El derecho valor a la dignidad humana y el derecho a la protección

El derecho valor a la dignidad
humana y el derecho a la protección
de datos personales
en la Constitución Europea
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET *
FERNANDO DE VICENTE PACHÉS**
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
SOBRE LA CARTA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN
EUROPEA. CONSAGRACIÓN DE
LOS DERECHOS A LA DIGNIDAD
Y A LA PROTECCIÓN DE DATOS
DE CARÁCTER PERSONAL
los Derechos Fundamentales que constituye
la Parte II.
D
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la
Unión como principios generales.»
ebemos partir de un precepto considerado esencial para abordar la materia que nos ocupa, el art. I-9 del
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa1, el cual, al referirse a los
derechos fundamentales, lo hace en los siguientes términos:
«1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de
* Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social. Universidad de Barcelona.
** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.
1
Conferencia de los Representantes de los Estados
Miembros, Bruselas, 13 de octubre de 2004, CIG
87/1/04 REV 1.
2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta
adhesión no modificará las competencias de
la Unión que se definen en la Constitución.
En consecuencia, este precepto de la Constitución Europea nos remite a la parte de la
misma (la parte segunda), en donde se ubica
la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión, lugar en el que se encuentran contemplados el conjunto de derechos y libertades fundamentales de la Unión Europea2.
2
La Carta de Derechos Fundamentales enumera y
desarrolla los derechos y libertades fundamentales reconocidos especialmente por las tradiciones constitucio-
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ESTUDIOS
La realidad es que mucho se ha dicho y
comentado ya –en los medios de comunicación, por analistas, políticos y estudiosos de la
materia principalmente– sobre la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, incluso mucho antes de la incorporación o integración definitiva, con plena
valor jurídico, en la Parte II del Tratado por
el que se establece una Constitución para
Europa (a la que también denominaremos, en
aras a la concisión, «Constitución Europea» o
«Tratado constitucional»).
También se ha discutido y polemizado en
exceso sobre la necesidad o no de integrar la
Carta de Derechos Fundamentales en una
Constitución Europea, porque, entre las opciones posibles expuestas por la doctrina, estaba
«la de no hacer nada con ella», esto es, «dejarla
en paz», mantenerla donde y como estaba, porque como la finalidad asignada a la Carta era
la de hacer visibles los Derechos vigentes a
nivel de la Unión, no la de crear nuevos Derechos, si su contenido responde fielmente a tal
finalidad, «no es necesario hacer nada para
mantener en vigor Derechos ya vigentes»3.
En la Constitución Europea se consagran
un conjunto de derechos, libertades y princinales y las obligaciones internacionales comunes a los
Estados miembros. En el proceso de elaboración de la
Constitución Europea, la Convención Europea se pronunció rápidamente, casi por unanimidad, a favor del
reconocimiento del pleno valor jurídico de la Carta y de
su integración, en el entonces proyecto de Tratado constitucional. Además la Constitución Europea incluye,
como podemos constatar, una cláusula que permitirá a
la Unión como tal adherirse al Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Esta decisión será adoptada por
mayoría cualificada de los Estados miembros. Esta cuestión fue muy controvertida en el pasado puesto que
podría someter el orden jurídico comunitario a un Tribunal ajeno formalmente al mismo como es el Tribunal
de Derechos Humanos de Estrasburgo (http.//w.w.w.
constitucioneuropea.es).
3
RUBIO LLORENTE, F., «Mostrar los derechos sin destruir la Unión (Consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», en AAVV.,
La encrucijada constitucional de la Unión Europea,
Madrid, (Cívitas), 2002, pág. 147.
138
pios4, a modo de catálogo de Derechos Fundamentales de la Unión, basado en valores universales5 o que pretenden serlo, que es el propio de cualquier Estado europeo que haya
revisado recientemente su Constitución para
acomodarla a las últimas tendencias. Pues no
hay que olvidar que el respeto de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales
constituye uno de los elementos en que se
basa la Unión Europea. Y hoy en día, es
inconcebible una Constitución sin una Declaración de Derechos fundamentales6.
4
Se lamenta y se critica que la Carta no identifique
cuáles son los derechos que deben ser considerados
como «principios» dado que estamos frente a categorías
distintas de derechos; además, como nos recuerda el
profesor Rubio Llorente: «la contraposición entre derechos y principios no significa lo mismo para todos los
integrantes de la amplia comunidad de intérpretes que,
en su caso, ha de aplicar la Carta; que existe el riesgo de
que unos entiendan como principios lo que para otros
son derechos y viceversa, con todo cuanto ello implica
respecto de las obligaciones, tan diversas, que derechos
y principios imponen. Como hubiera sido fácil evitarlo,
incluyendo en la Carta la definición de unos y otros, o
mejor aún separándolos, como en la Constitución Española, en Capítulos o Títulos diferentes, hay que pensar
que tal vez los autores de la Carta han visto alguna ventaja en el mantenimiento del equívoco», RUBIO LLORENTE, F.
«Mostrar los derechos sin destruir la Unión…» op. ult.
cit., pág. 138.
5
La Parte II del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa, en la que se contiene la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
viene precedida de un Preámbulo en el que los Estados
miembros reafirman que la Unión está fundada sobre
los valores indivisibles y universales de la dignidad
humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se
basa en los principios de la democracia y el Estado de
Derecho. Igualmente, sostienen que para el logro de los
objetivos de la Unión es necesario reforzar la protección
de los derechos fundamentales a tenor de la evolución
de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos.
6
Recordando que entendemos por derechos humanos «un conjunto de facultades e instituciones que en
cada momento histórico concretan la exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional», PÉREZ
LUÑO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución, Madrid, (Tecnos), 1987, pág. 48.
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Una peculiaridad de esta Constitución es
que reúne en un mismo texto todos los derechos individuales: civiles, políticos, económicos y sociales, y los derechos de los ciudadanos de la Unión europea. De este modo, rompe con la distinción hasta ahora observada en
los instrumentos jurídicos tanto universales
como europeos entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos económicos y
sociales, por otro (Pactos internacionales de
derechos económicos, sociales y culturales y
de derechos civiles y políticos, en el plano de
Naciones Unidas; Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales –CEDH– y Carta
Social Europea, en el del Consejo de Europa).
En consecuencia, la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión es un instrumento equilibrado en el que, en un único texto, se
recogen derechos que aparecían reconocidos
en muy diversos instrumentos jurídicos (de
protección internacional de derechos humanos) y que constituyen el acervo europeo
común en materia de derechos fundamentales7.
El «Informe Simites» (de febrero de 1999)
ya defendía la idea de «todos los derechos
deberían figurar en un texto único» y que
«sería conveniente abandonar tanto la actual
dispersión de los Tratados como las amplias
referencias a diversas fuentes internacionales y supranacionales, a fin de garantizar la
claridad que exige el carácter fundamental de
estos derechos» y «que el lugar elegido debería ilustrar claramente la importancia primordial de los derechos fundamentales e
7
En este sentido, en el Preámbulo de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión se precisa que:
«La presente Carta reafirma (…) los derechos que emanan en particular de las tradiciones constitucionales y las
obligaciones internacionales comunes a los Estados
miembros, del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el
Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (…)».
indicar sin lugar a dudas que las actividades
de la Unión Europea deben guiarse siempre,
y en cualquier circunstancia, por el respeto a
estos derechos».
Otro aspecto a destacar de la nueva Constitución Europea es que, en la parte segunda
en donde se ubica la Carta de Derechos Fundamentales, reconoce derechos que sin ser
totalmente nuevos –como la protección de
datos personales (objeto de estudio pormenorizado en este trabajo) o derechos relacionados con la bioética– aspiran a hacer frente a
desafíos originados por el desarrollo actual y
futuro de las tecnologías de la información o
de la genética, con repercusiones significativas en el ámbito de las relaciones de trabajo8.
Además, es importante recordar, que el
Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (TJCE) ha venido desarrollando
una importante jurisprudencia en relación
con el reconocimiento, de forma explícita, de
los derechos fundamentales y su tutela judicial efectiva en el Derecho comunitario, llevando a cabo una «labor creativa y completiva
del Derecho contenido en los Tratados constitutivos»9. Como se desprende de la extensa y
prolija jurisprudencia del TJCE, los derechos
fundamentales forman parte del ordenamiento jurídico comunitario y el Tribunal de
Justicia tiene competencia para asegurar su
respeto10.
8
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ J. J., Pruebas genéticas en el
Derecho del Trabajo, Madrid, (Cívitas), 1999; GONZÁLEZ
DOMÍNGUEZ, J., El conocimiento del genoma humano:
una nueva vía para la discriminación laboral. ¿Es necesario un cambio en el paradigma jurídico?, Tesis doctoral
inédita, Barcelona, (Universitat de Barcelona), 2004,
págs. 62 y ss.
9
RODRÍGUEZ BEREIJO, A., «El valor jurídico de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
después del Tratado de Niza», en AAVV., La encrucijada
constitucional de la Unión Europea, op.cit., pág. 200.
10
«La necesidad de dar entrada al reconocimiento y
protección de los derechos humanos en el Derecho
comunitario se hizo sentir más intensamente a medida
que la progresiva afirmación por el TJCE de la aplicabilidad directa del Derecho comunitario y su primacía
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La Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea venía a colmar un vacío,
una laguna existente en los Tratados constitutivos, puesto que se carecía de una «Declaración de Derechos» propia, aplicable a las
eventuales vulneraciones de los derechos
fundamentales por las instituciones y órganos comunitarios. La integración de la Carta
en la Constitución Europea proporcionará
mayor certeza y seguridad jurídica respecto
de cuáles son los derechos fundamentales a
que están vinculados, en sus normas y actos,
las instituciones de la Unión Europea y los
Estados miembros cuando aplican el Derecho
comunitario.
Como es conocido, y a modo de presentación, la Carta de Derechos Fundamentales
consta de 54 artículos agrupados en 7 Títulos
y estructurado en torno a seis conceptos básicos:
• Dignidad, Título I (artículos II-61 a II65);
• Libertades, Título II (artículos II-66 a
II-79);
• Igualdad, Título III (artículos II-80 a II86);
• Solidaridad, Título IV (artículos II-87 a
II-98);
• Ciudadanía, Título V (artículos II-99 a
II-106);
• Justicia, Título VI (artículos II-107 a II110); y
sobre los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros hizo más aguda la toma de conciencia de
dos exigencias: por una parte, asegurar la aplicación uniforme del Derecho comunitario; por otra, dar una respuesta adecuada al problema del reconocimiento y protección de los derechos humanos en las relaciones entre
el Derecho comunitario y los sistemas constitucionales
de los Estados miembros» CARRILLO SALCEDO, J.A., «La
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en Diario La Ley, viernes 31 de diciembre 2004.
140
• Disposiciones generales aplicables a la
interpretación y la aplicación de la Carta, Título VII (artículos II-111 a 114),
referidas al ámbito de aplicación de la
Carta, el alcance e interpretación de los
derechos y principios reconocidos, el
nivel de protección y la prohibición del
abuso de derecho.
Como comprobaremos, al hacer un tratamiento detallado de ambos derechos (dignidad y protección de datos de carácter personal) la «dignidad humana» de la persona se
configura con una triple naturaleza en esta
nueva Constitución para Europa: 1) como bloque temático específico de derechos, pues el
Título I lo dedica a la «Dignidad», en cuanto
concepto básico en el que se integran otros
derechos fundamentales11; 2) como derecho
concreto y explícito, al proclamar en el art. II61 que «la dignidad humana es inviolable.
Será respetada y protegida» y 3) como valor,
al ser presupuesto sobre el que se fundamenta la Unión, dado que «conscientes de su
patrimonio espiritual y moral, la Unión está
fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad,
la igualdad y la solidaridad, y se basa en los
principios de la democracia y el Estado de
Derecho» (Preámbulo).
Por lo que respecta al derecho a la protección de datos de carácter personal, indicar,
que este derecho queda contemplado y reconocido bajo el bloque temático de las «Libertades» del Tratado Constitucional (art. II-68),
pero, curiosamente, este mismo derecho se
contempla y se ubica en otra parte del nuevo
texto constitucional (art. I-51), si bien el reco-
11
En la ya clásica doble clasificación de los derechos
humanos o derechos fundamentales; en primer lugar,
los más básicos derechos inherentes a la persona humana, como la vida o la integridad física y moral y, en
segundo lugar, el resto de los derechos humanos y libertades públicas propios del principio democrático y del
Estado de Derecho, vid. FERNÁNDEZ TOMAS, A., La Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2001, pág. 20.
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nocimiento de este derecho en ambos preceptos está expresado en parecidos términos.
Este doble reconocimiento es muestra palpable, sin duda, del claro y evidente interés de
la norma suprema de la Unión en el reconocimiento y protección de este derecho fundamental. Pues, como ha puesto de relieve la
doctrina «la rápida evolución de la ciencia y la
tecnología hace que, en ocasiones, los textos
constitucionales se queden atrasados y resulten incompletos para hacer frente a razonables exigencias de protección del individuo
frente a los avances científicos y técnicos, y
quizá el ejemplo más fácil venga proporcionado por la necesidad de custodiar debidamente
los datos personales frente al desarrollo de la
informática»12.
Para concluir estas breves consideraciones
generales sobre los derechos fundamentales
incorporados al Tratado Constitucional, consideramos significativo precisar y recoger
unas ideas relevantes en relación con el
ámbito de aplicación, alcance e interpretación y nivel de protección que tienen estos
derechos y principios.
En primer lugar, que la Carta de Derechos
Fundamentales está dirigida a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así
como a los Estados miembros únicamente
cuando apliquen el derecho de la Unión. Esto
significa, que la Carta se aplica sólo en materias incluidas entre las competencias y objetivos de la Unión Europea; en consecuencia, las
instituciones, órganos, organismos de la
Unión y los Estados miembros, cuando actú-
12
FERNÁNDEZ TOMÁS, A., La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, op. cit., pág. 22. Sin
embargo, nuestra Constitución sí ha sido previsora en
este sentido y en el art. 18.4 CE establece que «La ley
limitará el uso de la informática parra garantizar el honor
y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos», precepto éste que tuvo
su oportuno desarrollo en la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, que tendremos ocasión, posteriormente, de
analizar.
en en el marco del Derecho comunitario, respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación con arreglo a
sus respectivas competencias y dentro de los
límites de las competencias que se atribuyen
a la Unión en las demás Partes de la Constitución (art. II-111.1)13.
La Carta no amplía el ámbito de aplicación
del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia ni objetivo nuevo para la Unión
Europea, ni tampoco modifica las competencias y objetivos definidos en las demás partes
de la Constitución (art. II-111.2).
En segundo lugar, cualquier limitación del
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Carta deberá ser establecida por la
ley y respetar el contenido esencial de dichos
derechos y libertades; y en la medida en que
la presente Carta contenga derechos que
correspondan a derechos garantizados por el
Convenio Europea para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio; y
ello no obstará a que el Derecho de la Unión
conceda una protección más extensa. Por otra
parte, en la medida en que la presente Carta
En este sentido, «la Carta no exigirá ninguna
modificación de las Constituciones de los Estados miembros. Por una parte, queda claro que la Carta no sustituye a las Constituciones nacionales, en su ámbito de aplicación, por lo que se refiere al respeto de los derechos
fundamentales al nivel nacional. La Carta se aplica en el
ordenamiento jurídico de la Unión, que ciertamente
incide en la actividad de los Estados miembros cuando
dan cumplimiento al Derecho de la Unión, pero evidentemente no se aplica en el ordenamiento jurídico
nacional en lo relativo a las competencias propias de los
Estados miembros. Por otra parte, la Carta recogerá fundamentalmente derechos ya existentes en diversos textos, en particular en las Constituciones nacionales, por lo
que es poco probable que existan contradicciones entre
los principios recogidos en las Constituciones nacionales
y la Carta de la Unión», FONSECA MORILLO, J.J., «La gestación y contenido de la Carta de Niza», en AAVV., La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Madrid, (Cívitas), 2002, pág. 100.
13
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reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos
se interpretarán en armonía con las citadas
tradiciones y se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales.
Las explicaciones elaboradas para guiar en la
interpretación de la Carta serán tenidas
debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados
miembros (art. II-112).
En tercer lugar, y por lo que respecta al
nivel de protección de los derechos y principios de la Carta, ninguna de las disposiciones
de la misma podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho
de la Unión, el Derecho internacional y los
convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y
en particular el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, así como por las
constituciones de los Estados miembros (art.
II-113)14.
En nuestro país, el Consejo de Estado, consultado sobre esta materia, constata que el
significado de la Carta debe ponderarse a
partir de la base de que las disposiciones de la
Carta limitan su fuerza vinculante para los
Estados miembros «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión» (apartado 1 del
artículo II-111), delimitación que se une a la
declaración de que ni la Carta ni el Convenio
Europeo implican ampliación alguna de las
competencias atribuidas a la Unión. Además
el artículo II-113 impide, en un sentido similar al del artículo 53 del Convenio Europeo,
14
Sobre el ámbito de aplicación, el alcance de los
derechos garantizados y el nivel de protección de los
mismos, vid. un estudio en profundidad de ALONSO GARCÍA, R., «Las cláusulas horizontales de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en
AAVV., La encrucijada constitucional de la Unión Europea, op. cit., pág. 152 y ss.
142
que las disposiciones de la Carta puedan
interpretarse como limitativas o lesivas de
los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el
Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o
todos los Estados miembros y, en particular,
el Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, así como por las Constituciones de
los Estados miembros. Por su lado el artículo
II-112 precisa, respecto de los derechos contenidos en la Carta que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo,
que «su sentido y alcance serán iguales a los
que les confiere dicho Convenio», sin que obste a «que el Derecho de la Unión conceda una
protección más extensa» (apartado 3), y añade que los derechos reconocidos por la Carta
resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros «se
interpretarán en armonía con las citadas tradiciones» (apartado 4).
De lo anterior concluye el Consejo de Estado que parece quedar garantizado «suficientemente que las disposiciones de la Carta no
van a producir colisiones o discordancias con
la configuración que la Constitución Española hace de esos derechos y libertades». Ahora
bien, la coexistencia de dos sistemas de
garantías con el establecido en el Convenio
Europeo, al que expresamente se refiere también la Carta, supone la coexistencia de tres
regímenes o parámetros en la tutela de los
derechos fundamentales (Constitución, Convenio Europeo y Carta) que determinará en el
futuro, si el Tratado entra en vigor, un proceso de influencias mutuas no exento de problemas jurídicos que el Consejo de Estado considera corresponde aclarar al Tribunal Constitucional en lo que se refiere al sentido de la
vinculación de las autoridades españolas por
la Carta, las relaciones de ésta con nuestro
sistema constitucional de derechos y libertades y el modo de depuración de las normas
que la contradigan. Cuestiones todas ellas
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
que justifican la duda de constitucionalidad
que ahora plantea el Gobierno15.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
ha precisado sobre esta cuestión de fondo que
no existe contradicción entre la Constitución
Española y los arts II-111 y II-112 del Tratado Constitucional pues: «los concretos problemas de articulación que pudieran suscitarse
con la integración del Tratado no pueden ser
objeto de un pronunciamiento anticipado y
abstracto; su solución sólo puede perseguirse
ponderando para cada concreto derecho y en
sus específicas circunstancias las fórmulas de
articulación y definición más pertinentes, en
diálogo constante con las instancias jurisdiccionales autorizadas, en su caso, para la
interpretación auténtica de los convenios
internacionales que contienen enunciados de
derechos coincidentes con los proclamados
por la Constitución española».
La duda, por tanto, es si la inevitable
extensión de los criterios de interpretación de
la Carta más allá de los contornos definidos
por el artículo II-111 es o no compatible con el
régimen de derechos y libertades garantizados por la Constitución. En otras palabras, «si
los criterios establecidos por el Tratado para
los órganos de la Unión y para los Estados
miembros cuando apliquen Derecho europeo
son o no conciliables con los derechos fundamentales de la Constitución y, en esa medida,
pueden también imponerse a los poderes
públicos españoles cuando actúen al margen
del Derecho de la Unión, es decir, también en
circunstancias que no ofrezcan conexión
alguna con dicho ordenamiento». En este sentido, el Tribunal Constitucional puntualiza
que : «es doctrina reiterada de este Tribunal
que los tratados y acuerdos internacionales a
los que se remite el art. 10.2 de la Constitución» constituyen valiosos criterios herme-
15
Extraído de la Declaración del Tribunal Constitucional, de 13 de diciembre de 2003 (DTC 1/2004, de 13
de diciembre) Ponente: Magistrado don Vicente Conde
Martín de Hijas.
néuticos del sentido y alcance de los derechos
y libertades que la Constitución reconoce», de
suerte que habrán de tomarse en consideración «para corroborar el sentido y alcance del
específico derecho fundamental que ... ha
reconocido nuestra Constitución» [STC
292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, con referencia, precisamente, a la propia Carta de
Niza; también STC 53/2002, de 27 de febrero,
FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con este
alcance, tendría la Carta en materia de derechos fundamentales no causaría en nuestro
ordenamiento mayores dificultades que las
que ya origina en la actualidad el Convenio
de Roma de 1950, sencillamente porque tanto
nuestra propia doctrina constitucional (sobre
la base del art. 10.2 CE) como el mismo artículo II-112 (como muestran las «explicaciones» que, como vía interpretativa se incorporan al Tratado a través del párrafo 7 del mismo artículo) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por
erigir a la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo en denominador común para el
establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo.
Más aún cuando el art. I-9.2 determina en
términos imperativos que «la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales».
Por lo demás, no puede dejar de subrayarse que el artículo II-113 del Tratado establece
que ninguna de las disposiciones de la Carta
«podrá interpretarse como limitativa o lesiva
de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el
Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o
todos los Estados miembros, y en particular
el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las Constituciones
de los Estados miembros», con lo que, además
de la fundamentación de la Carta de derechos
fundamentales en una comunidad de valores
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con las constituciones de los Estados miembros, claramente se advierte que la Carta se
concibe, en todo caso, como una garantía de
mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad
hasta alcanzar la densidad de contenido asegurada en cada caso por el Derecho interno16.
2. LA PROCLAMACIÓN DEL DERECHO
VALOR A LA DIGNIDAD
DE LA PERSONA
EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
Constantemente se habla del derecho a la
dignidad humana, de la importancia de este
derecho, de la imperiosa necesidad de respetarlo y protegerlo; pero a ciencia cierta no se
sabe con exactitud en qué consiste éste y que
derechos comprende, cuál es su completo significado y contenido. Se le ha llegado a definir
como «concepto jurídico indeterminado». De
preguntar a cada persona qué entiende por
este derecho nos encontraríamos con respuestas de lo más dispares porque el mismo
abarca diversidad de sentidos, y, en realidad,
no se ha conseguido precisar del todo lo que es
la dignidad y lo que este derecho comporta.
Se ha insistido en que la noción de dignidad lleva consigo una carga emotiva que la
hace equívoca, ambigua, dificultando la precisión de su significado. Las numerosas definiciones legales, así como el conjunto de decisiones jurisprudenciales que intentan tutelar
este derecho, no contienen una definición unívoca y precisa del mismo; es más, en la mayor
parte de las ocasiones, no intentan establecer
ningún concepto, limitándose a tipificar los
supuestos atentatorios o a establecer la exis-
tencia de conductas y amplitud de las circunstancias que pueden afectar al ejercicio de
este derecho.
En nuestra Constitución Española de 1978
se consagra que «la dignidad de la persona
humana, a tenor de los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social (art. 10.1 CE)». La
dignidad se convierte en el derecho que legitima y fundamenta a todos los demás derechos
fundamentales. Como se ha puesto de manifiesto con acierto: «El reconocimiento de unos
derechos fundamentales no es sino la manifestación obligada de la primacía del valor
constitucional último, la dignidad de la persona humana. Todos los derechos que la Constitución proclama, de una u otra forma, se
encaminan a posibilitar el desarrollo integral
de la persona por la propia dignidad de la
misma»17.
El valor axiomático de la dignidad humana determina que los derechos y libertades
fundamentales han de ser satisfechos también en el ámbito de la relación de trabajo. En
nuestro Estatuto de los Trabajadores, la dignidad del trabajador –como en nuestra norma fundamental– es génesis y fundamento
de los demás derechos a él reconocidos [art.
4.2 e) ET], si bien, la norma laboral se referirá a la dignidad en su aspecto autónomo,
como bien jurídico individualizado, concretando el legislador en diversos preceptos
estatutarios, determinadas situaciones que
pueden entrañar riesgo para la integridad de
dicho bien jurídico [art. 18, 20.3, 39.3. y 50 a)
ET]18. En definitiva, se constata la «doble
FERNÁNDEZ SEGADO, F., «Filosofía política de la
Constitución española», Revista de Ciencias Sociales,
nº 4, 1991, pág. 50.
18
En este sentido, la dignidad del trabajador juega
tanto «como fundamento y punto de partida de otros
derechos de la personalidad, especialmente del derecho
a la vida e integridad física, el derecho a la no discriminación, la libertad ideológica y de creencias, y la libertad
17
Fundamento Jurídico 6º de la DTC 1/2004, de 13
de diciembre.
En relación con esta cuestión es también interesante
por sus consideraciones el estudio de RUBIO LLORENTE, F.,
«Una Carta de dudosa utilidad», en AAVV., La protección
de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, op.
cit., págs. 169 y ss.
16
144
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operatividad» que el derecho a la dignidad
posee en nuestro ordenamiento jurídico laboral19.
El Título I de la Carta, integrada en la
nueva Constitución Europea, se rubrica con
la expresión «DIGNIDAD» (arts. II-61 a II65). Título en el que se comprenden los derechos:
• A la inviolabilidad de la dignidad humana y su respeto y protección
• El derecho a la vida y la prohibición de
la pena de muerte
• El derecho a la integridad (física y mental) de la persona humana, respetándose el : a) consentimiento libre e informado de la persona, b) la prohibición de las
prácticas eugenésicas, en particular las
que tienen como finalidad la selección
de las personas, c) la prohibición de que
el cuerpo humano o partes del mismo se
conviertan en objeto de lucro y d) la prohibición de la clonación reproductora de
seres humanos.
• La prohibición de la tortura y de las
penas o los tratos inhumanos o degradantes
• La prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado u obligatorio, así como la
prohibición de la trata de seres humanos.
Como vemos, en este primer Título, se
agrupa el núcleo duro de los derechos fundamentales: dignidad, vida, integridad de la
persona, prohibición de la tortura, de la escla-
de expresión», como, en un sentido autónomo y genérico, «exigencia de trato y consideración adecuados hacia
la persona», vid. MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, Madrid, (Tecnos), 2003, pág. 612 y ss.
19
GARCÍA NINET, J. I. y VICENTE PALACIO, A., Manual de
Derecho del Trabajo, Pamplona, (Aranzadi), 2001, pág.
422.
vitud y del trabajo forzado, todos ellos inherentes a la propia persona humana como tal,
presentes en el CEDH y en las constituciones
de los Estados miembros de la Unión. Existe
la opinión que hubiera sido suficiente un sencillo ejercicio de integración de los contenidos
expresos en este Título para constatar que los
cinco artículos dedicados a la «Dignidad» bien
podrían haberse «reducido» o «reconducido» a
uno, o dos, a modo de pórtico o umbral de los
restantes derechos declarados en la Carta20.
Como se puede comprobar, este Título contiene importantes disposiciones, unas inspiradas en el CEDH y otras claramente innovadoras con respecto a ese texto. El art. II-61
exige el respeto y la protección de la dignidad
humana, que en cierto modo, al igual que ocurre en nuestra Constitución española, constituye el fundamento en el que se basan todos
los demás derechos y libertades comprendidos en el nuevo Tratado Constitucional. La
innovación de la Carta, actualmente integrada en el Tratado Constitucional, radica en la
mención de la dignidad como derecho fundamental en sí. La consagración de este derecho
de esta forma permitirá una evolución positiva de la protección de los derechos fundamentales21.
El derecho a la vida, así como la prohibición de la pena de muerte22 (art. II-62), en virLlevando el extremo a la concisión podría pensarse en dos artículos del siguiente tenor: 1) «El ser humano
es inviolable e irrepetible. Se prohíbe su clonación: La
dignidad que le es propia excluye toda forma de instrumentalización y cosificación del ser humano»; y 2) «Toda
persona tiene derecho a la vida y a la salvaguarda de su
integridad física y psíquica», vid. LÓPEZ CASTILLO, A.,
«Algunas consideraciones sumarias en torno a la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE», en Revista de Estudios Políticos, nún 113, julio-septiembre 2001, pág. 47.
21
FONSECA MORILLO, F. J., «La gestación y el contenido de la Carta de Niza», en AAVV., La protección de los
derechos fundamentales en la Unión Europea, op. cit.,
pág. 111
22
Este reconocimiento tiene una significación política en el espacio público europeo, pues la totalidad de
los actuales Estados miembros de la Unión tienen ratificado el 6º Protocolo CEDH (vid. arts. 1 y 2 del 6º Proto20
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
145
ESTUDIOS
tud de los arts. 1 y 2 del Protocolo Adicional
núm. 6 del CEDH, la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes
(art. II-64) y la prohibición de la esclavitud y
del trabajo forzado (art. II-65) se inspiran en
las disposiciones correspondientes del CEDH
y la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Por su parte, la prohibición de la
trata de seres humanos (art. II-65.3) es resultado directo del principio de la dignidad
humana.
El derecho a la vida y a la integridad física
y moral (art. 15 CE), como es conocido, presenta, en el Derecho español, una problemática peculiar en torno a los sujetos titulares del
mismo (polémica sobre la expresión «todos»
del art. 15 CE que no incluye al nasciturus).
El Tribunal Constitucional, en su STC 53/85,
de 11 de abril23, abrió la puerta a la legalización de la interrupción del embarazo en
determinados supuestos (actualmente contemplados en el Código Penal español), a la
vez que entendió que la vida era un valor
constitucionalmente protegido por el propio
art. 15 CE, por lo que el feto, como embrión de
vida humana, quedaba incluido en dicha protección.
En el otro extremo de la protección constitucional de la vida y en estrecha relación con
el derecho a la integridad física y moral, se
plantea el tema de la muerte o el final de la
vida, que presenta cuestiones delicadas y
polémicas como la eutanasia o el derecho a
una muerte digna, cuestión ésta de enorme
trascendencia en la actual sociedad española.
La mención expresa del derecho a la integridad de la persona que se hace en el art. II63 de la Constitución Europea constituye,
asimismo, una innovación frente al CEDH.
colo adicional al CEDH, suscrito por España con fecha
26 de abril de 1983 y ratificado mediante instrumento
de 20 de diciembre de 1984 –BOE, 17/4/1985–).
23
(RTC 1985,53) Ponente: D. Rafael Gómez-Ferrer
Morant.
146
Se enuncian manifestaciones concretas de
este derecho en el marco de la Medicina y la
Biología, tal y como se ha indicado: el respeto
del consentimiento libre e informado de la
persona 24 , la prohibición de las prácticas
eugenésicas25, la prohibición de convertir el
cuerpo humano o partes del mismo en objeto
de lucro, y la prohibición de la clonación
reproductora de los seres humanos. Estas
disposiciones se basan en particular en el
Convenio internacional relativo a los derechos humanos y la biomedicina, de 4 de julio
de 1991, adoptado en el marco del Consejo de
Europa. La constitucionalización de estos
derechos representa una de las mejores pruebas de la modernidad de la Carta y de la propia Constitución Europea. En definitiva, se
constata que la redacción de estos derechos
reviste asimismo un carácter muy polémico
en nuestra sociedad actual, en particular por
lo que se refiere a la prohibición de la clonación.
Llegados a este punto, querríamos detenernos en «la prohibición de las prácticas
eugenésicas, en particular las que tienen
como finalidad la selección de las personas»,
prohibición ésta, que, como hemos visto, queda contemplada en el art. II-63 del Tratado
Constitucional (dentro del derecho a la integridad de la persona), y que nos reconduce al
tema de la información sobre la identidad
genética.
Los nuevos avances de la ciencia, a la vez
que extienden las posibilidades de mejorar la
existencia humana, suponen para la persona
24
Vid. ALONSO OLEA, M., «El consentimiento informado, derecho humano fundamental, en La encrucijada
constitucional de la Unión Europea, op. cit., pág. 221 y
ss.
25
El documento CONVENT 49, de 11 de octubre
de 2000, (que tiene por objeto clarificar las disposiciones de la Carta, precisando la fuente u origen de cada
precepto de la misma) señala que estas prácticas incluyen los programas de selección de personas, como, por
ejemplo, las campañas de esterilización, embarazo forzado o matrimonios étnicos obligatorios (pág. 6).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
nuevos riegos26. Esto es lo que está sucediendo en el campo de la genética, pues en virtud
de un análisis del código genético, de los
genes de la persona, podemos llegar a tener
un conocimiento extremadamente preciso de
las características de la misma, por lo que el
ser humano debe contar con los mecanismos
jurídicos de protección, para estar a salvo
frente a las agresiones que pueda sufrir como
consecuencia de una utilización indebida de
los avances tecnológicos en este campo 27 .
26
La violación de la «privacidad genética» puede
suponer muchos peligros. Ha escrito al respecto RODOTA, S., «Test genetici per lavorare», La Repubblica, 18 de
julio de 1992., (citado por BERLINGUER, G., «Conflictos y
orientaciones éticas en la relación entre salud y trabajo»,
Cuadernos de Relaciones Laborales, Madrid, nº 3, 1993.,
pág. 207): «Vivimos en una época en la que, en todo
momento, parece que se traben los mecanismos de
aceptación de quienes parezcan distintos. Sin embargo,
las viejas formas de discriminación y estigmatización, las
que impulsaban a arremeter contra drogadictos, homosexuales, comunistas, corren el riesgo de hacer cosas de
poca monta frente al énfasis que recobra la diversidad
genética. A quien recibía aquellas odiosas acusaciones,
sin embargo, se le concedía una oportunidad de redención: en la desintoxicación, la abstinencia sexual, la
abjuración ideológica. Esta oportunidad se ha perdido
frente a una diversidad genética que rehuye el dominio
de la voluntad individual, que constituye la estructura
profunda de la persona, que marca un destino, no una
elección. La condena, así, corre el riesgo de ser definitiva».
27
Piénsese en las posibilidades de manipulación de
los genes de una persona. La manipulación puede operarse para curar ciertas enfermedades (cáncer, hemofilia) ahora bien, también se puede llevar a cabo con una
finalidad totalmente contraria, y así en una persona sana
se le realiza un cambio de genes para que pase a padecer esas enfermedades.
«En realidad, este progreso de las ciencias, obliga al
sistema jurídico a resolver un innegable conflicto entre
diversos y múltiples intereses en juego. Así, de una parte, se ha de ofrecer cobertura al derecho fundamental a
la producción, creación y desarrollo científicos, a la protección de la familia, e indirectamente, a la mejora de la
salud, que el uso de estas nuevas técnicas puede comportar. Pero de otra parte, no es menos cierto que su
uso ha de acotarse, fijándose límites ciertos e infranqueables, pues de otro modo pueden resultar gravemente lesionados bienes jurídicos personales como la
vida, la salud, la intimidad o la libertad», Cfr. VIVES
Entendemos que el instrumento jurídico más
adecuado para la tutela de la identidad genética de la persona es el derecho a la intimidad, derecho también consagrado en el art.
II-67 de la nueva Constitución para Europa.
Trasladando esta cuestión al ámbito de las
relaciones de trabajo, podemos apuntar que,
las exigencias derivadas de la protección de la
identidad genética deberían tener consecuencias en el ámbito de la contratación laboral.
Por medio del análisis del genoma se pueden
obtener datos acerca de cuál es la capacidad
física, mental o estado de salud de los aspirantes a un empleo o del colectivo de trabajadores de una determinada empresa. Además
se puede llegar a tener conocimiento de cuáles son las enfermedades futuras que va a
sufrir el trabajador o el solicitante de empleo.
Con toda esta información tan específica y
pormenorizada de la persona que nos aportan
los genes, el empleador, a la hora de contratar, cuenta en sus manos con un instrumento
idóneo para discernir (discriminar) en la fase
de acceso al empleo, seleccionando únicamente a los que se ha comprobado que reúnen
unas cualidades genéticas «tolerables» para
su contratación, (por ejemplo, contar con
menos probabilidades de padecer futuras
enfermedades), y descartando o despreciando
a todos aquellos candidatos al puesto de trabajo a los que se les han detectado posibles
«taras» en sus rasgos genéticos.
La libertad contractual empresarial no
puede llegar hasta el extremo de tener la
potestad de discernir entre «elegidos» y
«excluidos» en virtud de algo tan aleatorio
como son los rasgos genéticos de la persona.
Los genes no son determinantes de la capacidad profesional requerida por el empleador
para la prestación de trabajo. Es cierto que
existen rasgos genéticos relacionados con
ANTON, T.S., BOIX REIG, J., ORTS BERENGUER, E, CARBONEL
MATEU, J. C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2ª ed., 1996,
pág. 138.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
147
ESTUDIOS
determinadas enfermedades en el trabajo y
que el empresario tiene la obligación de velar
por la seguridad y salud en la empresa, pero
ello no es argumento válido para justificar
una utilización arbitraria del análisis genético. Será admisible la investigación genética
para vigilar el grado de afectación del trabajador que estuvo expuesto a sustancias químicas y tóxicas, al ser la principal pretensión
de la investigación determinar el alcance del
daño producido como consecuencia de la
exposición a esas sustancias en el trabajo. Sin
embargo, la cuestión es más controvertida
cuando la prueba genética se hace para investigar la salud de los trabajadores o potenciales trabajadores y determinar su grado de
susceptibilidad tóxica28.
Los genes nos informan de prácticamente
la totalidad de nuestras características físicas y psíquicas, de futuras enfermedades que
puede contraer el trabajador; si el empleador
conoce los resultados de una prueba genética
practicada sobre un candidato donde se constatan las futuras enfermedades que pudiera
llegar a sufrir el mismo, estamos poniendo
una condición insuperable a su contratación.
Obviamente no estamos haciendo referencia
en este momento a un examen médico que
constatara aquellas enfermedades contagiosas o las que puedan incapacitarle para el
ejercicio de una determinada actividad29.
DIAMOND, ANNA L., «Genetic Testing in Employment Situations: A question of Worker Rights», Journal
Legal Medicine, Vol. 4, nº 2, June 1983, pág. 231., distingue entre estos dos tipos de prueba genética, la «cytogenetic testing» de la más polémica «genetic screening».
29
El desempeño de particulares actividades laborales puede acarrear la necesidad de la prueba genética,
en aras a la protección de la salud individual del trabajador, con la finalidad de comprobar y vigilar la adaptabilidad al concreto puesto de trabajo. Aun en estos casos,
sería preceptivo, en consonancia con el contenido esencial del derecho a la intimidad genética, la conformidad
del aspirante o el trabajador a que le sea practicada la
prueba genética, lo que supone tener un conocimiento
exacto de la finalidad de la realización del análisis. Vid.,
GONZÁLEZ DOMÍNGUEZ, J., El conocimiento del genoma
humano: una nueva vía para la discriminación laboral.
28
148
En Estados Unidos, la investigación genética trae su polémica por el hecho de que hay
ciertos rasgos genéticos que guardan relación
con concretas enfermedades laborales y que
además estas enfermedades se concentran en
particulares grupos étnicos30. Se argumenta
a favor de la utilización necesaria de pruebas
genéticas sobre la persona en el hecho de evitar riesgos y asegurar la seguridad y salud en
el trabajo. Por el contrario, la Administración
Americana para la Seguridad y Salud en el
Trabajo (OSHA31), se pronunció señalando
que excluir a trabajadores como consecuencia
de los resultados de una prueba genética
sería contrario al espíritu y la intención de la
Ley de seguridad y salud en el trabajo (Occupational Safety and Health Act de 1970)32. En
cualquier caso, aspirantes a un empleo y trabajadores han tenido que mostrar su conformidad a que se les practique este tipo de
prueba, ya que su rechazo a la misma, les ha
¿Es necesario un cambio en el paradigma jurídico?, op.
cit, págs. 67 y ss.
30
Por ejemplo, la que denominan «sickle cell trait»,
que se encuentra en los africanos, mediterráneos, o descendientes orientales, y en un 8% aproximadamente de
negros americanos, o la deficiencia de «G-6-PD» que se
encuentra en los judíos y negros americanos y que están
relacionadas con enfermedades causadas por el benzeno y otras sustancias, o por la carencia del suero
«antitrypgin», heredada entre la gente del norte y centro
de Europa, hipersensibles a enfermedades respiratorias.,
BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Workplace privacy: Employee Testing, Surveillance, Wrongful Discharge, and Other
Areas of Vulnerability,Washington DC, (BNA), 1987.,
pág. 51.
31
Las siglas se corresponden con la Occupational
Safety and Health Administration.
32
La OSHT sí ha regulado que, respecto a 14 sustancias nocivas, el empresario debe prevenir la realización a sus trabajadores de un examen físico por un
médico, antes de que ellos sean designados a desempeñar su actividad en aquellas áreas tóxicas determinadas.
Este examen debe incluir, el historial personal del trabajador, familiar, antecedentes ocupacionales, genéticos y
factores ambientales. El examen médico considerará si
existen condiciones de incrementar riesgos, comprendiendo la disminución de la capacidad inmunológica.,
vid., BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Workplace pryvacy…,
op. cit., pág.51.
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57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
supuesto, en ocasiones, la negativa a la admisión a un empleo o ser merecedores de sanción disciplinaria.
Debemos entender como una lesión al
derecho a la intimidad genética el hecho de
querer justificar, en favor, bien de la salud
pública, o los intereses de terceras personas
(entorno familiar o laboral), la licitud de las
pruebas genéticas para «descartar» a trabajadores de sectores productivos concretos (pilotos de avión, maquinistas de ferrocarril o conductores de transportes públicos, entre otros)
con predisposición hereditaria a sufrir un
infarto o un ataque epiléptico. Que exista una
remota posibilidad de padecer determinadas
enfermedades no legitima, en absoluto, el
desvelar los rasgos genéticos de una persona,
con el agravante de que podemos estar
abriendo una puerta a la generalización en la
puesta en práctica de este tipo de indagaciones genéticas, y que a la postre pueda derivar
en un tratamiento discriminatorio (selectivo
de las personas) tanto en la fase precontractual como extintiva de las relaciones de trabajo.
La revelación de estos datos la consideramos una cuestión delicadísima, pues se están
poniendo en grave peligro derechos de los
considerados fundamentales (integridad de
la persona, respeto a la esfera privada), por lo
que se hará necesario en nuestro ordenamiento, en un futuro inmediato, el adoptar
aún más medidas precautorias, que las ya
penales de por sí existentes, acordes a la eficaz salvaguarda de este tipo de derechos33.
Un estudio desde un enfoque penal vid., GONZÁCUSSAC, J. L., «Reproducción asistida y manipulación
genética en la reforma penal española», en Revista de
Derecho y Genoma Humano, nº 3, 1995; HIGUERA GIMERÁ, J. F.,«Consideraciones jurídico penales sobre las conductas de clonación en los embriones humanos», en
Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 1, 1994 y nº
2, 1995; VALLE-MUÑIZ, J. M. y GONZÁLEZ GONZÁLEZ, M.,
«Utilización abusiva de técnicas genéticas y Derecho
Penal», PJ, nº 26, junio 1992., págs 109-144; ROMERO
CASABONA, C. M., «La utilización de embriones y fetos
33
LEZ
El derecho a la intimidad genética tiene
como contenido esencial, el derecho absoluto
de la persona al control sobre la propia información genética. En este sentido, en la Declaración de Valencia, se adoptó una resolución
en la cual se ponía de manifiesto que: «como
principio general, la información genética
sobre un individuo debería ser obtenida o
revelada sólo con la autorización de dicho
individuo o de su representante legal. Cualquier excepción a este principio requiere una
fuerte justificación legal o ética» 34. Por el
momento, este derecho al control de la propia
información genética no tiene una protección
jurídica-constitucional expresa, si bien, creemos que es posible deducirlo directamente
del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)
entendida la intimidad como autodeterminación informativa. Por lo tanto, la obtención y
revelación de los datos relativos a los rasgos
genéticos de un aspirante o un trabajador, sin
que éste manifieste su consentimiento expreso, habrá que interpretarlo como una violación del derecho fundamental a la intimidad.
La misma excepción al principio general
de respeto al derecho a la intimidad (genética) entendida como autodeterminación informativa, que en la Declaración de Valencia se
hace, pensamos que pueda llevar consigo
múltiples peligros, difíciles de reparar. En
definitiva, la información genética sólo debe
ser utilizada para aumentar la dignidad
humana, y no para menoscabarla35.
humanos con fines de investigación genética u otros
fines no terapéuticos», Eguzkilore,nº 5, 1992, págs. 151157.
34
Esta Declaración se adoptó en una reunión del
Centro de Estudios Avanzados que dirige Santiago Grisolía en Valencia los días 24-26 de octubre de 1988, de
ahí su denominación. En una posterior reunión, el 14 de
noviembre de 1990, se incluyó (punto 7) la resolución
transcrita., vid., SÁNCHEZ OCAÑA, R., Los hijos del frío,
Madrid, (Ed. Temas de Hoy), 1991, págs. 155-158.
35
El Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio de
Oviedo/Asturias de 1997) fue un hito internacional en la
defensa de los valores y derechos de la persona frente a
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
149
ESTUDIOS
Por otra parte, si el derecho a la dignidad
humana constituye, como acabamos de indicar, el fundamento de los demás derechos y
libertades; dentro del concepto dignidad debemos entender comprendido el conjunto de
derechos, libertades y principios que aparecen
rubricados con las expresiones «libertades»,
«igualdad», «solidaridad» «ciudadanía» y «justicia» en la nueva Constitución Europea. En
este sentido, al mencionar la dignidad humana, habría que entender que deberán respetarse y protegerse también los derechos y
libertades recogidos en la Constitución Europea pero incardinados en otros conceptos distintos del de «dignidad»36, tales como los del:
Título II.–«LIBERTADES» (arts. II-66 a II79). Título II en el que quedan encuadrados:
– El derecho a la libertad y seguridad personal.
– El derecho al respeto de su vida privada
y familiar, de su domicilio y al secreto
de las comunicaciones.
– El derecho a la protección de datos de
carácter personal (objeto de estudio
específico en el presente trabajo).
los avances de la ciencia y la tecnología. El documento
consta de 38 artículos comprendidos en 14 capítulos. En
el mismo, se instaura la prioridad de la dignidad humana sobre cualquier otra consideración y antepone los
intereses del ser humano a los de la ciencia y la sociedad. Se prohíbe cualquier discriminación en virtud del
patrimonio genético del individuo, así como la modificación del patrimonio genético de la descendencia. Se
proscribe la creación de embriones humanos con fines
de investigación y se exige proteger los mismos en aquellos países que admiten la investigación en técnicas de
reproducción asistida.
36
«Pero tampoco está clara la frontera entre aquellos derechos fundamentales que están en la base de la
dignidad humana y que, por tanto, deben ser reconocidos a cualquier persona física y el resto de los derechos
humanos cuyo disfrute puede ser objeto de diversas
limitaciones sin caer en la inconstitucionalidad, ni en la
contravención de los principios generales del derecho
comunitario», vid. FERNÁNDEZ TOMÁS, A., La Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, op. cit.,
pág. 20.
150
– El derecho a contraer matrimonio y el
derecho a fundar una familia.
– El derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión.
– El derecho a la libertad de expresión e
información y el respeto al pluralismo a
la transparencia de los medios de información.
– Libertad de reunión y de asociación.
– Libertad de las artes y la investigación
científica. El respeto a la libertad de
cátedra.
– El derecho a la educación y a la formación profesional, que comprende la
libertad de creación de centros de enseñanza conforme a los principios democráticos y el derecho de los padres a
garantizar la educación y enseñanza de
sus hijos de acuerdo con sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas.
– El derecho a trabajar y a ejercer una
profesión libremente elegida o aceptada.
– La libertad de empresa.
– Derecho a la propiedad.
– Derecho de asilo y a la protección en
caso de devolución, expulsión y extradición.
Título III.–«IGUALDAD» (arts. II-80 A II86). En el que se comprenden los derechos:
– A la igualdad ante la ley y prohibición
de toda discriminación.
– El respeto a la diversidad cultural, religiosa y lingüística.
– Igualdad entre el hombre y la mujer en
todos los ámbitos, inclusive en materia
de empleo, trabajo y retribución.
– Derechos del niño.
– Derechos de las personas mayores.
– Integración de las personas con discapacidad.
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57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
Título IV–«SOLIDARIDAD» (arts. II-87 a
II-98) Entre los que se incluyen derechos con
un marcado carácter social:
– Derecho a la información y consulta de
los trabajadores en la empresa.
– Derecho de negociación y acción colectiva y a la huelga.
– Derecho de acceso a los servicios de colocación.
– Derecho a protección en caso de despido
injustificado.
– Derecho a trabajar en condiciones que
respeten su salud, seguridad y dignidad.
– Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo.
– Conciliación de la vida familiar y vida
profesional.
– Seguridad Social y ayuda social.
– Protección de la salud.
– Acceso a los servicios de interés económico general.
– Protección del medio ambiente.
– Protección de los consumidores.
Título V.–«CIUDADANÍA» (arts. II-99 a
II- 106):
– Derecho de voto y elegibilidad del Parlamento Europeo y a las elecciones
municipales.
– Derecho a una buena administración.
– Derecho de acceso a los documentos de
las instituciones, órganos y organismos
de la Unión.
– Derecho de petición y de acceder al
Defensor del Pueblo.
– Libertad de circulación y de residencia.
– Derecho a la protección diplomática y
consular.
Título VII. «JUSTICIA» (arts. II-107 a II110):
– Derecho a la tutela judicial efectiva y a
un juez imparcial
– Derecho a la presunción de inocencia y a
la defensa.
– Principios de legalidad y de proporcionalidad entre los delitos y las penas.
– Derecho a no ser acusado o condenado
penalmente dos veces por la misma
infracción.
Pero de la dignidad de la persona también
se hace expresa referencia en otras partes
concretas de la Constitución Europea, como
es el caso del Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales (Parte II de la nueva
Constitución para Europa), en donde se pone
de relieve que: «la Unión está fundada sobre
los valores indivisibles y universales de la
dignidad humana, la libertad, la igualdad y
la solidaridad, y se basa en los principios de la
democracia y el Estado de Derecho. Además,
«al instituir la ciudadanía de la Unión y crear
un espacio de libertad, seguridad y justicia,
sitúa a la persona en el centro de su actuación». En este sentido, habrá que concebir a la
dignidad de la persona como derecho y como
«valor» o presupuesto indiscutible en el que
se fundamenta la Unión Europea.
En la Parte I de la nueva Constitución
Europea, en su Título I (intitulado «De la
definición y los objetivos de la Unión»), existe
una mención expresa de la dignidad humana
al hacerse, en el art. I-2, referencia de los
valores de la Unión, estableciéndose que «la
Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de
los derechos humanos (…) y que «estos valores son comunes a los Estados miembros en
una sociedad caracterizada por el pluralismo,
la no discriminación, la tolerancia, la justicia,
la solidaridad y la igualdad entre mujeres y
hombres». En consecuencia, la dignidad
humana constituye uno de los valores esenciales en los que se fundamenta la Unión
Europea, siendo finalidad de la misma la de
«promover la paz, sus valores (entre los que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
151
ESTUDIOS
se encuentra la dignidad humana) y el bienestar de sus pueblos» (art. I-3); valores que
«en sus relaciones con el resto del mundo, la
Unión afirmará y promoverá» (art. I-3 apartado 4). Por consiguiente, observamos que la
dignidad se constitucionaliza como valor y
derecho (explícito) de la Unión a un mismo
tiempo, lo que no deja también de ser una
importante novedad con posibles y trascendentes consecuencias jurídicas.
Pero el concepto de dignidad impregna
toda la Constitución Europea. Si llevamos a
cabo un «recorrido» por el articulado constitucional, en el Título III (sobre la «igualdad»),
de la Carta de Derechos Fundamentales, al
hacer referencia a los derechos de las personas mayores, se menciona expresamente el
«reconocimiento y respeto de las personas
mayores a llevar una vida digna e independiente», así como «a participar en la vida
social y cultural» (art. II-85). En el art. II-91
del Título IV (sobre la «solidaridad»), se reconoce el derecho de todo trabajador a trabajar
en condiciones que «respeten su salud, seguridad y dignidad»; y en el art. II-94 se proclama que «con el fin de combatir la exclusión
social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a un ayuda
de vivienda para garantizar una existencia
digna a todos aquellos que no dispongan de
recursos suficientes (…)» haciéndose de esta
forma un reconocimiento expreso de los derechos a la asistencia social y servicios sociales
de todas las personas carentes de recursos
suficientes, sean ciudadanos o no de los Estados miembros de la Unión37.
Lo cierto es que, en el estudio sobre este
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, nos hemos encontrado posturas de todo tipo y color, precursores y
37
Sobre los derechos de Asistencia Social y Servicios
Sociales en el Estado español, vid. in extenso, VICENTE
PACHÉS, F. de, Asistencia Social y Servicios Sociales. Régimen de distribución de competencias, Madrid, (Secretaría General del Senado), 2003.
152
detractores, posiciones a favor y en contra,
con análisis de sus ventajas e inconvenientes,
de su eficacia e ineficacia al respecto…pero
con independencia de tomarlas en consideración, porque muchas de ellas tienen su fundamento jurídico que cuestiona aspectos sustanciales de la misma; creemos que lo verdaderamente importante es consolidar el proyecto europeo, construir una Europa de los
ciudadanos más integrada y vertebrada,
como espacio de paz, de progreso, justicia y
seguridad en la defensa de la libertad, la
democracia y el respeto a los derechos humanos que constituyen sus pilares fundamentales. Lo relevante, en definitiva, es que la
Unión Europea sea capaz de jugar un papel
protagonista y decisivo en el nuevo orden
mundial que comienza a definirse. Tenemos
que conseguir una Unión Europea de ciudadanos y ciudadanas que compartan la creencia en ciertos valores y principios universales
–como la dignidad de la persona, la libertad,
la igualdad y la solidaridad– dentro del respeto a la diversidad de culturas y de tradiciones de los pueblos europeos, así como a la
identidad nacional de los Estados miembros.
3. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN
DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL
3.1. El derecho a la protección de datos
de carácter personal en la nueva
Constitución para Europa
El derecho a la protección de datos de
carácter personal se ubica en la Constitución
Europea en dos concretas sedes: en el art. I51, dentro del Título VI («De la vida democrática de la Unión») y en el art. II-68, dentro del
Título II («Libertades»), integrado éste en la
Carta de los Derechos Fundamentales, en la
parte II del Tratado Constitucional. Ambos
preceptos protegen, en similares términos
pero con contenidos diferentes, el derecho de
la persona a la protección de los datos de
carácter personal «que le conciernen».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
El art. I-51 del Tratado Constitucional
establece que:
«1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le
conciernen.
2. La ley o ley marco europea establecerá
las normas sobre protección de las personas
físicas respecto del tratamiento de datos de
carácter personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por
los Estados miembros en el ejercicio de las
actividades comprendidas en el ámbito de
aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la
libre circulación de estos datos. El respeto de
dichas normas estará sometido al control de
autoridades independientes.»
En parecidos términos, el art. II-68 de la
Constitución Europea reconoce el mismo
derecho, si bien introduciendo algún aspecto
o garantía en mejor defensa y protección del
mismo, disponiendo que:
como el principio de igualdad democrática, el
principio de democracia representativa y participativa, el reconocimiento y promoción del
papel de los interlocutores sociales, sobre la
transparencia de los trabajos de las instituciones y órganos de la Unión, entre otros.
Reconociéndose el mismo derecho en ambos
preceptos, el art. I-51, determina, fundamentalmente, la categoría de la norma que tiene
que regularlo, esto es, a través de una «ley
europea» o por medio de una «ley marco»,
entendiendo por las mismas, «un acto legislativo de alcance general» «obligatoria en todos
sus elementos y directamente aplicable en
cada Estado miembro» (ley europea); y «acto
legislativo que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la competencia de elegir la
forma y los medios» (ley marco). La norma
constitucional deja abierta la puerta a que de
una u otra forma se regule este derecho fundamental.
Como se observa, lo preceptuado en uno y
otro artículo, aunque parecidos en su redacción, no poseen exactamente el mismo contenido, dado que el mismo derecho presenta objetivos y finalidades diferentes en ambos casos.
En el art. I-51 del Tratado constitucional
de la Unión también se define quiénes son los
titulares de este derecho, informando que
únicamente serán las personas físicas las que
tienen reconocida la titularidad del derecho a
la protección de sus datos, excluyendo, por
tanto, a las personas jurídicas. También nos
informa este precepto, sobre qué entidades o
sujetos que realicen el tratamiento de datos
son objeto de protección, indicando que será
el llevado a cabo por «las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por
los Estados miembros» pero única y exclusivamente «en el ejercicio de las actividades
comprendidas en el ámbito de aplicación del
Derecho de la Unión». La norma expresa su
preocupación por la libre circulación de estos
datos personales, entendiendo que la ley
europea o ley marco deberá tomar en consideración este aspecto.
En el art. I-51 el derecho a la protección de
datos personales se establece como presupuesto necesario de la vida democrática de la
Unión, junto a otros derechos fundamentales
Finalmente, el art. I-51 señala que el respeto de las normas que regulen el derecho a la
protección de datos personales «estará sometido al control de autoridades independien-
«1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le
conciernen;
2. Estos datos se tratarán de modo leal,
para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud
de otro fundamento legítimo previsto por la
ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los
datos recogidos que le conciernan y a obtener
su rectificación.
3. El respeto de estas normas estará sujeto
al control de una autoridad independiente».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
153
ESTUDIOS
tes», solución administrativa que se plasma
porque se cree en su significado desde una
perspectiva de control, de eficacia y de garantía de este derecho. De esta forma se lleva a la
Constitución Europea la fórmula organizativa concreta pensada para mejor garantizar el
buen funcionamiento del sistema normativo
previsto38. Puede, a primera vista, sorprender esta concreción, solución que ha ido consagrándose en los diversos Estados. Lo recogido en este precepto era previsión expresa de
los Tratados, en concreto del art. 286 TCE39,
desde que fue introducido en 1997 por el Tratado de Ámsterdam, de forma que era ya norma superior en el sistema comunitario. Esta
fórmula de autoridad independiente se halla
representada para el Derecho interno español, como es sabido, por la Agencia de Protección de Datos, autoridad responsable del control de los ficheros automatizados y de la normativa legal existente, configurada como
ente de derecho público, que actúa con independencia de las Administraciones Públicas
en el ejercicio de sus funciones40.
Por otra parte, el derecho a la protección
de datos de carácter personal se consagra en
el art. II-68. Este precepto regula este derecho desde otra perspectiva, en tanto en cuanto queda ubicado en el conjunto de derechos y
38
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., «Dos notas sobre la
Carta», en AA.VV., La encrucijada constitucional de la
Unión Europea, op. cit., pág. 192.
39
En cuyo apartado segundo se conminaba al Consejo a que estableciera «un organismo de vigilancia
independiente, responsable de controlar la aplicación…»
40
La Ley Orgánica 15/1999 (LOPD) atribuye a las
Comunidades autónomas el control de los ficheros de
datos creados o gestionados por ellas y por la Administración Local de su territorio, lo que trae como consecuencia la necesaria creación de agencias autonómicas
de protección de datos. En este sentido, las propias
Comunidades autónomas han comenzado a aprobar
legislaciones en materia de protección de datos, lo que
se ha traducido en la aparición de las nuevas autoridades de control autonómicas, que en el ámbito de sus
competencias deberán desarrollar una actividad coordinada con la Agencia estatal de protección de datos.
154
libertades fundamentales del Tratado Constitucional. En este art II-68, el legislador
hace especial hincapié en la forma y modo del
tratamiento de los datos de carácter personal, plasmando principios contenidos con
anterioridad en la normativa europea, pues
cabe recordar, que este derecho ya había sido
introducido por el Tratado de Ámsterdam, de
modo que era ya norma superior en el sistema comunitario, siendo objeto de notable desarrollo por el derecho derivado, con rigurosas exigencias, transpuestas en su momento
a los Derechos nacionales.
Esta norma (art. II-68) preceptúa que los
datos de carácter personal «se tratarán de
modo leal, para fines concretos y sobre la base
del consentimiento de la persona afectada o
en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley». Y, posteriormente, consagra,
especialmente, el derecho de acceso y rectificación de datos personales señalando que
«toda persona tiene derecho a acceder a todos
los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación». En síntesis, la norma
somete a los ficheros automatizados a una
serie de requisitos y garantías para las personas afectadas. Los ficheros únicamente pueden emplearse para la finalidad que los justifica y estarán sometidos a la obligación de
reserva, veracidad, actualización y rectificación de sus datos. Otro aspecto de interés, y
que se subraya en la norma, es que los afectados han de tener conocimiento del destino de
los datos y han de dar su consentimiento para
el tratamiento automatizado de los mismos
cuando se les soliciten, pues no es posible la
cesión de los datos sin consentimiento de la
persona afectada, salvo determinados
supuestos expresamente previstos en la ley.
Al referirse a «toda persona» el art. II-68 del
Tratado está incluyendo como sujetos titulares de este derecho, no sólo a los ciudadanos
de los Estados miembros, sino también, a los
extranjeros de terceros países fuera de la
Unión.
A nivel internacional, la normativa más
significativa hasta el momento había sido el
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
Convenio nº 108 para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, firmado
en Estrasburgo, por los Estados miembros
del Consejo de Europa, el 28 de enero de 1981
y ratificado por España por instrumento de
27 de enero de 198441. Es el primer tratado
internacional dirigido a garantizar el derecho
a la libertad informática. Pero la importancia
de esta materia, y como respuesta a la exigencia de los Estados miembros de adoptar
un texto común de carácter vinculante, el
Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión
aprobaron la Directiva 95/46/CE, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos42. En el art. 1.1 de esta
Directiva se dispone que los Estados miembros garantizarán «la protección de las libertades y los derechos fundamentales de las
personas físicas, y, en particular, del derecho
a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales»43. De esta
BOE de 15 de noviembre de 1985.
Entre los instrumentos internacionales más importantes sobre el tema, se encuentran: las directrices para
la regulación de ficheros automáticos de datos personales de la Organización de Naciones Unidas (ONU), de
29 de enero de 1991; la Recomendación del Consejo
de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE) relativa a las líneas directrices que
regulan la protección de la privacidad y los flujos transfronteras de datos personales, de 23 de septiembre de
1980; el mencionado Convenio del Consejo de Europa
sobre la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal,
Convenio nº 108, 1981, BOE, de 15 de noviembre de
1985, y, anterior a la Directiva 95/46/CE actual, la propuesta de directiva comunitaria, una inicial (DOCE, nº
C277, de 5 de abril de 1990) y después modificada
(DOCE, nº C311, de 27 de noviembre de 1992) relativa
a la protección de las personas físicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de estos datos.
43
«La aprobación de la Directiva 95/46/CE sobre
protección de datos personales, además de establecer
un nuevo marco comunitario para la protección de las
personas frente al tratamiento de sus datos, significó
para el legislador español una nueva oportunidad para
41
42
proclamación hay que subrayar, en primer
lugar, que la Directiva no reduce su objeto a
la tutela de la intimidad, sino que se refiere a
la protección de las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas, en consecuencia, su protección, de conformidad con la
Constitución Europea, no ampara a las personas jurídicas. Otro segundo aspecto a significar es, que la protección de las personas tiene
lugar no sólo frente a tratamientos automatizados, sino frente a cualquier tratamiento,
automatizado o no. Esta Directiva ha de concebirse como norma de mínimos, lo que viene
a significar que «nada impedía al legislador
haber reforzado algunos aspectos de la protección de datos en el ámbito de la legislación
española»44. Esta nueva Directiva va a exigir,
como tendremos ocasión de ver, modificaciones de la normativa española, algunas de las
cuales adquieren gran significado en el ámbito del Derecho del Trabajo.
En nuestro ordenamiento jurídico, y por lo
que se refiere a nuestra Constitución, el art.
18.4 establece la necesidad de que legalmente se limite el uso de la informática con la
finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, y muy especialmente el derecho a la intimidad. Expresamente se dispone que «la ley limitará el uso
de la informática para garantizar el honor y
la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». De
esta manera, nuestro texto constitucional
abordar la regulación de la protección de datos personales; sin embargo, pronto se frustraron las expectativas
que la transposición de la Directiva había generado, y
fueron muchas las cuestiones que en la nueva regulación no han encontrado una respuesta satisfactoria; así,
entre otros pueden citarse la regulación de las fuentes de
acceso público, el tratamiento de las categorías especiales de datos, la excepcional regulación de los ficheros
públicos o el régimen sancionador», vid., HERRÁN ORTIZ,
A. I., El derecho a la protección de datos personales en la
sociedad de la información, Bilbao, (Universidad de
Deusto), 2003., pág. 90.
44
HERRÁN ORTIZ. A .I., El derecho a la intimidad en la
nueva Ley Orgánica de protección de datos personales,
Madrid, (Dykinson), 2002, pág. 17.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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155
ESTUDIOS
recoge la preocupación por los posibles efectos negativos, que para los derechos y libertades puede tener el uso de la informática. Si se
observa la expresión utilizada en la redacción
del precepto, en el art. 18.4 no se dice que la
ley «regulará» el uso de la informática, como
en otras ocasiones, dentro del articulado
constitucional, se expresa en cuanto a la exigencia de una ley de desarrollo de un derecho
fundamental; sino, que por el contrario, se
utiliza el término «limitará», prueba evidente
de que el legislador ha tomado plena conciencia de que la utilización de medios informáticos para el tratamiento de datos personales,
en algún momento puede o está siendo usada
con fines ilícitos, pudiendo lesionar derechos
o libertades fundamentales de la persona.
En el desarrollo del mandato constitucional consagrado en el art. 18.4 CE, se aprobó,
en un primer momento, la Ley Orgánica
5/1992 de 29 de octubre45, de regulación del
tratamiento automatizado de los datos de
carácter personal (LORTAD). Ley que vino a
resolver y a cubrir el vacío legislativo existente hasta el momento, en tanto que hasta su
aparición venía aplicándose, como mecanismo
de protección frente a las intromisiones ilegítimas protagonizadas por la informática, la
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, que
en su disposición transitoria primera, actualmente derogada, establecía la aplicación de
esta ley frente las injerencias de la informática en la intimidad personal y familiar.
Con posterioridad, y tras un «tortuoso»
camino por las Cámaras legislativas españolas, se aprobó la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter personal (LOPD)46. De esta actual
Ley de protección de datos personales cabe
destacar: por un lado, la extensión de su
ámbito de aplicación a todo tipo de trata-
45
46
156
(BOE de 31 de octubre de 1992).
(BOE de 14-12-1999).
mientos de datos personales, automatizados
o no; y, por otra parte, la incorporación de
nuevos derechos del interesado, como el de
oposición al tratamiento, o el de indemnización por los daños que ocasione el tratamiento47.
Un aspecto criticable tanto de la LOPD
como de la Directiva comunitaria es que no
recogen la especial incidencia que toda esta
materia tiene en el ámbito de las relaciones
laborales, y «que haría sumamente aconsejable el establecimiento de prescripciones adicionales específicas para salvaguardar la
libertad informática de los trabajadores», en
cuanto norma genérica, en la LOPD hay que
«desgranar el régimen jurídico específicamente aplicable al tratamiento de datos en el
seno de las relaciones de trabajo»48.
También es aquí obligada la referencia a la
Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002,
relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas49, y que
tiene por objeto armonizar las disposiciones
nacionales para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y los derechos fundamentales, y en especial, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al trata-
47
Sin embargo, se ha criticado «las numerosas y significativas carencias de la Ley, que ha insistido en errores
que ya habían sido objeto de crítica en la anterior regulación, y que merecieron en algunos casos la interposición de recursos de inconstitucionalidad [resuelto en
STC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000,292)],
Ponente: D. Julio Diego González Campos]. Así, el
excepcional régimen regulador de los ficheros de datos
en el sector público que permitía sin el consentimiento
del interesado la cesión de datos entre Administraciones
públicas, cuando la disposición de creación del fichero u
otra de igual rango lo autorice, constituyó uno de los
aspectos más controvertidos de la nueva Ley», vid.
HERRÁN ORTIZ, A. I., El derecho a la protección de datos
personales en la sociedad de la información, op. cit..,
pág. 91.
48
SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTIN MAZZUCCONI,
C., Nuevas tecnologías y relaciones laborales, op. cit.,
pág. 122.
49
DOCE núm. L 201, de 31 de julio de 2002.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
miento de datos personales en el sector de las
telecomunicaciones (art. 1). Esta Directiva
exige que los Estados miembros garanticen
«la confidencialidad de las comunicaciones, y
de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de redes públicas de comunicación y de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público» (art. 5.1).
Tras lo expuesto, analicemos ahora, pormenorizadamente, el alcance de este derecho
a la protección de datos personales en el
ámbito de las relaciones laborales.
3.2. Consideraciones generales sobre
la repercusión de la informática
en el ámbito de las relaciones
de trabajo
En los últimos años el profuso desarrollo
de la informática ha alcanzado a todos los sectores sociales y, entre ellos, al ámbito laboral.
La utilización de la informática en las distintas esferas y relaciones sociales se ha extendido vertiginosamente en el transcurso de los
años, alcanzando unas posibilidades de procesamiento, almacenamiento y transmisión
de información que en otros tiempos parecía
impensable. El empleo del ordenador hace
posible recopilar una amplia información
sobre cada persona, reuniendo un conjunto de
datos que aisladamente nada dicen, pero que
al ser presentados en forma sistematizada,
aportan una información del afectado inimaginable50. Los grupos de poder, públicos o pri-
50
«En las sociedades actuales, las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han dado paso a
nuevas formas de poder y control sobre los ciudadanos.
En los Estados más avanzados de nuestra época, la posibilidad de acumular cantidades ilimitadas de datos que
afectan a circunstancias personales, de almacenarlos
ordenadamente, de recuperarlos de forma inmediata y
de transmitirlos sin problemas de distancia ha generado
un tipo de dominio que era desconocido en etapas anteriores.
En las sociedades informatizadas del presente el
poder ya no reposa sobre el ejercicio de la forma física,
vados, ejercen su control social, cada vez más
difuso, a partir del dominio y el manejo de
datos personales del individuo. El conocimiento centralizado y sistemático de datos
personales se traduce en el sistema de vigilancia y control de la sociedad más rápido y
eficaz51.
La introducción de las nuevas tecnologías
en el ámbito laboral ha provocado importantes transformaciones, que afectan tanto al
proceso productivo como a la gestión de la
empresa. Sin embargo, esta transformación
en la organización de trabajo, «no ha ido
acompañada, paralelamente, de la evolución
de nuestro ordenamiento jurídico, en general,
y del Derecho del Trabajo, en particular, lo
sino sobre el uso de informaciones que permiten influir
y controlar la conducta de los ciudadanos, sin necesidad de recurrir a medios coactivos. Por ello, la libertad
personal y las posibilidades reales de intervenir en los
procesos sociales, económicos o políticos se hallan
determinadas por el acceso a la información». Vid.,
PÉREZ LUÑO, A. E., «Los derechos humanos en la sociedad tecnológica», en LOSANO, M. G., PÉREZ LUÑO, A. E. y
GUERRERO MATEUS, M. F., Libertad informática y leyes de
protección de datos personales, Madrid, (CEC), 1989,
pág. 138.
51
«Se entra así en una nueva fase de la civilización
postindustrial, la Dossier Society en la cual los datos personales pasan a convertirse en «bienes de mercado»,
que circulan de forma incontrolada, de cuya confección
se encargan empresas privadas con un alto grado de
especialización. (...) En EE.UU. las agencias privadas
especializadas en la recogida de datos personales y en la
elaboración de dossiers se denominan de Credit Report,
y están dedicadas a procurar informaciones sobre la
«solvencia, caracteres, reputación, hábitos y modos de
vida de las personas». En 1972 algunas de estas agencias
ya poseían datos relativos a 130 millones de norteamericanos (el 70% de la población de EE.UU.), recogidos
mediante entrevistas o confidencias con vecinos, amigos, clientes..., en definitiva calificaciones como «indeseable», «alcohólico», «neurótico», entre otras, eran
almacenadas en el ordenador junto a otros datos. Si a
todo ello se añade que estas agencias carecían de personal cualificado, se obtiene un cuadro en el que no sólo
circulan informaciones personalísimas de forma incontrolada, sino que su fiabilidad y precisión es mínima.
Vid., MORALES PRATS, F., La tutela penal de la intimidad:
privacy e informática, Barcelona, (Destino), 1984, pág.
31 y 40.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
157
ESTUDIOS
que ha producido numerosos desajustes y
problemas interpretativos»52.
Si la introducción de la informática en el
mundo laboral conlleva una serie de ventajas organizativas y de gestión, al mismo
tiempo, supone un riesgo para determinados derechos fundamentales de la persona
y, en especial, para el derecho a la intimidad
del trabajador. Con la informática se multiplica la capacidad de acumulación de información y se permite al empresario reconstruir, a partir de datos aparentemente ino-
52
CARDONA RUBERT, Mª B., Informática y contrato de
trabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch), 1999, pág. 19.
Estudios sobre el alcance del tratamiento informatizado de datos personales y de la informática en general
en el ámbito de las relaciones de trabajo, pueden, por
significativos, consultarse: SEMPERE NAVARRO, A. V., y SAN
MARTIN MAZZUCCONI, C., Nuevas Tecnologías y Relaciones
Laborales, Pamplona, (Aranzadi), 2002, págs. 117-128 y
161-164; F ERNÁNDEZ V ILLAZÓN, L. A., Las facultades
empresariales de control de la actividad laboral, Pamplona, (Aranzadi), 2003, págs. 107 y ss; MARTINEZ FONS, D.,
El poder de control del empresario en la relación laboral,
Madrid, (CES), 2002; GARCIA VIÑA, J., «Relaciones Laborales e Internet», Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Estudios Financieros), nº 23, 2001; GARCÍA
NINET, J. I., «Sobre el uso y abuso del teléfono, del fax,
del ordenador y del correo electrónico de la empresa
para fines particulares en lugar y tiempo de trabajo.
Datos para una reflexión en torno a las nuevas tecnologías», Tribuna Social, nº 127, 2001; VICENTE PACHÉS, F
de., El derecho del trabajador al respeto de su intimidad,
Madrid, (CES), 1998; CARDENAL CARRO, M., «Desdramatizando el uso de Internet en el trabajo», Aranzadi Social,
nº 15, diciembre 2001; LUJÁN ALCARAZ, J. «Uso y control
en la empresa de los medios informáticos de comunicación», Aranzadi Social, nº 3, mayo 2001; MERCADER
UGUINA, J., «Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», Relaciones Laborales, nº 10, 2001; GARCÍA-NUÑEZ
SERRANO, F., «La regulación sobre protección de datos
personales y su incidencia en el ámbito laboral», Aranzadi Social, nº 21, 2001; PRADAS MONTILLA, R., «Empresas y
protección de datos de carácter personal», Actualidad
Laboral, nº 34, 2000; CARADONA RUBERT, M. B., «Tutela
de la intimidad informática en el contrato de trabajo»,
en Revista de Derecho Social, nº 6, 1999; MERCADER
UGUINA, J., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y
sociedad de la información, Valladolid, (Lex Nova),
2002.
158
cuos, el perfil del trabajador. Perfil susceptible de ser utilizado con los fines más diversos.
En el contrato de trabajo la persona del
trabajador se encuentra especialmente sometida al riesgo de sufrir lesiones en su esfera
privada, por concurrir en él, el elemento de la
subordinación. La empresa es uno de los
ámbitos en los que pueden manifestarse más
frecuentemente los peligros que entraña la
informática, ya que, como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, «la desigual
distribución de poder social entre trabajador
y empresario y la distinta posición que estos
ocupan en las relaciones laborales elevan en
cierto modo el riesgo de eventuales menoscabos de los derechos fundamentales del trabajador». El mismo interés de los empleadores
por obtener información que les permita realizar una gestión eficiente de sus empresas
justifica el afán por obtener datos de los trabajadores, cuanto más completos y precisos,
mejor.
Ahora bien, la intimidad del trabajador no
sólo corre riesgos frente al empresario, sino
que otros sujetos en cuanto que intervienen,
de una forma más o memos directa, en la relación de trabajo, adquieren datos del trabajador, y en cuanto poseedores de dicha información, se convierten en potenciales agentes
lesivos de su esfera privada: intermediarios
en la colocación (empresas de selección de
personal, agencias de colocación, empresas
de trabajo temporal), la Administración de la
Seguridad Social y entidades colaboradoras
(Mutuas) y los representantes de los trabajadores. Es así como los eventuales riesgos y
lesiones de la intimidad del trabajador no tienen por qué tener, exclusivamente, un único
causante sino que cualquiera de los sujetos
que en el desempeño normal de sus funciones
tenga conocimiento de datos reservados, personales o familiares del trabajador, puede
convertirse en un potencial agresor de su
esfera íntima.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
Por lo que respecta a los intermediarios en
la colocación, podemos pensar en la gran cantidad de datos personales que almacenan y
pueden llegar a procesar estas entidades, y
más aún, cuando el principal interesado en
aportar esos datos es un sujeto que lo que
busca es la obtención de un empleo, por lo que
aportará el máximo número posible de datos
sobre su persona.
En cuanto a la Administración de la Seguridad Social (en sus distintos organismos,
Tesorería, INSS...) y entidades colaboradoras
(Mutuas) cabe poner de relieve que el sistema
de información de la Seguridad Social está
constituido por el conjunto de datos, procedimientos y tratamientos informáticos relativos a las personas que se hallen comprendidas en el sistema de la Seguridad Social.
Sobre los ficheros de la Seguridad Social, en
cuanto ficheros de titularidad pública y contenedores de información personal, serán de
aplicación todos los preceptos de la LOPD y la
Directiva. Y así, y entre otros: a) datos sobre
actos de encuadramiento de la Seguridad
Social: inscripción de empresas, documento
de proposición de asociación y documento de
asociación para la cobertura de riesgos profesionales, opción de cobertura por Mutua de la
Incapacidad Temporal, afiliación, altas y
bajas, cotización; b) transmisión de datos de
relaciones nominales de trabajadores en los
supuestos de ingresos de cuotas.
Por otra parte, los representantes de los
trabajadores tienen reconocido, entre sus
muchas facultades, el derecho de información, en su doble vertiente que conlleva el
acceso y conocimiento, por una parte, de
informaciones relativas a la propia gestión de
la empresa cuyo uso indebido podría perjudicar seriamente la marcha de la empresa y,
por otra, la información de datos de carácter
personal de los trabajadores cuya divulgación
podría terminar por vulnerar la intimidad de
sus representados (datos de la copia básica de
los contratos, deber de sigilo –art. 8.3 ET–) y
en definitiva, cabe tener presente que los
representantes deben erigirse en los princi-
pales garantes de la intimidad informática de
los trabajadores53.
El impacto de la tecnología informática, al
igual que en otros sectores sociales, ha tenido
y tiene sus repercusiones en el ámbito laboral. Y en una doble faceta, en lo que es el tratamiento de datos automatizados en la fase
de contratación, y sobre todo en lo relativo a
los procesos de selección de personal, y en el
desarrollo de la relación de trabajo, en donde
por medio del uso de las nuevas tecnologías se
produce un aumento del poder de control del
empresario sobre la prestación de trabajo y
sobre el trabajador mismo. El ordenador se
empleará como instrumento para desempeñar una actividad productiva, y, al mismo
tiempo, servirá de mecanismo de control de la
prestación de trabajo ejecutada por el trabajador. De manera que la utilización de la
informática en el contrato de trabajo va a
suponer el reforzamiento del poder de control
empresarial54.
En virtud del principio de libertad empresarial de contratación, que rige en nuestro
sistema de colocación, es el empresario quien
va a decidir qué trabajadores van a concertar
con él un contrato de trabajo. Para ello, previamente, el empresario necesita información. Precisará contar con un medio que le
proporcione en su búsqueda, el mayor número de datos posibles del candidato y además
obtenerlos, en consonancia con las exigencias
que impone el actual mercado laboral, de una
forma rápida, segura y fiable. Uno de los
medios que reúne estas notas características
es la informática. Con ella se amplía enormemente la capacidad de acumulación y transmisión de información permitiendo al empre-
Vid. GARCÍA NINET, J. I., et. al., Manual de Derecho
Sindical, Barcelona, (Atelier), 2003.
54
Sobre la «(re)configuración» del poder empresarial como consecuencia del control informatizado, vid.
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.,
Utilización y control de datos laborales automatizados,
Madrid, (Agencia de Protección de Datos), 1997, págs.
80-97.
53
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
159
ESTUDIOS
sario un conocimiento completo del perfil de
sus trabajadores, en el que se incluyen desde
aspectos estrictamente profesionales a características individuales pertenecientes al
ámbito de la privacidad del trabajador.
El uso de la informática en la empresa no
se caracteriza únicamente por la capacidad
de almacenamiento y transmisión de datos
por medio del ordenador, sino también por la
capacidad de transformación de informaciones, pues éstas, dispersas en diversos archivos, en datos organizados que por agregación
a la información-base, almacenada y procesada en el ordenador, permiten recabar ulteriores informaciones. De esta forma, se pueden
reconstruir las actividades de una persona o
tener conocimiento de sus creencias, opiniones políticas, preferencias sexuales..., a partir de registros simples por conexión a otros
datos, obteniéndose nueva información,
denominada, de segundo grado. La utilización de pruebas psicológicas, de test de aptitud o inteligencia de acceso al empleo en
conexión con computadores facilita la creación de los denominados perfiles sociales, útiles para detectar aquellos comportamientos
anormales o desviados respecto a las normas
del sistema55.
De lo descrito hasta ahora, podemos decir
que nos encontramos ante el desarrollo en el
ámbito laboral del llamado «poder informático» entendido como «capacidad propia del responsable de agregar datos y de establecer las
comparaciones más diversas entre ellos, hasta el punto de transformar informaciones dispersas en una información organizada y
remontarse así de los actos más banales del
individuo a sus más íntimos secretos, y la
El empleo de estos perfiles ha sido utilizado en el
terreno militar para determinar el grado de adaptación
de los individuos a la disciplina militar; también se han
aplicado estos métodos en bibliotecas para esbozar los
perfiles ideológicos de los lectores a partir de las obras
pedidas y consultadas. Sobre la aplicación de la «técnica
de perfiles», LUSSATO, B., El desafío informático, Barcelona, 1982, pág 177.
55
160
posibilidad de encontrar inmediatamente y
de comunicar las informaciones así obtenidas
a quien lo requiera»56.
Desde la perspectiva de la informática, el
derecho a la intimidad cobra una nueva
dimensión, pues «resulta insuficiente concebir la intimidad como un derecho garantista
(status negativo) de defensa frente a cualquier intromisión de la esfera privada, sin
contemplarla, al propio tiempo, como un
derecho activo de control (status positivo)
sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto»57. En ampliación a la conceptuación tradicional de la intimidad entendida sólo como no injerencia, reserva o secreto, o facultad de aislamiento, el derecho a la
privacy, en este nuevo marco tecnológico,
adquiere una dimensión dinámica, manifestándose como un derecho al control de la circulación de informaciones personales58.
Identificamos así un nuevo derecho, el
derecho del trabajador a la libertad informática o el derecho a la autodeterminación informativa, configurándolo como aquel que tiene
por objeto «garantizar la facultad de las personas para: conocer y acceder a las informaciones que le conciernen archivados en bancos de datos (lo que se denomina habeas data
por su función análoga en el ámbito de la
56
GIACCI, G., «Problemi e iniziative in tema di tutela
dei dati personali, con particolare riguardo ai dati sanitari», en Revista Política del Diritto., nº 4, 1991, pág. 672.
57
PÉREZ LUÑO, A.E., «Los derechos humanos en la
sociedad tecnológica», en LOSANO, M. G., PÉREZ LUÑO, A.
E. y GUERRERO MATEUS, M. F., Libertad Informática y Leyes
de Protección de Datos Personales, op. cit., pág. 158.
58
En este sentido es interesante la STC 254/1993,
de 20 de julio [(RTC 1993, 254) Ponente: D. Fernando
García-Mon y González Regueral], pues los ciudadanos
tienen el derecho de conocer la existencia, los fines y los
responsables de los ficheros automatizados dependientes de una Administración Pública donde obran datos
personales. Vid. también STC 11/1981, (Pleno) de 8 de
abril [(RTC 1981, 11) Ponente: D. Luis Díez-Picazo y
Ponce de León] y STC 22/1984, (Sala Segunda) de 28 de
febrero [(RTC 1984, 22) Ponente: D. Luis Díez-Picazo y
Ponce de León].
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
libertad de información a cuanto supuso el
tradicional habeas corpus en lo referente a la
libertad personal); controlar su calidad, lo
que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión59.
En definitiva este derecho entraña una facultad de disponer sobre la revelación y el uso de
los datos personales, en todas las fases de elaboración y utilización de estos datos, es decir,
su acumulación, su transmisión, su modificación y cancelación60.
El derecho a la intimidad informática del
trabajador sería aquél que «confiriese al trabajador la facultad de conocer y de controlar
cuantas transacciones y operaciones se realizasen con sus datos de carácter personal, así
como la facultad de decidir sobre dichas operaciones a través del otorgamiento informado
de su consentimiento, poniendo en sus manos
cuantos instrumentos válidos de defensa prevea el ordenamiento, convirtiendo al propio
trabajador titular de los datos en el más eficiente garante de su intimidad»61.
Con independencia de lo hasta aquí
expuesto, es importante traer a colación el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en STC 292/2000 (Pleno), de 30 de
noviembre62, en virtud del cual, el derecho a
la protección de datos personales alcanza
definitiva y explícitamente la consideración
de derecho fundamental, al tiempo que se
59
PÉREZ LUÑO, A. E., Nuevas tecnologías, sociedad y
derecho, Madrid, (Fundesco), 1987, págs. 85 ss. y 123
ss.
60
Se suscitó un amplio debate sobre la naturaleza
de este derecho, estando quienes lo diferencian del
derecho a la intimidad, interpretándolo como un derecho fundamental autónomo, y quienes, por el contrario,
entienden que solo se trata de una modalidad de aquel.
Vid., MURILLO DE LA CUEVA, P. L., El derecho a la autodeterminación informativa ,Madrid, (Tecnos),1990, pág. 97
y ss.
61
Vid. CARDONA RUBERT, Mª B. Informática y contrato de trabajo, op. cit., pág. 30 y ss.
62
(RTC 2000, 292) Ponente: D. Julio Diego González Campos.
definen y delimitan los límites y diferencias
que lo separan del derecho a la intimidad, y
que a juicio del Alto Tribunal son la especial
función y el contenido esencial que caracterizan a la protección de datos.
3.3. El control por medios informáticos.
Manifestaciones del poder
de control informático empresarial
y sus límites
Nos referimos ahora a la incidencia del
poder informático empresarial como instrumento de control de la prestación de trabajo.
Podemos clasificar las nuevas formas de control en dos grupos:
A) Controles que se realizan coetáneamente a la prestación de trabajo (se trata de
controles sobre la actividad del trabajador);
es decir, controles que se realizan sobre trabajadores que desempeñan sus funciones
haciendo uso del ordenador (cuyo instrumento de trabajo es el ordenador); los realizados
sobre las llamadas telefónicas efectuadas
desde su puesto de trabajo; y los que tienen
lugar sobre los accesos y desplazamientos del
trabajador en la empresa.
B) Controles que se realizan a partir de la
información obtenida, mediante técnicas de
elaboración o tratamiento automatizado de
datos del trabajador. Control que se efectúa a
partir de los datos obtenidos por otros
medios, controles sobre la prestación del trabajador que permiten la acumulación de
datos y la posterior reconstrucción de la actividad del trabajador y la formulación de un
juicio sobre la misma. Es este un control que
se sobrepone a los anteriores, puesto que a
partir de datos proporcionados, en muchos
casos por los mismos trabajadores y mediante técnicas de reelaboración e interconexión
de los datos, permite extraer consecuencias
sobre el rendimiento y comportamiento del
trabajador. Información que, convenientemente combinada entre sí, puede ofrecer un
perfil bastante completo del trabajador.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
161
ESTUDIOS
De un tiempo a esta parte, las facultades
empresariales de vigilancia y control están
adquiriendo un considerable protagonismo
en el mundo jurídico-laboral y en la sociedad
en general. Prueba de ello, son los continuos
pronunciamientos de nuestros Tribunales en
los que se dirime sobre la legitimidad o no del
ejercicio de las facultades directivas de control, y los numerosos estudios doctrinales
que, en consecuencia, han ido apareciendo en
relación con esta singular potestad.
ñar la actividad productiva, y, al mismo tiempo, servirá de mecanismo de control de la
prestación de trabajo ejecutada por el trabajador. El ordenador permite desarrollar al
mismo tiempo funciones productivas y funciones de control. Es posible realizar un control penetrante sobre la actividad del empleado, dotando al ordenador de un programa
que, previa identificación personal del trabajador, registre toda un serie de datos del iter
de la operación misma.
Si originariamente se simplificaba el estudio de esta facultad empresarial al considerarla como una faceta más del poder directivo, en la actualidad, cuestiones tan controvertidas como las del control del correo electrónico en la empresa, la utilización del ordenador como instrumento de control de los trabajadores o la vigilancia a través de videocámaras o mediante micrófonos han convertido
esta materia en un fenómeno de múltiples
dimensiones.
El trabajador tiene asignado un código
personal para acceder al programa informático, ello ofrece un cuadro detallado de su prestación de trabajo, constatándose en el ordenador el registro de tiempos de trabajo efectivo, pausas, errores, números de las operaciones efectuadas o interrumpidas, el número de
trabajos finalizados con éxito, el tiempo
empleado en la operación...64. Los elementos
controlados por este medio son más numerosos, detallados y precisos. Son los mismos
ordenadores, que sirven al trabajador para
desempeñar su actividad, los que registran
de modo continuo y minucioso todas las particularidades de las operaciones que se realizan con aquél.
Se aducen como motivos a los que obedece
el auge de este fenómeno –que justificarían,
posiblemente, la consideración del poder de
control como una facultad de entidad propia o
autónoma– los cambios producidos en los sistemas de organización productiva y la introducción de las nuevas tecnologías en los centros de trabajo63.
En este sentido, y dentro de la extrema flexibilidad de las tecnologías informáticas
podemos incluir varias manifestaciones del
poder de control informático del empresario:
3.3.1. Control sobre trabajadores,
cuyo instrumento de trabajo
es el ordenador
La tecnología informática, el ordenador, se
empleará como instrumento para desempe-
63
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L. A., Las facultades empresariales de control de la actividad laboral, op. cit., pág. 14.
162
El trabajador se convierte en sujeto pasivo, en constante control (trabajador transparente); cuándo hace uso del ordenador, cuán-
64
«...pero es un hecho que sean los mismos aparatos sobre los que el trabajador se vuelca, los que de
manera automática graban sin parar, de modo asiduo y
minucioso, según los programas que deben ser desarrollados, todas las particularidades de las operaciones que
se ejecutan sobre ellos. Puede así ponerse de relieve,
entre otros, según parece, además de las horas de trabajo efectuadas, la cantidad de las transacciones completadas por el ordenador (esto es, el número de las operaciones de input y de output), el porcentaje de operaciones no llevadas a término o ejecutadas de forma anómala y cuáles sean debidas a error, el tiempo medio necesario para disponer de los datos, el empleado en cada
una de las operaciones, eventuales pausas o tiempos
muertos, y así sucesivamente.» GHEZZI, G., «Computer e
controllo dei lavoratori», Giornale di Diritto del Lavaro e
Relazioni Industriali,nº 30, 1986, pág. 355.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
do no lo emplea, la frecuencia y duración de
las pausas efectuadas65.Estamos ante un tipo
de control perfectamente compenetrado con
el instrumento productivo que extiende las
posibilidades de supervisión del empresario y
que partiendo de la actividad laboral permite
alcanzar a la misma persona del trabajador.
Tales sistemas inciden directamente sobre
el ambiente de trabajo e indirectamente
sobre la persona del trabajador, el cual conocedor de que su comportamiento laboral está
siendo totalmente controlado y que hasta el
más pequeño detalle es registrado por su mismo instrumento de trabajo, se ve sometido a
una especial tensión, motivada por la necesidad de «una continua presencia, sin posibilidad de micro-pausas en el trabajo».
3.3.2. Control sobre las comunicaciones
en la empresa
Las centralitas telefónicas computerizadas registran la duración de la llamada, del
número interno que la ha realizado, del
número externo llamado, del día y la hora en
que se ha producido la conversación; pueden
grabar la conversación, comprobar si los trabajadores hacen llamadas urbanas y/o interurbanas por motivos privados...Estos siste-
65
«El poder de control, por decirlo de alguna manera, es incorporado a la máquina: la computadora comporta de por sí el registro de datos relativos a la eficiencia y asiduidad del trabajo. La interacción de las operaciones laborales informatizadas rompe ante todo esa
unidad aristotélica de tiempo, lugar y acción sobre la
cual se había basado hasta ahora el clásico trabajo industrial; además, implica una transparencia casi completa
de la actividad de trabajo; toda innovación moderna
comporta un control minuto a minuto, que parece contribuir a que la vida –y asimismo el resto del tiempo existencial– se desarrolle transparentemente...», GAETA, L.,
«La dignidad del trabajador y las perturbaciones de la
innovación», en Autoridad y democracia en la empresa,
Madrid, (Trotta), 1992, pág. 68; vid. con gran amplitud
sobre el tema DE LUCA TAMAJO, R., IMPERIALI D´AFFLITTO,
PISANI, G., y ROMEI R., Nuove tecnologie e tutella della
riservatezza dei lavoratori, Milán, (Angeli), 1988.
mas, en ocasiones, llevan incorporada una
función especial, denominada de «intrusión»,
a través de la cual algunos teléfonos pueden
introducirse en otras comunicaciones y
seguir el desarrollo de las mismas. Obviamente esta función viola claramente el carácter secreto del contenido de la conversación
telefónica, invadiendo la esfera personalísima del trabajador, que en ningún momento,
la relación de subordinación justifica66.
De hecho, comprobar que el número al que
ha llamado el trabajador corresponde, por
ejemplo, al de su organización sindical, su
partido político, su asociación religiosa…
puede resultar un condicionante al libre ejercicio de la actividad sindical o un menoscabo
al derecho a la libertad ideológica o de creencias.
Una de las aplicaciones de la informática a
las comunicaciones más prometedora la constituye el campo de la telemática y los sistemas de mensajería o correo electrónico, técnicas que han transcendido del estricto ámbito
privado para pasar a ser aplicadas en la
empresa. A pesar de sus indudables virtudes,
una amenaza planea sobre su utilización, la
posibilidad para un tercero ajeno a la comunicación de conocer los mensajes almacenados en el servicio central, sirviéndose para
ello de los mínimos conocimientos técnicos
necesarios.
66
Respecto al uso del teléfono para efectuar llamadas o para recibirlas, «debe distinguirse entre las llamadas propias y las recibidas; y dentro de las primeras, las
comunes y las de larga distancia. Es lógico que, salvo
casos excepcionales, se prohíban las comunicaciones de
larga distancia y que dentro de las comunes haya una
cierta obligación de moderación, tanto en cuanto al
número como a la duración. Entendemos que no puede
establecerse una reglamentación muy minuciosa y detallada de las llamadas permitidas, sino fundamentalmente la exigencia de ajustarse a un criterio que se aplique
de manera razonable», PLÁ RODRÍGUEZ, A., «Protección
de la intimidad del trabajador: la situación en las Américas», Revista Internacional de Trabajo, vol. 114, nº 3,
1995, pág. 351.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
163
ESTUDIOS
Las nuevas tecnologías han convertido a
los instrumentos de trabajo en cauce de
manifestación y desarrollo de la personalidad
del individuo, haciendo cada vez más visible
una vida privada o social dentro del ámbito
de las relaciones de trabajo. Los usos con
fines privados de los sistemas de comunicación electrónica de la empresa (correo electrónico, internet, chats, foros de debate, videoconferencias…) se ha convertido en un tema
de gran interés social propiciado por su uso
tan habitual y generalizado en el entorno
laboral y que ha supuesto la aparición de significativos pronunciamientos judiciales que
han abordado los problemas que genera la
introducción de estas nuevas tecnologías en
la empresa67.
3.3.3. Control sobre los accesos
y desplazamientos en la empresa
El control de los desplazamientos internos
del trabajador dentro del lugar de trabajo y
que se efectúa por medio de las tarjetas (magnéticas o perforadas) que contienen un código
de identificación personal, y que, al introducirse en un lector conectado a una computadora, consienten la realización de una pluralidad de funciones, tales como el acceso al
comedor, a la máquina de trabajo o a determinadas áreas o departamentos de la empresa. Por medio del sistema informático resulta
posible verificar en cualquier momento dónde
se encuentra el trabajador, a qué departamentos se dirige, cuánto tiempo permanece
en ellos y con qué frecuencia los realiza, de
manera que al final de la jornada o en un
momento posterior, se puede reconstruir la
mayor parte de sus desplazamientos.
Por lo que respecta a los controles de acceso y salida de la empresa, cabe señalar que a
67
FALGUERA I BARÓ, M. A., «Uso por el trabajador del
correo electrónico de la empresa para fines extraproductivos y competencias de control del empleador»,
Relaciones Laborales, nº 22, 2000.
164
través de este tipo de tarjeta magnética se
controla las entradas y salidas del lugar de
ejercicio de la prestación al comienzo y al término de la jornada de trabajo. Control sobre
el que no se suscitan dudas sobre su licitud,
pues constituye una exigencia empresarial
objetivamente justificada por la necesidad de
controlar la presencia del trabajador en su
puesto de trabajo68.
Una consolidada forma de prestación laboral, el teletrabajo (grupos autónomos de trabajo)69. El trabajador no vendrá obligado a
asistir a la empresa o depender de las instrucciones del empleador para la realización
de su trabajo, no estará sujeto a horarios rígidos, será él mismo quien se organizará su
tiempo de trabajo. El trabajador, a través del
ordenador, conecta (normalmente desde su
casa o desde cualquier otro lugar) con la
empresa. Se quiere poner de relieve en esta
modalidad de prestación laboral la atenuación del grado de intensidad de la dependencia, y que, sin embargo, luego es contradicho
por el propio fenómeno, pues el hecho de trabajar lejos del empresario no significa dejar
de estar dentro de su ámbito de organización
y dirección, ni que el trabajo deje se ser subordinado. En definitiva, la «conexión» con el
centro de proceso de datos de la empresa, es
la forma bajo la que se lleva a cabo la vigilancia y control del trabajador por parte del
empleador70.
68
GARCÍA NINET, J. I., y VICENTE PALACIO, A., Manual
de Derecho del Trabajo, op. cit., págs 487 y ss.
69
Vid., in extenso, THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo.
Análisis jurídico-laboral, (Madrid, (CES), 2001; SELLAS I
BENVINGUT, R., El régimen jurídico del teletrabajo en
España, Pamplona, (Aranzadi), 2001; CALVO GALLEGO, J.,
«Teletrabajo», en AAVV., Vademécum de contratación
laboral (Cardenal Carro, M. coord.), Murcia, (Laborum),
2001.
70
ROUDIL, A., «Le droit du travail au regard de
l´informatisation», en Droit Social, nº 4, 1981; BRAUN,
G., «Le teletravail», en Droit Social, nº 7-8, 1981; VENEZIANI, B., «Nuove tecnologie e contratto di lavoro: profili
di diritto comparato», Giornale di Diritto del Lavaro e
Relazioni Industriali , nº 33, 1987. Una bibliografía
extensa sobre esta materia puede consultarse en FER-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
En nuestro ordenamiento laboral no se
alude a los medios prohibidos de vigilancia de
la prestación laboral. El legislador no previno
los posibles conflictos que pudieran plantearse ante el uso de determinados sistemas de
vigilancia y control, como la informática, y el
derecho del trabajador a la protección de su
dignidad e intimidad. No calibró la profunda
transformación que el uso de estas tecnologías podía comportar para las técnicas de control. A diferencia del ordenamiento italiano,
no contamos con un precepto que se refiera al
uso de las nuevas tecnologías como medio de
control en la relación de trabajo.
El empresario puede utilizar los medios
informáticos como mecanismos de control de
la prestación laboral, pero no se trata de un
poder absoluto, ya que deberá estar sometido
a tres limitaciones:
1.ª La única finalidad legítima del control
será la estricta verificación del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (art. 20.3
ET).
2.ª El segundo de los límites pasa por el
respeto a la dignidad del trabajador
(art. 20.3 ET). La «consideración debida a la dignidad humana» delimita el
ámbito de vigilancia y control empresariales, prohibiendo los controles que
recaigan sobre la persona misma del
trabajador y nieguen ese espacio de
libertad en el puesto de trabajo, ese
espacio reservado, donde sea posible la
libre manifestación de la persona, y
que suele significarse con la expresión
«licencias comportamentales» (tales
serían, por ejemplo, las pausas en el
desarrollo del trabajo)71. Y es que un
control desmesurado de la persona del
NÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., Utilización y control de datos laborales automatizados, op.
cit., págs. 53-80.
71
SARESELLA, «L art. 4 S.L. e l´impiego di elaboratori
elettronico», en Lavoro 80, pág. 342.
trabajador, del trabajador en actividad, podría invadir espacios de la privacidad del mismo en el ámbito empresarial.
3.ª El control sólo estará permitido cuando se presente inescindiblemente
conectado al resultado productivo;
cuando existan objetivas y necesarias
razones organizativas, productivas o
de seguridad en el trabajo. No se trata
de impedir la utilización de nuevas tecnologías por el empresario en el ejercicio de su facultad de control, sino de
prohibir las manifestaciones de ésta
que puedan incurrir en una ilegal y
desproporcionada utilización de los
medios disponibles72.
72
Los límites que recoge el art. 20.3 ET alcanzan a
los supuestos de control informático. De manera que,
siguiendo a PÉREZ DE LOS COBOS, Nuevas tecnologías y
relación de trabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch) 1990,
podríamos distinguir diversos supuestos en relación con
la legitimidad o no de esta forma de control de empresa.
1.º. El control informático se realiza sobre el cumplimiento de la prestación de trabajo. Si el control se centra exclusivamente sobre la prestación de trabajo, es
decir, un control destinado únicamente a verificar «el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales», en este caso, el control empresarial
habrá que estimarlo plenamente legítimo.
2.º El control va más allá del cumplimiento o no de
la prestación de trabajo, de modo que nos aporta unos
datos que nos permite una valoración del comportamiento y actividad del trabajador. Nos encontramos
ante aquellos supuestos en los que el software empleado acumule una serie de datos que por su número y
significación posibiliten una reconstrucción del comportamiento del trabajador y permita un juicio sobre la
actividad del mismo. En este caso sería preciso distinguir «aquellos casos en los que los mecanismos de control sean indisociables de los estrictamente productivos, de aquellos otros en los que resulten ser una realidad accesoria y, por tanto, prescindible. Si en los primeros la existencia de razones organizativas y productivas que enlazan directamente con el principio de
libertad de empresa, permiten afirmar la licitud del
control, los segundos deben considerarse atentatorios
de la dignidad del trabajador y vulneradores del art.
20.3 ET».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
165
ESTUDIOS
El Tribunal Constitucional, en relación
con las facultades de vigilancia y control, ha
establecido también una serie de condicionantes o límites a su ejercicio, esto es, que las
medidas de control empresarial deben cumplir necesariamente determinadas condiciones o requisitos para que la mismas puedan
ser consideradas legítimas. Tales condiciones
han sido extraídas de la doctrina derivada de
pronunciamientos tan significativos como la
STC 98/2000, (Sala Primera), de 10 de abril73
y la STC 186/2000, (Sala Primera) de 10 de
julio74, consideradas las primeras sentencias
que han abordado directamente el transfondo
constitucional de la adopción de medidas de
control y vigilancia.
En la STC 98/2000, el más alto intérprete
de la Constitución aplica el criterio o «principio de proporcionalidad e intervención
mínima» como rasero de legalidad del ejercicio de las facultades de control, precisando
que las modulaciones al ejercicio de los
derechos fundamentales que la relación
laboral impone «tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para
satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si
existen otras posibilidades de satisfacer
dicho interés menos agresivas y afectantes
al derecho en cuestión, habrá que emplear
estas últimas y no aquellas más agresivas y
afectantes».
En la otra sentencia, la STC 186/2000, el
Tribunal Constitucional delimita aún mejor
este principio de proporcionalidad, presentándolo como un juicio en el que ha de constatarse si se cumplen tres requisitos: «si tal
medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); si además es
necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de
73
Falla.
74
Falla.
166
(RTC 2000, 98) Ponente: D. Fernando Garrido
(RTC 2000, 186) Ponente: D. Fernando Garrido
tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, si la misma es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general
que perjuicios sobre otros bienes y valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»75.
En cualquier caso, habrá que adoptar un
nuevo enfoque, en el sentido de que no sólo
hay que mantener una mera posición negativa, de mera protección de estos derechos,
sino de promoción de los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa. Promoción, que implica dotar de incisividad a
los derechos fundamentales, no siendo suficiente con que estos derechos se garanticen
pero no se actualicen, esto es, sean un escudo, pero no positivicen una posición activa
del ordenamiento jurídico para facilitar el
libre desarrollo de la personalidad del trabajador en el ámbito de la empresa. En definitiva, el desarrollo de la persona humana
constituye un fin a realizar y no un mero
dato a mantener o garantizar76, por lo que
no debe entenderse a la empresa sólo como
fuente de posibles limitaciones a los derechos fundamentales del trabajador, sino
que, por el contrario, debe concebirse como
un ámbito potencial de plena realización de
los mismos, en cuanto el trabajo contribuye
o puede contribuir a la plena realización de
la personalidad en el sentido del art. 10.1
CE.
75
ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «El derecho a la intimidad
del trabajador. A propósito de la STC 186/2000, de 10
de julio», Relaciones Laborales, nº 1, 2001.
76
Como apunta DAÜBLER, W., Das Arbeitsrecht,
1991, pág. 125., –citado por D EL R EY G UANTER, S.,
«Derechos fundamentales de la persona y contrato de
trabajo; notas para una teoría general», en Relaciones
Laborales, nº 3, 1993, pág. 29– «Necesidad de un salto
cualitativo con la introducción de la protección de los
derechos fundamentales en el proceso productivo, salto
que consistiría en que la alienación del trabajador en el
proceso productivo y la necesidad de su realización personal devinieran problemas jurídicos».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
3.4. La incidencia de la Directiva
95/46/CE y la Ley Orgánica 15/1999
de Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD) en el ámbito
laboral
3.4.1. Ámbito de aplicación
Ante la amenaza de los riesgos que las técnicas informáticas implican, la Directiva
95/46/CE y la LOPD77 pretenden la protección de la privacidad de las personas, así
como la protección del honor y los demás
derechos y libertades fundamentales. En este
sentido se señala en la Ley española que ésta
tiene por objeto «garantizar y proteger, en lo
que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos
fundamentales de las personas físicas, y
especialmente de su honor e intimidad personal y familiar» (art. 1 LOPD). Por su parte, la
Directiva dispone que «los Estados miembros
garantizarán la protección de las libertades y
los derechos fundamentales de las personas
físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de
los datos personales (art. 1.1.)
La derogada LORTAD ya tenía como finalidad la protección de la privacidad de la personas, entendida ésta en un sentido más
amplio que la intimidad, «pues en tanto la
intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona –el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por
ejemplo-, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de su
personalidad, que aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre
sí, arrojan como precipitado un retrato de la
77
personalidad del individuo que éste tiene
derecho a mantener reservado»78. La LORTAD se convirtió, ya en su momento, en la
norma destinada a impedir los perjuicios que
el uso incontrolado de la informática puede
ocasionar a las personas, al objeto de limitar
y racionalizar su utilización. La norma obedece a una ratio preventiva, al implantar los
mecanismos cautelares para prevenir las
posibles violaciones que del tratamiento de la
información pudieran derivarse para la privacidad del individuo79.
La materialización de estas medidas preventivas se realiza poniendo en práctica los
principios generales que en la LOPD se establecen y que deben regir en el tratamiento de
datos personales (congruencia y racionalidad
y consentimiento o autodeterminación), así
como por medio del reconocimiento al afectado de un conjunto de garantías y derechos que
refuerzan su posición (como garantías: deber
de seguridad de los datos, deber de secreto
profesional, deber de control de cesión a terceros; como derechos: derecho de información, acceso, rectificación y cancelación).
La Directiva 95/46/CE y la actual LOPD
son normas que regulan la protección del tratamiento automatizado de datos con un
carácter genérico, no obstante, sus previsiones son perfectamente aplicables también al
campo laboral, teniendo algunas de ellas en
él, su principal ámbito de aplicación. Pero
ambas normas no pretenden ser totalmente
genéricas de ahí que incluyan previsiones
especiales para el ámbito de las relaciones
laborales.
En donde cobra una relevancia especial la
aplicación de esta normativa es en la fase de
contratación y sobre todo en el momento
específico del proceso de selección de personal. Los demandantes de empleo están
inmersos en una situación de mayor indefen-
Un estudio detallado sobre esta norma, vid. APARI-
CIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección
de Datos de Carácter Personal, Pamplona, (Aranzadi),
2000.
78
79
Exposición de motivos, apartado 1º, párrafo 2º.
Exposición de motivos, apartado 2º, párrafo 3º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
167
ESTUDIOS
sión y debilidad que la del trabajador contratado e integrado plenamente en la empresa.
Esto hace que estén especialmente expuestos
a los riesgos que implica una utilización
incontrolada de la informática.
La LORTAD se hacía eco de la necesaria
protección del tratamiento automatizado de
datos de carácter personal en la fase previa a
la contratación laboral, lo que pone de manifiesto que en la regulación de esta materia el
legislador haya tenido presente la precaria
situación, en cuanto al ejercicio de derechos
se refiere, de quienes demandan empleo. Ello
puede corroborarse en la propia Exposición
de Motivos de la derogada LORTAD en cuanto se afirmaba que: «... el conocimiento ordenado de esos datos (los de carácter personal)
puede dibujar un determinado perfil de la
persona (...) y este perfil, sin duda, puede
resultar luego valorado, favorable o desfavorablemente, para las más diversas actividades públicas o privadas, como puede ser la
obtención de un empleo...»80.
Legítimo se considera el derecho del
empresario a procurarse la mayor información posible del candidato. Información que le
permita evaluar en el candidato si éste reúne
las aptitudes y la capacidad profesional necesaria para el puesto que quiere que ocupe. En
ocasiones la información alcanzará incluso a
rasgos de la propia personalidad del sujeto,
información que vendrá justificada, en determinados casos, por las características y naturaleza de la propia prestación de trabajo. Por
lo tanto, en condiciones normales la finalidad
a la que debe responder la recogida de información del demandante de empleo es la valoración de la capacidad profesional del candidato. El peligro radica en que en esa búsqueda de datos puede llegar más lejos de lo necesario y alcanzar aspectos de la vida de los solicitantes de empleo irrelevantes o no influyentes para la determinación de su aptitud y
80
fine.
168
Exposición de motivos, apartado 1º, párrafo 4º in
capacidad profesional. La ley no prohíbe al
empresario los innumerables beneficios que
en la gestión de personal el uso de la informática le proporciona, sino que su utilización sea
razonable y evite que se violen ámbitos de la
privacidad de las personas que solicitan un
trabajo.
Con la finalidad de paliar que con la información se haga un uso contrario a derecho se
hizo necesaria la aplicación de la LOPD a los
ficheros de datos utilizados por las empresas.
Y así, en el art. 2 al delimitar su ámbito de
aplicación se refiere a los «datos de carácter
personal registrados en soporte físico, que los
haga susceptibles de tratamiento, y a toda
modalidad de uso posterior de estos datos por
los sectores público y privado». Esta inclusión
deriva igualmente de lo dispuesto en el art
25, dedicado a los ficheros de titularidad privada, cuando explícitamente se refiere a la
posibilidad de crear ficheros automatizados
«de titularidad privada que contengan datos
de carácter personal cuando resulte necesario para el logro de la actividad u objeto legítimos de la persona, empresa o entidad titular.»
Hasta la aparición de la Directiva, había
que partir de la base de que el empresario
decidía crear y utilizar un fichero automatizado para llevar a cabo sus labores de selección, dado que las disposiciones de la derogada LORTAD no se aplicaban a los ficheros
manuales o «convencionales», aspecto éste
que fue duramente criticado, al dejar, claramente, una puerta abierta al fraude81. Con la
aprobación de la Directiva y la actual LOPD,
ambas normas no sólo se aplican, como es
sabido, al tratamiento automatizado de
datos, sino también a los no automatizados o
81
La antigua LORTAD preveía en su disposición
final segunda que «el Gobierno podrá extender su aplicación, con las modificaciones y adaptaciones necesarias, a los ficheros que contengan datos almacenados en
forma convencional y que no hayan sido sometidos
todavía o no estén destinados a ser sometidos a tratamiento automatizado».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
manuales82, por lo que la normativa española, definitivamente, se ha acomodado a lo que
la Directiva preceptúa83.
3.4.2. Principios fundamentales
en la protección de datos
de carácter personal
En este sentido, nos parece razonable la
extensión a los ficheros manuales que hace la
Directiva, puesto que si el ordenador, como
hemos tenido ocasión de comentar, proporciona muchas ventajas ante un volumen
grande de procesamiento de datos, cuando no
se maneja un número elevado de informaciones, «la posibilidad de escapar de la normativa protectora puede ser un incentivo, con
contrapartidas escasamente onerosas, para
acudir a los sistemas no automáticos»84. De
manera que, tras la matización que aparece
en el texto comunitario y en la vigente
LOPD, la protección del tratamiento de
datos, se hace extensiva al tratamiento
manual de los datos personales de los trabajadores, tanto a los integrados en la empresa,
como a los interesados en su incorporación a
la misma.
Los principios son los que nos definen «las
pautas encaminadas a garantizar tanto la
veracidad de la información contenida en los
datos almacenados cuanto la congruencia y la
racionalidad de la utilización de los datos.
Este principio, de la congruencia y la racionalidad, garantiza que los datos no puedan ser
usados sino cuando lo justifique la finalidad
para la que han sido recabados». A este hay
que adicionar, «el principio de consentimiento o autodeterminación, que otorga a la persona la posibilidad de determinar el nivel de
protección de los datos a ella referentes».
Se entenderá por fichero: «todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso»(art. 3.b) LOPD).
Se define al tratamiento de datos como: «operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación,
así como las decisiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias»(art. 3.c) LOPD). Vid., art. 2 b) y c) del Convenio
108 del Consejo de Europa.
83
«Considerando que la protección de las personas
debe aplicarse tanto al tratamiento automático de datos
como a su tratamiento manual; que el alcance de esta
protección no debe depender, en efecto, de las técnicas
utilizadas, pues lo contrario daría lugar a riesgos graves
de elusión...» (Considerando nº 27 de la Directiva
95/46/CE).
84
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L. A., «Los derechos de los
trabajadores frente al tratamiento de datos personales.
Comentario a la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
esos datos», en Relaciones Laborales, nº 1, 1996, pág.
84.
82
De lo descrito se desprende, siguiendo la
estructura de principios que hace la LOPD,
que podamos hablar de dos grandes principios: el de congruencia y racionalidad (art. 4)
y el de consentimiento o de autodeterminación (arts. 5 y 6).
La normativa comunitaria, por su parte,
bajo la rúbrica «Condiciones generales para
la licitud del tratamiento de datos personales», incluye en su capítulo II, los requisitos o
principios fundamentales en el tratamiento
de datos.
El texto comunitario y nuestra legislación
española, de esta manera, señalan una serie
de previsiones que deberán regir el almacenamiento, tratamiento y cesión de datos de
carácter personal, si bien, convendría, primero que nada, saber qué entiende la normativa
por datos de carácter personal.
El art. 3 LOPD, siguiendo la definición que
recoge el Convenio del Consejo de Europa de
1981, nos indica que se entenderán por datos
de carácter personal «cualquier información
concerniente a personas físicas identificadas o
identificables». Con tan amplia definición, y
dada la necesaria implicación personal del trabajador en la relación laboral (intuitu personae), prácticamente todos los datos referidos al
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
169
ESTUDIOS
mismo que puedan interesarle al empresario,
podemos decir que son «personales», incluidos
los profesionales. Por lo tanto, la cuestión controvertida no está en determinar qué datos son
personales, sino, delimitar, «lo que es difícilmente delimitable, qué datos son los que necesita el empresario respecto al trabajador,
teniendo en cuenta que, en esa prestación personal, en que consiste el trabajo definido en el
art. 1.1 del ET, lo referente a la persona del
trabajador en cuanto tal penetra evidentemente al trabajador en cuanto persona»85.
5. Principio de cancelación: los datos sólo
podrán ser conservados un tiempo no superior al necesario para los fines para los que
fueron recogidos.
A. El principio de congruencia
y racionalidad
En primer lugar, el principio de legalidad,
prohíbe que la obtención y tratamiento de los
datos de los candidatos se realice por medios
fraudulentos, desleales o ilícitos (prohibición
expresamente contemplada en el art. 4.7
LOPD). Ello significa, que la recogida de
datos, (de informaciones que fueran de interés del empresario y que éste los obtuviera
por su propia cuenta o por sujetos extraños a
la estructura organizativa de la empresa), no
debe realizarse por medios de investigación,
vigilancia y control de los candidatos ilícitos y
contrarios al principio de la buena fe. Podemos hacer referencia, a título ejemplificativo,
las investigaciones privadas mediante detectives, utilización de instrumentos de grabación o escucha de conversaciones privadas,
tomar conocimiento fraudulento de las manifestaciones hechas por carta u otra forma de
información perteneciente a su vida privada,
presiones para que se viole el secreto profesional...o cualquier otro mecanismo en el que
se oculte el verdadero propósito de la recogida
de los datos. Estamos, obviamente, ante
actuaciones que incluso pudieran ser constitutivas de delito, y en las que el bien jurídico
protegido, la intimidad (honor y otros derechos y libertades fundamentales), queda claramente involucrada y lesionada. Recabar
datos e informaciones por estos métodos no
sólo determina el riesgo de lesión de los derechos de la persona, como la intimidad, sino
que en base a las mismas se facilite la posibilidad de un tratamiento discriminatorio en la
Los principios fundamentales en torno a
los que ha de estructurarse todo tratamiento
de datos, contemplados en los arts. 6 de la
Directiva 95/46/CE y 4 de la LOPD (principios relativos a la calidad de los datos), pueden reducirse a los siguientes86.
1. Principio de legalidad: que el tratamiento de datos personales se efectúe de
manera leal y lícita.
2. Principio de finalidad: en virtud del
cual, se exige, además, que el tratamiento de
datos se realice para unos fines determinados, explícitos y legítimos y no sean tratados
posteriormente de manera incompatible con
dichos fines.
3. Principio de pertinencia: el cual implica
que los datos tratados sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el fin
para el cual se hayan registrado.
4. Principio de veracidad: los datos deberán ser exactos y estar actualizados.
85
DEL REY GUANTER, S., «Tratamiento automatizado
de datos de carácter personal y contrato de trabajo», en
Relaciones Laborales, nº 15, 1993, págs. 17 y 18.
86
Seguimos, con algunas matizaciones, la clasificación propuesta por DEL REY GUANTER, S., «Tratamiento
automatizado de datos...», op. cit., pág. 20.
170
6. Principio de accesibilidad: los datos
serán almacenados de forma que permitan el
ejercicio del derecho de acceso por el afectado.
Si hacemos traslado de estos principios al
proceso de selección de trabajadores, (y básicamente los de legalidad, finalidad y pertinencia), podemos llegar a las conclusiones
siguientes:
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
fase de contratación de trabajadores, no permitida por nuestro ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, en el proceso de selección de personal, el principio de finalidad exige, además de que los datos se obtengan y traten de manera leal y lícita, que se realice para
unos fines concretos y legítimos. Sin ninguna
duda, y así lo hemos mencionado repetidas
veces, la finalidad legítima en un proceso de
selección es la valoración de la capacidad profesional de los candidatos. Excepcionalmente, el empresario tiene la facultad de indagar
sobre la vida privada, en razón de que tal
información pudiera ser relevante para el
cumplimiento de la prestación de trabajo. Por
tanto, todo registro de datos personales que
en un proceso de selección no vaya dirigido a
la comprobación o valoración de las aptitudes
y capacidad profesional del trabajador, deberá reputarse como prohibida.
En consecuencia, la finalidad deberá definirse de la manera más precisa posible, de
manera que la empresa deberá precisar cuál
es la decisión profesional última que justifica
un tratamiento: selección de personal, contabilidad, gestión de horarios, de carrera, formación, seguridad y control…87.
Pero no sólo es suficiente que la obtención
de esa información personal vaya dirigida
formalmente a dicha valoración, sino que en
La Agencia de Protección de Datos ha declarado,
a raíz de una consulta sindical, «que no basta alegar la
condición de mayor representatividad y el papel que la
Constitución reconoce a los sindicatos, para que éstos
obtengan datos sobre empresarios y trabajadores de
organismos públicos con el INSS, la Tesorería General, el
INEM o MUFACE. No es suficiente que la cesión de
datos esté amparada en dos normas con rango de Ley
(ET y LOLS), sino que, además, dado que la Ley establece con carácter general que los datos habrán de ser adecuados, pertinentes y no excesivos, y vincula los datos a
la finalidad para la que se obtuvieron, la petición debe
formularse para un fin concreto y especificado, no
pudiendo realizarse peticiones masivas que excederían
de los principios generales de la norma», vid. AGENCIA DE
PROTECCIÓN DE DATOS, Memoria 1996, Madrid, 1997.
87
virtud del principio de pertinencia, el dato
recogido tiene que ser adecuado a esa finalidad, quedando prohibido el recoger datos
innecesarios en la determinación de la valoración de la capacidad profesional del candidato. En ocasiones, aun quedando claro cual
va ser el objetivo para el que se obtienen y
acumulan datos, se suelen solicitar o manejar
informaciones que nada tienen que ver o que
sirven muy poco para la comprobación de la
capacidad profesional del candidato, se produce entonces lo que podríamos llamar desviaciones injustificadas en el tratamiento de
datos.
El principio de pertinencia, por tanto, nos
delimitará aún más sobre qué circunstancias
personales se podrá indagar y recabar información. Los datos personales que se quieren
conocer deben tener relación con la capacidad
profesional del solicitante de empleo (pertinentes), ser útiles para la comprobación de
esa capacidad (adecuados) y además de adecuados y pertinentes, no implicarán un abuso
o intromisión en la esfera privada del individuo (no excesivos)88.
En consecuencia, ha de existir una clara
conexión entre la información personal que se
recaba y utiliza y el objetivo para el que se
solicitó y hacia el que se encamina el tratamiento89.
88
Que el nivel de recogida y acumulación de los
datos personales no debe ser «excesivo» respecto a la
finalidad perseguida ha llevado a conceptualizar otro
principio de protección de datos, el de «proporcionalidad». Vid., DEL REY GUANTER, S., «Tratamiento automatizado de datos...», op. cit., pág. 20.
89
«De suerte que sólo serán pertinentes aquellos
datos que son necesarios para conseguir los fines que
han propuesto aquellos que pretendan su uso. Entre
estos datos que puedan almacenarse se encuentran, por
ejemplo, el nombre, DNI, domicilio, o sea todos los precisos para la identificación del empleado y su localización; la titulación que ostenta el trabajador si se concierta un contrato en prácticas; los datos personales de tipo
económico, para el ingreso de las nóminas; e incluso el
estado civil –en nuestra opinión con ciertas reservas-,
cuando el empresario se vea en la necesidad de cumplir
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
171
ESTUDIOS
En resumen, del juego de los principios de
finalidad y pertinencia, podemos concluir que
habrá que concebir como prohibida toda
recepción de datos, realizada en un proceso
de selección de personal de trabajadores, que
no sea esencial para el normal desarrollo del
empleo para el que se hace la selección90.
En conexión con los anteriores, no podemos dejar de lado, los principios de veracidad
y cancelación de datos.
Por lo que se refiere al principio de veracidad en el proceso de selección de trabajadores,
el art. 4.3 LOPD señala que «los datos serán
exactos y puestos al día de forma que responda con veracidad a la situación actual del afectado». Parece lógica la necesidad de que los
datos que se obtengan y se sometan a procesamiento sean exactos y estén actualizados.
Cuando la información la aporte el propio candidato se entiende que ésta, en beneficio propio, estará de lo más completa y actualizada,
como consecuencia del interés del mismo a
ocupar el puesto que se ofrece. Si las informaciones se obtienen por otras fuentes indirectas, pudieran producirse traslados de datos
que no se corresponden con la realidad, o contener errores y/o no estar actualizados, circunstancias que menoscabarán el legítimo
ciertas obligaciones laborales (pago de complementos
por hijos a cargo por existencia de cónyuge)», vid. THIBAULT ARANDA, J., «El Derecho español», monográfico
sobre «Tecnología Informática y Privacidad de los Trabajadores», en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 1, pág. 79; vid, también, THIBAULT ARANDA, J.,
«La incidencia de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en el ámbito de las relaciones laborales», Relaciones
Laborales, nº 13, 2000.
90
Se recoge así, en nuestro ordenamiento, en el art. 4
LOPD, lo previsto con anterioridad en la Recomendación
número R(89)2 del Consejo de Europa sobre protección
de datos personales usados con fines de empleo, adoptada por el Consejo de Ministros el 18 de junio de 1989. En
el art. 4.3 de la Recomendación previene que en el proceso de selección los datos recogidos han de limitarse a los
que sean necesarios para evaluar la aptitud de los eventuales candidatos y sus perspectivas de promoción.
172
interés del candidato/trabajador. En ocasiones, el propio empresario o terceras personas
(entidades de colocación y selección) pudieran
estar interesadas en la inexactitud o falta de
veracidad de esos datos, o en ocasiones por
mera negligencia, dejando en una situación
más favorable a unos candidatos de otros. Por
ello, el cumplimiento de la exigencia de que
los datos sean exactos y actualizados recae
sobre el responsable del fichero, que en la
relación de trabajo es el empresario, siendo
éste el que viene obligado por la ley a cancelar
de oficio aquellos datos que resulten total o
parcialmente inexactos, o incompletos y a sustituirlos por los datos rectificados o completados (art. 4.4. LOPD). De esta forma, el empresario vendrá obligado a realizar las correcciones y cancelaciones que proporcionen la certeza de que los datos transmiten información
exacta sobre la situación del candidato. En
definitiva, se pretende, tal como matiza la ley,
que los datos respondan con veracidad a la
situación actual y «real» del afectado.
Por lo que afecta a la forma de almacenar los
datos, se establecen los principios de accesibilidad y cancelación. Y así se señala que una vez
almacenados los datos, en la clasificación de los
mismos sólo podrán utilizarse criterios que no
se presten a prácticas ilícitas. Este principio
habrá que tenerlo muy presente por las repercusiones del mismo en los procesos de selección
de personal. El mismo está haciendo referencia
a la prohibición del uso de criterios clasificatorios en la selección de trabajadores tendentes a
prácticas ilícitas, por ejemplo, a un trato discriminatorio en el acceso al empleo, basados en
algunos de los motivos que contempla el art. 14
CE y 17 del ET, que se clasificarán en orden a
criterios de raza, sexo, ideología, afiliación sindical o «cualquier otra circunstancia personal»,
pudiéndose incluir aspectos referentes a la
esfera privada del individuo: la forma de conducir su vida privada, orientación sexual, el
uso del tiempo libre o de ocio...91. El empresa-
91
Vid., ESTADELLA YUSTE, O., La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos per-
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57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
rio, al contar con un elemento tan importante
como es el ordenador, puede procesar la información que posee almacenada con el objetivo
de configurar perfiles de trabajadores con un
sinfín de características. Legítimo será que el
empresario al querer concretar el perfil idóneo o que más se acomode a sus intereses,
pueda utilizar una serie de criterios que le
sirvan para configurar la selección de la persona más capacitada para el desempeño de
una determinada actividad. Pero entramos
en una zona especialmente conflictiva y difícil de detectar, si los criterios de clasificación
de los datos a los que se acoge el empresario
fueran irrelevantes para la valoración de la
capacidad profesional del candidato.
Por otra parte, y en relación también al
principio de accesibilidad, el legislador español
previene que los datos serán almacenados de
forma que permitan el ejercicio del derecho de
acceso por parte del afectado (art. 4.6 LOPD).
En nuestra opinión este derecho de acceso a los
datos que se otorga al afectado debe entenderse como una garantía de comprobación que las
informaciones que versan sobre el candidato
son veraces, actualizadas y delimitadas al fin
para el cual fueron registradas.
B. El principio de consentimiento
o autodeterminación
En virtud de este principio, a los trabajadores se les otorga la facultad de asegurarse
sonales, Madrid, (Tecnos), 1995, pág. 14., quien sobre la
posibilidad de criterios de almacenamiento de datos
señala que: «La sofisticación de la tecnología informática ha alcanzado tal punto que, entre otras cosas, permite tener almacenado un elevado número de datos personales que se puede transmitir a gran velocidad a cualquier destino escogido por el transmisor; estos datos
pueden ser objeto de cualquier tipo de operaciones
automatizadas (desde una ordenación alfabética de las
personas que son solteras y rubias, hasta un listado de
personas que encajen en un perfil personal determinado), y todo ello puede realizarse sin que la persona interesada tenga el más mínimo conocimiento.»
un «nivel de protección de los datos a ella
referentes», la facultad de disponer sobre la
revelación y uso de datos personales. El
reconocimiento de este principio se localiza
en los arts. 7 de la Directiva y en el art. 6.1
de la LOPD, en donde se dice que «el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento
inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa». La cuestión controvertida
aparece en el apartado segundo del mismo
precepto, al exceptuar la necesidad de consentimiento del afectado «cuando los datos
se refieren a las partes de un contrato o precontrato laboral (...) y sean necesarios para
su mantenimiento o cumplimiento» (art. 6. 2
LOPD).
De esta manera, se excluye en la relación
laboral la exigencia de consentimiento del
trabajador para la constitución de un fichero
de datos personales. Pero si la LORTAD no
clarifica si tal excepción era aplicable al
momento de la selección de trabajadores,
dado que hablaba de relación laboral y la
fase de selección pudiera interpretarse que
«no forma parte de la relación laboral stricto
sensu, sino que corresponde más bien a la
fase preliminar del contrato, por lo que no
sería admisible prescindir del consentimiento del interesado en esa fase preliminar»92.
La Directiva comunitaria resolverá tal
extremo, y así, entre las condiciones de licitud en el tratamiento de datos destacan las
relativas a que los datos sean necesarios
«para la ejecución de un contrato en el que el
interesado sea parte o para la aplicación de
medidas precontractuales adoptadas a petición del interesado» [art. 7 b)]. De ello se desprende que el empresario puede prescindir
del consentimiento del trabajador tanto
para tratar aquellos datos personales de
éste que sean necesarios para el desarrollo
92
Una defensa, aunque matizada, de esta interpretación se describe en, FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L. A., «Tratamiento automatizado de datos personales...», op. cit.,
págs. 14 y 15.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
173
ESTUDIOS
de la relación laboral, como para proceder a
la selección de candidatos en la fase previa
del contrato (medidas precontractuales
adoptadas a petición del interesado). Como
consecuencia de la apreciación que hace la
normativa comunitaria, tuvo que modificarse en este aspecto la norma española, contemplándose en la actual LOPD, y, por consiguiente, interpretarse esta exclusión como
aplicable también en la fase precontractual
de la relación laboral.
En cualquier caso, cabrá advertir, que en
el ámbito laboral el requisito del consentimiento queda relegado a un segundo plano,
ya que el interesado (en los términos de la
Directiva), candidato a un empleo, se encuentra en una situación de desigualdad, respecto
del responsable del tratamiento, originada en
su necesidad de obtención de un puesto de
trabajo, que hace indiferente la necesidad o
no de que aquél manifieste su consentimiento. El candidato, mediatizado por la necesidad de obtener un empleo, estará dispuesto
en numerosas ocasiones a otorgar su consentimiento, aun sin las garantías mínimas. El
legislador comunitario consciente de que esta
exigencia no es la garantía absoluta del interesado, ha accedido a que la relevancia del
mismo haya descendido considerablemente,
circunstancia que se constata en el texto normativo.
Cuestión distinta a la exigencia del consentimiento para la constitución de un
fichero de datos personales es la relativa a
la información sobre la creación y existencia
del mismo. Con carácter general se establece que, siempre que se requieran datos personales del afectado, es necesario su consentimiento, para lo cual se le informará previamente de modo expreso, preciso e inequívoco de una serie de extremos contenidos en
el art. 5.1 LOPD, que en caso de usarse
cuestionarios, habrá de constar en los mismos de forma claramente legible (art. 5.2
LORTAD). Estos extremos son los siguientes:
174
a) Existencia de un fichero automatizado,
finalidad de la recogida de los datos y
destinatarios de la información.
b) Carácter facultativo u obligatorio de la
respuesta a las preguntas que les sean
planteadas.
c) Consecuencias de la obtención de los
datos o de la negativa a suministrarlos.
d) Posibilidad de ejercitar los derechos de
acceso, rectificación y cancelación.
e) Identidad y dirección del responsable
del tratamiento, o, en su caso, de su
representante.
Aunque se detallan los extremos acerca de
los cuales habrá de ser informado quien
suministra la información, en nuestro objeto
de estudio, el candidato sometido a un proceso de selección, la Ley exime de la obligación
de dar esta información cuando el contenido
de la misma se deduzca claramente de las circunstancias en que se recaben los datos o de
la naturaleza de los mismos (art. 5.3 LOPD).
Esta matización significa que en un proceso
de selección, al candidato se le podría dejar de
informar, al considerarse que son sobreentendidos por el mismo, entre otros extremos,
la finalidad, el destinatario de los datos o la
identidad y dirección del responsable del
fichero cuando éste sea el propio empresario o
una empresa de selección en cuyo ámbito
espacial se realicen los cuestionarios o pruebas pertinentes.
No tendría sentido informar al candidato
sobre la finalidad de los datos recogidos,
cuando éste sabe perfectamente con qué objetivo y pretensión los aporta, ni el destinatario
o la identidad del responsable del fichero
cuando el cuestionario, por ejemplo, se lleva a
cabo en una determinada empresa. A veces el
destinatario de la información puede ser difícil de concretar, dada la imposibilidad de
determinar a priori la empresa a la que se
pueden ceder esos datos. En cualquier caso,
al adaptar esta disposición al Derecho comu-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
nitario, no cabe la exención que señala la
LOPD, el interesado, candidato a un empleo,
y suministrador de sus datos personales, no
podría dejar de estar informado sobre la identidad del responsable del fichero y los fines
del tratamiento [art. 10 a) y b) de la Directiva
95/46/CE].
Sí parece preciso informar al candidato
afectado de la existencia de un fichero automatizado, sobre el carácter obligatorio o
facultativo de las respuestas y sus consecuencias al no suministrarlos, así como que tenga
la posibilidad de ejercer derechos tan esenciales como los de acceso, rectificación y cancelación. Carecería de sentido que el empresario
quedara liberado de la obligación de informar
de extremos que juegan un papel tan significativo en un proceso de selección de personal.
Parece que el legislador en la redacción del
precepto está pensando en las diversas modalidades de recabar información a un candidato a un empleo, entre otras: la entrevista, el
uso de cuestionarios, los distintos tipos de
tests.., etc..; advirtiendo de la obligatoriedad o
no de la respuesta a dar según la pregunta
formulada. La exigencia que se refiere a las
consecuencias de la obtención de los datos o
de la negativa a suministrarlos implica la
obligación del empleador de clarificar al solicitante de empleo de qué modo van a incidir
en la valoración de su capacidad profesional
los datos que se le piden y cómo será valorada
su negativa a proporcionarlos. Si es necesario
que las personas afectadas den su consentimiento, éste ha de ser un consentimiento
informado, con conocimiento de todas las circunstancias y de las consecuencias que la
prestación del mismo pueda ocasionar a
quien lo da.
La Directiva comunitaria también establece, en sus arts. 10 y 11, la obligación de informar al interesado, distinguiendo entre los
casos en que se obtienen datos referentes a
una persona acudiendo al propio afectado
(art. 10), de aquellos en que se recurre a otros
medios (art. 11).
Para el primer supuesto, es decir cuando
los datos se solicitan al propio interesado, la
norma comunitaria se mueve en parecidos
términos a los ya comentados en nuestro
Derecho interno, pues la norma comunitaria
establece la obligación del responsable del
tratamiento, por sí mismo o a través de un
representante, de proporcionar las siguientes
informaciones:
a) la identidad del responsable del tratamiento y, en su caso, de su representante;
b) los fines del tratamiento de que van a
ser objeto los datos;
c) cualquier otra información, tal como los
destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos, el carácter obligatorio o no de la respuesta y las consecuencias que tendría para la persona
interesada una negativa a responder, o
la existencia de derechos de acceso y
rectificación de los datos que la conciernen.
De este precepto se desprende que también será necesario informar al candidato
sobre la identidad del responsable del fichero
y sobre los fines del tratamiento, haciendo
necesaria la adaptación a la normativa comunitaria por parte de nuestro ordenamiento
interno (art. 5.3 LOPD).
En el segundo supuesto, en los casos en
que los datos no son obtenidos directamente
del interesado, también pesa sobre el responsable del tratamiento un deber de información. El empresario puede acudir a las
informaciones de que dispongan otros
empresarios que hayan contratado al trabajador con anterioridad (las vulgarmente
conocidas «referencias») o a las distintas
bases de datos en las que puedan estar
incluidas informaciones relativas al mismo
(por ejemplo, tratamiento realizado por un
banco de los datos de las personas a las que
se haya concedido un crédito o, incluso,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
175
ESTUDIOS
bases creadas por una empresa dedicada,
específicamente, a facilitar informes sobre
trabajadores)93.
La LOPD (art. 7) agrupa a este tipo de
datos, también denominados «datos sensibles», en tres categorías:
El momento en que ha de cumplirse es el
del registro de los datos, lo que significa que
la obligación de informar aparece en el
momento en que los datos personales son
incorporados al tratamiento. El afectado debe
estar informado de, prácticamente, las mismas circunstancias establecidas para los
casos en que se acude directamente al interesado. En realidad, la única diferencia estriba
en que, puesto que no se pide información a
éste, no se le puede advertir tampoco del
carácter obligatorio de la respuesta o de las
consecuencias de una negativa a darla. En su
lugar se ha añadido la necesidad de informar,
si las circunstancias en que se realice el tratamiento así lo exigen, de las categorías de
datos de que se trate.
a) datos sobre la ideología, afiliación sindical, religión o creencias.
3.4.3. Datos especialmente protegidos
No todos los datos personales con posibilidad de ser tratados informáticamente (o no)
merecen la misma protección por el legislador, comunitario y nacional. Sino que por el
contrario, existen unos datos a los que se les
ha querido dar un trato diferenciado. El fundamento de esa especial protección estriba en
que se trata de datos directamente vinculados a la dignidad e intimidad de la persona.
Datos que a pesar de estar garantizados en
nuestro texto constitucional como derechos
fundamentales (arts. 16 y 18 CE), gozan, aún
más, de mayor protección94.
93
Las fuentes de recogida y captación de información en que pudiera apoyarse un empresario pueden ser
múltiples, desde historiales académicos, médico-clínicos, declaraciones de impuestos, registros de operaciones en entidades bancarias o en entidades de crédito,
censos, Registro Civil, servicios públicos de estadística,
informes profesionales de trabajo, hasta los datos que
pueden obrar en la Administración de Justicia, policía o
en la Administración militar.
94
Vid. SÁNCHEZ BRAVO, A.A., «La regulación de los
datos sensibles en la LORTAD», en la revista Informáti-
176
b) datos relativos al origen racial, a la
salud y a la vida sexual.
c) datos referentes a infracciones penales
o administrativas.
La Directiva (art. 8), por su parte, al regular las categorías especiales de datos, hace
una enumeración diferente, pero en el fondo,
y en lo sustancial, coincidente con la nuestra.
La disparidad relevante está en el hecho de
que la norma española, como tendremos ocasión de analizar, da un trato distinto a los
datos relativos a la ideología, religión o creencias del que reciben los referidos al origen
racial, a la salud y a la vida sexual. Sin
embargo, la Directiva aplica el mismo régimen a los «datos personales que revelen el
origen racial o étnico, las opiniones políticas,
las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la
sexualidad». Con ello, la norma comunitaria,
parece estar exigiendo una homogenización
en la regulación referente a esta materia.
Con carácter general, existe, para el
empleador, una prohibición de indagación
sobre estas materias. La misma prohibición
se establece, lógicamente, cuando la información sobre estas categorías va a ser susceptible de ser tratada informática o manualmente. Esta prohibición cuenta con la salvedad,
según la LOPD, de que podrán recabarse y
tratarse este tipo de datos cuando exista consentimiento expreso del afectado, o para
alguno de ellos (raza, salud, vida sexual),
cuando sea autorizado por ley en base a su
interés general. La Directiva, por el contra-
ca y Derecho, nos 6 y 7, Mérida, (UNED), 1994. págs.
119 y ss.
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57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
rio, y como ya advertimos, al requisito del
consentimiento le da menos relevancia que la
LOPD, considerándolo como un supuesto más
entre otros casos en que resulta lícito el tratamiento de los datos especialmente protegidos.
mente para recabar información del candidato sobre aspectos concernientes a su capacidad profesional, pero le queda vedada toda
indagación sobre aspectos personales del
aspirante irrelevantes a la constitución o desarrollo de la relación de trabajo.
Pasemos a hacer una análisis más detallado de cada una de las categorías de datos y la
incidencia de los mismos, especialmente, en
la fase precontractual.
Tenemos que partir de la base de que la
esfera ideológica, es decir, el conjunto de opiniones, ideas, creencias de la persona, forma
parte de la vida privada96 debiendo considerarse como ilegítimas aquellas intromisiones
en la esfera personal del candidato que no
guarden relación directa con el puesto de trabajo que va a desempeñar.
3.4.3.1. Ideología, afiliación sindical,
religión y creencias
Existe en nuestro texto constitucional (art.
16.2) una prohibición de indagar respecto a
estas circunstancias, «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o
creencias», prohibición que tiene su traslación al ámbito laboral (arts. 4.2.c) y 17.1 del
ET), en cuanto a las posibles consecuencias
discriminatorias que puedan derivarse del
uso que de tales informaciones pueda hacer el
empresario.
En nuestro ordenamiento jurídico laboral
no existe, a diferencia del art. 8 del Statuto
dei lavoratori italiano 95, la prohibición al
empresario, a efectos de la contratación, de
efectuar indagaciones sobre las opiniones
políticas, religiosas o sindicales del trabajador, así como sobre hechos o circunstancias
de la vida privada irrelevantes para la valoración de la aptitud profesional del trabajador. El empresario queda facultado única-
95
SCIARRA, S., «Art. 8 (Divieto di indagini sulle opinioni)», en Lo Statuto dei Lavoratori. Commentario diretto da Gino Giugni, Milán, (Giuffré) 1979, pág, 88 y ss.;
ASSANTI, C. y PERA, G., Commento allo Statuto dei Diritti
dei Lavoratori, Padova (Cedam), 1972, 106 y ss.; CATAUDELLA, A., «Art. 8 Divieto di indagani sulle opinioni», en
Commentario dello Statuto dei Lavoratori, diretto da
UBALDO PROSPERETTI, Milan (Giuffré), Tomo primo, 1975,
pág. 236 y ss.; FRENI, A. y GIUGNI, G., Lo Satuto dei Lavoratori. Commento alla legge 20 maggio 1970, n. 300,
Milan (Giuffré), 1971.
Es coherente admitir el interés del empresario en conocer quién es la persona que contrata en lo que respecta a su capacidad profesional, pero es inadmisible que quiera entrometerse en aspectos y circunstancias personales que nada tienen que ver con la actividad que va a ejecutar97. De esta forma se
introduce un límite a la libertad contractual
empresarial en la misma fase de admisión
dado que el empleador no podrá dejar de
tener presente la protección y respeto de la
esfera personal del candidato. Toda información que recabe el empresario sobre aspectos
personales sin sentido alguno en relación con
«A nuestro juicio, la libertad de conciencia (art.
16) se encuentra extraordinariamente próxima desde el
punto de vista de su fundamento. ¿Qué puede haber
más íntimo que las creencias religiosas o las concepciones que se profesen sobre el mundo y sobre la vida?. La
evidente y capital trascendencia de este derecho fundamental explica que sea objeto de una regulación específica, de acuerdo con la tradición constitucional. Ahora
bien, esta circunstancia no quita su conexión con la intimidad», MURILLO DE LA CUEVA, P., El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, (Tecnos), 1990, pág.
80.
97
«En general, el empresario suele tener gran interés
por conocer del aspirante el modo en que ocupa su
tiempo libre, cuáles son sus aficiones, la vida social, la
forma como conduce su propia vida, cuestiones en principio intranscendentes que sirven para deducir o delatar
la laboriosidad o la tendencia al absentismo del trabajador», GOÑI SEIN, J. L., El respeto a la esfera privada del
trabajador, Madrid, (Cívitas), 1988, pág. 48.
96
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
177
ESTUDIOS
el puesto 98 debe interpretarse como una
lesión a la privacy (art. 18 CE) dado que estaremos ante una injerencia injustificada en la
vida privada.
El empresario estará legitimado para
conocer los antecedentes laborales, en qué
empresas trabajó con anterioridad y qué categorías desempeñó, cuál es el grado de preparación del aspirante para el desempeño de la
tarea, e incluso, si se da el caso, la razón por
la cual cesó en el empleo o empleos anteriores. Habrá que entender como contrarias a
derecho la confección de listas negras por las
repercusiones de las mismas en la vida futura del trabajador.
Llegados a este punto se hace necesaria
una referencia a los trabajadores que van a
integrarse en las denominadas empresas ideológicas o de tendencia99. Por las características de dichas empresas, que desarrollan un
objetivo ideológico o de creencia, requieren
que el personal que se integre en este tipo de
empresa comulgue con el ideario ideológico
de la misma. Y es esta circunstancia la que
justifica la realización de indagaciones sobre
las opiniones personales de los candidatos
Podemos preguntarnos cuándo estaría justificada
la obtención de información empresarial por guardar tal
información relación con el trabajo a desempeñar. La
respuesta a esta cuestión tiene, en algunos supuestos,
una respuesta ambigua, pues dependerá del nivel contractual exigido, es decir, del mayor o menor nivel de
confianza a depositar en la persona que se desea contratar o las responsabilidades que ésta debe asumir.
99
«Aquellas organizaciones cuya finalidad es realizar programas ideológicos o de creencia; las empresas
con fines políticos, religiosos, sindicales o culturales o
cuya actividad es indisoluble de un determinado postulado ideológico; empresas o actividades que implican la
defensa o, cuando menos, el acatamiento de unos
determinados principio ideológicos; las empresas creadoras o sustentadoras de una determinada ideología en
función de la cual existen y cuya propia estructura organizativa no es sino una forma de manifestación de aquella y también las empresas privadas que suministran
bienes o servicios de componente casi exclusivamente
ideológico», BLAT GIMENO, F. R., Relaciones laborales en
empresas ideológicas, Madrid, (MTSS), 1986, pág. 66.
98
178
con la finalidad de comprobar la coincidencia
de su ideología con la tendencia de la organización.
En estas instituciones el empresario está
facultado para llevar a cabo las averiguaciones pertinentes sobre las opiniones del aspirante, lo que supone una excepción a la prohibición de indagar sobre la ideología. En este
sentido, no deben entenderse ilícitas, pues no
comportan violación del derecho del trabajador al respeto de su intimidad, no sólo las
preguntas sobre las creencias e ideología o
afiliación sindical del candidato, sino aquellas otras que indirectamente persiguen esos
fines: hobbies del candidato, inscripción en
clubs culturales o recreativos, tipo de lecturas, películas u obras de teatro últimamente
vistas, cómo pasa su tiempo en general, opinión sobre las organizaciones sindicales o
sobre temas políticos de actualidad, etc...
La razón se encuentra, según de Otaduy,
en que «la aptitud profesional se aproxima en
esos casos al área de opiniones y creencias del
trabajador hasta el punto de integrarse en la
prestación exigida, siendo lícito que el empresario solicite la manifestación de circunstancias de la vida del trabajador que no serían
relevantes en relaciones laborales ordinarias100.
100
DE OTADUY GUERÍN, J., «Libertad religiosa y contratación del profesorado en centros concertados», en
Actualidad Laboral, nº 33, 1991, pág. 410. En opinión
de este autor, y en relación, en particular, a la contratación de profesores en centros privados dotados de
carácter propio, ya sean confesionales o de inspiración
religiosa «cabe el recurso a cuestionarios y entrevistas
que permitan calibrar el modo de concebir la tarea educativa por parte del candidato, no estando fuera de lugar
la solicitud de opinión, por ejemplo, acerca de las implicaciones que pueda tener el carácter propio en su labor
docente; el modo de entender la libertad de cátedra; la
aportación, positiva o negativa, de la fe religiosa en la
educación integral de la persona; la función que haya de
desempeñar la enseñanza confesional en la sociedad
actual; los objetivos y valores que considera prioritarios
para la educación de los alumnos, etc...» e incluso preguntas más directas «relativas a su formación religiosa: si
ha cursado las disciplinas que opcionalmente se ofrecen
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
Con independencia de estas premisas,
entendemos, que en estas entidades, deberán
de respetarse siempre unos ciertos límites en
la indagación que se quiera llevar a efecto,
pues lo que se presenta un tanto más polémico, a nuestro parecer, es que se permita la
posibilidad de inquirir sobre determinadas
conductas o comportamientos que forman
parte de la vida privada del candidato (por
ejemplo, si está casado o vive como pareja de
hecho, si está separado o divorciado, cuál es
su orientación sexual...) siendo más que discutible que sea necesario su conocimiento por
su escasa relevancia puesto en conexión con
la futura prestación de trabajo o se pretenda
su conocimiento porque pudieran suponer
una repercusión negativa o desfavorable en
la imagen o prestigio de la entidad ideológica
o «considerarse contraria al ideario propio del
centro».
Es de notar, también, que la facultad indagatoria permitida no debe generalizarse, sino
que por el contrario, se limita sobre aquellos
trabajadores que van a desempeñar tareas
cuyo contenido implica necesariamente la
adhesión a las concepciones de tendencia de
la empresa101.
en las Escuelas del Profesorado o ha realizado por su
cuenta otros estudios sobre esas materias; cuál es su disposición para colaborar en las clases de religión y en
otras actividades que en el centro se organicen para los
alumnos, como actos litúrgicos, etc...».
101
En opinión de GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid, (Cívitas), 1988,, pág. 72 y
73., «... hay ciertos trabajos en las empresas ideológicas
que no requieren para su ejecución profesional compartir la visión ideológica del empleador. El cocinero o el
jardinero , v. gr., de un convento de frailes no tienen por
qué compartir la visión del mundo de aquellos para
quienes trabajan. Naturalmente, estarán obligados a no
perjudicar los intereses de su empleador, pero esto es
característico de toda relación laboral. (...) En las empresas ideológicas es obvio que el trabajador tiene que sufrir
ciertas restricciones en el ejercicio de sus derechos fundamentales y venir obligado a observar un determinado
comportamiento (de abstención) coherente con la finalidad a que tiende la prestación, pero ello no significa
que tenga que adoptar como propia la ideología de la
organización.»
Para que el candidato suministre datos que
revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias y que éstos sean objeto de tratamiento (automatizado o no), es necesario
que éste preste su consentimiento expreso y
por escrito. Con anterioridad se le debió advertir acerca del derecho a no prestarlo. Posiblemente el legislador no esté pensando en la
aplicación de la LOPD en la relación laboral,
pues dadas las circunstancias particulares
que esta relación comporta, y más en el
momento de la contratación, y que ya pusimos
de manifiesto, el consentimiento carece de
relevancia, y queda vacío de contenido. En
otras relaciones entre privados, el dar un consentimiento expreso y por escrito pudiera
tener sentido y aun así no es garantía absoluta como pueda imaginarse en un principio. Por
ello, la Directiva lo reduce a la mínima expresión y lo recoge pero como un supuesto más
entre otros casos en que resulta lícito el tratamiento de los datos especialmente protegidos.
La prohibición de indagar sobre estos extremos viene justificada por la aplicación del
principio de pertinencia. Si el fin legítimo en la
fase precontractual de selección de trabajadores no es otro que la valoración de la capacidad
profesional de los candidatos, el principio de
pertinencia no otorga potestad para la indagación y tratamiento de los datos sobre ideología,
afiliación sindical, religión o creencias de los
demandantes de empleo, irrelevantes para
aquella legítima finalidad, con la salvedad de
las empresas ideológicas o de tendencia.
De otro lado, es interesante la mención
expresa que hace la Directiva a la pertenencia
a sindicatos como un dato de categoría especial o dato sensible, a diferencia con la derogada LORTAD que guardaba silencio en este
aspecto, aunque ya era perfectamente subsumible esta categoría dentro de los datos relativos a la ideología, tal y como la entiende integrada el propio Tribunal Constitucional 102.
102
«…siendo los sindicatos formaciones con relevancia social, integrantes de la estructura pluralista de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
179
ESTUDIOS
Debemos concebir, tal y como la incorpora la
vigente LOPD, como prohibida la indagación
sobre la afiliación sindical a los solicitantes
de empleo, dado que el conocimiento de esta
información por parte del empresario podía
fácilmente conducir a actitudes discriminatorias. Información, a todas luces, nada esencial para determinar la capacidad del candidato y el cumplimiento de obligaciones contractuales. En este sentido, cabría defender
la prohibición de todo tratamiento informatizado de estos datos, sin mediar el consentimiento expreso del afectado, solicitante de
empleo.
Ello no significa que el empresario nunca
estuviera autorizado para proceder al tratamiento de los datos relativos a afiliación sindical, pues cabe imaginar supuestos en que
podría defenderse su pertinencia en el seno
de la relación laboral; por ejemplo, respecto a
los datos de afiliación sindical para el cumplimiento de las obligaciones que la ley impone
al empresario a favor del sindicato o de los
trabajadores afiliados, pues el conocimiento
del dato de afiliación sindical es imprescindible para dar cumplimiento a la garantía de
audiencia previa al despido disciplinario
cuando se trate de un representante legal
(art. 55.1 ET) o para proceder al descuento de
la cuota sindical sobre el salario del trabajador (art. 11.2 LOLS)103.
Llegados a este punto es interesante hacer
referencia a la STC 11/1998, (Sala Primera)
de 13 de enero104, dado que estamos ante un
caso de vulneración del derecho a la libertad
sociedad democrática, no puede abrigarse duda alguna
que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica
protegida por el art. 16 de la CE, que garantiza al ciudadano el derecho a negarse a declarar sobre ella», STC
292/1993, (Sala Segunda) de 18 de octubre (FJ5º) [(RTC
192, 1993) Ponente: D. Eugenio Díaz Eimil].
103
Vid. THIBAULT ARANDA, J., «El Derecho español»,
monográfico sobre «Tecnología Informática y Privacidad
de los Trabajadores», op. cit., pág. 81.
104
(RTC 1998, 11) Ponente: D. Enrique Ruiz Vadillo.
180
sindical por uso indebido de la empresa de
datos informáticos relativos a afiliación sindical. Se vulnera la libertad sindical desde el
momento en el que el empresario lleva a cabo
una detracción de salarios de un trabajador
afiliado a un sindicato durante una huelga
que no secundó. El descuento de las retribuciones al trabajador se realiza sin otro criterio que el de su afiliación a un sindicato, dato
éste que conocía la empresa por figurar en su
nómina la clave informática para descontar
la cuota sindical, de manera que este dato
personal del trabajador –su afiliación a un
sindicato– es utilizado para un fin distinto de
aquel legítimo que justificó su obtención (con
quiebra del principio de finalidad), lo que
implica, a su vez, un atentado al derecho de
control sobre los datos relativos a la propia
persona (libertad informática)105.
3.4.3.2. Origen racial, salud y vida sexual
También estos datos para ser recogidos,
tratados automatizadamente y cedidos es
necesario que el afectado otorgue su consentimiento expreso, si bien la LOPD, no matiza
que tenga que ser éste por escrito, a diferencia de los datos relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Pero hay
una diferencia, más importante, y es que se
prevé la posibilidad de que para los datos
relativos a la raza, la salud y la vida sexual,
por razones de interés general, se permita su
tratamiento automatizado sin necesidad de
consentimiento (art. 7.3 LORTAD)
Por lo que respecta al origen racial o étnico
(añade la Directiva) son datos que, aparentemente, no dicen nada en cuanto a la conveniencia o no para la constitución del vínculo
contractual. En un principio parecen datos
105
Un comentario a la misma, vid. VICENTE PACHÉS, F
de., «Vulneración del derecho a la libertad sindical por
uso indebido de la empresa de datos informáticos relativos a afiliación sindical», Revista Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional, nº 7, julio 1998, págs. 17-50.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
irrelevantes al interés empresarial en cuanto
a su conocimiento, pero no se puede negar,
que el indagar sobre la raza o etnia a la que
una persona pertenece puede aportar otras
informaciones conexas, como las convicciones
religiosas, costumbres, nacionalidad de origen...que pueden ser determinantes, desde el
punto de vista del interés empresarial, sobre
la conveniencia o no en el momento de contratar; por ejemplo, si la práctica de la religión que profesa puede resultar incompatible
con su ámbito organizativo, si sus hábitos de
origen puedan producir fricción con los de
otros compañeros de trabajo provocando un
ambiente enrarecido en el entorno de la
empresa. En cualquier caso, estos datos son
totalmente innecesarios para la comprobación de la capacidad profesional de una persona y, por lo tanto, y en virtud del principio de
finalidad y pertinencia, su almacenamiento,
tratamiento y cesión resultará injustificado y
prohibido, a salvo de las consideraciones
hechas y sus posibles repercusiones, aunque
fueran colaterales, en las empresas de tendencia.
tado consienta expresamente», por lo que en
tanto en cuanto una ley por razones de interés general no estableciera un régimen especial, el empleado podría estar legitimado a
negarse al almacenamiento y tratamiento de
datos relativos a su salud106. Prueba evidente, una vez más, de la falta de adaptación de
la antigua LORTAD y actual LOPD al ámbito
laboral.
En cuanto a los datos relativos a la salud
del solicitante de empleo/trabajador, el tema
cambia considerablemente, dado que éste, no
disfruta de un derecho ilimitado a mantener
en secreto los datos sobre su salud y en consecuencia la imposibilidad de informatizarlos.
El empresario tiene la obligación de conocer
determinados aspectos de la salud de sus trabajadores, ya que viene obligado a prevenir
los riegos laborales y adoptar distintas medidas orientadas a la protección de la seguridad
y la salud de los trabajadores. El empresario
necesita recoger y tratar las informaciones
necesarias de la salud de sus trabajadores,
tanto para atender a las exigencias de su
organización de trabajo como para el cumplimiento de su deber de tutela de la seguridad
y salud de sus trabajadores.
La realidad es que los datos relativos a la
salud tienen una especial relevancia para la
Administración por su trascendencia para la
gestión y prevención sanitaria. En este sentido, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece con
carácter general el derecho de la persona a
que se respete el carácter confidencial de los
La LOPD no tiene en cuenta este aspecto,
al establecer que, en relación a estos datos,
sólo podrán recogerse «cuando por razones de
interés general lo disponga una ley o el afec-
Por el contrario, la Directiva comunitaria
sí acoge el tratamiento de los datos relativos
a la salud del trabajador, ya que estamos, en
virtud de lo preceptuado en el art. 8.2 b), ante
datos necesarios «para respetar las obligaciones y derechos específicos del responsable del
tratamiento en materia de Derecho laboral».
De manera que no se prohibirá el tratamiento de datos relativos a la salud cuando el tratamiento que haga el empresario sea necesario para respetar las obligaciones y derechos
específicos en materia laboral. Y es que sobre
el empresario, por una parte, pesa una obligación de protección de la seguridad y salud
de sus trabajadores.
106
Parte de la doctrina negó la posibilidad de que
tales datos fuesen tratados por el empresario en tanto no
se aprobasen normas especiales, «en consecuencia,
debemos llegar a la conclusión de que en base a lo dispuesto en el art. 7.3 de la LORTAD (...) sería más acorde
con aquella ley y con la protección del art. 18.1 CE y del
art. 4.2 e) ET, la existencia de un precepto con rango
legal en que se contengan la extensión y los límites de la
información y su tratamiento informático concerniente a
la salud del trabajador» DEL REY GUANTER, S., «Tratamiento automatizado de datos de carácter personal...», op.
cit., pág. 25.
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181
ESTUDIOS
datos referentes a la salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización
legal.
Por lo que respecta a la cesión y comunicación de datos relativos a la salud, el art. 8
LOPD dispone que «las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al
tratamiento de los datos de carácter personal
relativos a la salud de las personas que a ellos
acudan o hayan de ser tratados en los mismos,
de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
estatal o autonómica sobre sanidad».
A. La Ley 31/1995, de Prevención
de Riesgos Laborales
y su incidencia en el tratamiento
de datos referentes
a la salud del trabajador
El art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en lo sucesivo LPRL) establece
los requisitos que deben cumplirse en el
momento en que se lleven a cabo los controles
o reconocimientos médicos sobre los trabajadores107.
a) Control del estado de salud «en función
de los riesgos inherentes al trabajo»
La prueba médica tendrá como finalidad
comprobar que el trabajador reúne las condiciones físicas adecuadas para el desempeño
del puesto de trabajo para el cual es contratado, cerciorarse de que las especiales condiciones del puesto de trabajo no van a producir o
aumentar deterioros en su salud, así como
que se tratará de evitar y controlar los posibles perjuicios a la salud que puedan derivarse de la ejecución de la prestación de trabajo.
Los reconocimientos o pruebas médicas
deben llevarse a cabo conforme a estas finali-
107
GARCIA NINET, J. I., et. al., Manual de prevención
de riesgos laborales (Seguridad Higiene y Salud en el trabajo), Barcelona, (Atelier), 2002, págs. 180 y ss.
182
dades descritas, pues al hacerlos con un objetivo diferente tales reconocimientos resultarán inadmisibles. Esta restricción del alcance
de la vigilancia de la salud supone un límite a
la facultad de control empresarial, impidiendo toda indagación más allá de los objetivos
descritos, deberán llevarse a cabo únicamente en relación con «los riesgos inherentes al
trabajo». El sobrepasar esta limitación podría
suponer, en determinados casos, una intromisión ilegítima en la esfera privada del trabajador 1 0 8 . De forma que la restricción
impuesta por los riesgos inherentes al trabajo constituye una garantía a favor del trabajador.
b) El consentimiento del trabajador como
presupuesto necesario para la realización de los reconocimientos médicos
Si la vigilancia de la salud es una obligación que se impone al empresario, abordare-
En idéntico sentido GÓNZALEZ ORTEGA, S. y APARITOVAR, J., Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, Madrid (Trotta), 1996, pág.
150, en donde afirman, por lo que respecta a esta expresión delimitadora del art. 22.1 LPRL, que: «sirve, a la
vez, para fijar el alcance de la obligación empresarial y
para poner un límite a dicho control en beneficio del
interés del trabajador a mantener en la confidencialidad
determinados datos personales que, aunque indicativos
de su estado de salud, nada tienen que ver con los riesgos del trabajo»; SEMPERE NAVARRO. A. V., GARCÍA BLASCO,
J., GONZÁLEZ LABRADA, M. y CARDENAL CARRO, M.. Derecho
de la seguridad y salud en el trabajo, Madrid, (Cívitas),
1996, pág. 203, señalan al respecto que lo que hace la
LPRL es establecer una limitación causal a la vigilancia
de la salud ya que «sólo los factores de riesgo que por la
naturaleza de la actividad laboral estén unidos a una
eventual alteración de la salud del trabajador condicionan la existencia de la obligación empresarial. Por consiguiente, las condiciones medioambientales (agentes físicos, químicos y biológicos), la carga de trabajo (ritmos
de trabajo, trabajos repetitivos, monótonos o acompasados, innovación técnica) o la propia organización del
trabajo (modelos organizativos basados en nuevas fórmulas de colaboración y en el tradicional marco de la
organización científica del trabajo, utilización de nuevas
tecnologías, jornada de trabajo y trabajo a turnos, retribución a rendimiento, etc) son factores que limitan el
alcance de la obligación empresarial.»
108
CIO
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
mos ahora si el trabajador tiene igualmente
el deber de someterse a esa vigilancia o control sanitario. Podemos preguntarnos, por
tanto, si estas medidas de vigilancia y control
del estado de salud son voluntarias o tienen
carácter obligatorio para el trabajador.
La norma laboral (art. 22.1 LPRL) nos
indica que la vigilancia del estado de salud
del trabajador «sólo podrá llevarse a cabo
cuando el trabajador preste su consentimiento». Por consiguiente, y en principio, habrá
que estar por la voluntariedad de los reconocimientos médicos. El trabajador será libre
para decidir si quiere o no someterse a los
reconocimientos109.
El principio de la voluntariedad, el necesario consentimiento del trabajador para que
los reconocimientos puedan llevarse a cabo,
es la regla general, si bien de inmediato el
precepto señala una serie de excepciones que
obligan al trabajador a someterse a la evaluación médica. Las excepciones contempladas
en la LPRL a la necesidad de consentimiento
del trabajador son las siguientes:
109
El Tribunal Constitucional en la STC 202/1999,
(Sala Segunda), de 8 de noviembre [(RTC 1999, 202)
Ponente: D. Pablo Manuel Cachón Villar], ha analizado
la constitucionalidad de una base de datos denominada
de «absentismo con baja médica», donde existían unos
ficheros médicos en los que se constataban los resultados de las revisiones periódicas por la empresa y los
diagnósticos médicos. El Tribunal Constitucional otorga
el ampara al trabajador reclamante argumentando que
los datos referentes a su salud constituyen datos sensibles y, por tanto, sólo cabe recabarlos por razones de
interés general cuando así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. Requisitos o condicionantes que no se cumplían en este caso, puesto que ni el
trabajador había otorgado su consentimiento, ni el mantenimiento del fichero obedecía a la preservación de la
salud de los trabajadores, sino tan sólo al control del
absentismo laboral, vid., GARCÍA MURCIA, J., «Derecho a
la intimidad y contrato e trabajo: la anotación de las
bajas médicas (Comentario a la sentencia del TC
202/1999, de 8 de noviembre, BOE 16 diciembre)»,
Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nº 13,
2000.
a) Cuando la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de
trabajo sobre la salud de los trabajadores.
b) Para verificar si el estado de salud del
trabajador puede constituir un peligro
para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.
c) Cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades
de especial peligrosidad.
Es tanta la amplitud de estos tres supuestos que convierten la obligatoriedad de los
reconocimientos en la regla general y la
voluntariedad de los mismos en el supuesto
excepcional.
En realidad, creemos que la voluntariedad
se concibe más como excepción y que la regla
general será la obligatoriedad de las pruebas
médicas. Sin duda que la redacción del art. 22
LPRL obedece a los que se dispone en el art.
14.1 de la Directiva Marco110, haciéndose una
traslación literal de ésta, que lleva a creer
erróneamente que la vigilancia de la salud es
algo sobre lo que el trabajador puede disponer.
Entendemos que el principio de la voluntariedad de la vigilancia de la salud objetivamente carece de sentido, y esto porque creemos que los reconocimientos seguirán practicándose sin lugar a dudas, acogiéndose la
empresa a cualquiera de los supuestos que se
excepcionan y porque el trabajador, si es
deseo suyo obtener el empleo al que aspira o
continuar en su puesto de trabajo, no mostrará en ningún momento su negativa. Sin
110
Directiva del Consejo 89/391, de 12 de junio de
1989, relativa a la aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DO L 183, de 29 de junio de 1989).
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183
ESTUDIOS
embargo, vemos positivo el hecho de que se
recoja el requisito del consentimiento, pues
de alguna manera sirve para constatar una
cierta limitación de las facultades de control
del empresario111. Como ha señalado acertadamente la doctrina, «el carácter voluntario
constituye una garantía para el trabajador
por la incidencia que la vigilancia de la salud
puede tener en la erosión de otros derechos o
libertades»112.
Y es que, en realidad, la razón de fondo de
que se supedite la realización de las pruebas
al consentimiento del trabajador parece
encontrarse en la preservación de la intimidad de éste.
Y argumentamos esto porque dentro de los
elementos que engloban la esfera íntima de la
persona se encuentra la «intimidad corporal»,
y que la concebimos como la posibilidad de
controlar el acceso a nuestro cuerpo del mismo modo que puede limitarse también la
divulgación de datos o hechos relevantes de la
vida privada113.
111
En la reciente STC 196/2004 (Sala Primera), de
15 de noviembre [(RTC 196, 2004) Ponente: Javier Delgado Barrio], el órgano constitucional concede el amparo a una empleada de la empresa Iberia S.A., al entendender que se vulneró su derecho a la intimidad personal después de que en un reconocimiento médico se le
detectara en el análisis de orina un coeficiente de cannabis de 292 ng/ml, superior al 50 ng/ml recogido en el
protocolo de dicha empresa, motivo por el cual no se le
renovó su contrato laboral. El Alto Tribunal advierte de
que los reconocimientos médicos, «como regla general», son voluntarios para los trabajadores y que su obligatoriedad no puede imponerse si únicamente está en
juego la salud del propio trabajador, «sin el añadido de
un riesgo o peligro cierto objetivable». Además, se
subraya la idea de que el trabajador «es libre para disponer de la vigilancia de la salud sometiéndose o no a los
reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión».
112
SEMPERE NAVARRO, A. V., GARCÍA BLASCO, J., GONZÁLEZ LABRADA, M. y CARDENAL CARRO, M., Derecho de la
seguridad y salud en el trabajo, op. cit., pág. 203.
113
La intimidad corporal es un aspecto de la intimidad que posee muchas variaciones y especialmente en
el campo de la Medicina, comprendiendo desde los
diagnósticos que se realizan a través de la observación
184
Llegados a este punto es interesante plantear qué ocurre cuando la empresa quiere
someter al conjunto de sus trabajadores a
pruebas analíticas con la finalidad de detectar la presencia de anticuerpos VIH o SIDA,
la ingestión de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes tanto en la fase precontractual como durante el desarrollo de la
relación de trabajo. ¿Podrá establecer el
empresario el carácter obligatorio de estas
pruebas? o en otro sentido, ¿podrá el trabajador negarse al sometimiento de las mismas?.
En principio debemos partir de la voluntariedad del trabajador si bien habrá que entrar a
valorar algún caso concreto114. El problema
hasta oscultaciones, manipulaciones de órganos, transfusiones y otras actuaciones de la cirugía, MARTINEZ DE
PISÓN CAVERO, J., El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional, Madrid, (Cívitas), 1993., pág.
112.. La STC 37/1989, (Sala Primera), de 15 de febrero,
[(RTC 1989, 37) Ponente: D. Francisco Rubio Llorente],
identifica la intimidad corporal como «inmunidad frente
a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona» (F.J
7º); STC 120/1990 de 27 de junio, STC 137/1990 (Pleno), de 19 de julio [(RTC 1990, 120) Ponente: D. Eugenio Díaz Eimil] sobre la autorización en determinadas
condiciones a la alimentación forzosa de los presos del
GRAPO en huelga de hambre, STC 20/1992, (Sala Primera), de 14 de febrero [(RTC 20, 1992) Ponente: D.
Francisco Tomas y Valiente] «el padecer una enfermedad
como el Sida es un hecho que cae dentro del ámbito de
la intimidad de la persona, por lo que el divulgarlo en
una información periodística puede vulnerar el art. 18.1
de la CE (F. J. 3º); STC 57/1994, (Sala Segunda), de 28 de
febrero [(RTC 57, 1994) Ponente: D. Julio Diego González Campos]: «el ámbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido no es una entidad física, sino
cultural, y en consecuencia determinada por el criterio
dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal»
(F. J. 5º).
114
Mostramos nuestra conformidad con la opinión
de GOÑI SEIN, J. L., «El SIDA y la relación de trabajo (A
propósito de la Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de
abril de 1996)», Relaciones Laborales, nº 17, septiembre
1997, pág. 53, en donde pone de manifiesto que: «la
realización de una prueba de detección del virus VIH
con desconocimiento del trabajador constituye una flagrante violación del derecho a la intimidad y de los
derechos inviolables que le son inherentes. (...) El screening para la comprobación de la seropositividad por VIH
en el lugar de trabajo sólo puede llevarse a efecto con el
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
que se suscita es la posible colisión entre el
derecho empresarial de organizar el trabajo
en la empresa con el derecho del trabajador a
su intimidad y a no recibir un trato discriminatorio. El trabajador puede rechazar, sin
consecuencias negativas para él, la realización de pruebas que hagan referencias a circunstancias de su estado físico, salvo en
aquellos supuestos en que estas circunstancias del estado físico puedan generar riesgos
para la salud del propio trabajador, del resto
de los trabajadores o de terceras personas en
contacto con la empresa, por lo que el principio general de la voluntariedad rápidamente
decae ante estos casos.
Este es también el sentir de la Dirección
General de Trabajo, según la cual debe de
seguirse los criterios que «se aplican para
valorar la posibilidad de reconocimientos
médicos o pruebas del estado de salud de los
trabajadores» 115 . Es decir, se parte de la
voluntariedad pero en determinadas circunstancias puede ser necesario la práctica de
esas pruebas. Aunque el informe de la Dirección General de Trabajo se elaboró con anterioridad a la promulgación de la LPRL son
interesantes los razonamientos que en la
misma se recogen, perfectamente trasladables a la realidad de hoy:
«La razón de esta excepción (que las circunstancias del estado físico puedan generar
riesgos para la salud del propio trabajador,
del resto de los trabajadores o de terceras personas en contacto con la empresa) al principio
general de voluntariedad de los reconocimientos y pruebas radica en que, de no reali-
consentimiento del trabajador, porque, entre otras razones, puede que no quiera dar a conocer un aspecto tan
sensible de su vida privada, incluso a costa de sacrificar
su puesto de trabajo, con tal de preservar lo más, es
decir, su integración social y la naturalidad en sus relaciones sociales».
115
Informe de la Dirección General de Trabajo de
10 de agosto de 1989: «Posibilidad de realizar con
carácter obligatorio la prueba del Sida», Relaciones
Laborales, nº 8, 1990, pág 133.
zarse éstos, podrían estarse provocando
situaciones atentatorias de otros derechos,
como el derecho a la salud, que además el
empresario debe garantizar respecto de sus
propios trabajadores.
La posibilidad de realizar este tipo de pruebas con carácter obligatorio, en el caso del
SIDA, solo se daría cuando estuviese comprobado científicamente el riesgo de transmisión
del virus en el lugar de trabajo, siendo preciso,
en consecuencia, proteger contra todo posible
infección tanto a los clientes como a los compañeros de trabajo del afectado. Un elemento de
importancia para verificar la viabilidad de
esta posibilidad serían las pautas contenidas
en la declaración de la Reunión Consultiva
sobre el SIDA y el lugar de trabajo, que indican que no se deben exigir pruebas del SIDA ni
como parte de la evaluación de las aptitudes
de los solicitantes de empleo, ni tampoco para
las personas ya empleadas. En el mismo sentido en las conclusiones del Consejo de la Comunidades Europeas y los Ministros de Sanidad
del 15 de diciembre de 1988, se señala expresamente que las personas contaminadas por el
VIH o afectadas por el SIDA no constituyen un
riesgo para sus compañeros de trabajo, no justificándose por tanto el sometimiento a pruebas de detención de anticuerpos del VIH»116.
En el supuesto del sometimiento a trabajadores o candidatos al empleo a una prueba
efectuada por las empresas para poder averiguar si el trabajador está afectado por el VIH,
la ingestión de alcohol o de sustancias estupefacientes debe de establecerse atendiendo
a unas garantías mínimas de protección de la
intimidad117. De manera que la medida adop-
116
TREIBILCOK M., A., «El Sida y el lugar de trabajo.
Orientaciones deducibles de las normas internacionales
del trabajo», RIT, nº 2, 1989, págs. 219 y ss; SHAHANDEH,
B., «Alcoholismo y toxicomanía en el lugar de trabajo:
consecuencias y medidas de lucha», Revista Internacional de Trabajo, nº 2, 1985, págs. 191 y ss.
117
«Esto es lo que ocurre cuando, como en el caso
presente, y a través de un análisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso penal es «con-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
185
ESTUDIOS
tada de vigilancia de la salud, no podrá ser
arbitraria o discriminatoria, no cabe una alegación genérica a la protección de la salud
para encubrir la legalidad de este tipo de
pruebas, sino que deberá acompañarse de
una justificación objetiva y razonable, y estar
suficientemente probada118.
También cabe argumentar que con la realización de los reconocimientos se obtiene una
sumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser», puesto
que, con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal, no cabe por
menos que admitir que una pericia acordada en unos
términos objetivos y temporales tan amplios supone una
intromisión en la esfera de la vida privada de la persona,
a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas, conducta que, si bien en nuestro ordenamiento es en sí misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la
sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual
de drogas provoca un juicio de valor social de reproche
que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que
la publicidad del resultado pericial afectaría al ámbito
constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal», vid. STC 207/1996, (Sala Primera), de 16
de diciembre [(RTC 207, 1996) Ponente: D. Vicente
Gimeno Sendra] (F.J. 3º) y la STC 234/1997, (Pleno), de
18 de diciembre [(RTC 234, 1997) Ponente: D. Julio
Diego González Campos].
118
A las mismas conclusiones descritas llega GOÑI
SEIN, «SIDA y relación de trabajo», op. cit., pág. 62:
«Dadas las específicas vías de transmisión del virus VIH
(sexual, sanguínea y perinatal), el lugar de trabajo no
presenta con carácter general un ámbito de riesgo, por
lo que no está justificado someter, indiferenciadamente
o por categorías, a los candidatos al empleo o a los trabajadores al test del SIDA, al amparo de la protección
preventiva de la salud de terceros», y, es más, «la comprobación serológica sólo está justificada respecto de
aquellas actividades en que existe peligro real de contagio del virus VIH, es decir, cuando sea necesario para
evitar un riesgo cierto y contrastable de transmisión de la
enfermedad. La valoración deberá ser hecha teniendo
en cuenta la capacidad transmisiva intrínseca de la
enfermedad y la naturaleza de la actividad potencialmente propagadora de la actividad. Por ejemplo, dentro
de la actividad médico sanitaria, tiene sentido que se lleve a cabo con el profesional que realice actividades
invasivas, que comporten exposición con líquidos o sangre de los pacientes.»
186
información de carácter personal que pudiera
ser deseo del trabajador mantenerla en reserva, bien por la particularidad de la misma
ajena al conocimiento de terceras personas o
porque se temiera que pudiera ser utilizada
en su contra o causarle algún perjuicio. De
ahí que se establezcan garantías como la confidencialidad de los datos obtenidos a través
del reconocimiento médico, con la consiguiente limitación del acceso de esa información a
personas ajenas a quienes realizan el control
sanitario y disponiendo reglas en cuanto a su
utilización119.
En línea con lo dicho, el art. 22 LPRL, en
su apartado 2º y 4º, alude directamente a la
protección de derechos fundamentales en la
relación de trabajo y ello desde el momento en
que proclama que «las medidas de vigilancia
y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a
la intimidad y a la dignidad de la persona del
trabajador y la confidencialidad de toda la
información relacionada con su estado de
salud» y que «los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán
ser usados con fines discriminatorios ni en
perjuicio del trabajador».
c) Confidencialidad de la información
obtenida en los reconocimientos médicos
Sin embargo, y en relación con la intimidad, la mayor preocupación se debe a la confidencialidad de los datos obtenidos tras la realización de esos controles médicos, pues como
consecuencia de estas pruebas se consigue
una información personal de suma importan-
119
En relación a la práctica del test del SIDA, «el respeto a la confidencialidad de la información relacionada
con la salud impone al médico y personal sanitario el
deber de no descubrir la condición de portador del
SIDA del candidato o trabajador, debiendo limitarse a
emitir un juicio final sobre la falta de idoneidad física del
trabajador para la realización de dichas tareas», GOÑI
SEIN, J. L., «SIDA y relación de trabajo», op. cit., págs. 60
y ss.
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
cia y la misma tiene que estar debidamente
protegida 120 . El legislador establece unas
reglas para conciliar el necesario uso de los
datos del estado de salud con el respeto a la
intimidad del trabajador, disponiendo una
serie de reglas en referencia a las personas
que podrán acceder a la información.
En cuanto al acceso a la «información
médica de carácter personal», la LPRL distingue entre aquellas personas que gozan de un
acceso directo y completo, de aquellas cuya
posibilidad de conocer es indirecta y limitada.
En el primer grupo de personas con derecho de acceso directo a la información médica
de carácter personal, nos encontraríamos,
lógicamente, y en primer lugar, con el propio
trabajador, pues «los resultados de la vigilancia de la salud serán comunicados a los
trabajadores afectados» (art. 22.3)121; y en
segundo lugar, el personal médico y las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores (art.
24.2 párrafo 2º).
Del tenor de la norma, se desprende, en
primer lugar, que no pueden tener acceso los
que no sean facultativos, por consiguiente, ni
el personal administrativo que estuviera
empleado en las unidades sanitarias junto a
los facultativos podrán tener conocimiento de
la información reservada. Y, en segundo
lugar, respecto al personal médico y las autoridades sanitarias se limitará a las que «lleven a cabo la vigilancia de la salud de los tra-
Vid. el interesante trabajo de ROMERO CASABONA,
C. M. y C ASTELLANO A RROYO, M., «La intimidad del
paciente desde la perspectiva del secreto médico y del
acceso a la historia clínica», Derecho y Salud, nº 1, vol.
1, 1993, págs. 5-17.
121
«El paciente, el reconocido, tiene derecho a la
información de lo que se le va a practicar, para qué sirve
y, evidentemente, de los resultados» y «conocerlo prioritariamente», Cfr. MARTÍ MERCADAL, J. A., «Aspectos deontológicos del reconocimiento», en AAVV, Problemática
de los reconocimientos médicos laborales, .I Jornadas
MAPFRE de Salud Laboral, Madrid, (Fundación Maphre),
1986, pág. 54 y 55.
120
bajadores», es decir, los facultativos que no
estén directamente implicados en el diagnóstico y tratamiento del trabajador tampoco
pueden acceder a tales documentos o información. De manera que cualquier otra persona, –y sin perjuicio de que el trabajador consienta expresamente–, tiene vedado el conocimiento de la información sobre vigilancia de
la salud. Ni siquiera el empresario, que es el
sujeto obligado, puede tener acceso a estos
datos de carácter personal sin que medie el
expreso consentimiento del trabajador.
En el segundo grupo figuran aquellos otros
sujetos, «el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención» (en clara referencia a los Delegados
de prevención y Comité de Seguridad y
Salud) que es normal –y ello dentro del marco
de conformidad con los postulados que la
LPRL impone para un correcto cumplimiento
de los deberes de seguridad y salud– se les
facilite alguna noticia de los resultados del
reconocimiento. A estos sujetos la información que se les va a facilitar no es de carácter
completo y directo como de la que gozan los
sujetos anteriores, sino que se prevé un conocimiento «mediato»122 a través de las conclusiones que el personal médico haya extraído
de la información que tiene a su alcance. Además las conclusiones deberán referirse exclusivamente «a la aptitud del trabajador para el
desempeño del puesto de que se trate o con la
necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención»(art. 22.4
párrafo 3º).
Por último, y por lo que se refiere a la vida
sexual, se establece la prohibición de indagar
o investigar sobre la vida sexual del candidato, prohibición que, por supuesto, se hace
extensiva al tratamiento automatizado de
122
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, A. F., «Vigilancia de la salud
y derechos de la persona del trabajador, comunicación
presentada al VII Congreso Nacional de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Valladolid, (ejemplar multicopiado), 1996, pág. 15
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ESTUDIOS
informaciones relativas a los comportamientos sexuales del demandante de empleo.
Estos datos, hay que tener en cuenta que pueden estar en conexión a otros datos sensibles,
como es el caso de la ideología123 o la salud124,
de ahí la razón de que gocen también de esta
especial protección. Indiscutiblemente la
vida sexual pertenece a la esfera íntima de la
persona, de ahí esta especial protección respecto a la informatización y tratamiento (en
general) de datos sobre ella.
La importante protección de este tipo de
informaciones se refuerza en la misma
LOPD, resaltando la prohibición de crear
ficheros con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la
ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o vida sexual (art. 7.4).
Cabe tener presente que el ET contempla
específicamente el derecho a la protección
frente al acoso (acoso moral o psicológico,
también denominado con el anglicismo mobbing) por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual [art. 54.2 g) ET]125. Las
definiciones de acoso por tales motivos tienen
su origen en las Directivas 2000/42/CE, de 20
de junio de 2000 (por lo que respecta al origen
racial o étnico) y en la Directiva 2000/78/CE,
de 27 de noviembre de 2000 (en relación a la
religión o convicciones, discapacidad, edad y
orientación sexual).
123
La preferencia o no por determinadas prácticas o
comportamientos sexuales, manifestar la conformidad o
disconformidad sobre la heterosexualidad o la homosexualidad pueden ser signos que sirvan para identificar la
ideología o las creencias de la persona.
124
Lamentablemente el homosexualismo se identifica con personas que han adquirido la enfermedad del
SIDA, o el hecho de ser partidario de relaciones sexuales
abiertas o en grupo, entender que por ello, las mismas,
sufren todo tipo de enfermedades de transmisión
sexual.
125
Introducido por la Ley 62/2003, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social (BOE de 31 de diciembre)
188
3.4.3.3. Datos referentes a infracciones
penales o administrativas
Otros datos sobre los que se prevé una
especial protección son los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas, los cuales solamente podrán figurar en
los ficheros automatizados de las Administraciones Públicas competentes (art. 7.5
LOPD). La consecuencia inmediata de este
precepto es la prohibición en el ámbito de la
empresa de ficheros automatizados (e incluso
los manuales o convencionales) cuyo contenido verse sobre los antecedentes penales o
administrativos bien sean del candidato o del
trabajador.
Por medio de esta prohibición se quiere
evitar que el conocimiento de la referida
información repercuta negativamente en el
candidato, en el momento de su contratación,
o en el trabajador, durante su vida laboral.
No es una cuestión que queda clara, por
silencio de la ley, qué pasa cuando el empresario obtiene esta información por medio de
preguntas directas al candidato, por lo que
nos remitimos a lo ya expuesto sobre lo mismo. En el mismo sentido, nada dice la ley respecto a lo que ocurre con las infracciones de
naturaleza laboral. Disentimos de quienes
opinan que a falta de mención expresa en la
ley puede interpretarse como que la misma
esté permitiendo el tratamiento informático
de este tipo de infracciones126. Si hemos definido como prohibida la inclusión en ficheros
(automatizados o no) de antecedentes penales o administrativos, que son datos de una
mayor entidad en cuanto a su conocimiento y
repercusiones negativas para poder acceder a
un empleo, y son en definitiva sanciones
impuestas por un poder público, no entendemos cómo las posibles sanciones basadas en
el poder disciplinario del empresario, que es
126
DEL REY GUANTER, S., «Tratamiento automatizado
de datos personales del trabajador», op. cit., pág. 25;
CARDONA RUBERT, M. B., «Tratamiento automatizado de
datos personales del trabajador», Revista de Trabajo y
Seguridad Social, nº 16, 1994, pág. 109.
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
un poder de naturaleza privada, sí puedan
ser susceptibles de tratamiento informático.
A nuestro parecer, el silencio de la ley evidencia que el hecho de la prohibición del tratamiento de infracciones penales y administrativas hace innecesario, por quedar sobreentendidas, las de naturaleza laboral127.
Tampoco hay referencia en la LOPD a las
informaciones que es posible obtener a través
de los números de identificación personal
(Documento Nacional de Identidad, Número
de Identificación Fiscal, afiliación a la Seguridad Social...). Hubiera sido deseable, aunque
fuera somera, una regulación de este tema en
nuestra normativa nacional, por lo menos
dejando entrever algo de preocupación por el
legislador, pues los mismos constituyen un
medio eficaz para adquirir y completar la
información relativa a un individuo. La Directiva, no obstante, sí ha reparado atención a
estos números de identificación personal, si
bien vuelve a dejar en manos de la normativa
de cada Estado en qué condiciones podrá utilizarse el número nacional de identificación o
cualquier otro identificador de carácter general.
3.4.4. Garantías y derechos del candidato
a un empleo y del trabajador
El trabajador como cualquier otro ciudadano puede ejercitar los derechos que contem-
127
Por su parte, la Directiva, deja por completo en
manos de los Estados miembros la extensión o no de la
especial protección a este tipo de datos (El tratamiento de
datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad, sólo podrá efectuarse bajo el control de
la autoridad pública o si hay previstas garantías específicas
en el Derecho nacional, sin perjuicio de las excepciones
que podrá establecer el Estado miembro basándose en
disposiciones nacionales que prevean garantías apropiadas y específicas) y hace extensible las reglas sobre antecedentes penales a las sanciones administrativas y a los
procesos civiles (Los Estados miembros podrán establecer
que el tratamiento de datos relativos a sanciones administrativas o procesos civiles se realicen asimismo bajo el
control de los poderes públicos) (art. 8.5).
pla la LOPD. Si bien todas las garantías y
derechos tienen su aplicación en el ámbito
laboral, nos detendremos en aquellos que
inciden directamente y en mayor medida en
la materia que nos ocupa.
Aunque de alguno de ellos hemos hecho
referencia al hablar de los principios generales de la protección de datos, por lo que respecta a la LOPD, se recogen las siguientes
garantías y derechos: se garantiza la seguridad de los datos de carácter personal que se
encuentran en poder del responsable del
fichero, a fin de evitar su alteración, pérdida,
tratamiento o acceso no autorizado, adoptando todas las medidas de índole técnica y organizativas necesarias (art. 9); se garantiza el
deber de secreto profesional del responsable
del fichero y de quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de
carácter personal (art. 10); derecho de información por el que se reconoce a cualquier persona el derecho de conocer, a través del Registro General de Protección de Datos, la existencia de tratamientos de datos de carácter
personal, sus finalidad y la identidad del responsable del tratamiento (art. 14): se establece el derecho de acceso, en virtud del cual, se
le reconoce al interesado la facultad de solicitar y obtener gratuitamente información
sobre los datos personales sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las
comunicaciones realizadas o que se prevé
hacer de los mismos (art. 15); derechos de rectificación y cancelación, el primero de ellos,
tiene por objeto la corrección de aquellos
datos que resulten inexactos o incompletos,
mientras que el de cancelación esta dirigido a
eliminar del fichero aquellos datos personales que no deban constar en el mismo, por una
triple causa, porque nunca debió procederse a
su registro, porque aun recogiéndose legalmente, diversas causas aconsejan su supresión, y porque su obtención se hizo en disconformidad con las prohibiciones expresamente
contempladas en la propia Ley (art. 16).
Una garantía de capital trascendencia en
el aspecto principal que analizamos es el
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deber de controlar la cesión a terceros de los
datos personales. El principio general que
marca la ley es que sólo podrán ser cedidos
datos de carácter personal para el cumplimiento de fines directamente relacionados
con las funciones legítimas del cedente y del
cesionario y se cuente con el consentimiento
del afectado, con la salvedad de unos supuestos tipificados por la ley en los que no se exige
la conformidad del afectado (art. 11 LOPD).
Por otra parte, será nulo el consentimiento
para la comunicación de datos a un tercero,
cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a
que destinarán los datos cuya comunicación
se autoriza o el tipo de actividad de aquel a
quien se pretenden comunicar (art. 11.3
LOPD). En definitiva, la LOPD no permite el
flujo de la información fuera de la relación de
trabajo sin el control directo por parte del trabajador. No cabe olvidar, que el ámbito de las
relaciones de trabajo implica un entramado
de sujetos (asociaciones de empresarios, sindicatos, administraciones públicas…) por los
que el empresario pudiera estar interesado o
verse obligado a comunicar a terceros los
datos de carácter personal de sus trabajadores.
Lo preceptuado está en íntima conexión
con el tema de la utilización de informes o de
referencias (e incluso creación de «listas
negras»). El acudir a informes o referencias
de otros empresarios con los que el trabajador hubiese estado contratado es uno de uno
de los instrumentos de los que dispone el
empresario para recabar información sobre
las personas que aspiran a ocupar un puesto
de trabajo y un mecanismo a través del cual
se vale el trabajador para conseguir un nuevo empleo 128 . Lógicamente la novedad se
128
Sin dejar de tener presente que esta comunicación entre empresarios «puede suponer un grave riesgo
para el trabajador y su esfera privada, en tanto en cuanto su anterior patrono puede comunicar al nuevo informaciones perjudiciales, que atenten contra su dignidad
personal o sean incorrectas, falsas o que supongan
190
plantea desde el momento en que las referencias que entre empresarios se solicitan y
aportan son datos que han sido objeto de tratamiento, lo que nos servirá para comprobar
la incidencia de la LOPD en este punto.
En este sentido, nos podemos preguntar si
es factible que el anterior empresario ceda los
datos del antiguo trabajador a un nuevo
empresario que tiene intención de contratarlo. Entendemos que únicamente sería posible
si se cumplieran los requisitos que la Ley prevé, es decir, que el trabajador de la antigua
empresa y candidato en otra nueva prestara
su consentimiento (sin olvidar su carácter
revocable). Este consentimiento será también necesario para que la empresa comunique los datos de sus trabajadores a otras
empresas del grupo, pues el criterio legitimador del tratamiento es la relación de trabajo
existente, y no alcanza a los vínculos jurídicos
o económicos entre las empresas, ni los intereses generales del grupo129.
Un supuesto distinto al anterior es el que
se contempla en la ley como «tratamiento de
datos por cuenta de terceros» (denominado
también outsourcing), que, de conformidad
con la LOPD, no tiene la consideración de
comunicación de datos a terceros, y, en consecuencia, no es requisito necesario el consenti-
meras apreciaciones subjetivas», FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L.
A., «Tratamiento automatizado de datos personales...»,op. cit. pág. 22.
129
En este sentido, la Agencia de Protección de
Datos, en un procedimiento incoado contra una empresa que había facilitado al sindicato los datos de nombre,
apellidos, dirección y número de NIF del personal de
dicha empresa, consideró que la empresa había infringido la LOPD, porque aunque la misma hubiera facilitado
al Sindicato los datos relativos a los trabajadores para el
cumplimiento de sus funciones representativas, no se
justificaba en concreto al cesión de los datos relativos a
domicilio y número de identificación fiscal (NIF), por lo
que en este caso debían haber solicitado el consentimiento de sus trabajadores, Vid. THIBAULT ARANDA, J., «El
Derecho español», monográfico sobre «Tecnología
Informática y Privacidad de los Trabajadores», op. cit.,
pág. 88 y 89.
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHÉS
miento del trabajador (art. 12 LOPD). Se trata de empresas dedicadas a comprobar las
«aptitudes y características de los candidatos» (empresas auxiliares que funcionan
como gabinetes de selección de personal) o de
«tramitar las nóminas de sus trabajadores» o
«gestionar su servicio de prevención», de
modo que van a tratar datos de trabajadores
con los que no mantienen ninguna relación
contractual, circunstancia ésta no exenta
pues de peligro. Para garantizar que se trata
de un mero acceso instrumental y no de una
comunicación de datos, la LOPD establece
una serie de cautelas. Así, determina la ley
que la realización de tratamientos por cuenta
de terceros deberá estar regulada en un contrato (de obra, de arrendamiento de servicios…) que deberá constar por escrito o en
laguna otra forma que permita acreditar su
celebración y contenido, estableciéndose
expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del
tratamiento, que no los aplicará o utilizará
con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas (art. 12.2 LOPD).
Al mismo tiempo al encargado del tratamiento le compete un deber de secreto (art. 10
LOPD) y un deber de seguridad130 (art. 9
LOPD). Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable
del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de
carácter personal objeto del tratamiento.
Otro derecho que poseen tanto el trabajador ya empleado (decisiones sobe movilidad
funcional y geográfica, ascensos, aumentos
salariales, control de la productividad…),
como el aspirante a un puesto de trabajo,
derecho de éste que podríamos encuadrar en
130
Vid. RD 994/1999, de 11 de junio, por el que se
aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los
ficheros automatizados que contengan datos de carácter
personal.
la fase final del proceso de selección de personal. Se trata del derecho a la impugnación de
valoraciones basadas exclusivamente en un
tratamiento de datos destinados a evaluar
determinados aspectos de su personalidad.
En virtud del mismo, las personas afectadas
podrán impugnar los actos administrativos o
decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de
carácter personal que ofrezca una definición
de sus características o personalidad (art. 13
LOPD). La Directiva, por su parte, se expresa
en el sentido del derecho a no ser sometido a
«decisiones individuales automatizadas». La
finalidad que se persigue en estos preceptos
es la de impedir que las personas puedan verse sujetas al dictamen producto de una elaboración informática, al basarse únicamente en
él la decisión que les afecta. Lo que se prohíbe
es que en el momento en el que el empresario
tome la decisión de admitir o no a determinados aspirantes a un empleo, un ascenso o un
aumento de sueldo, por ejemplo, esta decisión
se base con carácter exclusivo en la información que le proporciona un mecanismo electrónico, que, es posible que elabore valoraciones sobre la aptitud profesional de forma
objetiva, pero sin plenas garantías de fiabilidad, de exactitud total en sus apreciaciones,
produciéndose un efecto pernicioso sobre la
persona. De esta forma, se trata de proteger
al candidato o al trabajador contra decisiones
fundadas únicamente en un tratamiento de
datos. En cualquier caso, coincidimos con la
opinión de que resulta difícil imaginar que
pueda llegarse en algún caso a este extremo
en el marco de las relaciones laborales, pues
este tipo de decisiones empresariales se
toman de forma habitual en atención a una
pluralidad de puntos de referencia, y, de tal
modo, «más que un derecho a la impugnación,
debería hablarse de un derecho a pedir explicaciones sobre la motivación empresarial»131.
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L. A., Las facultades empresariales de control de la actividad laboral, op. cit., pág.
123.
131
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ESTUDIOS
Finalmente, indicar y recordar, que las
actuaciones contrarias a lo dispuesto en la
LOPD pueden ser objeto de reclamación por
los interesados ante la Agencia de Protección de Datos (art. 18 LOPD), ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada,
que actúa con plena independencia de las
192
Administraciones Públicas en el ejercicio de
sus funciones. Y, además, los interesados
que, como consecuencia del incumplimiento
de lo dispuesto en la LOPD por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran
daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados (art. 19
LOPD).
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