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AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3
Proc.:
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono:
942357125
Fax.:
942357130
Modelo:
C1920
NIG: 3907537220110000191
Resolución:
Sentencia 000194/2012
PROCEDIMIENTO
ABREVIADO
Nº:
0000057/2011
Procedimiento Abreviado 0000040/2009
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera
Intervención:
Interviniente:
Procurador:
Fiscal
FISCAL
Acusador particular
PRADO DE PERNAZA S.L.
JAIME GONZÁLEZ FUENTES
Acusado
JULIAN VELEZ GONZALEZ
ANA DE LUCIO DE LA IGLESIA
Acusado
SERAFIN BADA BADA
ANA DE LUCIO DE LA IGLESIA
Acusado
SATURNINO ANGEL CHAVES
ANA DE LUCIO DE LA IGLESIA
CUERVO
Acusado
LUIS MARTIN DAVILA
ANA DE LUCIO DE LA IGLESIA
R C Subsidiario
AYUNTAMIENTO DE SAN
CARLOS DE LA VEGA HAZAS
VICENTE DE LA BARQUERA
PORRÚA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº :57/2011.
SENTENCIA Nº :
194 / 2012.
========================================
ILMOS. SRES. :
---------------------------------------Presidente :
D. AGUSTIN ALONSO ROCA.
Magistrados :
Dña.PAZ ALDECOA ALVAREZ-SANTULLANO.
D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.
========================================
1
En Santander, a
veintinueve de marzo de dos
mil doce.
Este
Tribunal
ha
visto
en
juicio
oral
y
público la presente causa, número 57/2011, tramitada por
el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera con el Nº
40/2009, por delitos contra la ordenación del territorio
y prevaricación, contra Julián Vélez González, mayor de
edad y sin antecedentes penales, nacido el día 04 de
febrero de 1958 en San Vicente de la Barquera, hijo de
Bernardino y de Carmen, con D.N.I. Nº 13.898.594; contra
Serafín
Bada
Bada,
mayor
de
edad
y
sin
antecedentes
penales, nacido el día 28-09-43 en La Hermida, hijo de
Luis y de Cándida,
con DNI nº 13.646.694; contra
Pablo Martín Dávila, mayor de edad
Luis
y sin antecedentes
penales, nacido el día 28 de abril de 1952 en Madrid,
hijo de Jose Luis y Sonsoles, con DNI nº25.549.212 y
contra Saturnino
Angel Chaves Cuervo, mayor de edad y
sin antecedentes penales, nacido el día 12 de marzo de
1944 en San Vicente de la Barquera hijo de Angel y de
María Teresa, con DNI nº13.864.219; todos ellos vecinos
de San Vicente de la Barquera y en situación de libertad
por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO
FISCAL en la representación que ostenta del mismo la
Ilma. Sra. María Jesús Cañadas Lorenzo, como ACTOR CIVIL,
la
Mercantil
Prado
Pernaza
S.L.
representada
por
el
Procurador Sr. González Fuentes y dirigida por el letrado
Sr.
Marabini
Trugeda;
los
acusados,
representados
y
dirigidos por la Procuradora y la Letrada Sras. de Lucio
de la Iglesia y Ara Olavarría, respectivamente, y el
Ayuntamiento
Responsable
de
Civil
San
Vicente
Subsidiario
de
la
Barquera
representado
por
como
el
Procurador Sr. de la Vega Hazas Porrúa y dirigido por el
letrado Sr. Saro Baldor.
2
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra.
Magistrada
de
esta
Sección
Tercera,
Dña.
PAZ
ALDECOA
ALVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
La presente causa se inició por el
Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de
esta
sentencia,
tramitándose
el
procedimiento
correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de
la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este
Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que
tuvo lugar en esta sede, quedando la causa vista para
Sentencia.
SEGUNDO:
El
Ministerio
Fiscal,
en
sus
conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto
del juicio, consideró que los hechos
de
un
delito
contra
la
eran constitutivos
ordenación
del
territorio
previsto y penado en los arts. 320.2 del Código penal en
relación con el artículo 404 del Código Penal y 338 del
Código
penal
y,
subsidiariamente,
entendió
que
tales
hechos eran constitutivos de un delito de prevaricación
del art.404 del Código penal y reputando autores de dicho
delito a los acusados, sin concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, interesó
les fuera impuesta a cada uno de ellos por el delito
contra la ordenación del territorio la pena de dos años y
seis
meses
de
prisión,
once
años
de
inhabilitación
especial para empleo o cargo público como miembros de la
Corporación Local y accesoria de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena; y subsidiariamente y para el caso de que la
condena lo fuera por el delito del art.404 del Código
3
penal
de
prevaricación
a
la
pena
de
9
años
de
inhabilitación especial para empleo o cargo público como
miembro de Corporación Local y pago de costas procesales
por
iguales
partes;
procediendo
por
aplicación
del
art.339 del Código Penal declarar la nulidad del Acuerdo
de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de San Vicente
de la Barquera de fecha 11-11-06 en el que se acuerda
conceder la licencia de obra a la Entidad Prado Pernaza
S.L. y consiguientemente, acordar la demolición de lo
ilegalmente
construido
a
cargo
de
los
acusados,
con
reposición del suelo afectado a su estado anterior al
inicio
de
las
obras
debiendo
declararse
la
responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de San
Vicente de la Barquera.
En igual trámite, el Actor Civil mantuvo la
legalidad de la licencia concedida y consecuentemente, la
legalidad de la obra construida al amparo de la misma,
oponiéndose
a
la
pretensión
de
la
Acusación
de
demolición.
TERCERO:
En igual trámite, la defensa de los
acusados consideró que los hechos objeto de la acusación
no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la
libre absolución; oponiendo en su caso la exención de
responsabilidad por error esencial e invencible de hecho
y de derecho del art.14 del Código Penal; esgrimiendo con
carácter
subsidiario
dilaciones indebidas
la
atenuante
muy
cualificada
de
del art. 21-6 del Código Penal e
impetrando en su caso la regulación más beneficiosa para
los imputados que es la
vigente al momento de los hechos
en el año 2006.Se opone aún en el supuesto de dictarse un
pronunciamiento condenatorio al derribo de lo construido;
y finalmente reitera el instituto de la cosa juzgada
alegada ya en la Audiencia Previa.
En el mismo trámite, el Ayuntamiento de San
Vicente de la Barquera solicitó la libre absolución.
4
CUARTO:
procedimiento
En
la
tramitación
de
este
se han observado todas las prescripciones
legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia
debido al cúmulo de asuntos pendientes.
HECHOS PROBADOS
UNICO: Ha resultado probado, y así se declara,
que
por Ley 4/1988 se declaró Oyambre Parque Natural.
El art.3 de dicha norma establecía un régimen
especial de protección para los terrenos incluidos dentro
de sus límites, previendo en su párrafo segundo que
régimen
especial
de
protección
no
vinculará
en
el
los
núcleos urbanos existentes, al suelo clasificado como
urbano,
ni
al
planeamiento
vinculará
al
urbanizable
programado,
correspondiente.
suelo
apto
para
según
Asimismo,
la
el
tampoco
urbanización
que
contare, a la entrada en vigor de la presente Ley, con
plan
parcial
aprobado
o
en
tramitación
en
la
actualidad.
De conformidad con lo establecido en la ley
estatal 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales,
se
estableció
la
Administraciones
naturales
obligación
Públicas
configurando
de
como
de
configuración
planificar
los
instrumento
de
las
espacios
de
esa
planificación los Planes de Ordenación de los recursos
naturales estableciéndose que iniciado el procedimiento
de aprobación de un PORN y hasta que se apruebe no podrá
otorgarse ninguna autorización licencia o concesión que
habilite para la realización de actos de transformación
de la realidad física o biológica sin informe favorable
de la Administración (art.7 de dicha ley).
5
Con fecha 18 de abril de 2005 se publicó la
Orden Gan 23/2005 de 29 de marzo de 2005, por la que se
acuerda el inicio de la tramitación del PORN de Oyambre
indicándose
en la misma que durante la tramitación de
este Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta
su aprobación no podrá otorgarse ninguna autorización
licencia o concesión que habilite para la realización de
actos de transformación de la realidad física o biológica
sin informe favorable de la Consejería de Agricultura
Ganadería y Pesca.
En fecha 4 de agosto de 2006 entró en vigor la
Ley
de
Cantabria
disposición
4/2006
derogatoria
de
19
de
Mayo,
única
se
derogó
en
entre
cuya
otros
preceptos el art.3 de la Ley 4/88.
D.
Julián Vélez
González
era Alcalde del
Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera desde el día
5-11-2005, habiendo sido con anterioridad Concejal de
dicho Ayuntamiento; D. Serafín Bada Bada, D. Saturnino
Angel
Chaves
Cuervo
y
D.
Luis
Martín
Dávila
eran
concejales del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera
desde el día 14 de junio de 2003, formando parte todos
ellos de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de San
Vicente de la Barquera.
Con fecha 20 de junio de 2006, por la Entidad
Prado Pernaza S.L. se solicitó licencia urbanística para
la construcción de 18 viviendas con garaje y trastero en
el Barrio de la Braña, carretera de la Argolla finca
registral nº814900UP 80084N001GD , incluida dentro de los
límites del Parque Natural de Oyambre y clasificada como
suelo urbano consolidado.
En
sesión
de
la
Junta
de
Gobierno
del
Ayuntamiento de San Vicente celebrada en fecha 16 de
octubre de 2006 y con los informes favorables del Asesor
Municipal
Municipal,
Sr.
se
Saro
Baldor
acordó
la
y
del
Arquitecto
concesión
de
la
Técnico
licencia
solicitada por la Entidad promotora. No se recabó informe
6
previo
a
su
concesión
a
la
Consejería
de
Desarrollo
Rural, Ganadería, Pesca
y
Biodiversidad de Cantabria.
Con anterioridad a la solicitud de licencia, se
había
aprobado
por
mayoría
en
Sesión
Ordinaria
del
Ayuntamiento del Pleno de San Vicente de la Barquera de
fecha 27 de abril de dos mil seis, el Estudio de detalle
presentado
por
la
referida
mercantil
en
relación
con
dicha parcela, suscitándose en el debate previo a la
votación por el portavoz de los concejales votantes en
contra de tal propuesta, reparos relativos a la falta de
informe
por
estableciera
el
si
asesor
la
jurídico
cualificación
municipal
del
suelo
que
era
o
no
urbano.
No obra en el expediente seguido al efecto para
la concesión de la licencia ningún reparo de ilegalidad,
ni advertencia de omisión de informes previos vinculantes
por parte de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento.
Iniciada
paralizada
por
la
ejecución
resolución
de
judicial
la
de
obra,
fecha
fue
4
de
setiembre de 2007, dejada sin efecto por resolución de
fecha 16 de octubre de 2007, habiendo sido nuevamente
acordada
por
auto
de
16
de
abril
de
dos
mil
ocho,
alzándose la medida cautelar de paralización de las obras
por auto de fecha diez de junio de dos mil once dictado
por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Cantabria.
Instada
por
el
Ministerio
Fiscal
ante
el
Juzgado de lo Contencioso administrativo, la nulidad de
la resolución administrativa por la que se concedió la
licencia de obras,
por
sentencia
su recurso fue inadmitido a trámite
del
Juzgado
de
lo
Contencioso
Administrativo nº2 de Santander de fecha uno de setiembre
de dos mil diez, sentencia ésta que devino firme.
El
Decreto
de
PORN
16
de
fue
definitivamente
diciembre
de
2010
aprobado
publicado
por
en
el
Boletín Oficial de Cantabria de 30 de diciembre de 2010,
7
no siendo preceptivo conforme a dicha normativa la previa
autorización por parte de la Administración Gestora de
las
licencias
que
se
otorguen
en
suelos
urbanos
o
urbanizables programados dentro del ámbito del Parque.
Con fecha 15-6-2011 se aprobó el Plan General
de Ordenación urbana de 15 de junio de 2011, manteniendo
la parcela de referencia la misma cualificación anterior
de suelo urbano consolidado.
No
consta
que
la
obra
cuya
licencia
fue
concedida produzca otro impacto paisajístico más que el
visual desde ciertos puntos espaciales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Con carácter previo a resolver sobre
el conocimiento del fondo del asunto, es preciso resolver
sobre
la
excepción
invocada
por
la
defensa
de
los
acusados de cosa juzgada (art.1252 del Código Civil).
Fundamenta
la
misma,
que
circunscribe
a
acción administrativa de nulidad de la licencia, en
la
el
hecho de que habiendo sido ya dicha acción ejercitada por
el Ministerio Fiscal separadamente a
contencioso administrativa
la penal, en vía
en procedimiento en el que
recayó sentencia firme no puede ya ejercitarla ahora.
Alega que tanto en el primer proceso seguido
ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de
Santander como en éste, se ha impugnado el mismo acto
administrativo, esto es
el acuerdo municipal de fecha 11
de octubre de 2006 por el que se concedía licencia de
obras
a
Prado
Pernaza
S.L.
para
la
construcción
de
dieciocho viviendas en el Barrio La Braña, concurría la
identidad en ambos casos del recurrente en el proceso
8
contencioso, el Ministerio Fiscal, quien ejercita en este
la acción penal y siendo, en fin, en ambos casos idéntica
la causa de pedir pues en los dos procesos se instó la
declaración
de
nulidad
del
acuerdo
por
los
mismos
motivos: la infracción de cierta normativa urbanística.
Dicho
recurso
contencioso
administrativo
concluyó por sentencia de fecha uno de setiembre de dos
mil diez por la que se inadmitió el recurso contencioso
administrativo.
La
determinar
cuestión
si
controvertida
habiéndose
se
centra
en
a
trámite
un
inadmitido
recurso jurisdiccional contra un acto administrativo,
por haber transcurrido con creces el plazo previsto en
el
art.46
de
la
L.J.C-A;
concurriendo
por
tanto
la
causa de inadmisibilidad del art.69.e)LJCA, cabe o no
instar la nulidad del mismo acto
en un proceso penal
de forma conjunta al ejercicio de la acción penal y al
amparo del art. 339 del Código Penal.
Pues bien, no puede prosperar la excepción de
cosa juzgada y ello, porque cuando el Auto declaró la
inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo
no formuló pronunciamiento alguno sobre la legalidad o
ilegalidad
del
apreciar
la
procesal
para
dejando,
por
acuerdo
falta
de
el
válido
impugnado,
concurrencia
limitándose
de
entablamento
consiguiente,
un
del
huérfano
requisito
recurso,
de
a
y
valoración
alguna al acuerdo objeto de la impugnación.
Ello
concurren
conduce
las
a
la
identidades
conclusión
de
que
no
jurisprudencialmente
requeridas para la apreciación de la cosa juzgada que
se
invoca,
procediendo
el
rechazo
de
la
excepción
deducida por la defensa.
9
SEGUNDO:
Los hechos que se declaran probados, que
lo han sido básicamente por las declaraciones de los
propios acusados, y de los
testigos que han declarado en
el plenario con especial atención por lo relevante de su
testimonio al prestado por la Secretaria en su momento
del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera,
Mirian
Laborda
Farrán,
a
la
del
Mónica
Secretario
del
Ayuntamiento de Val de San Vicente y al del Secretario
del Ayuntamiento de Valdáliga;
los
peritos
teniendo
obrante
Sres.
en
en
Lucio
cuenta
las
la
así como al informe de
Calero
y
González
exhaustiva
actuaciones,
no
prueba
son
Pérez
y
documental
constitutivos
de
delito alguno.
Tal
como
jurisprudencial
(entre
es
otras
reiterada
Sentencias
doctrina
del
Tribunal
Supremo, las de fechas ( 23 septiembre de 2002, 10 de
febrero de 2003,
23 de mayo de 2005;
28 de marzo de
2006 o de 4 de febrero de 2010, 28 de mayo de 2009 )
el delito de prevaricación urbanística previsto en el
art. 320 CP, que sanciona en el párrafo 1º «informar
favorablemente» a sabiendas de su injusticia, proyectos
de edificación o la concesión de licencias contrarias a
las normas urbanísticas vigentes, y en el párrafo 2º
resolver
o
votar,
a
sabiendas
de
su
injusticia,
la
concesión de aquéllas(que es la conducta imputada a los
acusados), no es sino una especialidad del delito más
genérico de prevaricación penado en el art. 404, de
cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual
que
éste
protege
el
correcto
ejercicio
del
poder
público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse
de forma arbitraria ni aun a pretexto de obtener un fin
de interés público o beneficioso para los ciudadanos
pues
por
el
contrario,
debe
ejercerse
siempre
de
conformidad con las Leyes que regulan la forma en que
deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines
10
constitucionalmente
específico
de
lícitos,
perpetración
aunque
se
ciñe
su
al
ámbito
propio
de
la
actividad administrativa de control de la ordenación y
uso del territorio.
En todo caso, en el delito de prevaricación
urbanística
que
nos
ocupa,
la
injusticia
de
la
resolución debe venir de la vulneración de la legalidad
urbanística
aplicable
subsidiarias,
ya
al
caso,
normas
con
ya
rango
sean
de
unas
Ley,
normas
y
ya
en
cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la
competencia
o
el
procedimiento,
pues
todas
ellas
constituyen el derecho urbanístico aplicable
Ahora
prevaricación
bien,
lo
que
la
es
característico
resolución
de
ha
la
de
ser
arbitraria. Ello implica, sin duda, su contradicción
con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada
jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener
la competencia legalmente exigida, bien porque no se
hayan respetado las normas esenciales de procedimiento,
bien
porque
dispuesto
el
en
fondo
la
de
la
legislación
misma
contravenga
vigente
o
suponga
lo
una
desviación de poder , o puede venir determinada por
diversas
causas
y
entre
ellas
se
citan:
la
total
ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos
incompetentes;
si
procedimiento;
desbordan
la
se
si
omiten
de
legalidad;
trámites
forma
si
patente
existe
esenciales
y
patente
del
clamorosa
y
abierta
contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio
de los intereses generales .
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la
mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría
anular en la práctica la intervención de control de los
Tribunales
del
orden
Contencioso-
Administrativo,
ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del
11
Derecho
Penal,
que
perdería
su
carácter
de
última
«ratio».. El Derecho Penal solamente se ocupará de la
sanción
a
los
ataques
más
graves
a
la
legalidad,
constituidos por aquellas conductas que superan la mera
contradicción
con
el
Derecho
para
suponer
un
ataque
consciente y grave a los intereses que precisamente las
normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre
las
ilegalidades
administrativas,
aunque
sean
tan
graves como para provocar la nulidad de pleno derecho,
y
las
que,
trascendiendo
el
ámbito
administrativo,
suponen la comisión de un delito. A pesar de que se
trata de supuestos de graves infracciones del derecho
aplicable, no puede ser identificadas. En este sentido,
conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de
las
Administraciones
Públicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Común, se contienen como actos nulos de
pleno
derecho,
contenido
entre
esencial
otros,
de
los
los
que
derechos
lesionen
y
el
libertades
susceptibles de amparo constitucional; los dictados por
órgano
manifiestamente
incompetente;
los
dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y
los que sean constitutivos de infracción penal o se
dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que,
para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es
posible un acto administrativo nulo de pleno derecho
por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente
o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que
sea constitutivo de delito.
No basta, pues, con la contradicción con el
derecho.
Para
delictiva
diferenciar
será
las
que
una
preciso
meras
acción
algo
sea
calificada
más,
ilegalidades
que
como
permita
administrativas
y
las conductas constitutivas de infracción penal. Este
12
plus viene concretado legalmente en la exigencia de que
se
trate
términos
de
una
que
resolución
deben
injusta
entenderse
aquí
y
arbitraria,
como
de
sentido
Así queda incluido en el concepto penal
equivalente.
exclusivamente aquella injusticia clara y manifiesta,
verdadero
y
patente
torcimiento
del
Derecho
por
su
total contradicción con el ordenamiento jurídico en su
conjunto. Tal condición aparece cuando la resolución,
en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con
el
derecho,
no
es
sostenible
mediante
ningún
método
aceptable de interpretación de la Ley o cuando falta
una fundamentación jurídica razonable distinta de la
voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta
por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones
interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone
de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través
de
la
resolución
orientado
Pública
sino
al
hace
dicta,
funcionamiento
conforme
que
que
a
las
efectiva
no
actúa
de
la
previsiones
su
el
derecho,
Administración
constitucionales,
voluntad,
sin
fundamento
técnico-jurídico aceptable.
Siguiendo
con
este
razonamiento
no
puede
existir una duda razonable sobre la injusticia de la
resolución,
ni
tratase
de
una
cuestión
sujeto
a
interpretación doctrina o perjudicial, pues en tales
casos desaparecería el aspecto penal de la infracción
para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en
la vía correspondiente y nunca en la penal.
Además,
la
es
sabiendas
de
términos
injusticia
necesario
injusticia
y
que
de
la
el
autor
actúe
resolución.
arbitrariedad,
como
a
Los
antes
dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido
equivalente El elemento subjetivo concurrirá
cuando la
autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de
13
que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de
que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa
de tal modo porque quiere este resultado y antepone el
contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento
o consideración.
TERCERO:
los
aquí
acusados
referenciado
Ministerio
sido
por
sido
resolución
fuera
el
Fiscal
expuesto
habría
Así pues, para que la conducta de
que
y
en
dictada
la
no
delito
por
el
jurisprudencial
ha
jurídico
acreditación
sólo
del
acusados
estudio
fundamento
precisa
Derecho esto es
figuran
cuyo
el
constitutiva
hubiera
anterior,
de
que
la
contrariado
al
que fuera ilegal por la omisión de
trámites esenciales del procedimiento, sino además que
esta ilegalidad hubiera sido de tal entidad, que no
pudiera ser explicada con una argumentación técnicojurídica mínimamente razonable, y
finalmente que en su
ánimo hubiera concurrido la finalidad de hacer efectiva
su voluntad particular, con el conocimiento de actuar
en contra del derecho.
Sin embargo, en el supuesto concreto objeto
de
enjuiciamiento,
ha
de
afirmarse
que
la
Sala
considera que del conjunto de la actividad probatoria
practicada
margen
en
de
el
Plenario
probabilidad
no
cabe
rayano
en
inferir
la
con
certeza
un
la
concurrencia de los presupuestos referenciados.
Efectivamente, para el estudio de la cuestión
ha
de
partirse
de
cuál
era
la
situación
normativa
existente en la materia con anterioridad a la concesión
de la licencia urbanística concedida en fecha 11 de
octubre de 2006.
Ciertamente, la Ley de Cantabria 4/1988
de
26 de octubre por la que se declaró el Parque Natural
14
de Oyambre establecía un régimen especial de protección
para
el
suelo
incluido
dentro
de
sus
límites,
estableciendo de forma expresa una exclusión para el
suelo
urbano
(art.3,2
al
de
que
dicha
exceptuaba
ley).
Es
de
cierto
dicha
protección
también
que
no
habiéndose aún aprobado el preciso Plan de Ordenación
de los Recursos Naturales exigible por la Ley 4/1989 de
27 de marzo de Conservación de los recursos Naturales;
la
Consejería
de
Ganadería
Agricultura
y
Pesca
del
Gobierno de Cantabria publicó la Orden GAN de fecha 29
de marzo de 2005 por la que se declaró la iniciación
del proceso de tramitación del PORN del Parque Natural
de Oyambre, disponiendo que durante la tramitación del
procedimiento no podría otorgarse ninguna autorización,
licencia o concesión que habilitara para la realización
de actos de de transformación de la realidad física y
biológica del Parque sin el informe favorable de la
Consejería de Agricultura Ganadería y Pesca; exigencia
ésta que no era sino una reproducción fiel del art.7 de
la
ley
4/1989.
Estatal
de
Conservación
de
espacios
Naturales y de la Flora y Fauna silvestre.
Ante tal normativa legal, en ese momento era
más que lógico y ajustado el criterio seguido por los
Regidores
de
los
términos
municipales
de
las
localidades incluidas dentro de los límites del Parque
de
considerar
que
no
era
preceptiva
la
petición
de
informe a la Consejería para la concesión de licencias
que
afectaban
a
parcelas
clasificadas
como
urbano; y ello por la expresa exclusión
eficacia jurídico protectora
suelo
que de la
se contenía expresamente
en la ley (art. 3,2 de la ley 4/1988). No sólo era ésta
la postura adoptada por
concejales,
sino
que
el Acusado Sr. Vélez y sus
era
seguido el Alcalde anterior
Sr.
Pardo,
y
los
la
que
igualmente
había
hasta Noviembre de 2005,
restantes
Alcaldes
de
la
zona
15
(Comillas,
Val
de
San
Vicente
y
Valdáliga).
En
cualquier caso, esta pauta era la unánimemente seguida
por los Secretarios de los referenciados Ayuntamientos,
y en concreto y por lo que atañe a San Vicente por la
Sra.
Secretaria
y
por
el
Asesor
contratado
por
el
anterior Alcalde Sr. Saro Baldor. Así lo ha expuesto
éste último en sucesivos escritos y lo han manifestado
todos ellos al deponer como testigos en el Plenario,
especificando la Sra. Miriam Laborda (Secretaria del
Ayuntamiento)”que si el suelo era urbano, tenían claro
que no había que solicitar informes porque el control
preventivo para los suelos urbanos tiene que declarase
expresamente”.
De
ahí
que
siendo
éste
unánimemente observado por los Técnicos
el
criterio
jurídicos de
dichas Entidades Locales, que ejercen un control de la
legalidad
de
los
actos
en
los
que
intervienen,
sea
normal que la actuación de los Alcaldes y Juntas de
Gobierno de la zona incluida dentro del Parque haya
seguido
sus
parámetros
por
cierto
en
interpretación
coherente con la normativa en vigor.
Ciertamente, a la Sala no se le escapa
que
esta situación jurídica cambió transcendentalmente en
lo que atañe al asunto que nos ocupa
de agosto
en fecha cuatro
de 2006, día de entrada en vigor de la ley
4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza
en cuya Disposición derogatoria única
artículo
primera
octubre.
3,
de
el
la
anexo
Ley
único
de
Efectivamente,
y
la
Cantabria
derogado
se derogó el
disposición
4/1988,
el
de
art.3
final
26
de
de
la
referida Ley que era el que excluía el suelo urbano del
ámbito de protección especial del Parque, es claro que
el suelo urbano estaba también vinculado por el Régimen
de
protección
previsto
para
el
Parque
y
consecuentemente también era exigente de que al amparo
de la referenciada Orden Gan y del art. 7 de la ley
16
4/89
fuera
preceptiva
para
la
concesión
de
una
licencia solicitar informe favorable a la Consejería de
Ganadería.
Ahora bien dicho esto y
siendo indiscutido
por evidente que efectivamente para la concesión de la
licencia de obra otorgada
se
omitió
la
Consejería
el día 16 de octubre de 2006
solicitud
de
del
Ganadería
preceptivo
(hoy
de
informe
Desarrollo
a
la
rural
ganadería, pesca y biodiversidad); la cuestión radica
en
determinar
si
tal
omisión
de
un
trámite
legal
preceptivo y vinculante constituye el tipo penal del
art.404 del Código Penal o si por el contrario es una
mera ilegalidad cuyas consecuencias serían en su caso
las propias previstas en la Ley 30/1992.
Conviene
procedimiento
considerada
resaltar,
legalmente
como
una
de
que
la
omisión
establecido,
las
razones
ha
que
del
sido
pueden
dar
lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque
las
pautas
establecidas
para
la
tramitación
del
procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente
la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y
la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de
10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento
administrativo tiene la doble finalidad de servir de
garantía de los derechos individuales y de garantía de
orden de la Administración, y de justicia y acierto en
sus resoluciones; de forma que su finalidad general
la
de
someter
determinadas
control
la
formas
formal,
y
actuación
que
además
permitan
la
administrativa
su
dirigida
comprobación
a
es
a
y
establecer
determinados controles sobre el fondo de la actuación
de que se trate; cual es el caso de autos, en el que lo
que se persigue es la especial protección del suelo
enclavado dentro de los límites del Parque. Ambas deben
17
ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo
dar
lugar
en
caso
anulabilidad
contrario
(artículos
a
53.1,
la
62
nulidad
y
63
o
de
a
la
la
Ley
30/1992, de 26 de noviembre).
Sin
modo
embargo
automático
calificación
la
de
no
se
omisión
los
puede
del
hechos
identificar
procedimiento
como
delito.
de
un
con
la
En
este
sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno
derecho
sin
que
la
resolución
sea
constitutiva
de
delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley
30/1992 , en el ámbito administrativo, dispone que el
defecto
cuando
de
el
forma
acto
sólo
determinará
carezca
de
los
la
anulabilidad
requisitos
formales
indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados. En general, pues, la
mera omisión de los requisitos puramente formales no
supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de
la resolución.
Para ello, es preciso algo más;
esto
es y como con reiteración ya hemos dicho que este no
cumplimiento
de
la
legalidad
no
tenga
base
interpretativa ninguna que así pudiera ampararlo por
arbitraria e injusta.
Pues bien, la Sala no entiende acreditado que
el
Alcalde
hubieran
y
la
dictado
Junta
de
una
Gobierno
resolución
del
Ayuntamiento
arbitraria
cuando
procedieron sin el preceptivo informe de la Consejería
a la concesión de la licencia de obra. Y ello porque a
que si bien a juicio de esta Sala y con la normativa en
vigor
en
ese
momento
debió
haberse
solicitado,
lo
cierto es que si no lo hicieron fue precisamente, al
menos es lo que
oral,
ningún
porque
siguieron
momento
convencimiento
consta de lo practicado en el juicio
así
los
se
existente
informes
lo
en
ese
técnicos
indicaron,
momento
que
ante
de
que
en
el
la
18
situación jurídica no había cambiado tras la entrada en
vigor de la Ley 4/2006.
En este sentido, son sumamente esclarecedores
los testimonios concordes y rotundos de todos y cada
uno
de
los
Secretarios
de
los
Ayuntamientos
de
las
localidades enclavadas dentro de los límites del Parque
Natural, siendo intrascendente cual sea la superficie
incluida en el mismo. Así ,quien era Secretaria en ese
momento del Ayuntamiento de San Vicente; Dña. Mónica
Miriam
Laborda
manifestó
que
si
bien
quien
informó
jurídicamente dicha licencia fue el Asesor municipal
contratado,
ella
no
hizo
advertencia
alguna
ni
de
ilegalidad ni de que faltara en el expediente algún
otro
informe,
porque
estaba completo
preciso
precisamente
y, que
consideraba
siendo suelo urbano
que
no era
el mismo “a falta de expresa disposición en
tal sentido”, concluyendo su declaración
diciendo “que
si no informó de que no era necesario
solicitar el
informe
al
que
se
refería
la
Orden
Gan
es
porque
entendía que ello era una obviedad”. Pero no sólo fue
esta
Secretaria
menos,
ese
seguido
quien
criterio,
por
Ayuntamientos
mantenía,
sino
el
resto
de
la
que
de
zona.
en
éste
los
Así
ese
era
momento
unánimemente
Secretarios
lo
han
al
de
reiterado
los
los
Secretarios de los Ayuntamientos de Comillas, Val de
San Vicente y Valdáliga, quienes admitieron que si así
lo consideraban era por entender que la Ley 4/06 no
modificaba
la
situación
anterior,
no
habiéndose
percatado de la disposición derogatoria única por la
que se derogaba el art.3 de la Ley 4/1988.
Este
juicio
de
Ayuntamiento que son quienes
los
Secretarios
de
en definitiva realizan un
control de legalidad sobre los actos que autorizan, lo
que
le
exige
requisitos
advertir
del
sobre
realizar
un
acto
que
en
aquellas
previo
examen
intervienen,
cuestiones
que
de
así
los
como
considere
19
relevantes desde el punto de vista legal, era también
seguido por quien en momento y como Asesor Municipal
informó en concreto la concesión de la licencia. Baste
ver el contenido del informe obrante en el expediente
(folios
328
y
329)
en
expresamente se consigna
cuyo
apartado
que desde
cuarto
el punto de vista
jurídico procede manifestar que en la tramitación de la
presente
licencia
se
han
evacuado
los
informes
preceptivos…
Si éste era el criterio jurídico expuesto en
su informe de quien ostentaba desde antes de que el Sr.
Vélez
ostentara
el
cargo
de
asesor jurídico municipal,
ostentaban
el
poder
Alcalde
la
función
de
no cabe exigir que quienes
político
se
separaran
de
esta
pauta, que era además la unánimemente seguida por todos
los técnicos jurídicos de los Ayuntamientos enclavados
en el Parque Natural.
Es también sumamente ilustrativa de cuál era
la
situación
del
Funcionarios
(entonces
de
momento,
la
la
Consejería
declaración
Subdirector
General
Sres.
de
de
Lucio
los
Calero
Biodiversidad)
y
González Fernández, Jefe de Sección de dicha Consejería
de Medio Ambiente quienes expusieron la situación de
incertidumbre en la que se vieron inmersos los Técnicos
y los Ayuntamientos de la zona con la publicación de la
Ley 4/06 al no apercibirse de que con ella se extendía
la
protección
del
parque
natural
al
suelo
urbano,
afirmando la existencia de una situación de confusión
que determinó que de
todos los informes que les fueron
pedidos por los Entes Locales, todos, excepción hecha
de cuatro, se refirieran a suelo rústico.
En
alguno
tal
sostener
estado
que
de
pese
a
cosas,
que
el
no
cabe
en
criterio
modo
técnico
fuera el de no solicitud de informes, en el caso de
suelo
medios
urbano,
de
la
los
hoy
acusados
preceptividad
de
conocieran
su
por
petición.
No
otros
cabe
20
deducir tal extremo
de los debates que tuvieron lugar
en la Sesión Ordinaria del Ayuntamiento del Pleno de San
Vicente de la Barquera de fecha 27 de abril de dos mil
seis
por
presentado
dicha
el
que
por
la
parcela,
se
aprobó
referida
ya
que
el
Estudio
mercantil
lo
que
en
el
de
detalle
relación
portavoz
de
con
los
concejales votantes en contra de tal propuesta, lo único
que formuló fueron
informe
por
estableciera
el
si
reparos relativos a la falta de
asesor
la
jurídico
cualificación
municipal
del
urbano, pero en ningún caso se planteó
suelo
que
era
o
no
la necesidad de
que se solicitara informe ninguno a la Consejería de
ganadería (folio 290 ). Ninguna otra actuación municipal
hace
ni
siquiera
suponer
tal
conocimiento
de
la
obligatoriedad de tal informe. Precisamente y en contra
de que ello hubiera haber sido así está el hecho de la
inmediatez temporal
entre las fechas de entrada en vigor
de la norma y la aprobación de la licencia que dató de
escasamente dos meses después de aquella , lo que incide
de forma esencial en el estado
de confusión jurídica que
la Sala tiene el convencimiento fundado de que se daba.
Finalmente, tampoco cabe deducir tal dato de
la sugerencia de que con la omisión de tal trámite lo que
se pretendía era en definitiva otorgar una licencia para
la construcción de una obra que suponía una fragmentación
ecológica o una alteración biosignificativa del suelo,
omitiendo el informe que se lo habría impedido y burlando
con ello el control preceptivo que lo habría impedido. Y
ello, porque en definitiva esta pretendida alteración
ecológica
que
apreciable
por
no
es
sino
quienes
son
una
circunstancia
técnicos
en
la
objetiva
materia,
precisamente está descartado por quienes ostentan tal
condición.
De
entrada,
así
lo
afirma
rotundamente
el
Perito designado por la defensa D. Jesús García Díaz
(folios
2117.
y
sigtes.)
Pero,
y,
lo
que
es
más
importante expresamente lo señalan los Técnicos de la
21
Consejería
Sres. Lucio y González, quienes así y de
forma rotunda lo manifestaron en el Plenario negando esta
afectación
y afirmando que en cualquier caso y ante tal
hecho objetivo
dada
la
de inexistencia
calificación
de
de alteración ecológia y
suelo
urbano
informe negativo lo habría sido
hasta
la
aprobación
del
consolidado,
el
de forma cautelar y
PORN,
abriendo
sido
en
la
actualidad, si así se planteara, favorable.
CUARTO: Ante todo ello, ha de decirse que la
resolución del Alcalde
y
Gobierno
tachada
no
puede
ser
de la Comisión Municipal de
de
arbitraria.
Se
ha
dictado siguiendo los informes técnicos. En ningún caso
se han apartado los órganos político administrativos de
los
informes
de
sus
asesores
jurídicos
que
en
definitiva estaban exponiendo lo que era el criterio
imperante
en
ese
momento
tal
como
en
el
acto
del
Plenario ha resultado probado. De ahí que sea lógico
suponer fundadamente que cuando resuelven y conceden la
licencia lo hacen con el convencimiento de que lo que
resuelven se ajusta a la legalidad. Al menos en el acto
de la vista oral no se ha demostrado lo contrario. El
informe
del
asesor
jurídico
en
el
expediente
de
licencia es claro y contundente y la Secretaria del
Ayuntamiento
no
hace
ninguna
observación
a
los
informes, y no hace reparo ninguno porque entiende en
interpretación de las normas que entiende aplicables
que
el
expediente
está
ulteriores informes.
la
resolución
completo
y
no
se
precisan
De ahí que no cabe entender que
dictada
adolezca
de
arbitrariedad,
injusticia o fin torticero. Equivocadamente o no los
hoy acusados actuaron en consonancia con los informes
técnicos
y
jurídicos
seguido
y
en
un
que
acompañaron
momento
de
el
confusión
acreditada y, ante tal circunstancia
expediente
jurídica
de incertidumbre
22
en la interpretación y aplicación de las normas y no
probadas
otras
motivaciones,
cuando actuaron obraran
no
cabe
hablar
de
que
con conocimiento de actuar al
margen del ordenamiento jurídico y con la voluntad de
convertir su propio interés o capricho en ley.
Y ante ello, y faltando la cumplida prueba de
la
arbitrariedad
y
la
injusticia
a
sabiendas
de
la
resolución dictada, necesariamente y por no concurrir
los elementos del tipo penal ha de dictarse sentencia
absolutoria.
Por ello procede absolver a los acusados, con
declaración de las costas de oficio.
VISTOS
general
y
potestad
los
artículos
pertinente
citados
aplicación,
jurisdiccional
en
conferida
y
demás
ejercicio
por
la
de
de
la
Soberanía
Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,
FALLAMOS:
Que
acusados
debemos
Julián
absolver
Vélez
y
González,
absolvemos
Serafín
Bada
a
los
Bada,
Saturnino Ángel Chaves Cuervo y a Luis Martín Dávila de
los
delitos
venía
por
inculpados,
los
que
con
principal
declaración
o
de
subsidiariamente
las
costas
de
oficio.
Esta Sentencia no es firme. Contra la misma
puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda
del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes
al de la última notificación de la Sentencia.
23
Así por esta nuestra sentencia, de la que se
unirá
certificación
literal
al
Rollo,
juzgando,
lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente
sentencia en audiencia pública , doy fe yo el Secretario.
24