Diario La Ley, núm. 8570, Sección Tribuna (26 de junio de 2015)

1/7
La ausencia de previsión legal para las escuchas en vehículos
Santiago ARAGONÉS SEIJO
Juez
Lídia FERNÁNDEZ SERRA
Secretaria Judicial sustituta
Diario La Ley, Nº 8570, Sección Tribuna, 26 de Junio de 2015, Ref. D-258, Editorial LA LEY
LA LEY 4372/2015
La especialización de algunas organizaciones criminales para la comisión reiterada de delitos graves
ha evidenciado la insuficiencia de los medios de investigación previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (en adelante, LECrim.). Las clásicas intervenciones telefónicas suelen ser de escasa utilidad,
pues ahora se ha extendido el uso de los sistemas de mensajería instantánea a través de la red
(como la aplicación whatsapp) y, a su vez, quienes se dedican habitualmente a delinquir rara vez
narran algo relevante en las llamadas. Por el contrario, la instalación de dispositivos electrónicos en
vehículos a motor sí es susceptible de ayudar a la investigación criminal, ya sea para la localización
del propio vehículo o para conocer las conversaciones de quienes lo utilizan como medio de
transporte para la comisión de ilícitos. En la criminalidad organizada se dan bastantes casos en los
que el coche presta un servicio esencial a sus miembros: como en los robos con fuerza —en los
llamados «alunizajes» en establecimientos comerciales—, robos con violencia —para emprender la
huída— y en el tráfico de drogas —para el transporte de los estupefacientes—.
A veces las escuchas en un vehículo no son un medio de investigación por sí solo, sino que será
frecuente que se acompañen con seguimientos policiales y/o con la instalación en aquel de una
baliza de localización GPS. Un problema habitual será identificar a cada uno de los interlocutores de
las conversaciones que se desarrollen dentro del coche, pero no se presentará como un obstáculo
insalvable con los previos seguimientos policiales y/o la pertinente práctica pericial de prueba
fonométrica [ SSTS 1142/2005, de 20 de septiembre (CJ 14044/2005) y 705/2005, de 6 de junio
(CJ 14106/2005)].
Pese a que en España actúan asiduamente varias organizaciones, tanto criminales como terroristas,
y es notoria la entrada de numerosa cantidad de drogas, los medios de investigación penal que
permiten captar las conversaciones siguen siendo las interceptaciones telefónicas y el agente
encubierto. Cabe destacar que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos
relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (CJ
10470/2007), permite conocer una multitud de datos relativos a la identidad de los usuarios de las
comunicaciones telefónicas y las que tengan lugar a través de internet, pero se prohíbe
Diario LA LEY
11/08/2015
2/7
expresamente la conservación por los operadores de los datos que revelen el contenido de la
comunicación (art. 3.2).
La instalación de un dispositivo electrónico en un lugar cerrado para captar las conversaciones puede
presentar los mismos inconvenientes que las intervenciones telefónicas: la dificultad de distinguir los
interlocutores de la conversación, la tediosa labor de separar las conversaciones útiles y la utilización
de palabras o expresiones ininteligibles para terceros. Sin embargo, sí puede aportar espontaneidad
en los interlocutores, extremo que ya no suele darse en las conversaciones telefónicas, por la
precaución que se toma.
Como es sabido, el art. 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones y
cualquier restricción requerirá que se prevea en una Ley Orgánica. Para autorizar las intervenciones
telefónicas por los Juzgados de Instrucción, la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, introdujo los
apartados segundo a cuarto en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pese a ello, la
jurisprudencia ha venido destacando su vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales
(Sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos de 30 de julio de 1998, Valenzuela
Contreras contra España y de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España; SSTC 49/1999,
184/2000 y 26/2006), calificándola la STS 963/2013, de 18 diciembre (CJ 210803/2013), de
«raquítica».
La Constitución española exige tres condiciones en la previsión legal de las medidas limitativas de los
derechos fundamentales: 1.ª) disposición jurídica que habilite a la autoridad judicial para la
imposición de la medida en el caso concreto; 2.ª) determinado rango legal de la disposición; y, 3.ª)
calidad de la ley, esto es, una ley de singular precisión ( SSTC 85/1994, 54/1996, 49/1999 y
169/2001) que el Tribunal europeo de derechos humanos ha relacionado con las notas de
accesibilidad y previsibilidad a toda persona implicada en hechos investigados (SSTEDH de 24 de abril
de 1990, Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia).
Adentrándonos en la materia que nos ocupa, y en relación a la grabación de conversaciones en los
calabozos policiales, el Tribunal Supremo entendía que si en el ámbito penitenciario puede un
Director de un centro penitenciario autorizar unas grabaciones (amparándose en el art. 51 de la Ley
Orgánica general penitenciaria), «mucho más» podrá un Juez de Instrucción en unos calabozos
[ SSTS 513/2010, de 2 de junio ( LA LEY 86174/2010 y CJ 86174/2010) y 173/1998, de 10
febrero (CJ 2283/1998)]. De la lectura de la Sentencia 513/2010 —en la que se recogen los
razonamientos jurídicos del Auto del Juzgado de Instrucción en el que se inició una causa por
homicidio—, cabe deducir que con arreglo al art. 579.2 LECrim. y a la normativa penitenciaria, existe
cobertura legal para captar las conversaciones en los calabozos policiales, y ello sin que se vulnere el
derecho a no declarar contra sí mismo. En consecuencia, el art. 579 LECrim. habilitaría al Juez de
Instrucción para acordar la instalación de dispositivos electrónicos para la grabación de unas
conversaciones en un lugar cerrado.
Pese a la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia 250/2013, de 31 octubre,
de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Huelva (CJ 240403/2013) consideró que no existe en
Diario LA LEY
11/08/2015
3/7
nuestro ordenamiento previsión legal para la intervención de las comunicaciones orales y que no
basta la intervención judicial, dado que «la previa autorización judicial plasmada en el Auto no
"bendice" la utilización de ese recurso» (en referencia a «la fijación de los aparatos de escucha y
grabación de las conversaciones»).
La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2013, sobre pautas en relación con la diligencia de
intervención de las comunicaciones telefónicas (CJ 7/2013), afirma en su apartado 5.-8 que «La
grabación de las conversaciones privadas entre dos o más personas a través de micrófonos ocultos
o de micrófonos direccionales no ha sido expresamente prevista por la LECrim.» pero —pese a esto
y citando las SSTS 513/2010 y 173/1998— se concluye que «Puede entenderse admisible adoptar
con autorización judicial como diligencia de investigación la grabación de las conversaciones privadas
entre dos o más personas por medio de micrófonos ocultos o direccionales, ante hechos graves
frente a los que no se disponga de otras líneas de investigación, siempre cumpliendo mutatis
mutandis las exigencias requeridas para las intervenciones telefónicas» (conclusión 7.ª). Esto es,
bastaría la intervención judicial para la instalación de dispositivos de grabación de las
conversaciones, dado que «con independencia del debate aún inacabado sobre si las conversaciones
directas entre personas se protegen en el art. 18.1 (intimidad) o en el art. 18.3 (secreto de las
comunicaciones), deberán los Sres. Fiscales partir de la necesidad de autorización judicial mediante
auto debidamente motivado y ajustado a las prescripciones del principio de proporcionalidad».
Ante la inexistente regulación en nuestro ordenamiento de la instalación de micrófonos ocultos, el
Tribunal Constitucional ha zanjado ya la cuestión en su reciente Sentencia 145/2014, de 22 de
septiembre de 2014, recaída en el Recurso de amparo 6157-2010 ( y CJ 140049/2014), en el
sentido de que «el art. 579.2 LECrim., se refiere de manera incontrovertible a intervenciones
telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza» y deja «en manos del legislador una precisión
normativa que evite, en su caso, ese resultado (quizá paradójico) del contraste entre los supuestos
regulados y los de anomia». Dicha Sentencia trae causa de la tan citada STS 513/2010 y pone fin a
la doctrina de la Sala Segunda sobre las escuchas ambientales dado que no estamos ante la
enésima insuficiencia de la LECrim., sino ante la inexistencia de previsión legal al respecto.
El art. 8.2 del Convenio europeo de derechos humanos exije que toda injerencia de la autoridad
pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley». No basta la intervención judicial sin que
haya una ley que prevea y regule la restricción del secreto de las comunicaciones. La STC 145/2014
hace hincapié en ello: «Es doctrina constante de este Tribunal (por todas, STC 49/1999, de 5 de
abril, FJ 3) que aunque la literalidad de dicho precepto ("se garantiza el secreto de las
comunicaciones y, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial")
puede inducir a pensar que la única garantía que establece inmediatamente la Constitución es la
exigencia de autorización judicial, un análisis más detenido de la cuestión pone de manifiesto lo
contrario, ya que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de
los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo
( art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio ( art. 53.1 CE), precisa, además, una habilitación
legal». Y tampoco basta cualquier clase de regulación sino que «la ley debe definir las modalidades y
extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una
protección adecuada contra la arbitrariedad» ( STC 169/2001, 16 de julio).
Diario LA LEY
11/08/2015
4/7
Ya avanzamos antes que el Tribunal Constitucional ha rechazado tajantemente la posibilidad de
incluir una intervención de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos en
la «cobertura potencial» del art. 579.2 LECrim. Para dicho Tribunal se trata de una intervención de
las comunicaciones «absolutamente extraña al ámbito de imputación de dicha regulación» porque
«no es que la norma no resulte singularmente precisa al fin acordado (calidad de la ley); la objeción
reside, antes que en ello, en que abierta e inequívocamente la norma invocada no regula una
intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos». En
definitiva, «el art. 579.2 LECrim. se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas,
no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales
y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí
resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas
garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa» (fundamento jurídico 7.º).
La STC 145/2014 tampoco ha entendido acertada la analogía de la STS 513/2010 con la legislación
penitenciaria ni la comparación entre el Director de un centro penitenciario con un Juez de
Instrucción, pues «no representan cobertura legal específica de una medida restrictiva de derechos
fundamentales aquellas disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y
no judicial, o aquéllas que habilitan a los órganos judiciales a adoptar la medida en otros ámbitos
jurídicos y conforme a presupuestos diferentes».
Por lo que respecta a la instalación de dispositivos electrónicos para la captación del sonido
ambiental en el interior de los vehículos, cabe destacar que recientemente han sido anuladas unas
escuchas por la Audiencia Nacional en una instrucción de una organización dedicada al tráfico de
cocaína en Madrid. El Auto número 59/2015, de 18 de febrero, de la sección 1.ª de la Audiencia
Nacional (LA LEY 6315/2015 y CJ 6315/2015) aplicó la doctrina de la STC 145/2014 para concluir
que «A pesar de los esfuerzos dialécticos empleados por el titular del Juzgado de Instrucción núm. 5
de Majadahonda, al mantener que el caso que se analiza no tiene relación con el examinado en la
STC aludida, resulta evidente que guarda íntima relación pues en ninguno de los supuestos
contemplados mediaba una habilitación judicial de intervención telefónica extensible al interior de los
vehículos en cuestión». La Audiencia Nacional declaró la nulidad de los Autos de escucha y sus
prórrogas pero dejó a criterio del Juez Instructor la aplicación de la doctrina de la conexión de
antijuridicidad.
Para acabar con dicha laguna, y aprovechando la que sería la quincuagésima cuarta reforma de la
anticuada y obsoleta Ley de Enjuiciamiento Criminal —si no se ha perdido la cuenta— el Congreso de
los Diputados ya está sustanciando el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la LECrim. para
el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación
tecnológica (CJ 1940/2015), que en los nuevos arts. 588 quater a. a 588 quater d. de la LECrim.,
tratará de la «captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos
electrónicos», fijándose unas disposiciones comunes en el nuevo capítulo IV del Título VIII del Libro II
de la LECrim.
En el apartado IV de la exposición de motivos del proyecto se reconoce la insuficiencia de la
Diario LA LEY
11/08/2015
5/7
limitación de la legislación procesal penal, que los Tribunales intentaron adaptar a los tiempos
modernos: «Por más meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los
límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha
de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro
sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado.
Recientemente, el Tribunal Constitucional ha apuntado el carácter inaplazable de una regulación que
aborde las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal. Hoy por hoy, carecen
de cobertura y su subsanación no puede obtenerse acudiendo a un voluntarista expediente de
integración analógica que desborda los límites de lo constitucionalmente aceptable».
Siguiendo la doctrina de la STC 145/2014, la exposición de motivos destaca que «La experiencia
demuestra que, en la investigación de determinados delitos, la captación y grabación de
comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos puede resultar
indispensable. Se trata de una materia hasta ahora ausente de la regulación del proceso penal y
cuyo alcance se aborda con sujeción a dos ideas clave. La primera, la exigencia de que sea el juez
de instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la necesidad de que los principios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida».
Los requisitos de la instalación de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de
comunicaciones orales serán los enumerados reiteradamente en la jurisprudencia constitucional para
restringir cualquier derecho fundamental: especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida (entre otras, SSTC 89/2006, de 27 de marzo y 173/2011, de 7 de
noviembre). La regulación recoge acertadamente tanto el contenido de la solicitud policial o del
Ministerio Fiscal, como del Auto que impone la medida, la prórroga, el secreto automático y la
necesidad de pieza separada y los hallazgos casuales. Con ello, se afectaba seriamente a la
previsibilidad que fuera necesario no solo recoger en los Autos la jurisprudencia de la Sala Segunda,
sino comprobar —años después, claro— si el Tribunal Constitucional no la había anulado en algún
recurso de amparo. Los Tribunales no están llamados a crear milagros del parco art. 579 LECrim.,
es al legislador al que corresponde delimitar cada medio de investigación penal.
Una novedad remarcable de la reforma de la LECrim. es que no solo se podrán captar las
conversaciones en lugares cerrados sino que también se «podrá complementar con la obtención de
imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde».
El que sería el nuevo art. 588 quater b., bajo la rúbrica de «Presupuestos» enumera los requisitos
para la autorización:
«1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a
comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con
otras personas y sobre previsibilidad haya indicios (sic) puestos de manifiesto por la investigación.
2. Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:
Diario LA LEY
11/08/2015
6/7
a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes
delitos:
1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
3.º Delitos de terrorismo.
b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales
y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor».
Para evitar el carácter prospectivo y genérico de la medida, el principio de especialidad deberá
plasmarse en el Auto, «haciendo una mención concreta al lugar o dependencias que van a ser
sometidos a vigilancia, y deberá vincularse a posibles encuentros que vaya a mantener el
investigado».
Una vez publicada la norma en el Boletín Oficial del Estado, entraría en vigor en el plazo de dos
meses. En definitiva, vista la variada e intensa actividad criminal de ciertos grupos criminales en
España, resulta necesaria la aprobación de dicho proyecto de Ley antes de que finalice la presente
legislatura. Finiquitada la posibilidad de la aprobación de una nueva Ley procesal penal, este nuevo
parche en la LECrim., arrojaría seguridad jurídica en una materia que afecta a derechos
fundamentales básicos: el secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad y también haría
más efectiva la investigación de los delitos.
Diario LA LEY
11/08/2015
7/7
Diario LA LEY
11/08/2015