De los requisitos para el ejercicio del derecho de retención

From the SelectedWorks of Angel Alfredo Calisaya Márquez
2012
De los requisitos para el ejercicio del derecho de
retención
Angel A Calisaya
Available at: http://works.bepress.com/angel_calisaya/1/
De los requisitos para el ejercicio del derecho de retención, según las
interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República y el
Tribunal Registral, y de su inadecuación a la normativa del Código Civil
Ángel Alfredo Calisaya Márquez
Introducción
En un primer momento, se nos propuso que investigáramos el derecho de
retención, con especial incidencia en su naturaleza jurídica1; sin embargo, dicho
objeto de estudio consideramos que era excesivamente amplio y teórico, corriendo
los muchos riesgos advertidos por ECO2.
Ante tanta incertidumbre, en torno a la naturaleza jurídica del derecho de retención, se ha llegado a
cuestionar la utilidad de esta discusión. Así, por ejemplo, en un país, Chile, en donde, por seguir el
modelo francés, no se tiene una regulación unitaria del derecho de retención (es decir, no existe, como
en el Código Civil peruano, un subcapítulo sobre derecho de retención, sino que existen normas
dispersas que regulan el derecho de retención para casos particulares), se dice que: “Consagrar un
principio de retención no debiera tener por objetivo dilucidar los fervientes, y quizá un tanto inútiles,
debates sobre la naturaleza jurídica del derecho de retención; pero sería una buena ocasión para delinear
con claridad el régimen legal de la institución, teniendo en vista una mayor eficacia de esta garantía a
favor del retenedor. De esta manera, es cierto, podrá sacrificarse la calificación exacta del derecho de
retención, la cual ya sabemos nunca ha quedado zanjada. No podrá dilucidarse si debemos considerarlo
un derecho personal o un derecho real, o una simple forma de ejecución procesal. De hecho, el debate
acerca de la calificación del derecho ha cedido a una visión más pragmática del mismo”. PIZARRO,
Carlos. El derecho de retención. Una garantía bajo sospecha. Ius et Praxis. v.15, n. 1, Talca: 2009, p.344.
Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script=sci_arttext.
Además, debe tenerse en cuenta que, para bien o para mal, nuestro legislador ha optado por colocar al
derecho de retención entre los derechos reales de garantía. Esto tiene su origen en la comisión
reformadora del Código Civil de 1852 (COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Actas
de las sesiones de la Comisión reformadora del Código Civil peruano: creada por Supremo Decreto de 26 de Agosto de
1992. T. 7. Lima: La Tradición, 1928, p.81), en donde SOLF, ponente del anteproyecto del derecho de
retención, señala que “siendo en sus efectos la figura jurídica del derecho de retención análoga a las
instituciones de la prenda y de anticresis, nos parece que el lugar más adecuado es el que tienen estas dos
últimas instituciones, o sea que debemos incluir el derecho de retención en la Sección sobre los
Derechos Reales”. Y, en efecto, así se establecería en el Código del 36’ y ello continuaría en el Código
Civil vigente. Entre las razones por las cuales se estimo conveniente mantenerlo como derecho real de
garantía, en el anteproyecto de MAISCH, se señalaba que: “Pese a que muchos tratadistas y algunos
Códigos (caso del alemán) no consideran al derecho de retención como derecho real strictu sensu, el
Proyecto se ha inclinado por legislarlo como tal por estar así tradicionalmente consagrado en nuestro
medio” (MAISCH, Lucrecia. De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Código Civil y exposición
de motivos. Lima: Desarrollo, 1982, p.261) Por más vacuo que parezca este argumento, la tradición es,
muchas veces, un argumento suficiente en nuestros legisladores.
2 ECO, Umberto. Cómo se hace una tesis. Barcelona: Gedisa, 2006, pp. 25-32, en donde se señala que una
tesis panorámica, es decir, una tesis que trata de abrazar un tema excesivamente amplio, es muy peligrosa
ya que basta que se omitan algunas cuestiones “para que el estudiante se convierta en blanco de una
ráfaga de acusaciones que harán que su tesis parezca una sarta de disparates”; por ello indica que
“cuanto más se restringe el campo mejor se trabaja y se va más seguro”. El tema que se nos planteaba,
en efecto, era excesivamente amplio y, por tanto, fácilmente iba a exceder los límites del artículo que nos
habíamos propuesto. Por otro lado, el tema de la naturaleza jurídica, para los fines de este artículo,
resultaba teórico y que consideramos no es susceptible de tratarse en un artículo de estas características.
ECO, nuevamente, nos advierte que cuando enfrentamos a un tema de naturaleza teórica, a menos que
sea una investigación de largo aliento, se tienen dos posibilidades; la primera es hacer una tesis
panorámica, con lo inconvenientes ya anotados; la segunda es “´más preocupante” ya que el estudiante
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Es por ello que decidimos acotar el objeto de estudio de esta investigación.
En realidad, eran varias las opciones que teníamos para delimitar el campo de
investigación; sin embargo, se optó por estudiar dos decisiones (una de la Corte
Suprema y otra del Tribunal Registral3) en las cuales se hace referencia a los
requisitos para el ejercicio del derecho de retención. Con ello tendremos a la vista
dos ejemplos de cómo se interpretan –erróneamente- los requisitos para el ejercicio
del derecho de retención. A través del análisis conjunto de ambas decisiones, que
comparten algunos desaciertos, podremos desarrollar no sólo los requisitos que, a
nuestro entender, son los que exige el Código Civil para el ejercicio del derecho de
retención, sino que también podremos comentar algunas cuestiones que llaman la
atención (como, por ejemplo, la confusión entre obligación y negocio jurídico, que
acusan tanto la Corte Suprema como el Tribunal Registral).
1) Los requisitos para el ejercicio del derecho de retención según ambos
colegiados
El cuadro, que presentamos a continuación, nos permitirá observar el
panorama completo de los requisitos que, a criterio de cada uno de los colegiados,
son necesarios para el ejercicio del derecho de retención. Aquí solo los
nombraremos y en los apartados siguientes iremos analizando cada uno de los ellos.
CORTE SUPREMA
Adquisición lícita del bien
Existencia de un crédito insatisfecho
Conexidad del crédito con la cosa
Insuficiencia de la garantía
--
TRIBUNAL REGISTRAL
Posesión con título del bien por
parte del acreedor
Existencia de una obligación entre el
acreedor y deudor de dar o hacer la
cual debe ser exigible
Conexión
Inexistencia o insuficiencia de la
misma
Origen voluntario o involuntario
Las similitudes saltan a la vista, lo que nos ayudará en la crítica conjunta de
ambas resoluciones. Sin más, entremos al análisis detallado de cada uno de los
requisitos.
“cree poder resolver en el espacio de unas pocas páginas el problema de Dios y la definición de la
libertad”.
3 La ejecutoria de la Corte Suprema es la Cas. N° 5044-2006, del 6 de agosto del 2007. La resolución del
Tribunal Registral es la Resolución N° 1934-2009-SUNARP-TR-L. Las decisiones se adjuntan como
anexos al presente trabajo.
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2) Sobre la posesión de retenedor
La Corte Suprema, en el considerando segundo de la sentencia de la cual
recogemos los requisitos que vamos a analizar, indica que uno de los requisitos para
el ejercicio del derecho de retención es la “adquisición lícita del bien, puesto que al
ser ejercido el derecho de retención por el acreedor se entiende que éste tiene una
relación jurídica con el deudor, que hace lícita la posesión que ejerce sobre el bien;
siendo improcedente este derecho para el que ha accedido al bien ilícitamente”. Por
su parte, el Tribunal Registral (en adelante, TR), en su fundamento 15, establece, en
similar sentido, que “el acreedor debe tener la posesión del bien (…) teniendo que
ser una posesión con título, por cuanto necesariamente deberá entrar en posesión
del bien del deudor en mérito del negocio jurídico del cual nace la obligación”.
Observamos que tanto Corte Suprema como TR exigen la licitud de la posesión.
Aquí, hay que diferenciar dos temas. El primer tema a dilucidar es si la
obligación asegurada por el derecho de retención nace siempre de un negocio
jurídico; el segundo tema es si efectivamente para que nazca el derecho de retención
se requiere que el retenedor haya ingresado a la posesión de manera lícita. Son temas
que están relacionados ya que ambas instituciones llegan a la conclusión que se
requiere la licitud de la posesión por cuanto esta posesión deriva de una “relación
jurídica con el deudor” o de “un negocio jurídico del cual nace la obligación”.
a) Sobre las fuentes de la obligación garantizada por el derecho de
retención
El artículo 1123 del Código Civil establece que “por el derecho de
retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está
suficientemente garantizado”. El hecho que el artículo citado haga referencia a las
situaciones jurídicas de acreedor y deudor nos hace pensar en una relación
obligatoria. En efecto, hasta ahí estamos conformes con lo dicho por los colegiados
que señalan que debe existir una obligación entre quien retiene y el propietario de lo
que se retiene.
Ahora bien, ¿la obligación que garantiza la retención siempre nace de un
negocio jurídico, como lo afirma el Tribunal Registral? Parece que el TR se deja
llevar por la confusión entre la obligación, como categoría abstracta, y su principal
fuente4, el contrato5. Esta impresión se ve reforzada cuando el TR explica el
GIORGIANNI, Michele. La obligación. Barcelona: Bosch, 1958, p. 12. Celebra que el Codice de 1942 haya
superado en la sistemática al Código Italiano de 1865, en donde no existía una clara diferenciación entre
la obligación y sus fuentes. En efecto, indica que en el Código derogado “se notaba en la disciplina de las
obligaciones una conexión excesivamente estrecha con la principal fuente de producción: el contrato”. Y
continúa diciendo “el nuevo código, en cambio, contiene en primer lugar la disciplina de las obligaciones
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requisito de conexión, que más adelante analizaremos, señalando que “la obligación
debe nacer por disposición de la ley o por contrato”.
Cabe hacer la aclaración que el contrato no es el único negocio jurídico.
Sin embargo, el que el TR haga referencia a un acreedor y un deudor, nos lleva a
considerar que en realidad el TR quiso referirse al contrato y no a la categoría
general de negocio jurídico ya qué las situaciones jurídicas de acreedor y deudor no
están presente en negocios jurídicos de naturaleza unilateral.
Sentada la premisa de análisis, debemos señalar que la obligación, como
categoría abstracta, no tiene como fuente exclusiva el contrato. En efecto se
reconoce que
“las obligaciones nacen: de los negocios jurídicos, de los actos semejantes a los
negocios jurídicos6, y de los actos reales; de los actos ilícitos, de los actos no
culposos, pero que, no obstante, obligan a indemnización; de ciertos estados de la
naturaleza jurídica o de hecho, por ejemplo, de los derechos reales, de los derechos
de familia, del derecho hereditario y del enriquecimiento injusto”7.
en un libro (el IV: De las obligaciones), total y exclusivamente dedicado a éstas; además desvincula la
disciplina de la relación obligatoria de la disciplina de las fuentes de ésta”. Similar cosa pasa en nuestro
ordenamiento
5 Si bien, en el análisis de este punto, vamos a hacer especial referencia a la resolución del TR, no
queremos dejar de anotar que la confusión, al parecer, es patrimonio también de la Corte Suprema.
Específicamente, es de resaltar el segundo considerando de la sentencia de la Corte Suprema que, en un
superficial e innecesario desarrollo histórico de la institución, deja entrever la confusión de la cual es
cautiva. Este considerando señala lo siguiente: “El derecho de retención es una institución originaria del
derecho romano en virtud del cual se autorizaba a quienes tenían en su poder cosas de otros a retenerlas
mientras no se le paguen los gastos efectuados para su conservación o mejoramiento; institución que
con el correr de los años se extendió también para garantizar el pago de créditos (…)” Al margen de la
superficialidad en la descripción histórica, ¿la realización de mejoras por parte de “quien tiene en su
poder cosas de otros” (poseedor) no genera un crédito a su favor? ¿A qué se refieren cuando señala que
el derecho de retención se extendió para garantizar el pago de créditos? ¿Qué créditos? Si ya garantizaba
el crédito nacido de la posesión. En fin, no es claro, pero por lo menos nos suscitan dudas.
6 Con respecto a la expresión “actos semejantes a los negocios jurídicos”, LEÓN aclara que dicha
expresión es equivalente a la expresión de “actos jurídicos en sentido estricto”. Ambas son traducciones
de literales de expresiones alemanas. LEÓN, Leysser. "Los actos jurídicos en sentido estricto: Sus bases
históricas y dogmáticas". En: Negocio jurídico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo
Taboada
Córdova.
Lima:
Grijley,
2004,
pp.
3-113.
Disponible
en:
http://works.bepress.com/leysser_leon/5
7 ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Derechos de obligaciones. T. II, vol. 1. Barcelona: Bosch,
1947, p. 138.
En la doctrina nacional (FERRERO, Raúl. Curso de Derecho de las obligaciones. Tercera edición. Lima:
Grijley, 2000, pp. 12 -16), por citar un manual de amplia circulación, se ha hecho similar enumeración,
gracias a una visión sistemática del código vigente, señalando que si bien el Código Civil vigente no se
pronuncia explícitamente sobre cuáles son las fuentes de la obligaciones, sí le dedica todo un libro (VII)
que se denomina, precisamente, fuentes de las obligaciones, entre las que se cuentan el contrato, la
gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral, y la responsabilidad
extracontractual. El profesor FERRERO hace la aclaración que estas no son las únicas fuentes, solo serían
las nominadas, indicando que a su lado existen otras tantas fuentes innominadas, es decir que no encajan
ni en los contratos, ni en los cuasicontratos (gestión de negocios, enriquecimiento sin causa, promesa
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Nuestra intención no es hacer un catálogo exhaustivo de las fuentes de
las obligaciones. Lo que queremos dejar bien establecido es que las obligaciones no
tienen como única fuente el negocio jurídico; es decir, ahí donde la ley dice acreedor
y deudor, no se refiere solo al contrato (negocio jurídico bilateral), como lo insinúa
el TR, sino que también puede estar haciendo referencia a la víctima (acreedor) de
un supuesto de responsabilidad civil que tiene un crédito (de ser resarcido) a su
favor a cargo del dañador (deudor); o también puede referirse la ley a los efectos de
un acto jurídico en sentido estricto, como lo es la posesión, incluso de mala fe, en
donde el poseedor puede tener a su cargo (deuda) la obligación de restituir, pero, a
su vez, puede tener a su favor (crédito) el pago de las mejoras por parte del
propietario. Como vemos, no toda obligación nace de un negocio jurídico.
Por tanto, la fuente de la obligación garantizada por el derecho de
retención no necesariamente implica que estemos ante un negocio jurídico, en
general, o, específicamente, ante un contrato. Sino que la fuente de la obligación
garantizada por el derecho de retención puede tener como fuente un acto jurídico
en sentido estricto (la posesión) o, en su nomenclatura romana, un delito o
cuasidelito (responsabilidad aquiliana) o un cuasicontrato, en general, cualquier
fuente de obligaciones reconocida por el ordenamiento.
b) Sobre la posesión legítima
La Corte Suprema indica como un requisito para el ejercicio del derecho
de retención la “adquisición lícita del bien”, ello lo infiere ya que “al ser ejercido el
derecho de retención por el acreedor se entiende que éste tiene una relación jurídica
con el deudor, que hace lícita la posesión que ejerce sobre el bien” y remata diciendo
que es “improcedente este derecho para el que ha accedido al bien ilícitamente”.
Similar camino lógico sigue el TR que señala como requisito la “posesión con título”
ello por cuanto “necesariamente [el acreedor que ejerce la retención] deberá entrar
en posesión del bien del deudor en mérito del negocio jurídico del cual nace la
obligación”.
La profesora MAISCH, en su anteproyecto del libro de derechos reales,
preparado en su calidad de miembro de la Comisión encargada del estudio y revisión
del Código Civil de 1936, señalaba, en el artículo 389, como primera condición para
el ejercicio del derecho de retención, “que la posesión sea legítima”; en la
justificación a esta condición, escuetamente señalaba que “no siempre se puede
ejercitar el derecho de retención. Hay condiciones que necesariamente deben darse
para que el ejercicio de este derecho sea un acto lícito” y continuaba “la primera
unilateral), ni en la responsabilidad civil. Así considera como innominadas a ciertas relaciones familiares,
obligaciones reales, etc.
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condición es la legitimidad de la posesión, lo que excluye los bienes hurtados o
encontrados”8. Sin embargo, para bien o para mal, este artículo de la ponencia no
fue tomado en cuenta en la reforma.
En las normas que regulan el derecho de retención, no existe mandato
expreso que señale como requisito para otorgar el derecho de retención la
legitimidad de la posesión. Es más, del artículo 917 primer párrafo del Código Civil9,
interpretado literalmente, se desprende que el reembolso por mejoras necesarias y
útiles le corresponde a todo poseedor, incluido el ilegítimo de buena fe e, incluso, el
ilegítimo de mala fe; si ello lo concordamos con el artículo 918 del mismo cuerpo 10,
tendremos que el derecho de retención también le corresponde a los poseedores
ilegítimos ya señalados. En efecto, LOHMANN se pregunta si “¿puede invocarse la
retención sobre bienes ilegítimamente poseídos?” y se responde
“La ley no distingue, de modo que parece admitirlo. Y es lógico que así sea. El
poseedor ilegítimo sea de buena o de mala fe, puede tener un crédito conexo con el
bien. Y negarle el derecho a la retención como modalidad de cobro puede significar
el enriquecimiento injusto del dueño del bien. En cualquier caso, parece evidente
que una cosa es la mala fe posesoria y sus consecuencia legalmente establecidas, y
otra distinta el crédito del poseedor”11.
En el mismo sentido, se pronuncian MEJORADA12 y GONZALES13.
MAISCH, Lucrecia. Op. Cit. p.264
Artículo 917.- El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al
tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte
por pagar por su valor actual.
10 Artículo 918.- En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de
retención.
11 LOHMANN, Guillermo. El derecho de retención. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de
Lima, 1991, p. 152
12 MEJORADA, Martín. Retención civil: apremio legítimo contra el deudor. Ius et veritas. Lima, Año 15, N°
30, p. 147. Este autor indica que la ley solo exige la conexión entre el bien que se retiene y el crédito que
se garantiza. Sin embargo, anota que “esa conexión que exige la ley no significa que medie un justo título
en la adquisición del bien”. Pone el caso de un vehículo fuera de control que causa daño en un inmueble
atravesando las murallas en ese caso el auto estima que “la víctima podría retener el vehículo en garantía
de la reparación del daño; sin embargo, en ese caso el bien no ingresó a la esfera del acreedor mediando
título alguna”. Al parecer, y luego, cuando analicemos el requisito de conexidad, quedará más claro, el
TR confunde el requisito de conexidad con el justo título al señalar que el acreedor que ejerce la
retención debe poseer con título puesto que “necesariamente deberá entrar en posesión del bien del
deudor en mérito del [mismo] negocio jurídico del cual nace la obligación” y, cuando define la conexión,
indica que sea da ésta cuando “la obligación (…) nace (…) por contrato como consecuencia de una
relación jurídica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligación”.
13 GONZALES, Gunther. Derechos Reales. Lima: Legales, Lima, 2010, p. 254 señala que “La retención
corresponde a todo poseedor – incluso de mala fe- a quien la ley le conceda la posibilidad de solicitar el
reembolso por mejoras”. Sin embargo, no deja de apuntar que la inadecuada regulación del proceso de
pago de mejoras, que no puede ser acumulado al proceso de desalojo, ha llevado al derecho de retención
a la ineficacia. Asimismo, este autor advierte, con respecto al régimen de la devolución de mejoras al
poseedor ilegítimo (artículo 917 del Código Civil), que existe jurisprudencia (Cas. N° 2796-2000PIURA) que niega las mejoras al poseedor de mala fe, incluso a las hechas antes de la citación con la
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Como vemos, la normativa del Código Civil le da las espaldas al requisito de
“legitimidad de la posesión” o “posesión con título” que intentan imponer las
decisiones que venimos analizando.
Ahora bien, al margen que, en nuestro ordenamiento, no sea un requisito,
para el ejercicio de la retención, la legitimidad de la posesión del bien que se retiene,
no podemos dejar de señalar que se ha discutido sobre si al poseedor ilegítimo – a
quien no se le niega el reembolso de las mejoras- se le debe reconocer el derecho de
retención. Es decir, de cierta manera, se disocia el crédito por las mejoras del
derecho de retención; se le concede el crédito por mejoras, pero se le niega el
derecho de retención. Así, GIORGI anota que “en cuanto a nosotros [los italianos],
así como tenemos por indubitado que la legitimidad de la posesión es indispensable
siempre a los efectos de la retención, y así como es cierto que la mala fe destruye
esta legitimidad, sin embargo, negamos al poseedor de mala fe el derecho de
retención, sea para, las mejoras, sea para los gastos necesarios”. Y continua diciendo
que si el poseedor ilegítimo se ve obligado a gastar para la conservación de la cosa
debe “considerarse contento con que la ley no vea en sus obras el propósito de
gastar a riesgo y peligro suyo, y le conceda un crédito. Pero pretende demasiado, al
querer también el derecho de retención en garantía del reembolso”. Y finaliza
reconociendo que “la cuestión es muy dudosa, y requiere un principio de ley que la
resuelva”14.
De lo último podemos obtener dos conclusiones: La primera es que resulta
posible disociar el crédito por mejoras del derecho de retención (por ejemplo,
concediendo el crédito al poseedor ilegítimo pero negándole el derecho de
retención15); y la segunda es que en el Perú no se ha optado por esa solución (por la
disociación), concediéndole, como hemos visto, al poseedor ilegítimo tanto el
crédito por las mejoras como el derecho de retención para asegurar el pago de dicho
crédito; por lo que, el requisito de “legitimidad de la posesión” o “posesión con
título” queda totalmente descartado.
3) Sobre la obligación entre acreedor y deudor
La Corte Suprema señala como segundo requisito “b) la existencia de un
crédito, presencia de un crédito aún insatisfecho por el deudor”. A su vez, el TR
demanda. Sin embargo, señala que esa interpretación no se desprende la interpretación literal de la
norma “pues ésta pretende en realidad evitar el enriquecimiento a favor del propietario antes que
sancionar al poseedor de mala fe”.
14 GIORGI, Jorge. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno. Vol. II. Madrid: Reus, 1977, pp. 445-446
15 Es el caso del artículo 453 del Código Civil español que señala lo siguiente: “Los gastos necesarios se
abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se satisfaga.” Vemos
que se le otorga, incluso, al acreedor de mala fe el crédito por mejoras pero se le deniega el derecho a
retener la cosa.
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señala como requisito la “existencia de una obligación entre el acreedor y el deudor
de dar o hacer la cual debe ser exigible” y explica diciendo que “esto quiere decir
que su plazo debe haber expirado o su condición debe haberse cumplido sino no
podría ejercitarse la retención”.
a) Sobre la existencia del crédito
En primer lugar, es necesario señalar que resulta evidente la necesidad que
exista un crédito a favor de quien retiene y a cargo del titular del bien retenido. Ello
debido al carácter de garantía que, según la sistemática de nuestro ordenamiento,
tiene el derecho de retención. Al ser garantía (algunos los califican como medida
coercitiva, presión, pero siempre relacionada a la obtención de un crédito) el
derecho de retención es un derecho accesorio, ya que es un mero instrumento que
refuerza un derecho principal (en este caso, un derecho de crédito). De este fin
característico (refuerzo o medio de presión para la satisfacción de un derecho
principal) se deriva la evidencia que no puede existir sin que exista previamente un
derecho principal. Por tanto, siendo dependiente de ese derecho principal, con la
extinción del derecho principal se extingue este accesorio16.
Lo que acabamos de decir se ve corroborado por el artículo 1126 del Código
Civil que señala que el derecho de retención cesa cuando el deudor paga (se
extingue) la deuda que motivó el ejercicio del derecho de retención. Por tanto, la
existencia de un crédito resulta indiscutible, una verdad de Perogrullo.
b) Sobre la primera condición del Tribunal Registral: Obligación de
dar o hacer
En segundo lugar, es pertinente entrar a analizar las condiciones que ese
crédito, a favor de quien ejerce la retención, debe tener.
El TR nos permite hacer este análisis ya que señala, como primera condición,
que el obligación a cargo del deudor debe ser una de “dar o hacer” dejando de lado
las de no hacer, reconocidas en nuestro ordenamiento (artículos 1158 – 1160 del
Código Civil). En realidad, resulta difícil comprender el porqué de esta exclusión; en
todo caso, mecería una explicación. En principio, no existe limitación alguna en la
regulación sobre el derecho de retención; sin embargo, es de reconocer que resulta
complicado hallar un ejemplo en el cual se asegure con el derecho de retención una
obligación de no hacer, aunque de todas formas parece arriesgado negarlo a priori17.
TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán. Volumen I. Los derechos
subjetivos y el patrimonio. Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 235-237
17 Si bien no pone un ejemplo concreto MEJORADA (Op. cit., p. 146) considera que la obligación no solo
será dineraria sino que “podrían ser obligaciones de hacer o de no hacer, que estando impagas den lugar
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c) Sobre segunda condición del Tribunal Registral: Exigibilidad del
crédito. Y sobre otros requisitos anotados por la doctrina.
El TR, a diferencia de la Corte Suprema, que solo reclama la existencia de un
crédito, pone otra condición para el crédito; éste debe ser exigible, es decir, que su
plazo haya expirado o su condición haberse cumplido.
Al respecto, se puede decir que el TR ha sido conservador al poner como
condición solo a la exigibilidad, ya que en doctrina se anota, por lo menos, otras dos
condiciones, a saber, la liquidez y la certeza18.
Sin embargo, primero, detengámonos en el requisito de exigibilidad, puesto
sobre la mesa por el TR. GIORGI indica que “el derecho de retención está impedido
si en el momento en que debe efectuarse la entrega el crédito aun no venció, siendo
injusto que quien no está todavía obligado a pagar y tiene derecho actual a la entrega
de una cosa, deba o pagar anticipadamente o retrasar la entrega de lo que se le debe,
hasta el momento en que venza su débito”19. En nuestro medio, MEJORADA
concurre, con el parecer antes citado, señalando, desde una perspectiva positiva, sin
recurrir al expediente de la justicia, que si bien no existe norma expresa que limite de
manera clara la posibilidad de ejercer el derecho de retención en garantía de una
obligación no exigible, el requisito de exigibilidad del crédito garantizado puede ser
deducido de las normas que regulan la retención; “así, tenemos los artículos 1126 y
1127 del Código Civil que al referirse al ejercicio de este derecho tiene como medida
la satisfacción del deuda o el pago. Pues bien, no puede haber satisfacción ni pago si
es que la obligación no es exigible”20.
MAISCH, en su ponencia para el libro de Derechos Reales del Código Civil,
establecía, en su artículo 389 inciso 3, que para ejercer el derecho de retención era
necesario “que el crédito por el cual se ejercita sea exigible (…)” 21. Sin embargo,
dicha parte de la ponencia no fue acogida por nuestros legisladores.
Debemos partir, como lo hace MEJORADA, del hecho que en la regulación
actual del derecho de retención no existe norma que establezca que el derecho de
retención deba ser ejercido en garantía de un crédito exigible. ARÍAS-SCHEREIBER, al
respecto, comenta que “la ley no exige que el crédito sea líquido ni exigible, puede
a la retención como un medio para incentivar el cumplimiento. “Si no ejecutas el servicio no te entrego
el bien” y “si no cumples la abstención no te entrego el bien”.
18 GIORGI, Jorge. Op. Cit. p.426; ECHEVARRÍA, Teresa. En torno al derecho de retención. En: Estudios
Jurídicos en homenaje al profesor Luís Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 2003, p. 1776. Entre nosotros: LOHMANN,
Guillermo. Op. Cit. p. 174.
19 GIORGI, Jorge. Ibídem.
20 MEJORADA, Martín. Op. Cit. p. 146
21 MAISCH, Lucrecia. Op. Cit. p. 264
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tratarse de un crédito ilíquido y pendiente de condición, plazo o modo, que no por
ello dejará de ser efectiva la garantía”22.
Sin embargo, ese solo argumento no bastaría para descartar la exigibilidad.
MEJORADA, como hemos citado, indica que el 1126 y 1127 del Código Civil ponen
como “medida” del derecho de retención a la satisfacción o pago de la deuda
garantizada. A nuestro parecer, el profesor Mejorada solo observa una de las dos
hipótesis de extinción (o de “medida) de la retención. El artículo 1126 señala que el
derecho de retención cesa cuando se paga o, y esta parte es la que se omitió, se
garantiza. Es decir que, cuando se ejerce el derecho de retención, para recuperar el
bien retenido no es siempre necesario que el deudor pague, sino que podrá también
garantizar la deuda. Esta última hipótesis extintiva del derecho de retención nos
lleva a pensar que no siempre la deuda será exigible.
La garantía en un sentido general es uno “de los medios para asegurar la
ejecución de la relación obligatoria”; en efecto, “la garantía previene el
incumplimiento con el fin de evitarlo y asegurando al acreedor el resarcimiento de
los daños que eventualmente sufriera”23. Al prevenir el incumplimiento, la garantía,
ARÍAS-SCHEREIBER, Máx. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garantía.
Lima: Gaceta Jurídica, 1995, p.264. En el mismo sentido LOHMANN, Op. cit. p. 174 “el crédito tiene que
ser cierto, válido y exigible o incluso sometido a condición o a plazo. No hace falta que sea líquido”.
23 BARASSI, Lodovico. Instituciones de derecho civil. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1955, p.487. El mismo autor
continúa diciendo que el acreedor insatisfecho, en virtud del poder que la garantía le otorga, podrá
conseguir “la utilidad pretendida no sólo a través de la prestación del deudor, sino también mediante la
prestación de otra persona o la realización del valor de un bien. La garantía consiste precisamente en la
facultad que tiene el acreedor de recurrir a tales medios para obtener la satisfacción de su crédito”. Más
sistemáticamente TRABUCCHI, Alberto (Instituciones de Derecho Civil. T. II. Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1967,p. 109) anota las maneras por las cuales se refuerza un crédito por medio de garantías: a)
Multiplicando los sujetos pasivos o, mejor dicho, el número de las personas responsables (p.e fianza); b)
concretando la responsabilidad sobre un bien específico y determinado que no pueda ser sustraído a la
satisfacción del acreedor, el cual obtiene sobre él una preferencia (p. e. hipoteca, prenda); c)
consiguiendo un anticipo de ejecución a título de “señal” o “arras”, con los efectos que, a su tiempo,
examinaremos.
Lo dicho sobre las garantías nos lleva a pensar que el derecho de retención no sería una garantía
en el sentido expresado por los dos autores citados. El derecho de retención no multiplica los sujetos
pasivos; tampoco en el derecho de retención la responsabilidad del deudor se concreta sobre un bien
específico, ya que si bien puede retener el bien no podrá satisfacer su acreencia directamente a través de
la realización del bien. TRABUCCI (Op. cit. p. 137) señala que el derecho de retención, por sí solo, más
que una garantía es una medida coercitiva. Lo refiere así: “La tutela reconocida al acreedor a través del
derecho de retención consiste en una presión que se ejerce sobre la voluntad del deudor. Este derecho
no comporta ninguna garantía real o privilegio. Por ello, caso de someterse el bien retenido a la
ejecución forzosa, el acreedor con derecho de retención no tendrá un título de preferencia en el
momento de distribuirse el activo del deudor”. La última afirmación del autor citado no es
necesariamente aplicable a nuestro ordenamiento, donde encontramos el artículo 1129 del Código Civil
que nos refiere lo siguiente: “El derecho de retención no impide el embargo y remate del bien, pero el
adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que
baste para cubrir su crédito y salvo preferencia hipoteca”. Es decir, en caso de ejecución forzada el
retenedor tendrá preferencia para satisfacer su acreencia con ese bien, a menos que exista una hipoteca
precedente. Sin embargo, el hecho que el retenedor no pueda satisfacer su acreencia directamente,
mediante una venta judicial por ejemplo, ya que el derecho de retención solo se ejerce judicialmente vía
excepción, ex artículo 1127, nos lleva a pensar, por las peculiaridades de nuestro sistema, que se trata de
22
10
normalmente, tendrá que ubicarse temporalmente antes del incumplimiento, antes
de la exigibilidad.
Entonces, en caso que el derecho de retención se ejercite ante la existencia de
una obligación ya exigible, la hipótesis extintiva normal será el pago. En caso que el
derecho de retención se ejercite ante una obligación aún no exigible, la hipótesis
extintiva normal será la prestación de una garantía.
Sin embargo, es necesario que el derecho de retención que se ejerce ante una
obligación no exigible, por analogía, reúna las condiciones que se exigen para el
ejercicio de la excepción de caducidad de plazo contenida en el artículo 1427 del
Código Civil24, denominada también “de peligro de incumplimiento”25. Así, se
señala que para que se active este remedio contractual, aplicado analógicamente a la
retención, “la alteración de las condiciones patrimoniales de la contraparte debe ser
bastante seria e irreversible como para crear no un genérico riesgo, sino un “peligro
evidente” de perder la contraprestación. Ello no significa que deba tener los
caracteres de la insolvencia en sentido técnico”26. Mutatis mutandi, la hipótesis por la
que se puede ejercer el derecho de retención ante una obligación no exigible, debiera
darse no en cualquier caso sino solo en el caso que las condiciones patrimoniales del
deudor varíen notoriamente desde el momento en que se produjo el hecho jurídico
que generó sobre la cabeza del deudor la obligación.
Nuestra posición se ve sostenida por la sistemática del ordenamiento civil. El
Derecho no puede dejar paralizado al acreedor cuya obligación está sujeta a un plazo
o condición, ante algunos hechos, especialmente la insolvencia, que pongan en
riesgo el cumplimiento de la obligación. Así, por el artículo 181 del Código Civil,
regulado en el libro de acto (rectius: negocio) jurídico, el deudor pierde el derecho a
utilizar el plazo cuando resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo
que garantice la deuda. Por otro lado, el Código Civil regula en el artículo 195 la
acción pauliana por la cual el acreedor, “aunque el crédito esté sujeto a condición o
plazo”, puede ejercerla. Ya hemos citado el artículo 1427, que autoriza a una
contraparte a suspender la ejecución del contrato, aun cuando la prestación se
encuentre sujeta a plazo. En fin, como vemos, el ordenamiento tutela al titular de
una situación jurídica subjetiva, como es el derecho de crédito, ya que el acreedor u
otro titular debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posición jurídica
un mecanismos de presión como señala TRABUCCI, pero además con ciertos rasgos de garantía, una
garantía incompleta. Y es probable que el propio legislador haya caído en la cuenta que el derecho de
retención no era una garantía en toda la extensión de la palabra y, por ello, considera que el derecho de
retención se extingue cuando el acreedor ofrece una garantía (en sentido estricto)
24 Artículo 1427. “Si después de concluido [rectius: celebrado] un contrato con prestaciones recíprocas
sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no puede hacerlo, la que debe
efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución (…)”
25 MORALES, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Lima: Juristas, 2011, p. 275.
26 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p.905
11
no solo cuando exista una lesión efectiva de tal posición, sino que también, cuando
tal posición esté en peligro de lesionarse27.
Tampoco el hecho que nuestro ordenamiento no requiera la exigibilidad del
crédito nos debe llenar de sorpresa y considerar, automáticamente, como se hace en
el análisis de otras instituciones, que se trata de una omisión. En el derecho
comparado, encontramos al Código Civil suizo que regula el derecho de retención y,
en el artículo 895.1, establece que se puede ejercer con la condición que su acreencia
sea exigible; sin embargo, en el artículo 897.1 establece que cuando el deudor sea
insolvente, el acreedor puede ejercer el derecho de retención incluso para garantizar
un crédito no exigible28.
Podemos concluir, conforme a nuestro ordenamiento, que la exigibilidad del
crédito no es una condición que se requiera para el ejercicio del derecho de
retención.
Ahora bien, cierta doctrina exige la liquidez del crédito. Así, GIORGI se
expresa diciendo que “la razón por la que se niega la retención al acreedor no
líquido, es, sin duda, la de no someter a quien tiene derecho a la entrega inmediata
de una cosa, a esperar a que el crédito del poseedor esté liquidado, mientras que,
atendida precisamente la iliquidibilidad, faltaría al acreedor [en la obligación de
entregar las cosas retenidas] el modo de conseguir, haciendo un pronto pago, la
posesión buscada. Esto sería una injusticia”. Agrega, sin embargo, que en el caso de
ser fácilmente liquidable el crédito de retenedor y no exista una necesidad de entrega
inmediata por parte del titular de bien retenido, la injusticia podría incluso quedar
eliminada29.
Al igual que con el requisito de la exigibilidad, debemos señalar que en
nuestro ordenamiento no existe norma que reclame la liquidez del crédito ante el
cual se ejerce el derecho de retención. A ello podemos agregar un argumento que
desnuda lo señalado por GIORGI; en realidad, cuando el retenedor ejerce el derecho
de retención éste no tiene interés alguno en el bien, sino lo que le interesa en la
satisfacción de su crédito30; es decir, es un instrumento para la conseguir que el
deudor ejecute su prestación, no es que vaya a satisfacer su acreencia con el bien
DI MAJO citado por MORALES, Rómulo. Derecho de resolución, derecho de retención y excepción de
incumplimiento. En: Revista peruana de jurisprudencia. Año 4, número 33, 2003, p. VII. Disponible en:
http://works.bepress.com/romulo_morales/21
28 Artículo 895.1 del Código Civil suizo: “Le créancier qui, du consentement du débiteur, se trouve en possession de
choses mobilières ou de papiers-valeurs appartenant à ce dernier, a le droit de les retenir jusqu’au paiement, à la condition
que sa créance soit exigible et qu’il y ait un rapport naturel de connexité entre elle et l’objet retenu”. Artículo 897.1 del
Código Civil suizo: “Lorsque le débiteur est insolvable, le créancier peut exercer son droit de rétention même pour la
garantie d’une créance non exigible”.
29 GIORGI, Jorge. Op. cit., p. 428
30 ECHEVARRÍA, Teresa. Op. cit., p. 1776
27
12
mismo; por tanto, mal haría en retardar la liquidación del crédito con el objeto de
mantenerse en la posesión del bien que ni siquiera puede usar.
Además, debemos señalar la exigencia de un crédito líquido supondría poner
una valla muy alta al acreedor-retenedor, ya que en las obligaciones que nacen fuera
de un contrato (actos jurídicos en sentido estricto, responsabilidad civil,
cuasicontratos) difícilmente el crédito será inmediatamente líquido; en esos casos,
será necesario, por ejemplo, que se valoricen los daños, cuando se trate de supuestos
de responsabilidad civil.
Tampoco es admisible, en nuestro ordenamiento, aquello que señala GIORGI
en cuanto a que el titular del bien retenido no tendría como liberarse de la retención
en caso que su deuda sea ilíquida. En nuestro ordenamiento, existe la posibilidad
que el deudor, cuyo bien ha sido retenido, otorgue garantía. Ésta podría ser una
buena posibilidad para liberarse de la retención hasta que se liquide el crédito, lo que
puede tomar, en algunos casos, cierto tiempo, ya que es posible que para realizar la
liquidación sea necesario recurrir a un juez.
4) Sobre la conexión entre el bien y el crédito por el cual se retiene
La Corte Suprema explica que hay conexidad del crédito con la cosa cuando
“la razón por la cual el bien está en posesión del acreedor se deba a la relación
jurídica que ha dado origen al crédito, de tal modo que ante la referida
insatisfacción del acreedor sólo tendrá derecho a retener el bien vinculado al
crédito, no pudiendo ejercer el derecho de [sic] retensión respecto de otra deuda
impaga a cargo del mismo deudor, por más que el bien sea de propiedad de la
misma persona”.
Por su parte, el TR explicando, es un decir, lo que llama conexión entre la
obligación que se debe pagar y la posesión de la cosa indica, con obscuridad, que “la
obligación [¿quiso decir retención?] debe nacer por disposición de la ley o por
contrato como consecuencia de una relación jurídica por la que se haya entregado la
cosa y establecido la obligación, debiendo existir necesariamente una conexión entre
el crédito y la posesión de la cosa retenida”.
Las explicaciones de la Corte Suprema como del Tribunal Registral, al
margen de los imperdonables errores ortográficos para un Corte de tan alta dignidad
y de la obscuridad de un Tribunal administrativo tan importante, nos merecen la
siguiente reflexión.
En nuestro ordenamiento jurídico, el requisito de conexidad aparece, por lo
menos explícitamente, con el Código vigente. En el Código Civil de 1936, se
discutió al respecto aunque no fue explicitado de manera clara. En las actas de la
comisión redactora del Código Civil de 1936, el ponente del anteproyecto del
13
articulado del derecho de retención, SOLF, propuso un criterio de conexidad
bastante amplio (casi inexistente), ya que bastaba para ejercer el derecho de
retención, que el acreedor esté en posesión del bien del deudor y por acto de éste, o
sea que el deudor se lo haya entregado31. En efecto, SOLF señala que en algunos
códigos civiles, como el alemán o suizo, se ha reconocido la existencia del derecho
de retención “en todos aquellos casos en que medie entre el poseedor de la cosa y el
dueño de ella un vínculo contractual, cuasi contractual o legal relativo a ella, o una
conexión entre obligaciones recíprocas, o una simple relación de negocios, o
cualquier vínculo jurídico”, resultando su opinión favorable por que se adopte una
formula general como lo hacen los códigos extranjeros en los que se apoya32.
Sin embargo, esta posición fue rebatida por OLAECHEA, quien consideró que
resultaba muy osado adoptar un criterio de conexión tan amplio, y que en el
derecho comparado, este criterio solo se había adoptado para las relaciones entre
comerciantes. El proponía, por el contrario, que se redujera el derecho de retención
a los casos en que existe conexidad entre el crédito y la cosa. Sometida a voto la
controversia, resultó ganadora la posición de OLAECHEA; por tanto, se procedió a
redactar un nuevo artículo para el anteproyecto que contenía el siguiente tenor:
“Este derecho procede siempre que la deuda, anexa a la cosa detenida, haya nacido
por ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones, respecto al
tenedor de ella”33. El texto transcrito es una copia casi literal del artículo 3940 del
Código Civil argentino que señala: “Se tendrá el derecho de retención siempre que la
deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un
hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella”.
No se ha podido determinar exactamente porqué, pero el anteproyecto que
presenta la comisión reformadora termina señalando en el artículo 1024 que “este
derecho procede en los casos en que lo establece la ley o siempre que la deuda
provenga con ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones,
para con el tenedor del bien”34. Texto que sería finalmente adoptado por el Código
Civil de 1936. Como vemos, en el camino, se perdió algo importante que sí fue
señalado por el texto propuesto por OLAECHEA; se perdió aquello de “deuda anexa
a la cosa detenida”; frase que de la cual nace el requisito de conexidad en el sistema
jurídico argentino35, que como vemos fue la fuente que inspiró a nuestros
legisladores de aquel entonces.
COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Op. cit., p. 83
Ídem. p. 82
33 Ídem. pp. 91-93
34 COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Proyecto de Código Civil. Lima: Gil, 1936, p.
148
35 LEIVA, Luís (Derecho de retención. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 320) refiere que “el Código argentino
es claro en el sentido de que debe mediar una conexidad objetiva entre el crédito y la relación real sobre
la cosa. Surge no sólo de la letra del artículo 3940 del Cód. Civil en cuanto expresa “deuda aneja a la
31
32
14
La desafortunada omisión llevó a ROMAÑA a cuestionar el artículo 1029 del
Código Civil de 1936 indicando que “no es completa la definición, ya que falta en
ella la conexidad del crédito con la cosa retenida (…)” 36. Y por ello también,
MAISCH, en su comentario, engañosamente incluido como exposición de motivos 37,
indica que el Código Civil de 1984, en su artículo 1123, “complementa a su
antecedente (…) el que no hacía referencia alguna a uno de los elementos
consubstanciales del derecho de retención, esto es la necesaria conexión que debe
existir entre el crédito impago y el bien que se retiene”38.
Conociendo el origen del requisito de conexidad, debemos determinar su
contenido.
Se reconoce que existen dos formas o clases de conexión. La primera se da
cuando tanto el crédito de retenedor como la obligación de entrega del bien brotan
de una misma relación jurídica; a esta conexión se le conoce como conexión jurídica.
La segunda forma se da cuando el obligado a entregar un objeto ha hecho gastos
por razón del mismo o ha experimentado daños por su causa; a ésta se le conoce
como real o material39.
La Corte Suprema establece que hay conexidad cuando “la razón por la cual
el bien está en posesión del acreedor se deba a la relación jurídica que ha dado
origen al crédito” y el TR, por su lado, indica que hay conexidad, cuando obligación
nace “como consecuencia de una relación jurídica por la que se haya entregado la
cosa y establecido la obligación”. Vemos que ambos entes colegiados hacen
referencia a la existencia de una relación jurídica en virtud de la cual se entrega la
posesión (aunque no lo dicen, se supone, con la obligación de restituir) y se genera
la obligación, cuya insatisfacción autoriza a la retención. Como se aprecia, ambas
decisiones hacen referencia a una conexión jurídica ya que, como lo refiere
ECHEVARRÍA, “de la misma relación de la que nace la obligación de entregar, surge
el crédito a favor del actual poseedor de la cosa”40.
cosa”, sino también del texto del art. 3939 que exige que la deuda sea “por razón de esa misma cosa”, y
de su nota al expresa “por razón de la cosa misma”.
36 ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales. Lima: P.T.C.M, 1947, p. 413
37 Decimos engañosamente porque de la ponencia que MAISCH elaboró (y que fue recogida en un libro
que hemos citado De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Código Civil y exposición de motivos.
Lima: Desarrollo, 1982) muy pocos artículos fueron incluidos en el Código Civil de 1984
38 REVOREDO, Delia. Código Civil. T. V. Exposición de motivos y comentarios. Lima: Artes Gráficas de la
Industria Avanzada, 1985, p. 281
39 ENNECCERUS, Ludwing. Op. cit., p.135-136. En el mismo sentido ECHEVARRÍA, Teresa. Op. cit., p.
1779; en nuestro medio, LOHMANN, Guillermo. Op. cit., p. 153. LEIVA, Luis (Op. cit., p. 315) agrega lo
que denomina conexidad subjetiva; ésta existe cuando “existen obligaciones entre el acreedor y el deudor
aunque resulte independientes del objeto retenido. Como se advierte, se trata de una mera conexión
entre los sujetos, con total prescindencia del objeto retenido”. Esa conexidad subjetiva es la que había
propuesto SOLF en el anteproyecto ya comentado.
40 ECHEVARRÍA, Teresa. Op. cit., p. 1779
15
Sin embargo, debemos discrepar de lo señalado por ambos colegiados. El
Código Civil peruano, en el artículo 1123 establece que la conexión debe ser “entre
el crédito y el bien que se retiene” y no, como lo establecen las resoluciones
comentadas, entre crédito (asegurado por el derecho de retención) y crédito
(obligación de entregar); ello quiere decir, que nuestro Código ha optado por una
conexidad de tipo material o real y no jurídica. Por tanto, “el crédito que se adeuda
al poseedor es origen, consecuencia o tiene una relación directa con la cosa” 41, es
decir, que el crédito que se adeuda será por gastos, mejoras o daños que haya
generado la cosa retenida.
De manera pragmática, MEJORADA es próximo a lo que hemos señalado. “La
relación que exige la ley entre uno y otro [se refiere al bien y al crédito] no puede
referirse solo a la reciprocidad que eventualmente podría existir entre las
prestaciones debidas (“si no cumples, no cumplo”) porque si así fuera la retención
quedaría reducida al mismo supuesto de la “excepción de incumplimiento” prevista
en el artículo 1426 del Código Civil”. Y continúa diciendo que “un supuesto típico
donde existe conexión y no reciprocidad es cuando el crédito debido se ha originado
en un servicio sobre el bien, el cual debe ser devuelto una vez culminada la tarea”42.
Como vemos la conexión, en el ejemplo citado, se da por una actividad que se
realiza sobre el bien, no por el hecho que la posesión y la deuda nazcan o “broten”,
como señala ENNECCERUS, de una misma relación jurídica.
En conclusión, la conexión, conforme a nuestro ordenamiento, debe darse
entre crédito y cosa retenida, por tanto, la conexión deberá ser de carácter material o
real, es decir, debe el crédito debe nacer como consecuencia o en razón de la cosa
misma.
5) Sobre la insuficiencia de la garantía
La Corte Suprema establece como último requisito la insuficiencia de la
garantía, indicando que la retención tiene un carácter subsidiario, ya que depende de
la inexistencia de otra forma de garantizar la satisfacción del crédito, para que pueda
accederse a la retención. Por su parte, el TR califica al requisito de la inexistencia o
insuficiencia de la garantía como un requisito “incuestionable”, ya que de estar
garantizado el crédito, no se justifica la retención.
En efecto el Código Civil, en el artículo 1123, establece que se podrá ejercer
el derecho de retención cuando el “crédito no está suficientemente garantizado”.
El tema de la garantía aparece dos veces en la vida del derecho de retención,
primero como requisito para su ejercicio (al momento en que se ejerce el derecho de
41
42
Ibídem
MEJORADA, Martín. Op. cit., p. 148
16
retención el crédito no debe estar suficientemente garantizado) y al momento de su
extinción; como lo hemos señalado anteriormente, el deudor, para extinguir el
derecho de retención, puede pagar o garantizar el cumplimiento.
Ni en el Código Civil Suizo43 ni en el BGB44 ni en el Código Civil
argentino45 ni el Código Civil japonés46, todos ordenamientos que fueron tomados
en cuenta por el legislador de 1936, hacen referencia al requisito de insuficiencia de
la garantía como requisito para el ejercicio, pero sí como hipótesis extintiva.
a) La garantía como hipótesis extintiva del derecho de retención.
Como hipótesis extintiva, en nuestro ordenamiento, se encuentra regulada en
el artículo 1126 y el artículo 1127, inciso 2, del Código Civil. Quisiera concentrarme
sobre todo en el artículo 1127, inciso 2, que señala que en el caso del ejercicio
judicial, vía excepción, del derecho de retención el juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente47. Y me quisiera
concentrar en esa hipótesis por cuanto al ser el juez el encargado de verificar la
suficiencia de la garantía, y no el propio retenedor, puede incurrir en arbitrariedad al
reemplazar un derecho que el retenedor ha ejercido por otra garantía de menor
seguridad.
Al respecto, parece acertado el criterio que sigue la doctrina en este respecto
al señalar que “solo resulta razonable la sustitución por garantías reales, ya que es de
tal naturaleza la sustituida. De tal suerte que únicamente podría reputarse suficiente
a las cauciones reales y a los derechos reales de garantía que pueda ofrecer el
deudor”48. En el mismo sentido, ENNECERUS sostiene que “por regla general, el
derecho de retención sólo sirve a fines de seguridad, desapareciendo, por tanto,
En el artículo 895.1 establece que para ejercer el derecho de retención basta que la acreencia sea
exigible y que exista una relación natural de conexidad entre el crédito y el objeto retenido: “1 Le créancier
qui, du consentement du débiteur, se trouve en possession de choses mobilières ou de papiers-valeurs appartenant à ce
dernier, a le droit de les retenir jusqu’au paiement, à la condition que sa créance soit exigible et qu’il y ait un rapport
naturel de connexité entre elle et l’objet retenu”. Disponible en: http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/210.fr.pdf
44 En el parágrafo 273, segundo párrafo, se establece que la persona que está obligada a restituir una cosa
tiene derecho a ejercer la retención, si está legitimada a reclamar lo que es debido por gastos o daños
causados por el objeto. Se excluye al que ha obtenido el objeto de manera dolosamente ilegítima. En el
tercer párrafo se menciona que el obligado puede impedir el ejercicio del derecho de retención
otorgando garantía; se excluye como garantía idónea las garantías personales. Disponible en versión en
inglés: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0806
45 Establece en su artículo 3940 que la deuda debe ser “aneja a la cosa detenida”, y posteriormente señala
en el artículo 3943 que el Juez puede autorizar la sustitución de la retención por una garantía suficiente.
Disponible en: http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/libro4_secc2_titulo1a2.htm#titulo2
46 El artículo 295 establece que el poseedor de una cosa que tiene un crédito relacionado con la cosa
puede retener la cosa hasta el cumplimiento. Excluye al que ha ingresado a la posesión ilegalmente. El
artículo 301 establece que se extingue la retención si el deudor otorga garantía apropiada. En traducción
al inglés disponible en: http://archive.org/stream/cu31924069576704#page/n3/mode/2up
47 Esto es copia del artículo 3943 del Código Civil argentino que señala en su parte final: “El juez podrá
autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.”
48 LEIVA, Luís. Op. cit., p. 348
43
17
cuando se presta una caución para seguridad al prestación. Pero no tiene por qué
aceptarse la caución consistente en una fianza personal, ya que no puede sustituir a
la seguridad real que confiere la retención (…)”49. Podría ser gravosa, para el
acreedor, la sustitución del derecho de retención, que tiene ciertas notas de garantía
real, por una garantía personal. Aunque, como toda cláusula normativa general 50, la
suficiencia de la garantía se deberá apreciar en el caso por caso, por ejemplo, la carta
fianza de una entidad bancaria podría ser incluso más eficaz que la constitución de
una garantía real. Al no haber, en nuestro ordenamiento, una norma como la
parágrafo 273.3 del BGB que excluya, como garantía suficiente, a las garantías
personales, la posibilidad de admitirlas queda abierta, aunque el juez, en principio,
deberá admitir la sustitución por garantías reales y excepcionalmente la sustitución
por una garantía personal.
b) Insuficiencia o inexistencia de garantía como requisito para el
ejercicio del derecho de retención
Ahora bien, pasemos a analizar la insuficiencia de la garantía como requisito
para el ejercicio del derecho de retención. El profesor MEJORADA indica que este
requisito
“significa que [el crédito] no tiene garantías reales (hipoteca, prenda y anticresis) o
personales específicas (fianza y aval), o que teniéndolas, estas son insuficientes. Una
garantía real es insuficiente cuando el valor que se espera de la venta del bien no
alcanzar para cubrir el crédito, o cuando el gravamen es menor al valor de la
obligación garantizada. En el caso de las garantías personales, la insuficiencia deriva
de la fragilidad del patrimonio de los garantes o su insolvencia”51.
Discrepamos con MEJORADA por cuanto consideramos que la suficiencia
garantía, como requisito y no como hipótesis extintiva, debe ser entendida en
sentido amplio. Es decir, no solo debe limitarse a las garantías reales o personales,
sino a cualquier otro medio que asegure el crédito, incluida la garantía general sobre
los bienes del deudor, también conocido como principio de responsabilidad
patrimonial, por el cual el deudor responde con todo su patrimonio las obligaciones
a su cargo. De no entenderlo así podrían darse casos en los cuales un deudor
claramente solvente se vea sometido al ejercicio del derecho de retención por parte
de un acreedor cuando este no cuenta con una garantía específica. Por ejemplo, ello
ENNECCERUS, Ludwing. Op. cit., p.137
MENGONI, citado por LEÓN, Leysser (La reforma del Código Civil en serio. En: El sentido de la
codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Lima:
Palestra, 2004, p.298) señala que las cláusulas normativas general son “normas incompletas” o
“fragmentos de normas” que “imparten al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de la norma de
decisión: son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de
decisión preconstituido por una hipótesis normativa abstracta”. En efecto, al señalar la norma “garantía
suficiente”, el juez será el encargado de determinar su contenido.
51 Mejorada, Martín. Op. cit., p.146
49
50
18
podría darse en el caso de los bienes del Estado o de personas jurídicas de conocida
solvencia.
En conclusión, proponemos una diferenciación entre la suficiencia de la
garantía como hipótesis extintiva y como requisito de ejercicio del derecho de
retención. En el primer caso, solo podrá sustituirse el derecho de retención por una
garantía real, como regla general, o por una garantía personal, como excepción, ya
que al haberse ejercido el derecho de retención el retentor tiene un derecho
adquirido por tanto para sustituir ese derecho, es decir, para alterar su esfera
patrimonial, se requiere mayores requisitos; en el segundo caso, para ejercer el
derecho de retención, al no existir limitación alguna en nuestro ordenamiento, la
suficiencia de la garantía debe ser entendida en sentido amplio, incluyendo cualquier
medio por el cual se asegure el pago, incluso debe tenerse en cuenta la garantía
genérica sobre los bienes del deudor.
6) Sobre el carácter voluntario o “involuntario” del derecho de retención
Este requisito es solo anotado por el TR que señala como elemento el origen
voluntario o involuntario de la retención. En realidad, este no es un requisito para el
ejercicio de la retención, sino que se trata del origen del derecho de retención.
No es nuestra intención entrar en discusión al respecto, por cuanto no es
materia de este artículo entrar el origen del derecho de retención y si nuestro
ordenamiento lo admite52. Sin embargo, nos parece pertinente lo señalado por
BUTRÓN cuando concluye que es inútil el convenio de un derecho de retención ya
que la ley establece los requisitos para el ejercicio del derecho de retención y cuando
se cumplan nace el derecho de retención, “negociar en un convenio un derecho de
retención sería redundar en lo que está ya consagrado en el texto legal”53. Para que
exista el derecho de retención deberán concurrir los requisitos que hasta aquí hemos
anotado y que están recogidos en ley, por tanto, de existir un acuerdo, a éste, para
constituir el derecho de retención, no lo quedará otro remedio que reproducir lo que
dice la ley, caso contrario no nacerá derecho de retención alguno. No creemos que
los requisitos, como la conexidad, puedan ser relativizados a tal punto que las partes
por su sola declaración puedan darlos por cumplidos sin más.
Por ejemplo, MEJORADA (Op. cit., p. 148) señala que “la conexión podría derivar de un acuerdo
previo, compresivo de situaciones en las que el acreedor se hace de bienes del deudor por diversas
circunstancias. Una suerte de cláusula general de retención, por la cual el deudor autoriza al acreedor a
retener cualquier bien (suyo) que caiga en sus manos por cualquier causa, entendiéndose cumplida la
conexión por el hecho de esta autorización”.
53 BUTRÓN, Carlos. El derecho de retención en la legislación civil peruana y evaluación de su utilidad práctica. Tesis
para optar el título de Bachiller. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1973, p. 36.
52
19
7) Conclusiones
De lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones, que según
nuestra interpretación, constituyen los requisitos exigidos por el Código Civil.
El primer requisito es que el acreedor debe estar en posesión del bien; esta
posesión no requiere ser legítima. El derecho de retención lo puede ejercer hasta el
poseedor ilegítimo de mala fe.
El segundo requisito es la existencia de un crédito a favor del retenedor y en
contra del titular del objeto retenido. La exigibilidad del crédito no es necesaria; sin
embargo, para su ejercicio antes de su exigibilidad, es necesario que, desde el
momento en que se generó la obligación, las condiciones patrimoniales del deudor
se hayan alterado de manera grave. Tampoco es necesario que el crédito sea líquido.
El tercer requisito es la conexidad que debe existir entre el crédito y la cosa;
por tanto, el crédito debe nacer como consecuencia o en razón de la cosa misma.
Debe ser una conexión de carácter real o material, no jurídico.
El cuarto requisito es la insuficiencia o inexistencia de garantía, que debe ser
entendido en sentido amplio, incluyendo cualquier medio que asegure el crédito,
incluso la garantía general sobre los bienes del deudor.
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