TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Penal

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 557/2016
RECURSO CASACION (P) Nº:10903/2015 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia: 23/06/2016
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Escrito por: MEM
-Delito continuado de agresión sexual
-Art. 416 LECriminal dispensa de la obligación de declarar a las personas
citadas en de dicho artículo. Obligación por parte del Juez de Instrucción y
del Presidente del Tribunal de instancia de tal derecho con anterioridad a
que declare
-Justificación de tal dispensa
-Nulidad de la declaración de la persona concernida que declara sin haber
sido instruida de tal derecho o dispensa
-Cuestión diferente es cuando la persona con dispensa de declarar, es
igualmente víctima del delito en cuyo caso la espontánea denuncia que
efectúe es válida y no exige la previa información de su derecho de dispensa
de declarar
-Situación privilegiada y asimétrica en que se encuentra todo acusado en
proceso penal en relación al resto de las partes. Catálogo de derechos y
garantías que le corresponden
-Importancia del respeto al derecho a contradecir la prueba de cargo
-Importancia de la víctima en el proceso penal. Su protagonismo no puede
tener el efecto de disminuir o debilitar los derechos y garantías del acusado
-No hay incompatibilidad entre el respeto a los derechos de todo acusado y
la especial protección que hay que dispensar a los menores víctimas de
abusos o agresiones sexuales
Nº: 10903/2015P
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García
Fallo: 01/06/2016
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 557/2016
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gómez
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral García
D. Joaquín Giménez García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por
los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.
En los recursos de casación por Infracción de Ley y
Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las
representaciones de Montserrat Martínez Alvarez y Francisco Javier
Buceta Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Pontevedra, Sección II, por delito continuado de agresión sexual, los
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se
expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia
del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN
GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando
dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. León Rodríguez
y Sr. Arrillaga Pisón.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cangas de Morrazo,
instruyó Sumario nº 1523/13, seguido por delito continuado de agresión
sexual, contra Francisco Javier Buceta Rodríguez y Montserrat
Martínez Alvarez, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial
de Pontevedra, Sección II, que con fecha 17 de Septiembre de 2015 dictó
sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS (omitiendo
los nombres de los menores):
"Como tales se declaran los que integran el siguiente relato
fáctico: El procesado Francisco Javier Buceta Rodríguez, con DNI
52496711Q
y antecedentes penales no computables a los efectos de
reincidencia, y la procesada Montserrat Martínez Alvarez, con DNI
77008257, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes convivían en
el domicilio sito en la calle Porta do Sol, nº 174, bajo, de la localidad de
Moaña, en compañía de los menores XXXX (hija de Montserrat, nacida el
día 27 de Octubre de 1997), YYYY, AAAA y BBBB (hijos de Francisco y
Montserrat, nacidos los días, respectivamente, 4 de Octubre de 1999, 14
de Febrero de 2001 y 9 de Diciembre de 2005), cometieron los siguientes
hechos: A) En el transcurso del año 2008 y cuando XXXX había cumplido
la edad de once años, el procesado Francisco Javier, en convivencia con
su pareja Montserrat (madre de la menor), con ánimo de satisfacer sus
deseos sexuales llevaban uno u otro a XXXX a la habitación de la pareja,
donde Francisco, tratándola con brusquedad, agarrándola y empujándola,
y, en todo caso, amedrentándola con la amenaza de que si no era ella lo
haría con otro de sus hermanos, le efectuaba tocamientos en los pechos y
en la vagina, por encima y por debajo de la ropa, obligándola a veces a
hacerle masajes y otras a tocarle el pene para masturbarlo. En otras
ocasiones los actos sexuales realizados por Francisco llegaban a ser
completos, obligando a XXXX a desnudarse para, a renglón seguido,
penetrarla vaginalmente con el pene o con los dedos, llegando a haber un
intento de penetración anal.- Este tipo de actos, no obstante no poderse
concretar número y fechas, tuvieron lugar muchísimas veces, puesto que si
bien podían pasar dos o tres semanas sin que los procesados acudiesen a
XXXX para satisfacer sus deseos sexuales, en ocasiones sí tenían lugar
más de una vez por día. La mayoría de las veces en que Francisco
mantenía relaciones sexuales con XXXX, Montserrat se encontraba
presente y se mantenía impasible, observando, llegando también a
participar activamente tocando a XXXX, besándola y tocando a Francisco,
todo ello con la voluntad de satisfacer sus deseos lúbricos.- Tras ser
declarada su situación de desamparo por resolución de la Jefa Territorial
de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, dictada el día 23 de
Noviembre de 2009, XXXX, junto con sus hermanos, ingresó en el centro
Príncipe Felipe de Pontevedra. Previa autorización de los servicios
administrativos correspondientes, los menores salían del centro para
acudir al domicilio familiar los fines de semana y en los períodos
vacacionales, aprovechando esos momentos los procesados para repetir
sus actos de naturaleza sexual sobre la persona de XXXX, hasta que las
visitas domiciliarias se suspendieron en Enero de 2010.- B) Durante el año
2009, en fechas que no han podido ser concretadas, pero en todo caso
contando YYYY con menos de diez años, con unos meses de antelación al
ingreso de los cuatro hermanos en el centro Príncipe Felipe, fue obligada
en contra de su voluntad al menos en cuatro ocasiones por sus padres,
Francisco y Montserrat, con ánimo por parte de éstos de satisfacer sus
deseos sexuales, a acudir a la habitación de la pareja. Una vez allí,
pegándole en ocasiones para lograr sus propósitos o amenazándola con
pegarle si no accedía a ello, Francisco, agarrándola para evitar que se
fuera, le besaba en la boca, metiéndole la lengua, y realizaba tocamientos
por el pecho y las partes bajas de YYYY, obligando a ésta a besarlo a él y
tocarle por todo el cuerpo, incluida la zona genital, masturbándose
Francisco mientras la menor le tocaba por el cuerpo. Todo ello en
presencia de Montserrat, que, mientras Francisco realizaba actos sexuales
con su hija, permanecía sentada, en la cama mirando y satisfaciendo así
sus deseos lúbricos. En una ocasión, sin la presencia de Montserrat en la
habitación, Francisco colocó a YYYY contra la pared y consumó una
penetración anal.- Por resolución de 8 de Febrero de 2012, la entidad
pública acordó la suspensión de las visitas que los procesados venían
manteniendo con sus hijos en el centro Príncipe Felipe, evitándose
cualquier contacto con ellos.- Por auto de 3 de Junio de 2013, el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en el procedimiento reseñado
con el número 1044/2012, acordó el acogimiento familiar permanente de
los cuatro menores.- C) El día 26 de Octubre de 2010 se celebró en el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra la vista del procedimiento
abreviado 258/2010, por causa seguida contra el aquí acusado Francisco
Buceta Rodríguez por un delito de maltrato en el ámbito familiar cometido
contra la aquí también acusada Montserrat Martínez Alvarez, en el curso
del cual había de declara como testigo la menor XXXX. Con anterioridad
a la celebración del juicio, XXXX fue obligada por Francisco, con la
aquiescencia de su madre, para, faltando a la verdad, cambiar la versión
de los hechos que realmente había vivido. Tras la celebración del juicio se
dictó sentencia de la misma fecha condenando a Francisco Buceta como
autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar". (sic)
Segundo.-
La
Audiencia
de
instancia
dictó
el
siguiente
pronunciamiento:
"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido: Primero.Condenar a Francisco Javier Buceta Rodríguez como autor criminalmente
responsable de un delito continuado de agresión sexual en la modalidad de
violación con las agravantes de actuación conjunta de dos o más personas,
especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la persona de
XXXX, relatado en el apartado A) de los hechos probados, a la pena de
quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la
condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de
la menor durante el tiempo de la condena. Igualmente, procede imponer al
mismo las penas accesorias de prohibición de aproximarse en un radio no
inferior a quinientos metros a la menor XXXX, así como a cualquier lugar
en el que ésta se encuentre por un período de veinte años, y la prohibición
de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito o telemático,
por un período de veinte años.- Segundo.- Condenar a Francisco Javier
Buceta Rodríguez como autor criminalmente responsable de un delito
continuado de agresión sexual en la modalidad de violación con las
agravantes de actuación conjunta de dos o más personas, especial
vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la persona de YYYY,
relatado en el apartado B) de los hechos probados, a la pena de catorce
años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de
la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad
de la menor durante el tiempo de la condena. Igualmente, procede imponer
al mismo las penas accesorias de prohibición de aproximarse en un radio
no inferior a quinientos metros a la menor YYYY, así como a cualquier
lugar en el que ésta se encuentre por un período de quince años, y la
prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito o
telemático, por un período de quince años.- Tercero.- Condenar a
Francisco Javier Buceta Rodríguez como autor criminalmente responsable
de un delito de obstrucción a la justicia relatado en el apartado C) de los
hechos probados, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y
multa de catorce meses con una cuota diaria de doce euros, con la
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de artículo 53 del
Código Penal.- Cuarto.- Condenar a Montserrat Martínez Alvarez como
autora criminalmente responsable de un delito continuado de agresión
sexual en la modalidad de violación con las agravantes de actuación
conjunta de dos o más personas, especial vulnerabilidad de la víctima y
prevalimiento en la persona de XXXX, relatado en el apartado A) de los
hecho probados, a la pena de quince años de prisión, e inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad de la menor durante el tiempo de la
condena. Igualmente, procede imponer a la misma las penas accesorias de
prohibición de aproximarse en un radio no inferior a quinientos metros a
la menor XXXX, así como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre por
un período de veinte años, y la prohibición de comunicarse con ella por
cualquier medio, oral, escrito o telemático, por un período de veinte años.Quinto.- Condenar a Montserrat Martínez Alvarez como autora
criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual en
la modalidad de violación con las agravantes de actuación conjunta de dos
o más personas, especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la
persona de YYYY, relatado en el apartado B) de los hechos probados, a la
pena de catorce años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta
durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio
de la patria potestad de la menor durante el tiempo de la condena.
Igualmente, procede imponer a la misma las penas accesorias de
prohibición de aproximarse en un radio no inferior a quinientos metros a
la menor YYYY, así como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre por
un período de quince años, y la prohibición de comunicarse con ella por
cualquier medio, oral, escrito o telemático, por un período de quince
años.- Sexto.- Condenar a Montserrat Martínez Alvarez como autora
criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la justicia
relatado en el apartado C) de los hechos probados, a la pena de dos años
de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, y multa de catorce meses con una cuota
diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso
de impago del artículo 53 del Código Penal.- Séptimo.- Condenar a
Francisco Javier Buceta Rodríguez y a Montserrat Martínez Alvarez a
indemnizar de forma solidaria a XXXX y YYYY en las cantidades de,
respectivamente, 60.000 y 30.000 euros; sumas a las que habrá que añadir
el interés legal correspondiente (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).- Octavo.- Imponer las costas procesales por parte iguales a los
acusados". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon
recursos de casación por las representaciones de Montserrat Martínez
Alvarez y Francisco Javier Buceta Rodríguez, que se tuvieron por
anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la
representación de Montserrat Martínez Alvarez formalizó su recurso de
casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por Infracción de Ley, precepto
constitucional y Quebrantamiento de Forma.
La representación de Francisco Javier Buceta Rodríguez basó su
recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.
SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal.
TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.
CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal.
QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal.
SEXTO: Al amparo del art. 852 LECriminal.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos,
los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos
para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el
día 1 de Junio de 2016.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia de 17 de Septiembre de 2015 de la Sección
II de la Audiencia Provincial de Pontevedra, condenó a Francisco Javier
Buceta Rodríguez y a Montserrat Martínez Alvarez como autores de dos
delitos de agresión sexual en la modalidad de violación con las agravantes
de especial vulnerabilidad de las víctimas y prevalimiento y de actuación
conjunta de dos o más personas, cometidos en las personas de XXXX e
YYYY, así como de un delito de obstrucción a la justicia a las penas y
demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que Francisco Javier Buceta
Rodríguez y Montserrat Martínez Alvarez que constituyen pareja cuando
convivían en su domicilio junto con las menores XXXX nacida en Octubre
de 1997, YYYY nacida en Octubre de 1999, AAAA nacida en Febrero de
2001 y BBBB nacido en Diciembre de 2005, la primera hija de Montserrat
y los tres restantes de ambos, en el transcurso del año 2008 y en
connivencia con Montserrat en el dormitorio de la pareja introducía a
XXXX amenazándola y efectuándole tocamientos por todo el cuerpo y en
ocasiones penetraciones vaginales con el pene o con los dedos,
encontrándose en muchas ocasiones presente observando y llegando a tocar
también a XXXX así como a Francisco.
Al ser declarada la situación de desamparo por la Administración
Autónoma en Noviembre de 2009, todos los menores fueron acogidos en el
Centro Príncipe Felipe, volviendo a casa en ocasiones reiterándose en tales
ocasiones los actos sexuales con XXXX por parte de Francisco Javier.
Durante el año 2009 y cuando YYYY contaba con menos de 10
años, al menos en cuatro ocasiones fue obligada por sus padres Francisco
Javier y Montserrat a acudir a la habitación de la pareja y con amenazas le
realizaba tocamientos por todo el cuerpo, incluida la zona genital, estando
presente Montserrat y en una ocasión consumó una penetración anal.
En Febrero de 2012 la Administración concernida acordó la
suspensión de las visitas que los procesados venían manteniendo con sus
hijos que estaban en el Centro Príncipe Felipe.
Con ocasión de una causa penal abierta contra Francisco Javier por
maltrato familiar en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Pontevedra,
XXXX fue obligada por Francisco Javier con la aquiescencia de
Montserrat a que faltando a la verdad, cambiase la versión de los hechos
que realmente habían ocurrido. La sentencia fue condenatoria para
Francisco Javier.
Contra la expresada sentencia se han formalizado dos recursos, uno
por cada persona condenada, es decir, por parte de Francisco Javier Buceta
Rodríguez y por parte de Montserrat Martínez Alvarez.
Segundo.- Recurso de Francisco Javier Buceta Rodríguez.
Su recurso está desarrollado a través de seis motivos.
El motivo primero, por la vía del derecho a un proceso con todas
las garantías y con cita de los arts. 852 de la LECriminal, así como del
error iuris del art. 849.1º LECriminal, estima que se vulneró el art. 416 de
la LECriminal en relación al deber de instruir a los testigos AAAA y
BBBB, hijos de los condenados de su derecho a no declarar contra sus
padres, por estar dispensados de ello en virtud del art. 416 LECriminal.
Efectivamente, el art. 416 de la LECriminal establece que estarán
dispensados de declarar los parientes del procesado en línea directa
ascendente y descendente, y que el Juez de Instrucción advertirá al testigo
comprendido en tal dispensa de que no tiene obligación de declarar contra
el procesado, pero que pueda efectuar las manifestaciones que estime
oportunas, las que serán recogidas.
No es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de
declarar, ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente
justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el
acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares
que dispensa el art. 39 de la Constitución, así como en el derecho a
proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar
tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los
integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art.
416 LECriminal.
De ello se deriva que con carácter vinculante, antes de proceder a la
declaración de la persona que pueda estar protegida por tal dispensa, debe
ser instruido precisa y concretamente por quien va a recibirle tal
declaración, y ello se mantiene en todas y cada una de las declaraciones
que pueda prestar, por tanto el deber de instruirle es predicable para la
policía en fase de atestado policial, al Juez de Instrucción en fase de la
encuesta judicial, y por el Presidente del Tribunal en relación a las
declaraciones en fase de juicio plenario, siendo relevante recordar que el
art. 707 de la LECriminal, así lo tiene expresamente reconocido.
La sanción en caso de omisión de tal deber de información es la
imposibilidad de valorar tal declaración que como tal es nula.
Por ello la validez de la misma tiene como presupuesto la previa
instrucción de la dispensa a que puede acogerse. Por ello tal artículo no es
un derecho de la persona concernida a no declarar sino más limitadamente
a no declarar contra el acusado con el que está unido por un vínculo
familiar dentro del círculo marcado por el art. 416 LECriminal.
Obviamente tal derecho a la dispensa es un derecho renunciable, pero para
renunciar a un derecho debe facilitársele a la persona concernida de tal
derecho a la dispensa, y solo entonces, la renuncia a la misma,
debidamente informada al respecto podrá ser válida, y solo, insistimos, en
relación a lo referente a la persona con la que tiene el parentesco dentro del
círculo familiar reconocido en el art. 416 LECriminal, respecto de las
demás cuestiones extramuros de esa relación, es claro que tiene obligación
de declarar.
En tal sentido se pueden citar las SSTS de 27 de Octubre de 2004,
12 de Julio de 2007, 10 de Mayo de 2007, 20 de Febrero de 2008, 13/2009
ó 129/2009.
Cuestión diferente es cuando el testigo en quien concurra el
derecho de dispensa sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso,
la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima
no exige la previa instrucción del derecho de dispensa. En tal sentido, STC
94/2010 de 15 de Noviembre.
Aplicando la doctrina al caso enjuiciado, nos encontramos con que
los hijos de los condenados, AAAA y BBBB, no fueron víctimas de la
acción de sus padres, que se les recibió declaración en la instrucción previa
instrucción del derecho a no declarar, y sin embargo de forma injustificada
no se les informó de tal derecho antes de su declaración en el Plenario.
Tal falta de información a ambos convierte en nula la declaración
en el Plenario de los mismos, sin que tampoco se pueda "rescatar" la
declaración que pudieron prestar en la instrucción porque de un lado, la
misma no fue sometida a contradicción, y de otro lado no se introdujo tal
declaración en el Plenario.
Procede la estimación del motivo.
Tercero.- Abordamos conjuntamente tres motivos.
El segundo motivo por la vía de la vulneración de derechos
constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de
inocencia en relación a los hechos que se dicen cometidos en la persona de
YYYY, hija de ambos condenados y víctima del delito de agresión sexual.
El motivo tercero que reitera la violación del art. 416 LECriminal,
así como el derecho a un juicio con garantías en la medida que YYYY, hija
del recurrente no fue instruida del derecho a no declarar contra sus padres,
y como segunda vía impugnativa dice que habiendo quedado demostrado
que el recurrente es portador de hepatitis C y que las pretendidas relaciones
sexuales, tanto con YYYY como con XXXX, se efectuaron sin
preservativo, queda sin respuesta el hecho de que las víctimas no quedaran
contagiadas,
lo que debería llevar --en opinión del recurrente-- a negar
tales relaciones sexuales.
Dentro del motivo se cita el art. 849-2º LECriminal sobre el error
facti y se cita --simplemente se citan-- los folios 1456 a 1459 de la causa
relativos al informe del forense que acreditaría tal error, alegándose que tal
cuestión no ha quedado resuelta en la sentencia.
El motivo cuarto, también por la vía de la vulneración de derechos
constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de
inocencia en relación a los hechos que se le atribuyen al recurrente en la
persona de su hija YYYY, ya que de un lado la declaración de YYYY en
sede judicial durante la instrucción lo fue sin contradicción, y en el
Plenario, al tener que suspenderse su declaración por el estado en que se
encontraba, se solicitó por la defensa la suspensión de la declaración y el
señalamiento de otro día para su continuación, lo que fue denegado por el
Tribunal quien, además, vía art. 730 de la LECriminal introdujo en el
Plenario la declaración sumarial, con la conclusión de que tampoco hubo
contradicción en lo declarado en el Plenario.
También
dentro
de
este
motivo
se
cita
el
cauce
del
Quebrantamiento de Forma de los arts. 850.1 y 3 LECriminal, al denegarse
tal continuación de la declaración de YYYY.
Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que:
a) A YYYY, hija de los dos condenados, y víctima de agresiones
sexuales imputadas a ellos, se le recibió declaración el día 24 de
Septiembre de 2013 sin instrucción del derecho a la dispensa --folio 125--,
declaración que no tuvo contradicción porque solo estaba presente además
del Juez, el Ministerio Fiscal, pero sin presencia del letrado del recurrente,
ni tampoco de la otra condenada.
b) En el acto del Plenario se le recibió declaración por
videoconferencia.
Fue al inicio de su declaración, donde se observó que visto el
estado de nerviosismo y angustia en que se encontraba, se suspendió tal
declaración.
Recogemos tal incidencia en los términos en que consta en el Acta
del Plenario:
1- Sesión del día 23 de Junio de 2015.
"Comparece YYYY....
A preguntas del Ministerio Fiscal: tiene 15 años. Vive en Príncipe
Felipe. tiene tres hermanos y antes vivía en Lugo con ellos. Se llevaba
bien. En Moaña vivía con sus padres y hermano y abuela. Su padre la
violó, tenía menos de 10 años y fue en la habitación de él. A la habitación
iba porque él la llamaba para darle un masaje. Su madre también iba a
buscar. Ella no quería ir a la habitación. En la habitación su madre se iba
y su padre hacía lo que ya se sabe.
La educadora (que está presente en la videoconferencia) considera
que no puede hablar ni hoy ni posiblemente el jueves porque está
temblando.
Se suspende la declaración de YYYY. La defensa de Francisco no
se opone a que se suspenda la declaración".
2- Sesión del día 16 de Julio de 2015.
"El Fiscal respecto a la declaración de la menor se entiende la
imposibilidad de declarar pero se solicita la lectura de la declaración en
instrucción.
El letrado de Francisco solicita la suspensión del juicio hasta que
la menor esté en condiciones de declarar.
El letrado de Montserrat se adhiere a su compañero y en base al
art. 24-2º Cton --sic-- la declaración no produce indefensión.
Vistas las alegaciones del Fiscal, de las defensas, la Sala considera
pertinente la no declaración de la menor YYYY..... por cuanto, según se
desprende de los informes de los psicólogos del Príncipe Felipe y del
Imelda YYYY no se encuentra en condiciones psíquicas adecuadas para
prestar la declaración ante este Tribunal.
Se acuerda la lectura de la declaración prestada por la menor
YYYY en instrucción sin perjuicio de su valoración por el Tribunal.
El letrado de Francisco formula protesta por la vulneración del
art. 24 Cton. También se opone a la lectura de la declaración porque se
practicó sin contradicción.
El letrado de Montserrat se adhiere a su compañero.
Se procede a la lectura por mi de la declaración de YYYY en
instrucción".
Hasta aquí el Acta del Plenario.
Obviamente el Tribunal de instancia, abordó esta cuestión en la
sentencia. En el f.jdco. primero se nos dice:
"....La menor YYYY antes de quebrar su compostura y derrumbarse
hasta el punto de que el Tribunal comprueba la imposibilidad de continuar
el interrogatorio --y ello pese a estar apoyada por dos educadores del
centro en que reside--, sí llega a ratificar su declaración de instrucción al
manifestar que:
"....recuerdo cuando vivía en Moaña con mi padre, mi madre, mi
abuela y mis hermanos, en Moaña mi padre me violó, tendría menos de
diez años, ocurrió en su habitación....".
Tras esta ratificación la menor se encuentra incapacitada
psicológicamente para continuar con su declaración y entrar en detalles
rememoradores de lo por ella padecido, por lo que la Sala acuerda poner
fin al sufrimiento de una persona que se veía en el trance de prestar
testimonio en contra de sus padres" (el subrayado es nuestro).
En relación a esta última reflexión del Tribunal de instancia, hay
que recordar que la víctima solo cuando espontáneamente denuncia al
agresor, no es preciso que sea instruida del derecho a dispensarse de
declarar.
En el presente caso, YYYY no denunció, solo lo hizo su hermana
XXXX. A YYYY no se le instruyó de tal derecho de dispensa ni en fase de
instrucción, ni en el Plenario.
Ya por esto solo, su declaración ofrece muy serias objeciones a su
validez.
Pero hay más.
Sus declaraciones, la prestada en instrucción, y lo declarado en el
Plenario no fue objeto de contradicción por parte de la defensa de los ahora
recurrentes, ni de Francisco Javier ni de Montserrat, lo que supone una
vulneración del derecho a contradecir la prueba de cargo que tiene todo
acusado.
Cuarto.- Hay que recordar en primer lugar, que en todo proceso
penal, el principio de igualdad de partes tiene pleno relieve para todas las
partes del proceso, pero ello no debe hacernos olvidar el especial status que
tiene todo acusado que tiene una situación privilegiada en relación al resto
de las partes.
En efecto, y como recuerdan las SSTS 116/2011 de 1 de Febrero y
647/2014 de 9 de Octubre.
Tal posición asimétrica y más privilegiada se manifiesta en un
abanico de derechos y garantías que solo le corresponden a todo acusado.
a) El derecho a la presunción de inocencia que supone que no es él
quien debe probar su inocencia, sino la acusación quien debe probar su
participación en el delito.
b) El principio "In dubio pro reo" que en su dimensión normativa
impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o
alcances, adoptar el más beneficioso para el reo, y en su dimensión
procesal que si el Tribunal sentenciador no alcanza la certeza judicial de la
participación en el hecho del que se le acusa, debe absolver.
c) El derecho a no declarar, o ius tacendi.
d) El derecho a la última palabra, la Ley quiere que el Tribunal, lo
último que oiga sea la voz del acusado al concluir la vista oral.
e) El derecho a la doble instancia, recogida en los Tratados
Internacionales, como por ejemplo en el art. 14-5º del Pacto Internacional
de 19 de Diciembre de 1966 "....toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior....". Derecho que no tiene
la acusación respecto de la sentencia absolutoria, con independencia de que
en nuestro sistema, también la acusación tiene derecho al recurso contra la
sentencia absolutoria aunque la posibilidad de condenar en apelación, de
quien ha sido absuelto en la instancia esté sometida a requisitos muy
precisos desde la conocida STC 167/2002 siguiendo la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Todavía se pueden añadir otros derechos tales como:
-A solicitar el recurso de revisión.
-A solicitar indulto.
-Al efecto expansivo del recurso de casación vía art. 903
LECriminal.
-A la aplicación retroactiva de la Ley.
-A la analogía in bonum partem.
Más en concreto, el derecho a la presunción de inocencia tiene una
triple proyección sobre la persona del acusado:
a) Todo acusado entra inocente en el Plenario, y será en base a las
pruebas que se presenten de naturaleza de cargo --a salvo las pruebas
preconstituidas-- que podrá ser condenado tras una valoración crítica y
fundada de todas las pruebas practicadas tanto las de cargo como las de
descargo.
b) La verdad judicial solo se obtiene en el marco de la
contradicción propia de todo proceso. Todo juicio es un decir y un
contradecir, por lo tanto solo tras el sometimiento a la contradicción por
parte del acusado o de su defensa puede ser valorada tal prueba. Al
respecto es diáfano el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
que integra el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que
declaren contra él en el mínimo de los derechos de todo acusado. Como
recuerda la STS 273/2010, la contradicción es el único camino para
alcanzar la verdad judicial. En igual sentido, SSTS 528/2006; 629/2007;
850/2010; 165/2013. Del Tribunal Constitucional STC 134/2010 de 2 de
Diciembre.
c) El pronunciamiento de una sentencia condenatoria, esto es, la
verdad judicial en este sentido debe alcanzar el estándar de "certeza más
allá de toda duda razonable".
En definitiva, el derecho a interrogar a los testigos de cargo --sean o
no víctimas, e independientemente de la gravedad de los delitos-- forma
parte del núcleo de los derechos de todo procesado.
Dado que en el proceso acusatorio, hay un claro reparto de papeles:
el Ministerio Fiscal acusando y presentando las pruebas que apoyan su
posición, la defensa que no debe, en principio, presentar y acreditar la
inocencia de su defendido, presentando, en su caso las pruebas de descargo
que considere pertinentes y el Tribunal, dirigiendo los debates, y valorando
toda la prueba y razonando sus decisiones siendo consecuencia esencial
que la convicción judicial se forma en el juicio como efectivo fruto de la
contradicción.
¿Cuál es la situación de la víctima en el proceso penal?.
En relación a la víctima del delito, afortunadamente se ha superado
la época en la que su papel en el proceso penal era un mero concepto: el
sujeto pasivo. Ahora se le reconoce el protagonismo que le corresponde
como principal perjudicada de la acción delictiva y en tal sentido, como
manifestación de ese protagonismo, la legislación vigente contiene
concretos mandatos en su favor en forma de ayudas de diversa naturaleza
que no es el caso a enumerar, por conocidas, singularmente en relación a
las víctimas de delitos sexuales y de violencia familiar, pero este
reconocimiento no puede hacerse a costa de erosionar o banalizar las líneas
maestras del cuadro de garantías que corresponden a todo acusado, y en tal
sentido, basta señalar que:
a) La víctima no tiene un derecho a la obtención de una condena,
sino a una respuesta motivada, razonable y no arbitraria que de respuesta a
las cuestiones objeto del debate procesal, sea tal respuesta acorde o
discorde con lo interesado por ella. STC 82/2001, entre otras muchas.
b) Por ello no existe una especie de presunción de inocencia
invertida en clave de condena al agresor --SSTS 141/2006 ó 532/2011,
entre otras--.
c) Por ello no cabe elucubrar sobre un pretendido principio "In
dubio pro víctima", que eliminaría una de las garantías vertebrales de todo
imputado: el "In dubio pro reo" que patentiza la especial necesidad de
proteger a toda persona contra la que se dirige la reacción estatal
sancionadora, por ello cuando se habla de "justicia victimal" debe tenerse
en cuenta que este término no puede suponer la quiebra del sistema de
garantías y derechos del inculpado/acusado.
Ello, es necesario decirlo, no supone ninguna desprotección ni para
la víctima ni para la sociedad, más limitadamente supone la exigencia de
observar y respetar las líneas infranqueables del proceso debido. Una
observación adicional tanto se hace justicia condenando como absolviendo,
una sentencia absolutoria no puede ser interpretada como un fracaso del
sistema de justicia penal.
Cuando se trata de menores víctimas de delitos de abusos o
agresiones sexuales, existe una concreta legislación internacional y
nacional que trata de proteger a tales víctimas por su particular
vulnerabilidad, impidiendo que el proceso penal se convierta en una nueva
victimización secundaria que puede afectar --en ocasiones-- a su desarrollo
posterior en todos los órdenes, incluso más que la primera victimización
que sufrieron.
En tal sentido, se comparten las reflexiones y referencias
legislativas que se contienen en la sentencia en favor de las víctimas
menores de edad, pero tal protección en modo alguno puede equivaler a un
debilitamiento de los derechos y garantías del acusado.
La Jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta
propia Sala es abundante y reiterada en el sentido de proteger a la víctima
de traumas innecesarios como reiteraciones y confrontaciones innecesarias,
utilizando al respecto los modernos medios de que dispone el sistema
judicial.
Al respecto, con la STS 632/2014 recordada en la más reciente STS
518/2015, partiendo de la consideración de que los delitos y agresiones
sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, se
dice que:
"....En ningún caso pueden aceptarse que el carácter odioso de los
hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias
del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la
presunción de inocencia que constituye un principio fundamental y
presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso"....
La reciente Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito,
actualmente en vigor dispone en el art. 26 que cuando se trate de víctimas
menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de
investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser
reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá
recibirse por medio de expertos.
Además, modifica varios artículos de la LECrim. En el artículo 433
se dispone que En el caso de los testigos menores de edad o personas con
la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá
acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte
necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome
declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del
Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las
preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o,
incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la
exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario
para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir
aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez
ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.
En el artículo 488 se dice que La declaración de los testigos
menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente
modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los
mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que
haga posible la práctica de esta prueba.
En el artículo 707, se dispone que La declaración de los testigos
menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección,
se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los
perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la
práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos
con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de
que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la
utilización de tecnologías de la comunicación.
Y en el artículo 730, que Podrán también leerse o reproducirse a
instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el
sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no
puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de
investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con
discapacidad necesitadas de especial protección.
Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la
victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la
reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad
es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del
acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la
vigencia efectiva del principio
de contradicción. Todo lo cual tiene
especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales,
fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales.
El único límite estriba en la interdicción de devaluar los derechos y
garantías del procesado, de todo procesado o acusado.
En el presente caso es claro que a la declaración de YYYY en sede
judicial durante la instrucción incomprensiblemente no fueron citados los
letrados de los ahora recurrentes, por lo que la misma no fue sometida a
contradicción.
En su declaración en el Plenario, la interrupción lo fue al inicio de
las preguntas del Ministerio Fiscal. Se suspendió con el acuerdo de los
letrados de la defensa, pero es lo cierto que el juicio siguió en varias
sesiones, y en concreto, la última, tuvo lugar el día 16 de Julio, es decir
casi tres semanas más tarde de la primera sesión del Plenario que tuvo
lugar el 23 de Junio donde se produjo la suspensión --fundada-- de la
declaración de YYYY, pero la razón del Tribunal para denegar la
continuación --los informes de los psicólogos-- dada la generalidad de la
cita no aparece razón aceptable, ni en cualquier caso vinculaban al
Tribunal, porque la paradoja que se podía producir --y que a la postre se ha
producido-- es la de no poder valorar tal declaración de la víctima por
vulneración de los derechos del recurrente al no haber existido
contradicción.
No hay ninguna incompatibilidad en proteger a la menor víctima y,
al mismo tiempo no lesionar los derechos del procesado.
Lo que no es admisible es un debilitamiento de las garantías del
acusado por odioso que resulte el delito investigado.
En definitiva procede declarar la nulidad de la declaración de
YYYY, tal y como se solicita por el recurrente, con la consecuencia de
eliminarla del acervo probatorio, lo que en definitiva lleva a la absolución
del recurrente Francisco Javier Buceta Rodríguez del delito de agresión
sexual continuado en la modalidad de violación en relación a YYYY, lo
que se efectuará en la segunda sentencia.
La nulidad de tal declaración hace innecesario entrar en el resto de
cuestiones alegadas por el recurrente en relación a tal declaración.
Procede la estimación de la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia del recurrente.
Quinto.- Pasamos al estudio del motivo quinto que tiene dos
partes.
En relación a la declaración de YYYY, se dice frente a la
multiplicidad de relaciones sexuales completas que se dijeron por YYYY,
en el hecho probado se habla de una sola penetración anal, por lo que no
había ninguna continuidad pero ello, además, incidiría en la credibilidad de
su testimonio.
Declarada la imposibilidad de valorar tal declaración, por lo
razonado en los fundamentos anteriores, la denuncia queda sin contenido.
La segunda parte del motivo se refiere a la falta de credibilidad de
la declaración de XXXX, que fue denunciante de la situación de agresión,
siendo ella hija de Montserrat pero no de Francisco Javier.
En este caso, nos encontramos con una primera declaración en sede
judicial, llevada a cabo el 24 de Septiembre de 2013 --folio 128-- sin
contradicción, por lo que no es valorable, pero aquí sí tuvo lugar su
declaración en el Plenario con plena contradicción.
El Tribunal de instancia valoró la declaración de XXXX desde la
triple perspectiva de la ausencia de incredibilidad, persistencia y
verosimilitud.
En orden a la falta de incredibilidad razona el Tribunal que "las
defensas de los acusados han intentado desacreditar el testimonio de
XXXX, sosteniendo que la única finalidad que habría tenido para
denunciar los hechos habría sido el temor a volver a una familia con
escasos recursos económicos tras hacer conocido una vida mejor, de ahí
que afirmase en Sala que "quería cambiar las cosas", respecto de YYYY se
sostiene la influencia negativa que sobre ella ejercería XXXX hasta el
punto de que le habría dado instrucciones a ésta para poder ser acogidas,
razón por la cual YYYY no querría declarar en juicio "por temor a
retractarse". Pues bien, habiéndose cargado las tintas especialmente en
los motivos espurios originados en la oposición del padre al acogimiento,
lo que además explicaría la tardanza en la denuncia, lo cierto es que
XXXX que fue ampliamente interrogada sobre esos extremos, a juicio del
Tribunal, dio cumplida respuesta a todos ellos. En primer lugar, explicó
que si no lo quiso contar con anterioridad en el Centro Príncipe Felipe -donde residían los cuatro hermanos tras ser declarada su situación de
desamparo por resolución de la Jefa Territorial de la Consellería de
Traballo de la Xunta de Galicia (folios 497-500, 603-606 y 1038-1041)-fue porque era echarse un problema encima, causarse un malestar que
prefería callarse. En segundo lugar, también ofreció la explicación de que
al estar en el centro no quería privar a sus hermanos de sus padres,
quienes los tenían muy idealizados y querían volver con ellos,
especialmente AAAA, siendo consciente de que se lo echarían en cara (el
no poder verlos por razón de una denuncia); siendo esta explicación
corroborada por los testigos que depusieron en el juicio al manifestar, de
un lado, que los cuatro hermanos al principio defendían a sus padres y que
todos se oponían al acogimiento (como refirieron la psicóloga del centro
Príncipe Felipe Dña. María Jesús Rúa Rodríguez y la técnico de la Xunta
número 81, Dña. María Presentación Rodríguez Villalba), y, de otro, que
AAAA llegó a recriminar a XXXX que por su denuncia se les había
privado de ver al padre, dado que ella, como sus otros hermanos,
desconocían lo que le había sucedido a XXXX como expuso la madre de
acogida Dña. María de las Nieves Guimerans. En tercer lugar, también
refirió la razón de su denuncia al centrarla en que no quería que volviera
a pasar esto (lo que al responder a preguntas del Ministerio Fiscal explicó
como que "quería cambiar las cosas"), siendo consciente, dijo, de que la
orden de alejamiento era temporal y que su madre cuando denunciaba a
Francisco luego le perdonaba, por lo que volveríamos a casa y volverían
los abusos --aludía, sin duda, a la orden acordada por auto de 9 de
Octubre de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cangas, folios 660 a
662, por hechos enjuiciados y sentenciados el día 27 de Octubre de 2010,
folios 471 a 477, imponiéndose a Francisco entre otras la pena de
prohibición de aproximarse y comunicarse con Montserrat--. Y, por
último, que la denuncia no tuvo nada que ver con la oposición de
Francisco al acogimiento porque lo habrían conseguido igualmente.
Por consiguiente, razona el Tribunal de instancia que nos
encontramos ante explicaciones coherentes y razonables de una menor
psicológicamente afectada, que sentía evidente vergüenza y malestar (en
sus propias palabras) por rememorar lo que el acusado Francisco, pareja
de su madre, le venía haciendo, y que quería también proteger a sus
hermanos de las acciones de su padre ("cuando Francisco me amenazaba
con que si no era yo sería cualquiera de ellos sentía miedo por ellos; si lo
hubiera sabido --que también utilizaba a YYYY
para satisfacer sus
instintos sexuales-- habría actuado de otra forma, lo hubiera dicho, por
mis hermanos hubiese hecho lo que fuera").
En esta tesitura pretender, como hace la defensa, que XXXX (que
ni siquiera se ha constituido en acusación particular) ha venido actuando
en contra del acusado por móviles espurios, carece de razón de ser y,
desde luego, lo que es más importante, carece de cumplida prueba.
Máxime si tenemos en cuenta dos cosas: De un lado, que la pretendida
influencia de XXXX sobre YYYY, con las consiguientes instrucciones para
declarar en contra de su padre, en modo alguno ha quedado acreditada
más allá de adoptar un papel que no le correspondía como menor (en
palabras de la técnico de la Xunta número 81), pues asumía un rol de
adulto que tenían que asumir los padres y que, evidentemente, no ejercían
al tratarse de una familia desestructurada, con mucha conflictividad de la
pareja, abandono de los hijos a nivel sanitario y con un núcleo familiar, en
definitiva, como concluyó la citada técnico, que no reunía las condiciones
como para que los menores viviesen allí. Ello explica la actitud digamos
maternal y protectora que se arrogó XXXX como hermana mayor,
dominante en palabras del psicólogo de la Cruz Roja D. Andrés Escobal
Silva, que como conocedor de los menores al intervenir en la gestión del
acogimiento, sin embargo excluyó que los hermanos fueran influenciables
por parte de XXXX, ni que hubiese en ésta una tendencia a la
manipulación y control de lo que sus hermanos hacían. De otro, que no
deja de ser cierto que, efectivamente, el vínculo denuncia --consecución
del acogimiento como móvil ha de ser puesto en duda, puesto que, y al
margen de que la revelación de XXXX fue anterior en el tiempo a la
oposición formal paterna al acogimiento (respectivamente los días 4 de
Febrero de 2012, de acuerdo con la testifical de la educadora Dña.
Rosario da Torre, y 14 del mismo mes y año, folio 987), lo cierto es que las
circunstancias económicas, personales, educativas y sanitarias del núcleo
familiar han de llevar a la conclusión de que el acogimiento habría de ser
constituido en cuanto los menores lo solicitasen".
En orden a la persistencia en la incriminación, alega el Tribunal de
instancia "debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y
expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la
declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las
particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas
circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones,
manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas
partes, y persistente en un sentido material y no meramente formal, es
decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.
En primer término, las manifestaciones de XXXX
han sido
persistentes en el tiempo, firmes, serenas y rotundas, sin ambages ni
contradicciones esenciales, ofreciendo un relato único de lo sucedido y sin
las complejidades propias del artificio. Así, XXXX refirió --no sin cierta
dificultad al costarle trabajo recordar la experiencia vivida-- que cuando
estaban en la casa de Moaña, Francisco, el padre de sus hermanos, la
llevaba a veces a la habitación y allí, a veces en presencia de su madre y
otras no, mantenía relaciones con ella; que las relaciones eran "de todo",
a veces tocamientos y otras veces relaciones con penetración; que empezó
cuando tenía once años, bastante tiempo antes de entrar en el centro -hecho que tuvo lugar el 23 de Noviembre de 2009, cuando fue declarada la
situación de desamparo por resolución de la Jefa Territorial de la
Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia (folios 497-500, 603-606 y
1038-1041)--, prolongándose durante la estancia en el centro con ocasión
de las visitas al domicilio familiar en las vacaciones y fines de semana, lo
que cesó cuando dejaron de ir a casa --tales visitas domiciliarias, según
indicó en Sala la psicóloga del Centro Príncipe Felipe, Dña. María Jesús
Rúa, se suspendieron tras las Navidades del año 2010--; que los
tocamientos eran en los pechos, vagina --por encima y por debajo de la
ropa--, obligándola a veces a hacerle masajes y otras a tocarle el pene
para masturbarlo; que cuando esto ocurría a veces estaba su madre y
otras veces no; que cuando su madre estaba presente no decía nada, se
mantenía impasible, pero, otras veces, si él le decía que participara ella lo
hacía, tocándola (a XXXX) besándola y tocándolo a él; indicó asimismo
que las relaciones sexuales llegaban a ser completas, con penetración
vaginal y recordando una ocasión en que hubo un intento de penetración
anal, añadiendo que para llegar a esa penetración vaginal le decía que se
desnudara, tratándose de penetraciones con el pene y también con los
dedos; que Francisco no se ponía preservativo y que en ocasiones sí
recordaba que hubiese eyaculación; señaló también que Francisco no la
golpeaba, aunque sí la trataba con brusquedad, agarrándola y
empujándola, y que la amenazaba con que si no era ella lo haría con otro
de sus hermanos, por lo que sentía miedo por ellos; que este tipo de actos
tuvieron lugar muchísimas veces, durante mucho tiempo y en alguna
ocasión, más de una vez por día, pero sin poder cuantificarlo; que podía
pasar dos o tres semanas y no había nada.
La evidencia de la persistencia incriminatoria se muestra cuando
XXXX, tanto en instrucción como en Sala, siempre refiere el lugar de los
hechos (la vivienda familiar de Moaña); la responsabilidad de su
padrastro con la implicación de su propia madre (que a veces la llevaba a
la habitación, presenciando los hechos o participando en ellos), las
amenazas de Francisco; el tipo de tocamientos, con introducción de dedos
en la vagina, y la consumación del acto sexual con penetraciones
vaginales e, inclusive, un intento de penetración anal; en que más que
pegarla la trataba con brusquedad; o, en fin, que los abusos ocurrieron
muchas veces y durante mucho tiempo, prolongándose durante la estancia
en el Centro Príncipe Felipe al ir de visita a casa de los padres".
En orden a la verosimilitud del testimonio, la sentencia se refiere in
extenso a dos tipos de corroboraciones periféricas --excluidas las
declaraciones de sus hermanos BBBB y AAAA por las razones ya dichas--
. Se refiere a las manifestaciones de la madre de acogida María de las
Nieves Guimerans, y a los testimonios de los técnicos del Centro Príncipe
Felipe --educadores y psicólogos--, los técnicos del Servicio de Familia y
Menor de la Xunta, el perito Andrés Escobal Silva, así como los informes
ginecológicos, y, finalmente, la afectación emocional apreciable tanto en
XXXX como en YYYY
objetivada en los correspondientes informes
psicológicos que en relación a XXXX se encuentran en los folios 1403 y
siguientes.
Todo este caudal de datos le permitió al Tribunal de instancia a
declarar la credibilidad del testimonio de XXXX.
En este control casacional verificamos la corrección y el
fundamento de la conclusión incriminatoria del Tribunal.
Ahora bien, en relación a la calificación jurídica de los hechos
relativos a XXXX, consideramos que no concurre el subtipo agravado de
ejecutar el hecho en acción conjunta de más de dos personas, porque como
se razonará en el siguiente recurso, la presencia de Montserrat no pasó de
la mera y prescindible complicidad.
Con este concreto alcance procede la estimación parcial del motivo,
y rechazo del resto de las denuncias efectuadas.
Sexto.- El sexto motivo por igual cauce que los anteriores,
denuncia como indebidamente inaplicada la exención o atenuación de la
responsabilidad criminal del recurrente, ya que incluso con el apoyo de las
declaraciones de las menores, resultaría acreditado que el recurrente era
politoxicómano y alcohólico. Asimismo añade que el hecho de que no se
puedan concretar los días en los que se produjeron los hechos, le causa
indefensión porque no puede alegar ni probar cómo se encontraba.
La alegación que efectúa no tiene relación con el cauce empleado -presunción de inocencia--.
El factum nada refleja al respecto y por otra parte tampoco se cita -ni menos se argumenta-- en base a unos informes médicos genéricamente
mencionados.
Procede el rechazo del motivo.
Séptimo.- Recurso de Montserrat Martínez Alvarez.
El motivo primero acumula en un totum revolutum diversos cauces
casacionales: vulneración de precepto constitucional, Quebrantamiento de
Forma, error iuris y error facti.
A cada una de estas quejas se da respuesta impugnatoria
individualizada.
Error en la valoración de las pruebas, art. 849-2º LECriminal.
El error en la valoración de las pruebas puede producirse cuando el
relato de hechos probados queda incompleto en algo decisivo para la
subsunción penal por omitirse o recogerse fragmentariamente documentos
casacionales sustanciales para la calificación jurídica.
La recurrente señala no recogidos los folios 1020 a 1023 del estudio
del psicólogo de la Cruz Roja de Lugo sobre XXXX.
Este estudio, ratificado en el Plenario y ampliado entonces, no
ofrece datos que afecten al hecho básico de la subsunción penal.
Otro tanto ocurre con los informes del IMERGA sobre XXXX e
YYYY, cuya declaración, prestada en el juicio por videoconferencia, fue
estimada como cierta por el Tribunal a quo encargado de ponderarla.
Las referencias que se hacen en el motivo a manifestaciones de los
educadores, no son documentos casacionales, y por ello, no son aptas para
demostrar el error del juzgador a quo.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo se refiere a la imposibilidad de valorar las
declaraciones de los hijos de la recurrente si antes no se les ha advertido
del derecho que tienen de no declarar de acuerdo con el art. 416
LECriminal.
Es cuestión ya resuelta en el anterior recurso.
El motivo tercero por la vía del error facti se denuncia error en la
valoración de los hechos por parte del Tribunal ya que la recurrente estaba
sujeta a un maltrato continuo por parte de su marido, por lo que no podía
comprender lo que ocurría, y en todo caso debería habérsele aplicado las
circunstancias eximentes 1ª, 2ª y 6ª del art. 20 Cpenal.
El motivo tal y como está formalizado debe ser rechazado.
Ahora bien, por la vía de la voluntad impugnativa verificamos en
este control casacional, que en relación exclusivamente a XXXX --ya que
la absolución de Francisco Javier respecto de la agresión a YYYY le va a
ser aplicada en la segunda sentencia-- su presencia en los hechos en modo
alguno puede tener el valor de una coautoría, siendo por el contrario un
caso de complicidad en la que su presencia refuerza el ambiente coactivo
frente a XXXX, pero de una manera accesoria. Su presencia no era
necesaria.
Procede la estimación del motivo y su condena como cómplice de
un delito de agresión sexual continuado con penetración concurriendo las
circunstancias de vulnerabilidad y prevalimiento exclusivamente.
Igualmente y por aplicación del principio ya aludido de voluntad
impugnativa, procede absolver a la recurrente del delito de obstrucción a la
justicia.
En este caso la absolución lo es porque ella no efectuó ninguna
acción típica de las previstas en el art. 464-1º Cpenal.
Basta decir al respecto que en el hecho probado al describir la
acción del otro recurrente que obligó a XXXX a cambiar su declaración en
el proceso, se dice que tal acción desarrollada por Francisco Javier lo fue
"....con la aquiescencia de su madre....".
Conocer no equivale a cometer el delito que otro realiza.
Procede la absolución por tal delito, lo que se efectuará en la
segunda sentencia.
Octavo.- La estimación parcial de ambos recursos tiene por
consecuencia la declaración de oficio de las costas causadas.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente
a los recursos formalizados por las representaciones de Francisco Javier
Buceta Rodríguez y Montserrat Martínez Alvarez, contra la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección II, de fecha 17
de Septiembre de 2015, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la
que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio
de las costas de ambos recursos.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a
pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, Sección II, con devolución de la causa a esta
última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Manuel Marchena Gómez
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Castro
Antonio del Moral García
Joaquín Giménez García
Luciano Varela
10903/2015P
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García
Fallo: 01/06/2016
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 557/2016
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gómez
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral García
D. Joaquín Giménez García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por
los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cangas
de Morrazo, Sumario nº 1523/2013, seguido por delito continuado de
agresión sexual, contra Francisco Javier Buceta Rodríguez, nacido en
Marín, el día 1 de Febrero de 1972, hijo de Salvador y de Nieves, con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y contra
Montserrat Martínez Alvarez, nacida en Cangas el día 18 de Enero de
1977, hija de Lino y de Elena, sin antecedentes penales; se ha dictado
sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por
la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la
Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. En relación al
hecho probado se elimina íntegramente el apartado B).
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. quinto de la
sentencia casacional, debemos absolver a Francisco Javier Buceta
Rodríguez del delito de violación continuada en relación a la menor
YYYY.
Tal absolución se extiende también a la recurrente Montserrat
Martínez Alvarez en virtud del art. 903 LECriminal al encontrarse en la
misma situación que Francisco Javier.
En relación al delito de agresión continuada cometido en la persona
de XXXX, eliminamos el subtipo 2º del art. 180-1º Cpenal, esto es el de
acción conjunta de dos o más personas manteniendo las circunstancias de
vulnerabilidad y prevalimiento. La eliminación de este subtipo se justifica
porque, como se dirá seguidamente ya se ha anticipado en la sentencia
casacional, la responsabilidad de Montserrat por su presencia en los hechos
lo es a título de complicidad, dado que su colaboración no fue esencial y sí
prescindible.
La eliminación de este subtipo de acción conjunta, justifica que le
impongamos la pena de catorce años de prisión en sustitución de la que le
fue impuesta en la instancia.
Segundo.- En relación al delito de obstrucción a la justicia,
absolvemos igualmente a Montserrat Martínez Alvarez en virtud de los
razonamientos contenidos en el f.jdco. séptimo de la sentencia casacional,
manteniendo en sus propios términos la condena por tal delito para
Francisco Javier Buceta Martínez.
Tercero.- En relación a los hechos enjuiciados relativos a la menor
XXXX, absolvemos a Montserrat Martínez Alvarez de la autoría de tal
delito, y en su lugar la consideramos cómplice de un delito continuado de
agresión sexual concurriendo la especial vulnerabilidad de la víctima y
prevalimiento, eliminando el subtipo de acción conjunta de dos o más
personas --arts. 180-1ª-2ª--. En orden a la individualización judicial de la
pena y de acuerdo con la legalidad vigente al tiempo de los hechos
ocurridos, esto es, antes de la L.O. 5/2010, arts. 179 y 180-1º, 3º y 4º y
párrafo 2ª de dicho artículo, acordamos la rebaja en un grado imponiéndole
la pena de siete años y un día de prisión.
En relación a las penas de inhabilitación para el ejercicio de la
patria potestad y prohibición de aproximación --en relación exclusivamente
a XXXX--, se mantienen en los términos acordados en la sentencia de
instancia, así como la indemnización acordada en favor de la citada
XXXX.
III. FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Francisco Javier Buceta
Rodríguez del delito de agresión sexual continuada cometido en la persona
de YYYY.
Que manteniendo la condena impuesta a Francisco Javier Buceta
por otro delito continuado de agresión en la persona de XXXX, eliminamos
la aplicación del subtipo agravado de acción conjunta de dos o más
personas, imponiéndole la pena de catorce años --14-- de prisión con los
demás pronunciamientos incluidos en la sentencia casacional relativos a
dicha menor.
Que debemos absolver a Montserrat Martínez Alvarez del delito
de agresión sexual continuado en la persona de la menor YYYY.
Que debemos absolver a Montserrat Martínez Alvarez del delito
de obstrucción a la justicia.
Que debemos absolver a Montserrat Martínez Alvarez de la
autoría en relación a la agresión sexual continuada en la persona de XXXX
y le condenamos como cómplice de dicho delito a la pena de siete años (7)
y un día de prisión.
En materia de las costas de la primera instancia, se declara de oficio
la parte proporcional a los delitos de que han sido absueltos ambos
recurrentes.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos no afectados por
la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Manuel Marchena Gómez
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela
Castro
Antonio del Moral García
Joaquín Giménez García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.