N° 59 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

CARÁCTER
VINCULANTE
DEL
DICTÁMEN
FISCAL
PARA
LA
PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.
HECHO EN EL QUE PARTICIPÓ UN FUNCIONARIO PÚBLICO Y
PARTICIPACIÓN DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO EN UN HECHO.
///ta Fe, 27 de abril de 2009.VISTOS:
Estos
caratulados:
“DP.,
Marcela
Alejandra
S/
INCIDENTE DE SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA” (Expte. n° 119 - Año
2009) de los que,
RESULTA: Contra el auto dictado por el señor Juez de Primera
Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la Sexta Nominación de esta
ciudad, de fecha 09 de febrero de 2009, que no hace lugar a la suspensión del juicio
a prueba en favor de la imputada Marcela Alejandra DP., deduce apelación su
abogado defensor, doctor Héctor Hugo Tallarico.Al expresar agravios (fs. 16), el referido profesional manifiesta su
disconformidad con la resolución del “a quo” que, a su entender, halla fundamento
en la oposición de la fiscalía a la concesión del beneficio impetrado. Sostiene que el
juez de baja instancia evaluó erróneamente la falta de consentimiento del fiscal, cuya
postura califica de autocontradictoria por haber propiciado el 5 de junio de 2008 la
aplicación de una pena de dos años de prisión, porque de haber revestido gravedad el
delito atribuido a su defendida, el representante del Ministerio Público habría
solicitado una sanción mayor, de tal suerte que esta conducta indefinida de la fiscalía
no reviste carácter vinculante para la jurisdicción.Continúa diciendo que también le agravia el argumento utilizado en la
referida resolución por el juez de primera instancia para rechazar el beneficio,
cuando invoca como causal impeditiva para acceder al mismo, el párrafo séptimo del
artículo 76 bis del Código Penal, aduciendo que un funcionario público en ejercicio
de sus funciones podría haber participado del delito que se juzga, cuando en realidad
dicha norma sería aplicable al restante coimputado, pero no a su defendida, en razón
de que la suspensión del juicio a prueba reviste carácter personalísimo.Añade que los presupuestos de operatividad de dicho beneficio están
acreditados.Al evacuar el traslado que se le corriera (fs. 19), el señor Fiscal de
Cámaras expresa que el Fiscal de primera instancia, fundó suficientemente su
oposición a la solicitud de suspensión del juicio a prueba, lo que unido a la
naturaleza y gravedad del delito atribuido, como así también la condición de los
imputados (funcionario policial y profesional del derecho respectivamente) hacen
que el caso encuadre en la normativa del artículo 76 bis, párrafos cuarto y séptimo
del Código Penal, debiendo denegarse el beneficio solicitado y confirmar la
resolución en crisis.
Posteriormente, mediante resolución de fecha 9-2-09 (fs. 9 y vto), el
Juez “a quo” denegó el pedido de suspensión del juicio a prueba ordenando la
continuación del trámite conforme a su etapa procesal, con fundamento en el
carácter vinculante del dictamen fiscal. Y,
CONSIDERANDO: De autos surge que se le atribuye a Marcela
Alejandra DP. el ilícito de Partícipe principal de Tentativa de extorsión (arts. 42, 55
y 168 del Código Penal).Al momento de expresar su oposición el Fiscal actuante manifestó
claramente que la misma no se basaba en el monto de la pena conminada para el
delito atribuido a la justiciable, quedando implícita su adhesión a lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘in re’ S.C.a.2186 LXL “Acosta”, razón por
la cual no se justificaba resistir la solicitud del beneficio en tal sentido.En realidad, el argumento utilizado por el representante del Ministerio
Público se sustenta en que la imputada, profesional del derecho, junto con un oficial
de policía, en grado de posibilidad, mediante intimidación, habrían obligado a que la
víctima entregue determinada suma de dinero a fin de que el segundo no lo
perjudique en una causa penal que se le estaba instruyendo; que la gravedad del
hecho se halla exaltada por la calidad de sus intervinientes, debiendo a su criterio
proseguir el juicio y determinar las responsabilidades, no correspondiendo hacer
lugar a la suspensión del juicio a prueba, de allí que su postura negativa no es
autocontradictoria, como alude la defensa.Por tanto, estima el Tribunal que la resolución del señor Juez de
primera instancia, denegatoria del beneficio de suspensión del juicio a prueba, se
ajusta a derecho, encuadrando en la correcta interpretación del artículo 76 bis del
Código Penal, a lo que cabe agregar que para arribar a la misma, el magistrado tomó
en consideración los argumentos del Fiscal interviniente, encaminados a determinar
las responsabilidades para que, en caso de ser hallada culpable la imputada, puedan
fijarse las inhabilitaciones pertinentes, dejando expeditas las vías para las sanciones
administrativas correspondientes (fs. 7 y vto).Es que el consentimiento fiscal para la suspensión del proceso a prueba
exigido por la norma de fondo ( art. 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal), no
constituye un mero dictamen sobre la procedencia del instituto, y, salvo supuestos
excepcionales de arbitrariedad, la oposición fundada de quien es el exclusivo
ejecutor de la acción pública resulta para el juzgador vinculante, ya que sin la
aprobación del fiscal “no podrá, en ningún caso, concederse la suspensión del juicio”
(OLAZABAL, Julio de; “Suspensión del Proceso a Prueba”, Editorial Astrea, 1994,
pág. 75), criterio éste que fuera sustentado en el Plenario de esta Provincia:
“Zalazar” (J.A. 1999-I, pág. 553).En el mismo sentido, se ha sostenido que “...la denegatoria será
inexorable, va de suyo, por falta de consentimiento del fiscal” (BÜSSER, Roberto;
CHIAPPINI, Julio; ITURRALDE, Norberto, “Código Procesal Penal de Santa Fe”,
t. 1, Editorial Jurídica Panamericana SRL, pág. 28).Recientemente, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, citando
el Plenario “Kosuta”, de esa Cámara (17-8-99), ha sostenido que “la oposición del
Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte
del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio”.Afirmó, asimismo, que en el fallo plenario recién mencionado se
sostuvo “que el carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de que a esa parte le
incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del artículo
120 de la Constitución Nacional y, en particular, que esa facultad privativa se
encuentra expresamente prevista no sólo en la ley y en el Código Procesal Penal de
la Nación (artículos 65 y cc.), sino también en la Ley Orgánica del Ministerio
Público ... cuando señala entre las funciones que corresponden al Ministerio Público
(Título II, Sección I, artículo 25): ‘a) Promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad;... b) Representar y
defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se
requiera;... c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y
correccionales...”.Finalmente, sostuvo la citada Cámara: “siguiendo este orden de ideas
debe entenderse que cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del
proceso, “...no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar
ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa
que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes
autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la
suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal” (Luis M.
García “Suspensión del Juicio a Prueba”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365). Ver también en el mismos sentido la causa
“Dyke, Héctor s/rec. De casación” causa n° 802 bis, Reg. N° 1023, rta. el 31/5/96,
de esta Sala I” (Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Fernández Villafañe,
Luis Manuel s/rec. de casación”, 05/02/2009, Publicado en: La Ley Online).Coincidiendo
con
la
interpretación
expuesta,
y
considerando
correctamente fundada la postura fiscal, entiende el Tribunal que corresponde
confirmar la resolución recurrida.Por ello, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Penal,
integrada,
RESUELVE: Confirmar la resolución denegatoria de la suspensión del
juicio a prueba.Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.
SUÁREZ
RONDINA
REYES
(Ampliación de fundamentos)
Fuentes
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DOCTOR REYES:
I) Al compartir el criterio de los señores Vocales que me preceden en el
orden de votación, tengo en cuenta que el ilícito por el cual son procesados los
imputados, encuadra en lo dispuesto por el artículo 267 del Código Penal, y
específicamente en el caso de la imputada que solicita el beneficio, en condición de
partícipe principal, tratándose de un delito cuya pena en abstracto supera la de tres
años de prisión, y no se cuenta con la conformidad del Fiscal.Es decir entonces, que en principio, la justiciable DP. se encontraría en
la situación prevista por el artículo 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal en razón
de prever la figura por la cual la Fiscalía formula requisitoria de elevación a juicio,
un mínimo de un año y un máximo de cuatro, y la misma no registra una condena
anterior a pena privativa de libertad, pero aparece una causal obstativa para el
otorgamiento del beneficio.Ahora bien; no obstante la opinión de la mayoría en el caso “Kosuta”,
resuelto por la Cámara de Casación Penal en Pleno, en fecha 17/8/1999, que
establece como regla aplicable que “La pena sobre la que debe examinarse la
procedencia del instituto previsto en el art. 76 y sgtes. Del Cód. Penal es la de
reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años”, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en el caso “Acosta”, resuelto el
23/4/2008, otorgando la procedencia del recurso extraordinario que deja sin efecto la
sentencia, que “...cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio
previsto en el art.76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable
de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra
una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia
ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrfos
sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante”.De ahí entonces, que considero aplicables los votos en minoría en
“Kosuta” de los doctores Casanovas y Tragant, quienes sostienen que “sólo cabe
sostener la pretensión fiscal vinculante como dictamen favorable al otorgamiento en
la hipótesis del cuarto párrafo del art. 76 bis”, propiciando como doctrina aplicable
que “I) el art. 76 bis del Cód. Penal comprende dos grupos de delitos, uno primero
que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no supera los tres años (párrs. 1° y 2°) y un segundo que comprende a
delitos -no incluidos en el primer grupo- que, previendo la ley penal un máximo de
pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una
condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 Cód. Penal- (párr.
4°)... III) El dictamen del fiscal desfavorable es vinculante para el órgano decisor a
fin de resolver la suspensión del juicio a prueba prevista en el cuarto párrafo del
art. 76 del Cód. Penal”.En el mismo fallo Pleno, el Vocal doctor David, sostenía que “Es
cierto que la ley establece en el art. 76 bis, párr. 1°, como derecho del imputado el
que se le otorgue la probation en caso de delitos que no excedan de 3 años de
reclusión o prisión. No obstante no habría inconveniente, atento a la naturaleza de
la probation, que el juez con el consentimiento fiscal pueda otorgarla en casos que
excedan ese límite, mediante un juicio predicativo acerca de las posibilidades de
resocialización y conveniencia de la suspensión en el caso concreto (art. 76 bis,
párr 4°, Cód. Penal)... el cuarto párrafo, no obstante, consagra un caso de
excepción en la sistemática del instituto de probation, regulando una situación
diferente. Se trata de abarcar delitos que, aunque no contemplados en el art. 76 bis,
párr. 1°, sean merecedores de probation reuniendo los siguientes requisitos: a) que
‘las circunstancias del caso’ permitan ‘dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable’; y b)que exista ‘consentimiento fiscal’, para terminar
propugnando “C) que es vinculante el dictamen fiscal en los delitos comprendidos
en el párr. 4° del art. 76 bis, quedando sujeto siempre al control de legalidad y
fundamentación por parte del juez”.Es por eso entonces, que en concordancia con los señores Vocales de
esta Sala que me honro en integrar, adhiero al criterio de que el dictamen negativo
del Fiscal, con sus debidos y razonables fundamentos, resulta vinculante para
rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba solciitado.II) Alertado como estoy de que el recurrente en sus agravios invoca que
su presentada no actuó como funcionaria pública, condición ésta que sí revestía
“Casola” (equivocadamente refiere a una persona distinta, ya que debió decir
“Almirón”), y que el beneficio de la suspensión del juicio a prueba es personalísimo,
en referencia a la denegación del mismo a su defendida según lo expresado por el
“a quo”: “Que por otra parte en este caso se encuentra presente la causal
impeditiva establecida en el párrafo séptimo del art. en cuestión ya que un
funcionario público en ejercicio de sus funciones podría haber participado del
delito que aquí se juzga” (fs. 8 vto.), considero que debo referirme a ello.Es cierto que quien detenta la condición de funcionario público es
Almirón. Pero también lo es que el canon deniega el beneficio “cuando” un
funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiere participado en el
delito.Interpreto que si la intención del legislador hubiera sido impeditiva sólo
en relación con el funcionario interviniente y no para los demás que no lo son, la
redacción hubiera sido distinta. Además, el carácter personalísimo del instituto
solamente puede entenderse cuando uno de los participantes no se encuentre en
condición, p. ej., si tiene una condena anterior a pena privativa de libertad que no le
permite la condena en suspenso, o que alguno ofreciera una reparación considerada
no razonable, o acordado que fuera el beneficio alguno no cumple con las reglas de
conducta y debe serle revocado, lo cual no puede hacerse extensivo y perjudicar a
los restantes intervinientes que legalmente y subjetivamente están habilitados. Pero
en el caso de la participación de un funcionario se trata de una causal impeditiva sde
carácter objetivo que se hace extensiva a los demás que no revisten tal condición.Dice Julio de Olazábal, que “Así las cosas, y constreñidos a formular
una interpretación ateniéndonos al texto legal, no podemos dejar de reconocer que
de la redacción del párrafo antes transcripto surge claramente una referencia al
hecho en el que participó un funcionario público, y no a la participación de un
funcionario público
“DP., Marcela Alejandra
S/ INC. SUSPEN. JUICIO A PRUEBA”
(Expte. n° 119 - Año 2009)
en un hecho. Pensamos que si lo que se quería era esto último, se hubiese utilizado
una redacción distinta (tal como ‘no procederá la suspensión del juicio a prueba
respecto de funcionarios públicos que hubiesen participado en el delito en ejercicio
de sus funciones’), y observamos finalmente que la norma prohibitiva ha sido
colocada junto a otra de similar confección (art. 76 bis, párr. 8°) que netamente
refiere al hecho y no a las personas incriminadas” (Julio de Olazábal, “Suspensión
del proceso a prueba”, Edit. “Astrea”, Buenos Aires, 1994, pág. 59/60).Es decir entonces, que en plena concordancia con el señor Juez de
Primera Instancia, el beneficio solicitado no resulta viable en razón de que, en
primer lugar, se trata de uno de los supuestos previstos por el art. 76 bis, cuarto
párrafo del Cód. Penal, y existe dictamen negativo del Fiscal, y en segundo lugar,
acude la causal impeditiva del mismo art. 76 bis, séptimo párrafo, que se hace
extensivo a la persona de la solicitante, no obstante no revestir la condición de
funcionaria pública.-
REYES
Fuentes