CasosEnseñanzaDerecho 02-08-06 LOS CASOS EN LA ENSEÑANZA Y EN LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO1 Rogelio Pérez Perdomo Universidad Metropolitana Caracas El proyecto de una casoteca o colección de casos consultables electrónicamente en la Fundaçao Getulio Vargas de Sao Paulo, cuyos resultados venimos a apreciar, es un acontecimiento importante en la cultura jurídica de América Latina. Esta ponencia se propone analizar lo que significa este esfuerzo dentro del contexto más general del contrapunto entre tradición e innovación en la enseñanza e investigación del derecho en este continente. La afirmación de que hay una innovación podría ser cuestionada. Sabemos que el derecho romano era casuista, que la escolástica medieval era casuista y que la enseñanza del derecho durante el pasado colonial en la América española usaba abundantemente disputas y problemas (Tau Anzoátegui, 1992). ¿Cuál es entonces la novedad en 2006? ¿Se trata de un renacimiento o hay realmente una novedad? En filosofía hay un creciente interés por los casos y el casuismo. Las obras de Jonsen & Toulmin (1988) y Passeron & Revel (2005) son ejemplos de esa renovada importancia y de la revalorización del casuismo. El conocimiento se construye sobre singularidades y cobra sentido en el planteamiento y resolución de problemas reales pero a la vez todo conocimiento consiste en lograr afirmaciones generales o generalizables. Lo singular y lo general, el caso y el sistema, tienen sentido en su interacción. En el derecho los principios doctrinarios y las reglas legislativas y jurisprudenciales son enunciado generales. Los casos individuales, las decisiones judiciales y administrativas, los actos y conflictos son singularidades. Los problemas sociales sobre los cuales el derecho debe actuar son también específicos. El estudio del derecho puede privilegiar como materiales primarios los enunciados generales o los problemas y los casos. Dependerá de la definición de derecho que adoptemos nuestro interés en los aspectos más generales, es decir los principios y las reglas, o en los aspectos singulares, los casos o problemas. Tradicionalmente la historia ha privilegiado lo singular, mientras que la filosofía lo general. Lo peculiar del derecho respecto a esas disciplinas es que ineludiblemente parece condenado a moverse con ambas dimensiones, lo general y lo singular. Pero en cada época el acento en un elemento o en 1 Ponencia a ser presentada en el Seminario da Inauguraçao da Casoteca Latinoamericana de Directo e Politica Publica. Sao Paulo 10-08-06 otro puede ser muy diferente, y la manera como se combinan los distintos aspecto pueden ser considerablemente complejos. En esta ponencia me propongo explorar el renacido interés por los casos y su significado. Para ello, en primer lugar, conviene contrastar este pensamiento con el sistemático y relacionar estas visiones con la enseñanza y la investigación. En segundo lugar, ya dentro de una tendencia casuista analizaremos, las variantes principales que se están usando en las escuelas de derecho latinoamericanas y su significado. Casos y sistema A partir de la Edad Media el conocimiento objeto de una nueva institución, la universidad, estaba en los libros. El conocimiento jurídico estaba fundamentalmente en la obra de Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, y especialmente en el Digesto. Sin embargo el Digesto era una obra compleja, difícil de entender. El estudio académico del derecho se hacía a través de la lectio, es decir de la lectura párrafo por párrafo, explicada. La lectura hacía surgir problemas, graves dudas en la interpretación del texto o en el abordaje de un caso o problema específico. La forma mediante la cual se hacía el abordaje era la questio (Stelling Michaud, 1955). Las grandes obras medievales, las sumas, son compilaciones questiones. Una lectura superficial de la Suma Teológica de Tomás de Aquino, modelo de pensador medieval, es suficiente para entender que no había ninguna pretensión de construir un sistema. El saber era una ordenación de problemas con respuestas hasta cierto punto provisorias. Naturalmente había libros donde el saber estaba contenido o revelado. La Biblia, el Digesto, las obras de los Padres de la Iglesia, eran ellas. A partir de esos textos definitivos se construía el complejo edificio que trataba de iluminar lo singular, los problemas y casos. Este método duró siglos. Una obra fundamental del siglo XVI, creadora del derecho internacional moderno, las relecciones de Francisco de Vitoria permanece fiel a las formas de la universidad medieval. Vitoria analiza los problemas muy concretos del derecho de la guerra y de la legitimidad de la presencia de los europeos en el continente recientemente descubierto y de la guerra a los indios americanos considerando los argumentos en pro y en contra. Vitoria usa conceptos recientes en la época y de larga fortuna posteriormente, el lenguaje de los derechos, pero la forma venía de la Edad Media. A final del siglo XVIII, Juan Germán Roscio, profesor de Derecho Romano en la Universidad de Caracas, informó de los libros que se leían en clase, en la mañana, y de las disputas (una forma escenificada de la questio) que se realizaban en la tarde (Pérez Perdomo, 2004:59). Hablamos de un profesor muy involucrado con su tiempo. Fue uno de los líderes de la independencia de Venezuela y publicó en Filadelfia en 1817, el Triunfo de la libertad sobre el despotismo, una obra capital en la justificación de la independencia de los países de la América española. Curiosamente usa el título de confesión, forma legitimada por la obra de San Agustín y que pensadores como Descartes habían recuperado para la expresión del pensamiento sistemático. Sin embargo, la obra de Roscio rápidamente se convierte en una lectio, una interpretación de textos sagrados. A comienzos del siglo XIX los países de América Latina importamos la modernidad. Fue un giro muy importante pues implicó la substitución de textos de autoridad. Se siguió enseñando el derecho romano, pero se privilegió las Instituciones de Justiniano, una obra inicialmente breve y para introducir la enseñanza del derecho. En las ediciones con comentarios de Vinnius y posteriormente de Heineccius se la convirtió en una obra más cercana a una explicación sistemática del derecho. Las Instituciones substituyeron al Digesto como obra explicativa del derecho, lo que ya había comenzado a ocurrir en el siglo XVIII. Pero además se crearon nuevas materias y se introdujeron otros textos, las obras modernas, lo cual fue bastante polémico en casi todos los países (Pérez Perdomo, 2004). Esto era un asunto de Estado, pues los textos a ser escogidos podían configurar la mentalidad de la futura elite política. Por esto no era algo que pudiera dejarse al buen juicio del profesor. Tenemos excelentes testimonios de esta discusión en Brasil, pues el tema fue explícitamente abordado en el primer congreso del Brasil independiente. Cualquier propuesta podía ser muy polémica (Bastos, ed 1977; Falcão, 1978). La polémica ocurrió prácticamente en cada país de América Latina y en cada uno hay leyes donde se indica cuáles son los nuevos textos. Por la adopción de algunos de ellos, como los Principios de Legislación Universal de Bentham, literalmente corrió la sangre (Gaitán Bohórquez, 2002). Otros, como la obra de economía política de Juan Bautista Say, fueron adoptados con considerable unanimidad. La escogencia de textos es lo visible. A los investigadores corresponde también escudriñar lo menos visible: el cambio de método que esto implicó y las voces y los silencios en la producción de literatura jurídica. Hemos hecho mal nuestra tarea y la literatura didáctica en derecho, la producción intelectual de los juristas y su relación con las circunstancias que les tocó vivir han sido temas poco estudiados. Sería un magnífico tema para una investigación colectiva. En esa investigación deberíamos analizar el método educativo en las escuelas de derecho y el papel esperado de los profesores. Puedo adelantar el caso de Venezuela en 1825. El Vicepresidente Santander de Colombia (de la cual Venezuela formaba parte) ordenó sustituir las disputas por exámenes públicos, un cambio realmente muy significativo. La Universidad de Caracas protestó, observando que se hacían exámenes públicos, pero que no le veían sentido a la prohibición de las disputas por el buen efecto pedagógico de éstas (Pérez Perdomo, 1981:121). En definitiva la posición de Santander prevaleció porque los nuevos libros no tenían la complejidad del Digesto y se percibían como expresión de la razón. La questio (o la disputa) no era necesaria. La lectio se convirtió en lección, en explicación del profesor. Lo importante era explicar el saber moderno que teníamos que adquirir, incorporándonos al mundo moderno. Era suficiente un examen en el cual el estudiante repitiera lo que había aprendido. En esta modernización hubo algunas dificultades. La mayor parte de los autores a estudiar eran protestantes y sus obras contenían algunas afirmaciones contrarias a la fe católica. Los profesores debían refutar estas afirmaciones o debían excluir el capítulo o sección correspondiente, pues no podía haber verdades en contra de los ya sabíamos era la Verdad. Pero el papel del profesor era modesto. No se le pedía que investigara ni que escribiera nada. El saber estaba en los libros que eran textos oficiales y el profesor básicamente tenía que seguirlos. Se esperaba de él la claridad y la elocuencia, no la capacidad investigativa ni la disciplina de traducir sus investigaciones en obras que aumentaran el conocimiento. La lección es por esto una clase magistral. Su expresión escrita fue el manual de derecho. Analizar casos o hacer investigación sobre problemas concretos de políticas públicas no estaba en el panorama intelectual de nuestros antepasados. Una hipótesis es que la producción de literatura didáctica o académica fue escasa, pues en el fondo no había nada que inventar ni investigar. Convendría analizar la literatura que se produjo con esta óptica. Por ejemplo, el caso de Andrés Bello, uno de los intelectuales de mayor peso en las décadas siguientes a la independencia en América Latina. La vastedad de sus conocimientos y su vigor intelectual nos asombran. Escribió en muchos campos, entre ellos, el derecho. El Código Civil de Chile (1855) fue una de sus obras. Pero escribió también dos obras didácticas: un curso de derecho romano y otro de derecho de gentes o derecho internacional. En ambos casos, Bello, en sus prefacios, señala los autores que está adaptando (Pérez Perdomo, 1982). A los autores de la época no se les pedía que fueran originales, que investigaran sobre problemas de sus países. Su tarea era nacionalizar los libros que hacían autoridad en la época. El siguiente gran vuelco en la percepción del derecho y el papel de los profesores lo produjo la codificación. Los códigos pusieron en forma de ley la elaboración sistematizada del derecho que se había básicamente concluido en el siglo XVIII. De esta manera los códigos pasaron a ser expresión de la razón universal y a la vez estar respaldados por el poder político nacional. Inmediatamente ocuparon el centro de la educación jurídica. La explicación de los códigos pasó a ser la tarea del profesor. Esto hizo surgir una literatura que era la versión escrita de esa tarea. En esa literatura se aprecia que los profesores podían usar casos como ejemplos, pero sólo para ilustrar la regla o permitir su mejor comprensión. En toda América Latina tuvimos dos o tres generaciones de comentarista de los códigos y todavía se produce esa literatura como útil para la práctica, aunque ya no tiene el prestigio intelectual de antaño. Con posterioridad algunos profesores y juristas consideraron que los códigos no eran suficientemente sistemáticos. El derecho podía tener mejor sistematización intelectual y conceptos más precisos. Esta tendencia se denomina la jurisprudencia de conceptos y fue recibida en América Latina como una importación de Alemania generalmente vía Italia. En los juristas conceptuales, más rigurosos, los casos son execrables. La corriente exegética y, en menor medida, la jurisprudencia conceptual, configuran todavía hoy el pensamiento común tradicional. En la educación jurídica lo importante es destacar la arquitectura sistemática del derecho, conocer los principios y reglas. La transmisión del conocimiento jurídico realmente no requiere problemas o casos, pues basta conocer bien la arquitectura del sistema, tener bien asentados los principios y conocer las reglas para encontrar con facilidad la solución a cualquier problema o caso. En las décadas de 1960 los decanos y directores de escuelas de derecho de América Latina, en varios congresos internacionales, expresaron su insatisfacción con la enseñanza de la época. Hacia 1970, en Chile se formó el Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas, en Colombia la Asociación para la Reforma de los Estudios de Derecho y, como esfuerzo conjunto, el Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Todo este movimiento proponía unos estudios jurídicos que utilizaran casos en la enseñanza, que la actividad de clase se centrara más en el estudiante (“clase activa”) y que se hiciera investigación interdisciplinaria (Pérez Perdomo, 2004:188ss). Dantas (1955) había anticipado la crítica y la propuesta al menos una decena de años y la Universidad de Brasilia había hecho un esfuerzo en esos sentidos a comienzos de la década de 1960 (Bastos, 2000). Este movimiento se vio fortalecido por los programas de la Fundación Ford y otros donantes que trajo a la América Latina a un grupo de jóvenes profesores de los Estados Unidos en lo que se llamó el Movimiento de Derecho y Desarrollo. La visión posterior es que dicho movimiento se inició con el desembarco de estos marines-profesores y concluyó cuando se fueron cinco años después, cuando la Fundación Ford decidió no continuar el financiamiento de estos programas. Esta visión es en gran medida el producto del éxito del trabajo testimonial de Trubek & Galanter (1974) y, sobre todo, de la negligencia en consultar las fuentes latinoamericanas. Lo anterior no es la negación de la influencia importante que han ejercido las escuelas de derecho de los Estados Unidos en las ideas reformistas en América Latina. De hecho, en los trabajos tempranos como el de Dantas y los de las conferencias latinoamericanas de decanos y directores de escuelas de derecho se percibe el ejemplo de los Estados Unidos como una educación jurídica más exitosa en la formación de abogados. En la percepción de la época la gran diferencia era el método de casos. Esto nos lleva a ver con más detenimiento qué son los casos y cómo su concepción ha cambiado no sólo respecto a las ideas del pasado distante sino a lo que se pensaba a comienzos del siglo XX. El nuevo casuismo Es bien conocido que Langdell propuso el método de casos con la idea que el método científico era el inductivo y que las decisiones judiciales eran las singularidades sobre las cuales debía fundarse el derecho. Los principios y reglas fundamentales tenían que ser inferidos, en cierta forma extraídos por el profesor con sus preguntas incesantes. Por esto se llamó “socrático” a ese método de casos, aunque en realidad tiene poco que ver con Sócrates. Los casos escogidos por Langdell eran fundamentalmente sentencias de tribunales de apelación (Stevens, 1983). La filosofía de la ciencia de Langdell y su idea de colocar decisiones de tribunales de apelación como los materiales primarios del derecho no resiste el análisis más elemental de los filósofos de la ciencia ni de los sociólogos del derecho, pero los efectos prácticos fueron enormes. El método fue inicialmente resistido en otras escuelas de derecho, pero a mediados del siglo XX la victoria en Estados Unidos había sido total (Friedman, 2002). En esa época personas perceptivas como Santiago Dantas se dieron cuenta que formaba abogados con mucha mayor capacidad de entender problemas y de razonar que el método que usábamos en América Latina. Naturalmente había otros elementos que podían explicar la fortaleza de la formación de abogados en los Estados Unidos: el hecho que los estudiantes tuvieran una formación universitaria previa a la escuela de derecho, la selección rigurosa de los estudiantes en las escuelas más importantes y la división del trabajo dentro de las firmas americanas de abogados podrían haber sido destacados, pero se escogió poner el acento en el método de casos. La ironía es que en ese momento el método de casos, tal como se había convertido en standard, empezó a ser cuestionado en los Estados Unidos. Se destacaba sus elementos ideológicos y su impacto a veces muy negativo en los estudiantes (Kennedy, 1970; Stone, 1971). El método también ha venido cambiando por su adopción por las escuelas de negocio: dado que no podían hacerlo girar sobre decisiones judiciales, habían incorporado elementos muy variados y en él había aspectos que podían ser tratados con distintas perspectivas disciplinarias. En las décadas de 1960 y 1970 los casos tal como entendidos en las escuelas de negocios empezaron a tener un impacto importante en las escuelas de derecho. También empezaron a difundirse otras maneras de abordar casos, de trabajar con ellos. Esto hace que tengamos presentes estas distintas maneras de trabajar con casos en la educación jurídica de hoy. Veamos algunas variedades con las cuales estoy familiarizado, sin que pretenda ser completo ni decir nada sobre ellas que no deriven de mi propia experiencia o reflexión. El caso didáctico para la discusión en clase. Se trata de un caso imaginario de complejidad controlada. El autor del caso, o el profesor que lo adapta, controlan los elementos del caso de manera a hacer girar la discusión sobre los problemas o puntos que le interesan. Generalmente se les pide a los estudiantes que hagan también una lectura adicional que ayude a que la discusión se haga sobre una base de conocimiento que interesa que el estudiante adquiera. El método transmite conocimientos y a la vez desarrolla la habilidad de plantearse los problemas y razonar sobre su relevancia para resolverlos. En la actualidad se ha desarrollado el método del aprendizaje basado en problemas (o PBL por sus siglas en inglés) que es una codificación de las actividades para trabajar con casos simplificados. El caso para la simulación. Se trata también de un caso imaginario respecto al cual los estudiantes deben desarrollar actividades que simulan una situación real. Por ejemplo, los juicios simulados se hacen sobre casos generalmente imaginarios (aunque he visto algunos sobre casos históricos) pero los estudiantes deben participar en roles preestablecidos, naturalmente con una preparación previa. Generalmente los cursos de negociación usan también casos, o más propiamente negocios imaginarios, a partir de los cuales los estudiantes provistos de determinados bienes asignados por el profesor interactúan para obtener ventajas que les han sido asignadas como meta. El film o la obra literaria. Las obras literarias y las películas narran historias que pueden ser tratados como casos. Los propósitos de la obra son literarios o artísticos, pero el profesor puede tomar los elementos que le parezcan relevantes para generar discusión sobre determinados problemas o tópicos. Obviamente no todas las películas u obras literarias son apropiadas, pero hay algunas que son extraordinariamente útiles para que el estudiante entienda determinados valores o se plantee situaciones como problema. Por ejemplo, En la colonia penitenciaria de Kafka es una obra insuperable para mostrar los valores del estado de derecho y su relación con el funcionamiento de un sistema de justicia. Wall Street es una película estupenda para un curso de ética de los negocios. Los casos reales o derecho en acción. Hay variantes en el uso de estos casos. En la clínica jurídica el estudiante actúa en la realidad realizando tareas propias de un profesional del derecho, bajo la supervisión y la asesoría de un profesional entrenado. Para que la clínica produzca mejores resultados hay reuniones en las cuales se discuten los casos y se buscan alternativas, sabiendo que hay clientes reales que requieren una solución en un tiempo razonable. Por esto el trabajo clínico generalmente se asocia con trabajo comunitario. Una variante distinta es la pasantía, en la cual el estudiante trabaja en un ambiente real (una oficina de abogados, un tribunal) con casos reales. Para que la pasantía produzca efectos realmente educativos el estudiante tiene un tutor laboral y un tutor académico, y la oportunidad de discutir en grupo las prácticas profesionales con las cuales entra en contacto. Tanto en la clínica como en la pasantía los estudiantes aprenden mucho más que derecho. Pueden aprender a trabajar o pueden sensibilizarse hacia la situación de personas socialmente desfavorecidas y lo que puede hacer el derecho para ayudarlas. Pueden también aprender prácticas corruptas, si no están bien orientados. El caso de estudio. Se trata de un problema real que requiere investigación o estudio para entenderlo y explorar las distintas alternativas de intervención. Generalmente está asociado a análisis de políticas públicas. El caso de estudio requiere producción de conocimientos de quien lo aborde, sea profesor o estudiante. Al ser un trabajo de investigación el caso de estudio es completo en sí mismo, o sea, el lector tiene en el mismo documento los conocimientos que ayudan a comprenderlo o resolverlo. Cuando el estudiante está a cargo de escribir el caso, lo cual hace en trabajos de grado o similares, es una experiencia muy importante de investigación y, por supuesto, requiere la asesoría de un investigador experimentado. Si el estudiante es el lector del caso, habría interés en analizar los problemas de investigación que la construcción del caso suscita. Si el profesor escribe el caso con propósitos didácticos puede evitar conclusiones y más bien sugerir direcciones opuestas de entender el problema o de solucionarlo. El caso de estudio tiene la virtud de mostrar al conocimiento como algo que construimos y no como algo dado que sólo nos corresponde difundir. En el presente todas las escuelas de derecho latinoamericanas con prestigio usan una o más variedades de casos. En algunos países (Colombia, Venezuela, por ejemplo) la clínica jurídica o actividades correspondientes es obligatoria para todas las escuelas de derecho, pero aún en países donde no es obligatoria se ha extendido. Otras variantes son menos frecuentes. Los casos de estudio están entre ellas. De allí la importancia del proyecto de la Fundação Getulio Vargas de Sao Paulo, que privilegia esta categoría. 0 El breve recorrido histórico y el panorama de los usos de los casos en la docencia y la investigación del derecho muestran que el abordaje del derecho y del conocimiento a través de casos no es en realidad una metodología sino un approach. Hay muchas maneras de utilizar casos, problemas, singularidades y cada una tiene sus propias exigencias, sus propias potencialidades para la enseñanza o para la investigación. Distintas épocas tienen distintas preferencias, pero hay dos aspectos que conviene destacar como conclusión porque generalmente son tópicos frecuentes de discusión cuando sale el tema de los casos. El primero es si el uso de los casos está asociado a la common law. Esta ponencia está dirigida a mostrar que la respuesta es negativa. Nuestra propia tradición de educación y de conocimiento jurídico, desde el derecho romano clásico hasta comienzos del siglo XIX, usó abundantemente los casos y los problemas. La enseñanza del derecho como sistema de normas y la clase magistral fueron novedades que importamos en el siglo XIX. No hay nada contrario en la tradición romanista al uso de casos, salvo el esfuerzo consciente que se hizo en el siglo XIX de privilegiar las normas generales como materia primaria del derecho, el pensamiento que la solución de casos sólo requiere un simple procedimiento de deducción a partir de normas y, en el siglo XX, el deseo de aislar el derecho de la sociedad para convertirlo en verdadera ciencia. Ninguno de esos supuestos son hoy aceptables por quienes hacemos investigación sobre el derecho ni por quienes hacen investigación en el derecho. La investigación empedernidamente monodisciplinaria del derecho y la clase magistral como instrumento educativo principal no tienen ya fundamento teórico. Respecto de la investigación puramente conceptual sabemos por experiencia que es un programa de investigación considerablemente estéril y sabemos también que la clase magistral no es particularmente eficiente transmitiendo información ni motivando a los estudiantes, sus únicos fines pedagógicos plausibles. Su única fuerza es la inercia. El segundo punto conclusivo retoma el tema inicial del contrapunto entre el caso, lo singular, y la generalidad del conocimiento. Para analizar casos requerimos conocimientos generales. Son los conocimientos construidos por los juristas y también por los científicos sociales. A la vez el análisis de casos enriquece esos conocimientos. Por otra parte, el uso de casos en el derecho no decreta la irrelevancia de la legislación, de los principios generales, de los valores. Al contrario llama a estudiar cuál es su relevancia para lo singular, enriquece el análisis de lo normativo, refiriéndolo tanto a los valores como a la situación concreta. La teoría impura del derecho (López Medina, 2004) o más sencillamente el análisis interdisciplinario de lo jurídico, no es acientífico, sino, por el contrario trata de incorporar la disciplina jurídica al conjunto de las ciencias sociales y hacerla contribuir a nuestra comprensión de la realidad. Esto corresponde a la idea que el conocimiento se construye incesantemente. Probablemente allí está la gran novedad: estamos en las antípodas de la visión del conocimiento como algo dado que sólo tenemos que aclarar o transmitir. Las certidumbres han desaparecido, nuestra fortaleza está en la confluencia de distintas disciplinas y la importancia de nuestro papel como profesores-investigadores está en el complejo desafío de entender el mundo que nos rodea y actuar sobre él. rperez@unimet.edu.ve Referencias Bastos, Aurelio Wander, ed (1977): Criação dos cursos jurídicos no Brasil. Brasilia, Câmara dos Deputados, y Rio de Janeiro, Fundação Rui Barbosa. 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