Unidad 1

Unidad 1
• FILOSOFÍA Y DERECHO
Filosofía. Los principios de ésta son la razón en sí misma o el sentimiento. Las Leyes científicas son el
resultado, el producto, de las ciencias. Así pues, los prin- cipios de la filosofía son la razón y el
sentimiento; los de la ciencia, las leyes filosóficas. Los resultados de filosofía son estas mismas leyes, y
los de la ciencia, las “leyes naturales”.
LOS GRANDES TEMAS DE LA FILOSOFÍA EN GENERAL
Hemos dicho que tres son las preguntas cuyas respuestas, a nuestro parecer,
agotarían quizás no sólo el conocimiento de la filosofía, sino todo conocimiento. A la
primera (¿qué es el ser?) Contesta la llamada ontología, que es parte de la metafísica;
a la segunda (¿qué valor tiene?), La axiología o estimativa, y en cuanto a la tercera
(¿cuál es su causa y su fin?), Consideramos que no hay una rama de la filosofía con
denominación especial que se ocupe de ellas, aunque hay la teleología que estudia los
fines.
Estos tres grandes temas de la filosofía enfocan el ser en forma general,
absoluta. Cuando el conocimiento filosófico se dirige a un ser especifico, concreto, toma
entonces diferentes nombres y da lugar a otras ramas menores; por ejemplo, a la ética,
la estética, la lógica, la filosofía de la religión, la filosofía de la economía, la filosofía del
derecho, etc., que estudian respectivamente la esencia y el valor de lo bueno, lo bello,
lo verdadero, lo santo, lo útil, lo justo. Al estudiar estos valores, es claro que tendrá que
ocuparse también, de manera respectiva, de los no-valores o contravalores: de lo malo,
lo feo, lo falso, lo profano, lo inútil y lo injusto.
APLICACIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
La filosofía del derecho no solamente estudia la esencia y el valor-no valor de lo
justo-injusto, sino también, y principalmente, la esencia o el ser del derecho mismo.
Esto ha hecho decir a Del Vecchino:
la definizione del diritto in genere é una indagine che trascende la competenza di
ornisingola scienza guiridica; Ed é invece il primo compito della filosofía del diritto.i La
definición del derecho in genere es una indagación que trasciende la competencia de
todo ciencia jurídica particular; Y es, en cambio, la primera tarea de la filosofía del
derecho.
Su estudio no corresponde, pues, contrariamente a lo que afirman Johann K.
Bluntschli y Karl Bergbohm, a la jurispruencia entendida como ciencia del derecho, sino
a la filosofía de éste. Es por ello que primeramente abordaremos el tema relacionado a
la esencia del derecho, o sea, lo que también se podría llamar ontología jurídica.
En relación con el concepto del derecho, el mencionado Leopoldo Baeza, en sus
referidas clases, decía que no hay preguntas más terrible que se le pueda hacer a un
estudiante del derecho, que, precisamente, ésta: “¿Y qué es el derecho?” El jurista que
la quisiera contestar sin acudir a las leyes positivas de un país y un tiempo
determinado, dice Immanuel Kant, se podría encontrar tan embarazado como el lógico
antes esta otra: “¿Qué es la verdad?”.ii
Es de suponerse que una persona dedicada al estudio de la disciplina del
derecho, ya sea como abogado postulante o como investigador teórico, sabe, o cuando
menos debe saber, qué es, en esencia, lo que constituye el principal objeto de su
actividad, o sea, el derecho. Pero se encuentra uno con la novedad de que esa persona
puede estar muy versada en muchos aspectos de éste: puede tener amplios
conocimientos de derecho civil, gran erudición en derecho penal, extensa preparación
en derecho procesal, etc., y, sin embargo, tan pronto como se le pregunta qué es, en sí,
el derecho, quedarse perpleja y confusa.
Cierto es que la principal respuesta que vendría a su mente sería la de un
conjunto de normas impuestas en forma coactiva por un poder estatal. Inútil sería decir
que éste es sólo uno de los aspectos bajo los cuales se presenta el derecho, mas no
abarca la totalidad de ellos, y, por tanto, no puede constituir un concepto único que
defina la naturaleza y la esencia de éste.
De manera, pues, que nuestro estudio se encaminará a tratar de encontrar una
fórmula, una definición que llene el requisito apuntado, y nos dé, al menos, una noción
de lo que, en esencia, sea el derecho.
¿ES CIENCIA LA JURISPRUDENCIA?
Se ha planteado la pregunta sobre si el derecho puede ser objeto de estudio de
una disciplina científica, y, por tanto, sin la jurisprudencia es una verdadera ciencia. A
esta cuestión han respondido dos corrientes vigorosas de doctrina: una que sostiene la
calidad científica de la jurisprudencia, y otra, que la niega. Entre los sostenedores
actuales de la primera tesis, encontramos a Hans Kelsen, el fundador de la llamada
escuela vienesa. De los autores contemporáneos, acaso ninguno como él ha dado
mayor impulso al carácter científico de la jurisprudencia, al fundar su “teoría pura del
derecho”, que no es otra cosa que la purificación de la llamada “ciencia del derecho”.
Entre los partidarios de la segunda tesis, encontramos a Julius Hermann Von
Kirchmann, uno de los más fervientes críticos de la cientificidad del derecho. Nos
referiremos brevemente a las posturas de estos autores.
Tesis de Kelsen
Señala el autor vienés la necesidad de delimitar el campo del derecho,
eliminando todo lo que no corresponda a su investigación (elementos naturales,
morales, políticos, psicológicos, etc.), y al hacer esto, pretende “elevar a la
jurisprudencia, que abierta u ocultamente disolviese casi por completo en el
razonamiento jurídico-político, a la altura de una ciencia auténtica, de una ciencia del
espíritu”.iii La ciencia del derecho, o “teoría pura del derecho” como él la llama, debe
tener como objeto de estudio único y exclusivamente el derecho positivo a secas, no un
derecho positivo determinado. “Procurase respónder a las preguntas sobre qué es y
cómo es el derecho, pero no a la cuestión de cómo debe ser o cómo debe
elaborárselo.”iv Opinamos que la frase qué es que utiliza en este caso Kelsen, se refiere
a la realidad del derecho positivo, al ser del derecho, pero tomada la palabra ser en el
sentido de realidad y no de esencia o naturaleza íntima;v Es decir, la “teoría pura del
derecho” estudia al derecho positivo en general, tal como se presenta en la realidad, sin
preocuparse de valores, de indagar si es justo o injusto.
Esta teoría “basta describir la naturaleza del derecho mismo, determinar su
estructura y sus formas típicas, independientes del contenido variable que presenta en
las diferentes épocas y en los distintos pueblos”.vi Pero el fundador de la escuela
vienesa no nos dice de qué manera se va proceder a esto, de qué modo se va a
determinar la estructura y las formas constantes del derecho. ¿Haciendo una
comparación de los diversos derechos positivos? Estaríamos en el campo del derecho
comparado. ¿Empleando únicamente la razón? Entonces su teoría sería más bien
filosófica que científica.
Tesis de Kirchmann
En 1847, Julius Hermann von Kirchmann pronunció una breve conferencia, que
no por breve dejó de causar gran revuelo; Fue publicada después con él titulo: Die
wertlosigkeit der jurisprudenz als wissenschaft. La falta de valor de la jurisprudencia
como ciencia. En ella sostenía, como aparece en su enunciado, que la llamada “ciencia
del derecho” no es, en realidad, una ciencia. ¿Pero qué tiene de nuevo esta afirmación?
¿No se había emitido desde mucho antes opiniones parecidas? ¿Por qué, pues, la
conmoción que causó dicha conferencia? Esto se debió a que quizá ninguno como
Kirchmann había planteado y resuelto antes la cuestión de una manera tan
contundente, tan drástica, tan terminante. ¿Y en qué se basa el jurista alemán para
negarle todo valor científico a la jurisprudencia? Tratemos de sintetizar los argumentos
que esgrime:
a) en tanto que el objeto de toda ciencia es inmutable, el de la jurisprudencia, que
es el derecho, cambia con el tiempo y el lugar. “La rosa sigue floreciendo como
en el paraíso terrenal; los árboles crecen y los animales viven como en tiempos
de pleno.”vii El derecho, en cambio, se ha ido transformando; ha ido
“evolucionando progresivamente”. Pero esta “evolución” es sólo aparente, pues
las instituciones jurídicas de cierta época conservan y mantienen
obstinadamente los moldes antiguos. Se trata más bien de un simple cambio
que en lugar de beneficiar a un posible conocimiento científico, resulta
contraproducente y un obstáculo para su progreso, pues las soluciones y los
conceptos encontrados para una institución jurídica cualquiera son siempre
tardío, ya que, al ser alcanzados, esta institución se ha trasformado o ha
descrecido para dar lugar a una nueva. Esto precisamente provoca el carácter
tradicional de la jurisprudencia: Se aplican a instituciones actuales formas o
conceptos que corresponden a otras de épocas pasadas, no solamente por ser
más cómodo, sino porque no hay otro remedio es, quizas, lo que quiso decir
Johann Wolfgang Goethe por boca de su Mefistófeles “leyes y derechos se
trasmiten de modo hereditario como de su enfermedad perenne;”viii
b) el sentido no se mezcla para nada en el objeto de las ciencias. En el derecho,
en cambio, antes de que la razón haya tomado alguna determinación, el
sentimiento ya tomó partido. Esto redunda en perjuicio de la investigación
jurídica. “El sentimiento no es nunca, ni en ninguna parte, criterio de verdad.”ix
Por tal motivo, es necesario que el tiempo surta su efecto moderador, para que
la verdad en el derecho resplandezca, aun cuando, por desgracia, casi siempre
demasiado tarde;
c) “toda las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema.”x Pero en
tanto que la falsedad de las leyes científicas en nada influye en el objeto de su
estudio, la de las leyes jurídicas no solamente influye en este objeto, sino que
ella misma es objeto principal de estudio. En efecto aunque Ptolomeo haya
afirmado como ley que el sol gira alrededor de la tierra, ésta siguió girando
alrededor de aquel. En las leyes jurídicas, por el contrario, puede suceder una
de dos cosas: o que la ley sea verdadera, y entonces la jurisprudencia se
limitará a explicarla o aclararla, o que sea falsa, y en tal caso es misión de la
jurisprudencia buscar la verdadera. Para esto último, deberá nutrirse de todas
las lagunas, de todos los errores, de todas las contradicciones, de todas las
arbitrariedades de las leyes positivas. De este modo, “ los juristas se han
convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida.”xi Y al tomar a
jurisprudencia como objeto de estudio todas estas cosas contingentes, ella
misma adapta este carácter. Célebre es la frase de Kirchmann a este respecto:
“ Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
basura.”xii Ya Blaise Pascal había dicho también: “tríos degrés d´elévation du
pôle renversent toute la jurisprudencia.”xiii Tres grados de elevación del polo
derrumban toda la jurisprudencia. Y Michel Eyquem de Motaigne expresaba
idea semejante. Gustavo Radbruch, sin embargo, opina que “esta variedad del
objeto de la ciencia del derecho, según su lugar y tiempo, no es, por todo lo
dicho, una prueba definitiva contra su carácter científico con igual derecho
habría de negarse el carácter científico de la historia.”xiv Pero, en efecto,
nosotros negamos, con Aristóteles, Arthur Schopenhauer y Antonio Caso, todo
carácter científico a los estudios históricos, si aceptamos que no hay ciencia de
lo singular y particular como singular y particular, yxv
d) por último, señala Kirchmann como argumento contra el carácter científico de
la jurisprudencia, los resultados a que llega ésta. ¿Cuáles son? Resultados
negativos: por un lado, la destrucción de su objeto; trata de conocer el derecho,
y termina por no conocerlo con el cúmulo de disquisiciones, comentarios,
exégesis, disertaciones, sutileza y erudiciones que en torno a él se elaboran.
Por el otro, su inutilidad: las grandes reformas jurídico-políticas no han sido
propuestas por la jurisprudencia, ni ésta ha resultado tampoco los problemas
de aquellas; no es sino hasta después de concluida la obra cuando los juristas
“acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones y miden
los límites y dimensiones por pulgadas y líneas, y pintan y adoran el noble
edificio hasta el punto de que ni el príncipe ni el pueblo reconocen ya apenas
su propia obra”.xvi Contrariamente a Kelsen, Kirchmann opina que es
lamentable que jurisprudencia excluya de su estudio a la política.
Estos son, a grandes rasgos, los puntos de vista que Kirchmann sostiene para
negar carácter científico a la jurisprudencia. Salvo quizás el último inciso señalado,
compartimos los restantes. Consideramos, en efecto, que todo los intentos que se han
hecho para sostener y mantener en equilibrio el tambaleante edificio del derecho como
ciencia, han resultado fallido. Los que han propuesto que la ciencia jurídica estudie no
ya el inconstante y cambiable derecho positivo, sino los principios universales y eternos
del derecho natural, no han hecho otra cosa que proponer la invasión de terrenos
propios de la filosofía del derecho.xvii Los que han pretendido que la jurisprudencia. Los
que opinan que la ciencia del derecho debe estudiar no ya el contenido de los derechos
positivos, sino, por medio de una comparación, los problemas constantes que éstos
intentan solucionar y que se presentan a través de su desarrollo histórico, confunden a
la jurisprudencia, propiamente tal, con el derecho comparado. Para evitar las criticas
que se hacen al carácter científico de la jurisprudencia, se ha tratado de cambiar su
objeto de estudio: el derecho positivo, y con esto lo único que se ha hecho es invadir las
esferas propias de otras actividades intelectuales.
Tesis de Rickert
Mas no tardó en manifestarse la corriente contraria, es decir, la que afirma el
carácter científico de la jurisprudencia. Entre los sostenedores de esta tesis,
encontramos a Heinrich Rickert quien, con su teoría en torno al carácter metodológico
de las “ciencias culturales históricas”, viene a inyectar nuevas savia y nueva vida al
árbol ya casi caduco del conocimiento cultural como ciencia, declarando con énfasis
que este conocimiento si es también científico; que no tiene razón la lógica tradicional
de Aristóteles al concluir que no puede haber “ciencia de lo singular y particular como
singular y particular”.xviii Al expresar esto Rickert, viene a sostener la posibilidad de que
el derecho sea estudiado como ciencia, pues siendo éste uno de los valores,
implícitamente está afirmando la cientificidad del derecho, de la jurisprudencia.
¿En qué se basa Rickert para sostener esto? Veamos brevemente algunos de
sus razonamientos:
La realidad –dice el otrora profesor de la Universidad Heidelberg- no puede ser
conocida en su totalidad por el hombre. Sin embargo, ciertas partes de ella, que pueden
ser aprehendidas por el conocimiento humano, son estudiadas por dos clases de
ciencias: las naturaleza y las culturas o históricas. Las primeras captan de los objetos
reales lo que estos tienen de común, de semejante, de homogéneo, de uniforme, y ya
con este resultado formulan leyes o principios universales aplicables en todo tiempo y
lugar. Mas el conocimiento de la realidad no se agota con sólo esto, sino que aún
queda por conocer lo que las cosas tienen de individual, de particular, de peculiar, de
heterogéneo. Es, precisamente, de esto último, de lo que se ocupan las ciencias
culturales históricas. Pero es imposible que estas ciencias abarquen todas las
individualidades y peculiares de las cosas, pues, si tal sucediera, habría necesidad de
conocer la historia de todos lo seres, por muy insignificantes que fueren, lo cual seria
absurdo e inútil. ¿De qué criterio se servirá entonces el historiador para seleccionar los
hechos, sucesos o cosas que van a ser objeto de su estudio? El historia –contesta
Rickert- sólo debe ocuparse de aquellos hechos, acontecimientos u objetos que
encarnen un valor cultural o se relacionen con él. ¿De manera que el historiador ha de
convertirse en un filósofo valorador de la realidad?; ¿ha de discernir cuándo un hecho o
una cosa “valen” efectivamente o no? Rickert niega: el historiador sólo avalora en
teoría, sólo relata aquellos hechos (por lo regular, de hombres) en los que, según la
opinión general de los cultos o civilizados, se cristalizan valores culturales, o se halla
una relación con estos valores. Mas también “lo que cohíbe o impide los bienes
culturales” interesa históricamente.xix En una palabra: al historiador “sólo le toca
exponer lo importante, lo significativo, lo interesante, o como quiera que lo llame”.xx
Ahora plantearemos el problema con las mismas palabras de Rickert: “Si la
historia ha de exponer lo singular, lo particular, lo individual, ¿cómo puede ser una
ciencia?”xxi ¿Es que puede haber ciencia de lo particular como particular, lo cual negaba
Aristóteles? Ricket considera que sí: el error está, dice, en haber creído la lógica
tradicional que las ciencias sólo trabajan con conceptos generales; la verdad es que
existe un aspecto de la realidad que sólo puede ser aprehendido con conceptos
individuales por las ciencias culturales históricas. Así pues, las ciencias naturales
estudian la realidad por concepto generales; las “culturas históricas” por “conceptos
individuales”. “Como ciencia culturales, trata de los objetos que son referidos a los
valores culturales universales; Como ciencias históricas, exponen la evolución singular
de esos objetos en su particularidad e individualidad.”xxii
El problema, como se ve, se traslada a este otro: ¿puede hablar conceptos
individuales? Para responder a esta pregunta debemos, primeramente, saber qué es un
concepto.
El propio Rickert dice a este propósito: “Entendemos por concepto, en
correspondencia con nuestra posición del problema, los productos de la ciencia, y
contra esta aceptación no cabe levantar objetos.”xxiii Nos permitimos contradecir a
Rickert: a nuestro parecer, esta definición resulta incompleta, ya que los conceptos no
son únicamente los “productos de la ciencia”, sino que también pueden ser los
productos de la filosofía o de cualquiera otra disciplina intelectual. Así podemos hablar
del concepto de la materia, del concepto de la verdad, del concepto del bien, hasta del
concepto de una silla, de una mesa, etc. Y es que “todo concepto se refiere a un objeto,
si por tal entendemos lo que es susceptible de recibir una determinación cualquiera. Los
conceptos son, pues, significaciones elementales, referidas a objetos”.xxiv Pero estas
significaciones son, a diferencia de las de los juicios lógicos, no judicativas, es decir, no
son ni verdaderas ni falsas.xxv De estos conceptos elementales o simples, como el
mismo Rickert dice, se pasa a otras nociones más complejas, hasta alcanzar su
definición correcta por medio de un juicio explícito.xxvi
Por otra parte, si los conceptos son “producto de la ciencia”, ¿cómo va ésta a
trabajar por medio de ellos si son precisamente el resultado que obtiene de su
investigación?
Rickert se apresura a decir: “Pero al mismo tiempo, también al conjunto de todo
aquello que la ciencia aprehende de una realidad, para concebirla, lo llamamos el
concepto de esa realidad.”xxvii Nuestra crítica sigue en pie: no sólo lo que la ciencia
aprehende de la realidad es un concepto, sino también lo que la filosofía y, en general,
la razón capta de esa realidad. La única diferencia estribaría en que la ciencia forma
sus conceptos últimos (pues los primeros nos los da el lenguaje como precientificos,
usando el término de Rickert) de manera sistemática y experimental, y su contenido es
determinado por juicios que son leyes naturales o que las implican.
De acuerdo con todo lo dicho, podemos concluir que si puede haber conceptos
de las cosas individuales, pero los conceptos mismos son generales. Además, para que
éstos sean científicos (ya hemos visto que no sólo las ciencias trabajan por conceptos),
es necesario que haya sido asociados, aglutinados, trasformados, pasando a constituir
un concepto más universal y relativamente último, que es lo que se conoce como ley
natural.
Por lo demás, Rickert da por sabido lo que se trata de saber: considera a la
historia como ciencia, cuando, precisamente, se trata de averiguar si en realidad lo es o
no lo es.
Pero aun suponiendo que el derecho, como valor cultural, es estudiar
científicamente por la historia, resta por saber si la jurisprudencia, que no estudia el
pasado primordialmente, sino el derecho positivo, es una ciencia o no. Desde este
punto de vista, consideramos que ni de acuerdo con el concepto tradicional, ni de
acuerdo con el cultural-histórico de ciencia, lo es. De otro modo, cada región y cada
época tendría una “ciencia jurídica” especial que cambiaria con el trascurso del tiempo,
según cambiase el derecho positivo, aun cuando guardara semejanzas con otra anterior
del mismo país o de otro. De manera que lo que ahora es “ciencia jurídica”, mañana
pasaría a ser una ciencia del pasado, historica, una ciencia que fue y que entonces
yacería empolvada y en el olvido. Esto será historia del derecho, pero no, con
propiedad, jurisprudencia.
No alargaremos más estas consideraciones sobre la cientificidad o nocientificidad del derecho, pues nos desviaremos de nuestro tema principal. Diremos
solamente, para terminar, que debe el momento en que la jurisprudencia tiene como
objeto de estudio el derecho positivo vigente en una época y en un país determinados,
no puede ser una disciplina científica; y siendo filosófico nuestro presente ensayo, y no
jurisprudencial, es claro que no abordaremos en él ningún derecho positivo en
particular.
EL DERECHO Y OTRAS RAMAS HUMANÍSTICAS DEL CONOCIMIENTO
Derecho e historia
Sin entrar nuevamente a discutir si la historia es ciencia o no, diremos que esta
disciplina, como narración de hechos importantes del pasado, puede tener también
como objeto de estudio al derecho. Pero en virtud de que lo que nos interesa es
conocer lo que el derecho es, y no de hacer un relato de cómo éste ha nacido, cómo ha
ido evolucionando en las distintas etapas del tiempo, cuáles han sido sus vicisitudes,
cuál es su grado de desarrollo, etc., no nos ocuparemos de él desde el punto de vista
histórico. Si en ocasiones llegamos a hacerlo, será simplemente para aclarar ideas y
para un mejor entendimiento de lo que se expone, pero sin profundizar sobre este tema.
Tampoco intentamos hacer historia de la filosofía del derecho, por lo que no
relataremos en forma cronológica las diversas teorías jurídico-filosóficas que se han
expuesto, ni los distintos autores que las han emitido.
Sociología y derecho
El derecho puede ser también estudiado por la llamada sociología, palabra
híbrida creada por Auguste Comte en su Cour de philosophie. Acerca de la psicología,
cabria preguntar, en primer lugar, si es en realidad una ciencia. Nosotros, al negar un
carácter científico a las disciplinas culturales-históricas, estamos negado igualmente tal
carácter a toda investigación que se refiera a lo social. En segundo lugar, cabria
preguntar cuál es su objeto de estudio. Si, como decía Comte, la psicología tiene como
mira estudiar en forma positiva las relaciones, las concatenaciones, las influencias, de
los fenómenos sociales entre sí, para descubrir sus leyes fundamentales de vida y
desarrollo, habría que afirmar que la misma carece de objeto de estudio propio, pues
todas estas interdependencias y principios explicativos son ya materia de otras
disciplinas intelectuales como la historia, la filosofía de la historia, la filosofía del
derecho, etc. Esto ha hecho decir a Del Vecchio: no obstante gli sforzi del Comte e dei
suoi seguaci, la cosi detta socialidia e tutora una raccolta e uno studio di fatti che sono
gia patrimonio di altre scienze.xxviii
[No obstante los esfuerzos de Comte y de sus secuaces, la llamada sociología es
aún una recolección y un estudio de hecho que son ya patrimonio de otras ciencias.]
de todas maneras, sea ciencia o no, sea útil o inútil esta materia, nosotros sólo
aludiremos a ella en cuanto verse su estudio sobre el derecho como producto social.
Derecho y política
La política, como tercia, debe estudiar, a nuestro modo de ver, las mejores
formas de organización gubernamental para el mejor servicio a la sociedad. Como
práctica, debe tender igualmente a estos fines, si el que la ejercita no quiere caer en la
llamada “politiquería” que no es otra cosa que el elogio y halago servil al poderoso, para
obtener, en provecho e interés propios, una situación lucrativa y privilegiada. Sólo nos
ocupamos de la política cuando ésta toma al derecho como bandera de una ideología
por la cual lucha o aparentemente combate.
La política no pudo ignorare la filosofía del diritto, sotto pena di cadere
nell´emprismo (per mancaza di principio directtivi); la filosofía del diritto non puo
ignorare i datti della scienza política, soto pena di cadere nell´utopia (per mancaza di
riferimento alla realta di fatto).xxix
La política no puede ignorar a la filosofía del derecho, bajo pena de caer en el
empirismo (por falta de principios directivos); la filosofía del derecho no puede ignorar
los datos de la ciencia política, so pena de caer en la utopía (por falta de referencia a la
realidad de hechos).
Derecho comparado
Por último, diremos que el derecho puede ser estudiado también por el derecho
comparado. Esta disciplina, como su nombre lo indica, tiene por objeto cotejar
comparativamente los distintos derechos positivos, nacionales o extranjeros, vigentes o
abrogados, modernos o antiguos, para dilucidar qué instituciones jurídicas prevalecen,
a través del tiempo, qué problemas presentan, cómo ha sido esto resulto, y tomar las
soluciones más adecuadas y mejor adaptables al medio jurídico en que se vive
actualmente. De todo esto no nos ocuparemos y si lo llegáramos a hacer, será sólo a
título de ejemplo.
Situado y delimitado así nuestro tema, pasemos ahora a su desarrollo.
ALGUNAS PALABRAS ACERCA DEL MÉTODO A SEGUIR
Conviene previamente, sin embargo, decir dos o tres palabras en torno al método
que pensamos seguir en el desenvolvimiento de nuestro trabajo.
Una de las mayores dificultades con que tropieza el que intenta definir el
concepto del derecho es la de la gran variedad de elementos y particularidades que
éste presenta. De ahí también la multiplicidad de definiciones que han dado de él, sin
que los autores hayan podido ponerse de acuerdo sobre una fórmula única que los
contenga a todos. Pero esto no se debe a falta de precisión y síntesis lógica, sino a la
naturaleza misma del objeto que se trata de definir. El problema consiste, pues, en
encontrar una definición única, concisa y clara, que abarque todas las diversas
manifestaciones en que se puede presentar el derecho.xxx
De acuerdo con esto, es necesario abordar el estudio de estas distintas
manifestaciones, las principales al menos, para descubrir cuáles son los elementos y
las características comunes que poseen, y poder reunir después estos en una fórmula
única y total. Pero para estudiar la esencia del derecho es necesario abordar también el
problema de su valor y el e sus fines.
UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
teniendo en cuenta su denominación, desde luego la filosofía del derecho se
ubica dentro del campo de la filosofía en general, aunque es una rama independiente
de ésta, es decir, no queda incluida dentro de la ética o moral, como antes se hacía. Es
por ello que antes de dar un concepto o una definición de la filosofía del derecho, es
necesario determinar qué se entiende por filosofía en general. Pero esta filosofía está
íntimamente vinculada a la ciencia en general, no sólo desde el punto de vista de su
evolución, sino también de su concepto. Por tanto, es necesario examinarlas
conjuntamente, y señalar sus diferencias.
a) Luis Legaz y Lacambra señalan las siguientes:
1ª . La ciencia tiene un objeto determinado. De antemano sabe cuál es su objeto
a investigar, aunque no sepa cómo es.
En cambio, la filosofía va constituyendo intelectualmente su propio objeto de
estudio en forma progresiva, y
2ª. La ciencia tiene conocimiento seguros, pero con resultados a veces
contradictorios.
La filosofía es un saber que prolonga las conclusiones de la ciencia, va más lejos
que éstas y resuelve las diferentes de la confrontación entre ellas.xxxi La filosofía nace
con la reflexión del hombre sobre sí mismo, y toma éste conciencia de sí mismo. La
filosofía no es obrar, sino saber obrar; no es conocer, sino saber conocer. En el pensar
y en el obrar hay que buscar el apoyo de una certidumbre que sea autónoma y
pantónoma o universal. Esta es proporcionada por la filosofía. José Ortega y Gasset
hablan también de estos principios de conceptuación de la filosofía que son autonomia
y la pantomia.xxxii
Hasta el siglo XVIII, la ciencia y la filosofía habían estado íntimamente unidas, y
b) por su parte, Eduardo García Máynez afirma que si bien es cierto que la
ciencia y la filosofía tienen una coincidencia fundamental en cuanto a su último finalidad
que es la de aspirar al descubrimiento de lo verdadero, también es cierto que tienen
diferencias:
1ª. La diversa extensión de sus respectivas objetos: las ciencias buscan una
explicación parcial de lo existente; buscan verdades aisladas, en relación con aspectos
especiales de lo real.
En cambio, la filosofía busca una explicación exhaustiva del mundo, del hombre
y de la actividad humana; busca la vedad completa, el conocimiento último y definitivo,
síntesis de todas las verdades. Y cita la frase de Herbert Spencer: la ciencia es un
conocimiento parcialmente unificado, y la filosofía un saber totalmente unificado;
2ª. El conocimiento científico es explicativo, investiga lo que es. El hombre de
ciencia demuestra o explica, no hace juicios de valor.
La especulación filosófica es normativa, investiga lo que debe ser, y
3ª. La ciencia estudia únicamente fenómenos y relaciones, sin inquirir la esencia
de lo real.
La filosofía se pregunta, además, cuál es el substratum de lo existente.xxxiii
Recaséns Siches sintetiza la opinión de Radbruch sobre los fines de la filosofía,
en los siguientes términos:
La filosofía en aspecto más importante, según Radbruch, persigue no el
conocimiento del ser, sino el del deber ser; no el de la realidad, sino el del valor; no el
conocimiento de las causas, sino el de los fines, no el de la naturaleza, sino el del
sentido de todas las cosas.xxxiv
Según Mario Bunge, el modo de proceder del científico es el siguiente:
Comienza por los hechos, luego los describe y más tarde formula hipótesis y
construye teorías para explicarlos; después deducen ellas conclusiones particulares
verificables, recurre eventualmente a nuevas observaciones o a nuevos cálculos, y
contrasta sus conclusiones con estos resultados; y finalmente, si lo halla necesario,
corrige sus conjeturas sin compasión.xxxv
Después de haber visto las diferencias entre la filosofía y la ciencia en general,
apliquemos lo expuesto a la filosofía del derecho y a la ciencia del derecho en
particular. Utilizamos la palabra ciencia, aplicada al derecho, por seguir la tradición,
aunque ya expusimos nuestro punto de vista al respecto.
a) la filosofía del derecho se caracteriza por investigar los fines que éste
persigue, y por la forma en que los persigue. Entre los temas fundamentales que
estudian, está el de cómo debe ser el derecho; pero para poder llevar a cabo este
estudio, es necesario que averigüen previamente los valores jurídicos. Y tanto uno
como otro tema los estudios en forma exhaustiva, total, completa, no refiriéndose a
cada rama del derecho en especial, y
b) la ciencia del derecho, en cambio, tiene un campo limitado cuando examina
cómo es la relidad del derecho.
Dice Radbruch que la ciencia jurídica en sentido estricto, dogmática y temática,
“puede definirse como la ciencia que se ocupa del sentido objetivo de una ordenación
jurídica positiva; como lo cual se caracteriza perfectamente su particular situación frente
a las otras ciencias del derecho”. xxxvi
De manera que la ciencia del derecho trata del derecho positivo. Y esto es lo que
la diferencia –continúa Radbruch- de la filosofía del derecho y de la política jurídica. La
primera trata del valor del derecho, y la segunda, de los medios que sirven para la
realización de este valor.
En cuanto al sentido objetivo del derecho positivo, esto diferencia a la ciencia
jurídica, de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la
sociología y la psicologia jurídicas, las cuales versan todas ellas sobre la existencia del
derecho y sobre los hechos de la vida jurídica.xxxvii
Escribe Radbruch textualmente, en relación con la ciencia jurídica:
1 su objeto lo forman ordenaciones jurídicas positivas. Es una ciencia del
derecho vigente, no del derecho justo; del derecho que es, no del debe ser. Se separa,
pues, de aquellas ciencias del derecho cuyo objeto es el derecho que debe ser: la
filosofía del derecho, como ciencia de los fines jurídicos y la política del derecho, como
ciencia de los medios para el logro de estos fines;
2 la ciencia del derecho en sentido estricto trata de ordenaciones jurídicas, no de
la vida del derecho, de normas jurídicas y no de hechos, y
3 la ciencia del derecho es la ciencia del sentido objetivo y no del subjetivo del
derecho.xxxviii
La ciencia del derecho en sentido estricto no trata del ser del derecho, de los
pensamientos que sus autores quisieron fuera portador, y de los que suscitaron
realmente en el intérprete, es decir, del derecho como hecho causado y productor
todavía de ulteriores hechos; Esto son tratados por la “teoría social del derecho”:
Historia del derecho, derecho comparado y sociología del derecho.
La tarea de la jurídica –sigue diciendo Radbruch- se realiza en tres fases:
interpretación, construcción y sistema.
La interpelación jurídica se dirige al sentido objetivamente válido del precepto
jurídico. No son los legisladores los autores de la ley; la voluntad del legislador no es la
voluntad colectiva de los que participan en la legislación, sino más bien la voluntad del
estado.
Construcción es la doble elaboración de su materia:
Una elaboración categoría que exponga al derecho como realización del
concepto del derecho y de las categorías en él contenidas, y una elaboración
teleológica que describa al derecho como un intento de realización de la idea del
derecho.
Sistema, cuando la construcción no queda limitada a una sola instancia jurídica,
sino que se refiere a todo el orden jurídico.xxxix
El hombre se comporta en sociedad en forma egoísta; cuando menos, en
principio. Tiende a satisfacer sus propias necesidades y las de su familia. Y como los
demás individuos que viven en la misma sociedad que él, tiende a hacer lo mismo,
cuando los satisfactores de esas necesidades no son suficientes para todos, surge las
luchas entre esos individuos, para obtenerlos. Esta situación se ve con más claridad en
el llamado estado de naturaleza en que vivía el hombre, según algunos filósofos, antes
de que constituyera con sus semejantes una comunidad jurídica-política donde vivir.
Ahora bien, en relación con este estado de naturaleza hay dos opiniones divergentes:
Una, sostenida principalmente por Jean- Jacques Rousseau, que considera que
en ese estado el individuo vivía tranquilamente con sus semejantes, porque la
naturaleza les daba todo lo que les era necesario para satisfacer sus necesidades; los
bienes eran comunes para todos. Era un estado paradisíaco, de felicidad, de paz. Pero
este estado se rompió con el surgimiento de la propiedad privada y de la domesticación
de los animales. Entonces comenzó una lucha entre los que tenían y los que no tenían.
Para evitar esta situación, hubo necesidad de que los hombres celebraran un contrato
social en el que se establecieran ciertas normas que rigieran su conducta.
Otra opinión, sostenida principalmente por Thomas Hobbes, es la que considera
que el hombre en el estado de naturaleza vivía en permanente lucha con sus
semejantes, era un estado de guerra de todos contra todos (bellum omnium contra
omnes). La única ley que prevalecía entonces era la del más fuerte. Es por ello que los
individuos en este estado vivían en un temor constante, el cual los indujo a celebrar un
pacto social para evitar la violencia. Como se ve, siempre ha sido una situación de
lucha la que ha conducido a los hombres a formar una sociedad jurídica-política, en la
que se establecieron normas de derecho que vinieron a regular, a limitar, la conducta
de los individuos. Pero, como ha dicho Del Vecchio, las normas jurídicas son
insuficientes para refutar la vida de los hombres. De ahí que sean necesarias otras
clases de normas como son las morales, las de trato social e, inclusive, las religiosas.
Las ramas de la filosofía del derecho se determinan tenido en cuenta los temas
que abordan y desarrollan.
Las ramas de la filosofía del derecho, según Eduardo García Máynez, son dos,
principalmente. La teoría fundamental del derecho y la axiología jurídica. La primera se
subdivide en ontología formal del derecho y lógica jurídica.
La ontología del derecho es el estudio sistemático de las conexiones esenciales
de carácter formal entre las diversas manifestaciones de la conducta jurídicamente
regulada, como son lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo. Sus
principales temas de estudio son la definición del derecho (¿qué es el derecho?) Y los
conceptos jurídicos básicos (¿qué son y cuáles son los conceptos jurídicos básicos?),
Esencialmente, o categóricamente jurídicos como son el supuesto jurídico, el derecho
subjetivo, el deber jurídico y el sujeto de derecho.
La lógica jurídica es el estudio sistemático de la forma de los juicios, los
conceptos y los raciocinios jurídicos.
La axiología jurídica (o teoría del derecho justo, doctrina de los valores jurídicos y
estimativa jurídica) estudia los valores a cuya realización debe tender el derecho
positivo (doctrina del deber ser del derecho), como son la justicia, el bien común, la
seguridad pública, la paz social y el orden jurídico. Esto se relaciona con el problema de
la validez del derecho, que es eje de la polémica entre el positivismo jurídico y el ius
naturale.
Pero García Máynez agrega otra rama más: La de la técnica jurídica que estudia
los problemas relacionados con los procedimientos de interpretación, observancia y
aplicación de las normas jurídicas (hermenéutica, integración de lagunas del derecho y
solución de antinomias).xl
En relación con los diversos niveles del conocimiento, Idilio Van dice lo siguiente:
Conocer una cosa significa distinguirla de todas aquellas que se perciben como
distintas, y al mismo tiempo relacionarla con las que se consideran semejantes. Esta
naturaleza y este proceso de nuestro conocimiento implica que pasa por una serie de
grados ascendentes; cada grado de esta serie representa un proceso de generalización
cada vez más alto; es decir, que nuestro conocimiento es tanto más elevado cuanto
mayor es el número de las cosas que comprendemos en él. Así, atravesando grados
diversos, se pasa de lo particular a lo universal, del conocimiento empírico o vulgar al
científico, y de éste al filosófico.
El conocimiento se transforma en científico cuando consiste en un conocimiento
sistemático de los hechos y de los fenómenos, poniendo en relación unos con otros, de
manera que pueda descubrirse su uniformidad y determinar sus leyes. Así, pues, el
conocimiento científico significa el conocimiento de las relaciones, de la uniformidad y
de las leyes.xli
Pero todas las ciencias consideran siempre un orden particular de hecho y de
relaciones, que nos representamos como el último grado a que puede llegar nuestro
saber (fragmentario).
La filosofía tiene un objeto especifico, un contenido propio que es la totalidad de
las cosas, lo universal. No toma como son los resultados de las ciencias particulares,
sino que los somete a una valuación y prueba. Elabora ulteriormente tales resultados,
unificándolos en un principio primo. Es como si se tratase de una filosofía científica.xlii
NOTAS
i
Del Vecchio, op. Cit., introduzione, p. 2.
KANT, Emmananuel, principios metaficos del derecho (introducción a la teoría del derecho), Américalee,
Buenos Aires, 1943, s B, p. 45.
iii
KELSEN, Hans, la teoría pura del derecho (introducción a la problemática científica del derecho), 2ª.
Ed., trad. Jorge G. Tijerina, Losada, B uenos Aires, 1946, prefacio, p. 17.
iv
Ibidem, i, núm. 1, p. 25 in medio; También “la tercia pura del derecho y la jurisprudencia analitica”, tad.
Eduardo A. Coghlan, en la idea del derecho natural y otros ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946, i, p.
209.
v
Véase KELSEN, La teoría pura del derecho, op. Cit., III, núm. 17, p. 67.
vi
KELSEN, “La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica”, op. Cit. I, p. 209.
vii
KIRCHMANN, J. H. von, la jurisprudencia no es ciencia, instituto el estudio político, Madrid, 1949, pp.
39-40.
viii
GOETHE., J. W., “Fausto”, obras selectas, El Ateismo, Buenos Aires, 1958, 1a. Parte, p. 76.
ix
KIRCHMANN, op. Cit., p. 47.
x
Ibidem, p. 49.
xi
Ibidem, p. 54. véase también: RECASENS SICHES, Luis Estudio de filosofía del derecho, Bosch,
Barcelona, 1936, i, núm. I, 3, p. 20; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, introducción a la ciencia del derecho,
Bosch, Barcelona, 1943, 1ª. Parte, cap. III, 3, núm. 1, p. 135.
xii
KIRCHMANN, op. Cit., p. 54. Véase también: RADBRUCH, Gustavo, filosofía del derecho, 3ª. Ed.,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, s 15, pp. 160-161; RECASÉNS SICHES, op. Cit., i, núms.. 1 y
3, p. 20; LEGAZ Y LACAMBRA, op. Cit., 1ª. Parte, cap. III, 3, núm. I, p. 136.
xiii
PASCAL, Blaise, pensées, Éditions Garnier Freres, Paris, 1960, núm. 294, p. 151.
xiv
RADBRUCH, op. cit., s 15, p. 161.
xv
Véase CASO, Antonio, El concepto de la historia universal., op cit., caps. III-IV, VI, núms. 24-35, 51-59,
pp. 45-72 y 87-94.
xvi
KIRCHMANN, op. cit., pp. 82-83.
xvii
La jurisprudencia no es una parte de la Filosofia, a pesar de que Georg Wihelm Friedrich Hegel afirme
lo contrario. Si, como el mismo Hegel escribe, “La jurisprudencia positiva. Lo que pretende
preferentemente es exponer qué sea derecho positivo en un momento histórico, determinado, es decir,
cuáles son las disposiciones legales singulares”, no nos explicamos por qué va a ser una parte de la
filosofía, si ésta no se ocupa de ese tema (HEGEL, Llinea fundamentales de la filosofía del derecho, trad.
F. E. G. Vicent, Revista de Occidente, Madrid, 1935, introducción, s 2, pp. 2-3.
xviii
RICKERT, H., Ciencia cultural y científica natural, trad. Manuel G. Morente, Eapasa-Calpe, Buenos
Aires, 1943, VI, p. 76; ARISTÓTELES, op. Cit., libro VI y XI, núms.. 2 y 8; Moral a Nicómaco, trad. Patricio
de Azcárate, 2ª. Ed., Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1946, libro VI, cap. II.
xix
RICKERT, op. cit., X, p. 147.
xx
Ibidem, p. 143.
xxi
Ibidem, IX in fine, p. 132.
xxii
Ibidem, X, p. 162.
xxiii
Ibidem, V, p. 72.
xxiv
GARCIA MÁYNEZ, Eduardo, Lógica del concepto jurídico, Fondo de cultura económica, México, 1959,
cap. I, núm. 7, p. 23.
xxv
Ibidem, loc. Cit.
xxvi
ibidem, pp. 24 y siguientes.
xxvii
RICKERT, op. cit., V, p. 72.
xxviii
DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., introduzione, p. 10.
ii
xxix
Ibidem, p. 12.
Véase VOLANSKY, Alexandre AL., Essai d´une définition expressive du droit basée sur i´idée de
bonne foi (Étude de doctrine juridique), Librairie de jurisprudencia ancienne & moderne Édouard
Duchemin, París, 1930, 1ª. Parte, chap. II, sec. 1ª., s 1, núms. 29 y ss., pp. 65 y siguientes.
xxxi
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, filosofía del derecho, 3ª. Ed., Bosch, Barcelona, 1972, primera parte, cap.
I, núm. 1, II, pp. 12-13.
xxxii
ORTENGA Y GASSET, José, ¿qué es la filosofía?, Porrúa, México, 1986, cap. V, pp. 45-46.
xxxiii
GARCIA MÁYEZ, Eduardo, introducción al estudio del derecho, 19ª. Ed., Porrúa, México, 1971, pp.
116-117.
xxxiv
RECASÉNS SICHES, Luis, panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, t. 1, Porrúa, México,
1963, cap. 12, letra c), núm. 1, p. 228.
xxxv
BUNGE, Mario, la ciencia, su método y su filosofía, siglo XX, Buenos Aires, 1980, pp. 89-90.
xxxvi
RADBRUCH, Gustavo, filosofía del derecho, 3ª. Ed., revista de derecho privado, Madrid, 1952, s 15,
p. 145; introducción a la filosofía del derecho, trad. Wenceslao Roces, fondo de cultura económica,
México, 1985, i, s 1, núm. I, p. 9.
xxxvii
RADBRUCH, introducción., op. Cit., p. 9.
xxxviii
RADBRUCH, Filosofía del derecho, op. Cit., s, p. 146.
xxxix
Ibidem, pp. 146-147 y 155.
xl
GARCIA MÁYNEZ, Filosofía del derecho, porrúa, México, 1947, núm. 3, p. 15; introducción., op cit., pp.
119-120.
xli
VANN, Icilio, filosofía del derecho, trad. Y prólogo por Rafael Urbano y Francisco Beltrán, librería
Española y Extranjera, Madrid, 1922, pp. 13-14.
xlii
Ibidem, pp. 15-17.
xxx