende, no podría presentar adecuadamente su propuesta económica, pues correría el riesgo de ofrecer un monto demasiado bajo para una obra que tiene muchas prestaciones, lo que finalmente acarrearía un desincentivo a las empresas privadas a que participen en la ejecución de obras públicas si saben que existe la posibilidad de perder dinero o de que surjan, inesperadamente, nuevas obligaciones que no sabían que tenían que cumplir. Para esto, la citada norma ha establecido un orden de prelación, al momento de la presentación de la propuesta técnica en el caso de obras, y mediante este orden se establece qué documentos se toman en cuenta primero para establecer cuáles serán los trabajos necesarios para dicha obra, con el objetivo de salvar la contradicción entre los trabajos detallados en cada documento del expediente técnico. El orden de prelación es el siguiente: 1. Planos 2. Especificaciones técnicas 3. Memoria descriptiva 4. Presupuesto de obra Ahora bien, como parte de las modificaciones a la normativa de contrataciones producto de la Ley Nº 29873 6, que modificó la Ley y del Decreto Supremo Nº 138-2012-EF7, que modificó el Reglamento, el nuevo texto del citado artículo ha precisado que este orden de prelación no solo se aplica para la presentación de propuestas, es decir para la etapa del proceso de selección, sino también para la etapa de la ejecución contractual8. 5 «Anexo de Definiciones […] 24. Expediente Técnico de Obra: El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, plano de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios». 6 Publicada el 1 de junio de 2012 en el diario oficial El Peruano. 7 Publicado el 7 de agosto del 2012 en el diario oficial El Peruano. 8 Artículo 40º.- Sistemas de contratación «(…) Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto VII 6 Esta postura ya había sido sustentada anteriormente en algunas opiniones del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), que ha señalado que «[…] la aplicación del orden de prelación detallado en el punto anterior no se restringe a la elaboración de la propuesta del postor, sino que también será aplicable como criterio dirimente durante la ejecución contractual de una obra a suma alzada»9. No obstante, dicho documento precisa que «[…] el orden de prelación se aplica únicamente cuando exista discrepancia entre los documentos que integran el expediente técnico, pues, en principio, todos estos documentos son relevantes y deben ser interpretados en su conjunto para la adecuada ejecución de una obra». (Resaltado agregado)10. 2. Precios unitarios, tarifas o porcentajes 2.1. Características El sistema de precios unitarios, a diferencia del caso de suma alzada, se utiliza cuando no se conoce con exactitud la cantidad o magnitud de la prestación que se necesita11. No obstante, como en el caso del sistema de suma alzada, las otras características del objeto del contrato sí deben encontrarse determinadas detalladamente, de lo contrario se haría imposible la contratación (¿cómo adquirir algo si no se sabe qué es lo que se quiere?). En ese sentido, en este sistema no está definida la cantidad, pero sí la calidad; no está definido el “cuánto”, pero sí el “qué” y el “cómo”. Como contraparte a esta imprecisión en la cantidad, la propuesta formulada por el eventual postor no puede ser tan exacta. Por esa razón, la norma detalla que “[…]En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución […]”. Así, por ejemplo, en la contratación de servicio de pasajes aéreos, en algunas entidades en las que se viaja muy seguido, no se conoce exactamente cuántos pasajes se comprarán durante todo el año, pues depende de las actividades que surjan durante dicho periodo de tiempo. En ese caso, se consideran los precios unitarios, es de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial. El mismo orden de prelación se aplicará durante la ejecución de la obra». 9 Opinión 051-2011/DTN. 10 Ídem. 11 «Artículo 40°.- Sistemas de Contratación De acuerdo a lo establecido en el Artículo 26°, inciso e) de la Ley, las bases incluirán la definición del sistema de contratación. Los sistemas de contratación son: […] 2. Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas [...]». Actualidad Gubernamental N° 57 - Julio 2013 decir los precios por cada unidad (pasaje) individualmente y el total de todos los pasajes es un monto aproximado, porque se pueden comprar más o menos durante el año12. El caso de las tarifas y porcentajes se aprecia con mayor claridad cuando el servicio es proporcionado por un “intermediario”: siguiendo con el ejemplo delos pasajes aéreos, en muchas ocasiones las entidades no adquieren directamente de las aerolíneas sino de las agencias de viaje, estas venden los pasajes que compran a dichas aerolíneas y, por cada pasaje vendido, cobran una “comisión” (fee) o un porcentaje del monto del pasaje13. En la publicidad suele pasar algo similar. En ocasiones las entidades no contratan los servicios de avisos publicitarios directamente de los medios de comunicación, sino de una agencia de publicidad o central de medios. Estas empresas cobran un fee por sus servicios o un porcentaje del aviso que es difundido en radio o televisión. En el caso de obras, la norma establece que «[…] el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución». Al igual, que en los casos anteriores, se paga también la contraprestación en base a la ejecución real de la prestación. Por ejemplo, si una obra es reconstrucción de pistas y veredas (y como se ha optado por el sistema de precios unitarios porque no se puede prever cuántas veredas se malograrán durante el año), se pagará por metrado, es decir por cada metro de vereda o pista que efectivamente se repare. Es por esa razón que en la propuesta económica, el postor debe presentar el detalle del desagregado de los precios unitarios, porque son estos precios por unidad –y no el monto total que es solo referencial– los que se tomarán en cuenta para la ejecución del contrato. Esta disposición también se aplica para procesos electrónicos14, así como para los casos de subasta inversa presencial15 y electrónica16. 12 Aunque el tema de este tipo de compras se ha visto afectado por el Convenio Marco de Emisión de Boletos Electrónicos para Transporte Aéreo Nacional de Pasajeros, CP N° 0012011-OSCE/CM. 13 Respecto al tema del fee de los pasajes puede revisarse la Opinión N° 038-2008/DOP. 14 «Artículo 295°.- Contenido de las propuestas electrónicas La propuesta técnica deberá contener todos los documentos solicitados en las Bases, así como aquellos que sirvan para acreditar los factores de evaluación. La propuesta económica deberá presentarse en función al valor referencial total del ítem y, en caso de procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, deberá adjuntarse adicionalmente el precio unitario». 15 Directiva N° 015-2012-OSCE/cd «Aplicación de la modalidad especial de selección por subasta inversa», aprobada mediante Resolución N° 290-2012/OSCE-PRE, publicada el 20 de setiembre de 2012 en el diario El Peruano. «(…) 7.3 (…) en los procesos convocados bajo el sistema de contratación a precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor deberá adjuntar el detalle de precios unitarios». 16 Directiva N° 015-2012-OSCE/cd “Aplicación de la modalidad especial de selección por subasta inversa”, aprobada mediante Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial 2.2. La excepción del inciso 5 del artículo 71° del Reglamento Tanto es así que, en caso de discrepancia entre los precios unitarios y el total, se ha establecido que debe corregirse este último. Esta obligación está prevista en el inciso 5 del artículo 71° del Reglamento que dispone lo siguiente: «Artículo 71°.- Evaluación de propuestas La evaluación de propuestas se sujeta a las siguientes reglas: (…) 5. En el caso de los procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el Comité Especial deberá verificar las operaciones aritméticas de la propuesta que obtuvo el mayor puntaje total y, de existir alguna incorreción, deberá corregirla a fin de consignar el monto correcto y asignarle el lugar que le corresponda. Dicha corrección deberá figurar expresamente en el acta respectiva». ¿A qué se refiere con operaciones aritméticas? A la suma de los precios unitarios en comparación con el precio total. O, si es un proceso que incluye prestaciones con diferentes cantidades, se debería multiplicar el precio unitario por la cantidad de cada bien o servicio que solicita, realizar esta operación con cada bien o servicio y, finalmente sumar todo y verificar que coincida con el monto total expresado en la propuesta económica. De haber una incorrección (por ejemplo se sumó todo y verifica que el resultado es 100, pero en la propuesta el postor colocó 99), el CE deberá realizar la corrección respectiva y dejar constancia en actas que el verdadero precio ofrecido por el postor es 100, no 99. Esta corrección no es discrecional17 y es una de las pocas excepciones previstas para el caso de subsanar la propuesta económica18. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta corrección solo afecta las operaciones aritméticas y su resultado, no implica la corrección de los precios unitarios como ya ha sido mencionado en la Resolución N° 2355-2010-TC-S4 del Tribunal de Contrataciones del Estado19. Resolución N° 290-2012/OSCE-PRE, publicada el 20 de setiembre de 2012 en el diario El Peruano. «[…] 8.4 Solo en los procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el participante deberá adjuntar obligatoriamente un archivo que contenga el detalle de precios unitarios». 17 Como lo señala también la Opinión 005-2008/DOP. 18 «Artículo 68°.- Subsanación de propuestas […] No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo defectos de foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 71 del Reglamento». 19 «15. Sobre el particular, cabe indicar que de conformidad con el citado artículo se aprecia que el Comité Especial está en la obligación de verificar las operaciones aritméticas de la propuesta que obtuvo el mayor puntaje y, de existir alguna incorrección corregirla a fin de consignar el monto correcto. Teniendo como marco el sentido del citado artículo, se aprecia que el error en la propuesta del Consorcio no es el resultado de la operación aritmética, sino más bien un error en la consignación del precio unitario ofrecido, es decir un error en la oferta planteada […] Otra característica propia de los procesos bajo el sistema de precios unitarios es el uso de los decimales en la propuesta económica. Así, el monto total referencial, como en el caso de suma alzada, solo puede tener hasta dos decimales; sin embargo, los precios unitarios pueden tener más, de acuerdo al artículo 63 del Reglamento20. 3. Esquema mixto de suma alzada y precios unitarios Por último, la norma contiene un tercer sistema de contratación, que es la mixtura de los dos primeros que hemos venido desarrollando, de la siguiente forma: «Artículo 40º.- Sistemas de Contratación De acuerdo a lo establecido en el Artículo 26°, inciso e) de la Ley, las Bases incluirán la definición del sistema de contratación. Los sistemas de contratación son: (…) 3. Esquema mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios, al que podrán optar las Entidades si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada». De la norma citada, se puede apreciar que, para utilizar este sistema, se necesita que algunos de los componentes técnicos estén definidos con precisión y otros no en el Expediente Técnico. En ese sentido, cuando la disposición hace mención al Expediente Técnico, puede entenderse que este sistema solo está diseñado para su utilización en el caso de ejecución de obras, pues solo éstas cuentan con expediente técnico de acuerdo al Reglamento. Sin embargo, tomando en cuenta que este nuevo sistema se ha incluido en la normativa de contrataciones justamente para dar una mayor flexibilidad a los procesos, consideramos que su utilización puede ser quizás más amplia. Por pensar en un supuesto, para los servicios 17. En ese sentido, tal como lo indica el artículo materia de análisis, el Comité Especial, en el marco de un proceso convocado bajo precios unitarios, solo está en la obligación de verificar las operaciones aritméticas y de encontrar un error en ellas corregirlas, sin embargo la corrección que debe realizar el Comité Especial debe hacerse sobre el resultado de la operación aritmética y no sobre los precios o cantidades ofertadas por el Postor, ya que ello significaría modificar la propuesta del Postor. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en el caso del sistema de precios unitarios la oferta económica planteada por el Postor está constituida por el precio unitario, ya que las cantidades están sujetas a cambios, dependiendo de lo realmente ejecutado, conforme a ello, el precio total final está sujeto a variación». 20 «Artículo 63°.- Forma de presentación y alcance de las propuestas […] El monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales». Actualidad Gubernamental VII que son convocados mediante proceso de selección por paquete21, creemos que bien se podría utilizar este sistema. Así, por ejemplo, en el caso del servicio de mantenimiento del local de una entidad, que incluye varias prestaciones como por ejemplo servicios de pintado, electricidad, gasfitería, cerrajería, etc., algunas de las prestaciones tienen componentes cuyas cantidades están defi nidas y otras no: puede saberse con claridad que, es un decir, cada seis meses debe pintarse la fachada de la Entidad (y cuánto es el costo de este servicio), es decir un supuesto de suma alzada. Pero no podemos saber cuántas veces alguien se queda encerrado u olvida la llave de su oficina, con lo que se debe utilizar el servicio de cerrajería y se pagará de acuerdo a las veces que el mismo se utilice, es decir un supuesto de precios unitarios. En el ejemplo anterior, se aprecia cómo podría tal vez utilizarse este sistema mixto, con el objetivo de obtener mejores beneficios para la Entidad y una forma más precisa de ejecutar las prestaciones con un pago que corresponda a éstas. 4. ¿El pago en suma alzada siempre es por un monto fijo? ¿Y si no corresponde a la prestación realmente ejecutada? Puede darse el caso que los pagos que se realicen al proveedor no guarden relación con la prestación efectivamente ejecutada, lo que podría traer algunos problemas, sobre todo en la ejecución de obras bajo suma alzada. En el caso del derecho privado, a diferencia de lo que sucede en las contrataciones públicas, existen disposiciones que prevén lo que sucede en caso existan variaciones en la obra y por ende en el monto del pago. Así, en el artículo 1776° del Código Civil, se prevé para el caso de las “obras por ajuste alzado” que en estas el proveedor tiene derecho a una compensación cuando aumenta el trabajo o costo de la obra22. Asimismo, mediante una mo- 21 «Artículo 19º.- Tipos de Procesos de Selección […] Mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto del proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios. Las entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes [...]». 22 Código Civil «Artículo 1776°.- El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra». N° 57 - Julio 2013 VII 7 VII Informes Especiales dificación a este artículo23 se contempló la posibilidad de una compensación para el comitente cuando sucede la situación contraria. Incluso, el artículo 1788° del citado Código también prevé en caso existan partes de la obra no ejecutadas24. En cambio, en la normativa de contrataciones estatales no existen normas tan precisas que señalen las consecuencias jurídicas que acarrea en el precio la variación de la obra (en el supuesto que no existan adicionales ni reducciones aprobadas). Este conflicto surge en las contrataciones bajo suma alzada, porque en estas el monto es fijo y la variación del mismo es más complicada. Para entender mejor esto, hay que tener clara la diferencia entre el pago en suma alzada y en precios unitarios. Pongamos un ejemplo gráfico. Imaginemos que tomamos un taxi. Si tomamos un taxi en Lima, tenemos que saber exactamente a donde vamos para que, sobre la base de eso, el taxista nos diga el monto fijo e invariable que cobrará (es un caso de suma alzada). Pero si tomamos un taxi en Buenos Aires, donde se usa taxímetro, no necesariamente tenemos que decir definir con exactitud el lugar a donde vamos, pues el taxímetro cobra por la distancia o el tiempo, por ende tampoco existe un monto fijo que nos van a cobrar, solo una idea aproximada (es un caso de precios unitarios). En ese sentido, la regla general en suma alzada es que debe pagarse lo pactado (el monto fijo ofrecido por el postor beneficiado con el otorgamiento de la buena pro). Es decir, siguiendo con el ejemplo del taxi en Lima, si por un accidente una de las principales vías está bloqueada y debe hacerse un rodeo, en teoría no debe pagarse más de lo que se había acordado originalmente (el taxista –el contratista– asume el costo). Por otro lado, si, por ejemplo, al parar un taxi, le decimos al taxista que queremos ir a la Av. X y no conocemos la distancia hasta el lugar a donde vamos, puede darse el caso de que aceptemos la oferta del taxista y nos demos con la sorpresa de que esa avenida se encuentre a la vuelta de donde nos encontrábamos y que podríamos haber ido incluso caminando. En dicho supuesto, en teoría, debemos pagar lo acordado al taxista, aunque el monto 23 Artículo modificado por el artículo único de la Ley Nº 25291, publicada el 24 de diciembre de 1990 en el diario oficial El peruano. 24 Código Civil «Artículo 1788.[…] Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de medida, el contratista debe devolver la retribución proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, pero no está obligado a reponerla o restaurarla. Por su parte, el comitente no está obligado a pagar la retribución proporcional de la parte de la obra no ejecutada». VII 8 no sea acorde a la distancia recorrida (el pasajero –la entidad– asume el costo). Otro ejemplo didáctico es comparar los sistemas de contratación con el servicio de Internet: la diferencia entre uno u otro sistema es la diferencia entre usar Internet en la comodidad de nuestros hogares a comparación de una cabina. En el hogar, uno tiene que pagar un monto fijo (suma alzada) al margen de la cantidad de horas que se utilice la conexión. Uno puede tener prendido el router todo el día y aprovechar al máximo el dinero que se le paga a la compañía, sin que esta pueda argumentar que se está pagando menos de lo que corresponde. O, por otro lado, puede darse el supuesto de que uno nunca esté en casa; sin embargo, deberá pagar igual el servicio, así prácticamente no lo haya usado. Por eso, en el sistema de suma alzada, a veces puede “ganar” la entidad o el contratista, pero siempre se paga lo pactado. En cambio, conectarse a Internet desde una cabina o cibercafé es similar a usar el sistema de precios unitarios: en principio no se sabe exactamente el monto que se pagará, pues uno puede quedarse quince, treinta o sesenta minutos o incluso más, y se irá cancelando de acuerdo con tiempo que se use. No obstante, lo anterior se relativiza en el supuesto en el que se apruebe adicionales o reducciones a los contratos bajo el sistema de suma alzada. Ahí la situación es diferente y, para el caso de obras, en gran medida, está relacionado también con las modalidades de ejecución contractual, particularmente con el uso del concurso oferta, que solo se puede emplear con el citado sistema. Pero desarrollar las consecuencias de la aprobación de adicionales o reducciones (tanto para el sistema de suma alzada como para precios unitarios)25, además de las características de las dos modalidades de ejecución contractual es un tema que tocaremos, por cuestión de espacio, quizás, en un próximo artículo. 5. Palabras finales y algunos temas pendientes Además del tema de los adicionales y de las modalidades de ejecución contractual, para el caso de obras podemos apreciar también cómo el sistema de contratación utilizado influye en varios otros puntos. Así, dependiendo si se opta por el sistema de suma alzada o de precios unitarios, varían las valorizaciones y la medición de los metrados (artículo 197° del Reglamento)26, el cálculo 25 Al respecto, aunque existen muchas opiniones de OSCE son muy ilustrativas las Opiniones N° 008-2012/DTN y N° 118-2012/ DTN. 26 «Artículo 197°.- Valorizaciones y Metrados […] Actualidad Gubernamental N° 57 - Julio 2013 de los gastos generales diarios (artículo 203° del Reglamento)27, el precio formulado de las prestaciones adicionales (artículo 207° del Reglamento) 28 y la liquidación del contrato de obra (artículo 211° del Reglamento)29. En ese sentido, un tema que suele pasarse por alto en ocasiones, puede conllevar muchas consecuencias para la entidad, que puede verse afectada al elegir un sistema que no le conviene o que no refleja el real conocimiento que se tiene sobre el requerimiento y las necesidades del organismo público. En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas. En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas. En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se valorizará hasta el total de los metrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada se valorizará hasta el total de los metrados del presupuesto de obra”. 27 «Artículo 203°.- Cálculo del Gasto General Diario En los contratos de obra a precios unitarios, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados entre el número de días del plazo contractual, ajustado por el coeficiente lp/lo, en donde “lp” es el Índice General de Precios al Consumidor (Código 39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática-INEI correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliación del plazo contractual, e “Io” es el mismo índice de precios correspondiente al mes del valor referencial. En los contratos de obra a suma alzada, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables del presupuesto que sustenta el valor referencial entre el número de días del plazo contractual, ajustado por el factor de relación y por el coeficiente lp/lo, en donde “lp” es el Índice General de Precios al Consumidor (Código 39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática-INEI correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliación del plazo contractual, e “Io” es el mismo índice de precios correspondiente al mes del valor referencial [...]». 28 «Artículo 207º.- Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15%) […] En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado. Asimismo, debe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspondiente. En los contratos de obra a suma alzada, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y/o los precios pactados, con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los montos asignados en el valor referencial multiplicado por el factor de relación. Asimismo, debe incluirse la utilidad del valor referencial multiplicado por el factor de relación y el Impuesto General a las Ventas correspondiente». 29 «Artículo 211°.- Liquidación del Contrato de Obra […] En el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, la liquidación final se practicará con los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados; mientras que en las obras, contratadas bajo el sistema a suma alzada la liquidación se practicará con los precios, gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados por el factor de relación».
