REPÚBLICA DE COLOMBIA Libertad y Orden TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR ________________ Sala : Tercera de Decisión Magistrado ponente : CN (RA) CARLOS ALBERTO DULCE PEREIRA Radicación : 148962-7261-XIIA-1-078-EJC Procedencia : Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles Procesados : TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS Delito : Peculado por apropiación Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma parcialmente Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) I. Procede Superior la ASUNTO A RESOLVER Tercera Militar, Sala a de Decisión resolver los del Tribunal recursos de apelación impetrados por los abogados MARÍA HELENA GÓNZALEZ DE LEGUIZAMON defensora del TE (R) SANABRIA ACEVEDO JORGE, CP (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY, SLV (R) CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO, SLV (R) ERASO 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN JOJOA CARLOS ALFREDO, SLV (R) FORERO ALFONSO JOSELÍN, SLV (R) GIRALDO BEDOYA AHUNDREY, SLV (R) GÓMEZ URBANO ELY FREDY, SLV (R) GUTIÉRREZ GILDARDO, SLV (R) HINESTROZA ROBINSON, SLV (R) JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO, SLV (R) JUNCA PUENTES JAIR, SLV (R) LADINO LADINO JHON FREDY, SLV (R) LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL, SLV (R) MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, SLV (R) PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, SLV (R) PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN y SLV (R) VIVAS PEÑALOZA JHON JAIME (folio 6431-6437 y 6528-6532 C.O. 79); HERNÁNDO BERMÚDEZ SALAZAR ARTUNDUAGA WILSON defensor (folio del SLV. 6438-6444 (R) DE JESÚS c.o.79); JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ defensor de los militares SV. (R) VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, SS. (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, SS. (R) ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER, CP (R) TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS, SLV (R) CHIMBACO VARGAS JAIR, SLV (R) HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO, SLV (R) HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO, SLV (R) LOAIZA POLOCHE FRUDIS, SLV (R) RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO, SLV (R) ROJAS DÍAZ CRISANTO, SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO y SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO (folio 6491-6527 c.o.79); JACKELINE PARRA ALMARIO defensora de los uniformados CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, SLV (R) BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES, SLV. (R) CERQUERA PATARROYO WILFREDO, SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY, SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO, SLV. (R) GASCA VALENCIA WILLIAM, SLV (R) GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY, SLV (R) GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN, 2 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN SLV (R) LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, SLV (R) OME ORTÍZ JUÁN CARLOS, SLV (R) OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO, SLV (R) RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO, SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER, SLV (R) RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO, SLV (R) SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO, SLV (R) SERNA JAVIER ANTONIO, SLV (R) SOLÍS MONTAÑO EDINSON, SLV (R) TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO, SLV (R) TELAG TITISTAR LUIS DARÍO, SLV (R) URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR, SLV (R) VALENCIA VARGAS HERNÁNDO, SLV. (R) VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS, SLV (R) VERANO RUÍZ DANY FREDY y SLV (R) VIVEROS LUCUMI ERNEY (folio 6541-6555 C.O.79); LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, defensora de oficio del Soldado Voluntario (r) LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON (folio 6571-6582 C.O.79); ORLANDO PUPO LÓPEZ defensor NEMESIO público (folio del SLV (R) 6584-6588 DELGADO C.O. 79); MEDINA EDGAR JOSÉ GARCÍA GARCÍA defensor de los Soldados Voluntarios (r) DÍAZ DURÁN LUGER, FLÓREZ ARENAS EVARISTO, LASSO JAIMES GERMÁN, LASSO JAIMES WILSON, ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ y SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO (folio 6632-6638 C.O.79); JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ defensora del SLV (R) GALINDO ROJAS FERNEY (folio 6643-6650 C.O.79); MARTHA GÓMEZ CAMACHO defensora de los Soldados Voluntarios (r) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO y TRIANA ALBARRACÍN EDGAR (folio 6651-6659 C.O.79); MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO defensor público de los Soldados Voluntarios (r) BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS, BUITRAGO QUINTERO LUCIANO, CÁRDENAS RUÍZ 3 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN CARLOS ANDRÉS, CHAVEZ FLÓREZ OSCAR, DÍAZ BERJEL YONID, GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO y HENAO ROMERO LUIS ALBERTO (folio 6737-6740 C.O.80), ORLANDO GONZÁLEZ PAYARES defensor del SLV (R) LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN (folio 6741-6744 C.O.80); PEDRO HERNÁNDO PUENTES RAMÍREZ defensor del SLV (R) SOTO HORTÚA JOSÉ NORBERTO (folio 6765-6770 C.O.80); JAIME LOMBANA VILLALBA defensor del SLV (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER (folio 6790-6813 C.O.80); OSCAR ORLANDO PUENTES RIOS defensor de los Soldados Voluntarios (r) DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GIRALDO BONILLA ISAAC, GIRALDO BONILLA JAIRO, RODRÍGUEZ LENÍN, GIOVANNI HERRERA ERNESTO y PARADA JHON QUEMBA LUIS ALBERTO (folio 6816-6823 C.O.80); DIANA MARÍA MORALES REYES defensora FERNANDO (folio del TE (R) 6824-6832 MOJICA CALDERÓN ILICH C.O.80); EDUARDO AMADO BARRERA defensor de los militares SV. (R) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL, SV. (R) RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, SS. (R) TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, CP. (R) MENA BENÍTEZ ELISEO, CP (R) SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL, C3 (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL, SLV (R) QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO y SLV (R) QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO (folio 6834-6844 C.O.80); GLORIA ESTELA OSORIO TAMAYO defensora de los Soldados Voluntarios (r) CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO, DÍAZ VELASCO WALTER, GONZÁLEZ VELA PABLO, LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO y RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON (folio 6862-6866 C.O.80); ALFONSO TORRES 4 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN BUENO defensor de los uniformados CP. (R) SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, SLV. (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS, SLV (R) DÍAZ CAÑÓN JOVANY, SLV (R) DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, SLV (R) DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, SLV (R) ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, SLV (R) ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO, SLV. (R) FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO, SLV (R) FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS, SLV (R) FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON, SLV (R) FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO, SLV (R) HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES, SLV. (R) LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL, SLV. (R) MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS, SLV. (R) PEÑA DILMER ALEXANDER, SLV (R) QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, SLV (R) POSADA SÁNCHEZ HEIBER, SLV (R) RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO, SLV. (R) ROJAS FREDY ALEXANDER, SLV (R) RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER, SLV. (R) ULLOA CARLOS ARTURO, SLV. (R) URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS, SLV (R) VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO, SLV (R) VILLAFAÑE CAICEDO ALBARRACÍN NIXON, (folio JULIÁN, SLV. 6867-6868 (R) C.O.80); SARMIENTO defensor MAURICIO (folio del SLV VILLAMIZAR ZAPATA ÁLVAREZ NELSON, CARLOS GABRIEL OBANDO SLV. 6870-6871 (R) (R) SÁNCHEZ C.O.80); ALEXANDER NAZLY YADIRA LUENGAS PEÑA defensora de los uniformados CP. (R) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO, SLV. (R) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER (folio y SLV. 6872-6877 (R) ÁVILA C.O.80); la ROYERO DARWIN doctora JULIA ALFONSO ISABEL GANTIVA ARIAS Procuradora Judicial 136 Penal II con la doctora ANA FELICIA BARAJAS BARAJAS Procuradora 5 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Judicial 5ª Penal II (folio 6690-6736 C.O.80); la Fiscal 28 Penal Militar NANCY RODRÍGUEZ PRIETO (folio 6771-6777 C.O.80); la doctora MARTHA LUCÍA MIRANDA QUIÑONES representante de la parte civil (folio 68476860 C.O.80); impugnaciones todas contra la sentencia del 25 de febrero de 2013, mediante la cual la Juez Sexta de Instancia coautores del de delito Brigadas, de PECULADO los POR condenó como APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 397 del Código Penal. De igual manera, resolver si procede o no el recurso de apelación impetrado el 26 de junio de 2013, por el abogado CARLOS HUMBERTO CETINA CUÉLLAR defensor del ST. IVÁN MAURICIO ROA MARTÍNEZ, el CP (R) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO y los Soldados Voluntarios (r) PAJOY POBRE NESTOR YAMID, JULIÁN ANDRÉS ORTÍZ MUÑOZ, EDILSON RODRÍGUEZ VALLEJO, ANDRÉS ALBERTO CAICEDO VARGAS y HÉCTOR FABIO RENDÓN ÁLVAREZ. II. H E C H O S Vienen siendo resumidos por esta Corporación de la siguiente manera: “Consta en el expediente que 147 militares integrantes de las Contraguerrillas Demoledor, comandada por el Teniente MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO y Buitre, al mando del Teniente SANABRIA ACEVEDO JORGE, del Batallón de Contraguerrillas No.50 “Batalla de Palo Negro”, adscritas 6 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN a la Brigada Móvil No.6, en desarrollo de la operación militar “Fortaleza”, tendiente a contrarrestar el accionar delictivo de la cuadrilla Teófilo Forero de las FARC, en jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán, ante el secuestro reciente de un suboficial y algunos ciudadanos Norteamericanos, incautaron en el mes de Abril de 2003, varias caletas contentivas de material de guerra e intendencia de uso privativo de las Fuerzas Militares pesos, y otras camufladas con cuantiosas bajo tierra sumas por de esta dólares y organización delictiva, en el área selvática del Coreguaje, municipio de San Vicente del Caguán, antigua zona de distensión, último hallazgo que omitieron reportar a sus superiores, para proceder a apropiarse de estos valores.”1 III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos referidos el Juzgado 51 de Instrucción Penal el 14 de mayo de 20032 dispuso la apertura de indagación preliminar en AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES, punible POR ESTABLECER; para posteriormente, el día 19 de mayo de 20033 dar apertura a la investigación formal en contra del personal relacionado a continuación, por los presuntos delitos de peculado por apropiación y desobediencia: 1 2 3 Folio 1526 C.O. 63 Folio 4-5 C.O. 1 Folio 284 y ss C.O. 1 7 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 1. TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO 2. TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE 3. ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO 4. SV. DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL 5. SV. RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO 6. SV. VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO 7. SS. CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE 8. SS. ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER 9. SS. TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON 10. CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY 11. CP. LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO 12. CP. MENA BENÍTEZ ELISEO 13. CP. MUÑOZ BENAVIDEZ WILFRED MILTON 14. CP. SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY 15. CP. SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL 16. CP. SOLANO SUÁREZ DAMIÁN 17. CP. TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS 18. C3. SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL 19. SLV. ANACONA BOLAÑOS HERNEY 20. SLV. ANGULO MOSQUERA ALEXANDER 21. SLV. ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO 22. SLV. BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS 23. SLV. BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES 24. SLV. BUITRAGO QUINTERO LUCIANO 25. SLV. CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO 26. SLV. CÁRDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS 27. SLV. CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS 28. SLV. CERQUERA PATARROYO WILFREDO 8 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 29. SLV. CHÁVEZ FLÓREZ OSCAR 30. SLV. CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO 31. SLV. CHIMBACO VARGAS JAIR 32. SLV. CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO 33. SLV. CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO 34. SLV. CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO 35. SLV. CRUZ SILVA CRISTÓBAL 36. SLV. DAZA GÓMEZ HANNER 37. SLV. DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON 38. SLV. DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO 39. SLV. DÍAZ BERJEL YONID 40. SLV. DÍAZ CAÑÓN JOVANY 41. SLV. DÍAZ DURÁN LUGER 42. SLV. DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO 43. SLV. DÍAZ VELASCO WALTER 44. SLV. DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO 45. SLV. DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR 46. SLV. ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO 47. SLV. ESCALANTE MORA JUÁN GABRIEL 48. SLV. ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO 49. SLV. ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO 50. SLV. FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO 51. SLV. FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS 52. SLV. FLÓREZ ARENAS EVARISTO 53. SLV. FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON 54. SLV. FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO 55. SLV. FORERO ALFONSO JOSELÍN 56. SLV. GALINDO ROJAS FERNEY 9 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 57. SLV. GASCA VALENCIA WILLIAM 58. SLV. GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO 59. SLV. GIRALDO BEDOYA AHUDREY 60. SLV. GIRALDO BONILLA FRANKISTEY 61. SLV. GIRALDO BONILLA ISAAC 62. SLV. GIRALDO BONILLA LENÍN 63. SLV. GÓMEZ URBANO ELY FREDY 64. SLV. GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY 65. SLV. GONZÁLEZ PACHÓN MAURICIO 66. SLV. GONZÁLEZ VELA PABLO 67. SLV. GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR 68. SLV. GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN 69. SLV. GUTIÉRREZ GILDARDO 70. SLV. GUZMÁN RORÍGUEZ HARRI FERNANDO 71. SLV. HENAO ROMERO LUIS ALBERTO 72. SLV. HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO 73. SLV. HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO 74. SLV. HERRERA PARADA JHON JAIRO 75. SLV. HINESTROZA ROBINSON 76. SLV. HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES 77. SLV. JUNCA PUENTES JAIR 78. SLV. JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO 79. SLV. LADINO LADINO JHON FREDY 80. SLV. LASSO JAIMES GERMÁN 81. SLV. LASSO JAIMES WILSON 82. SLV. LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN 83. SLV. LEÓN LEÓN LUCIO 84. SLV. LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL 10 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 85. SLV. LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL 86. SLV. LOAIZA POLOCHE FRUDIS 87. SLV. LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR 88. SLV. LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON 89. SLV. LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO 90. SLV. MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO 91. SLV. MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS 92. SLV. OME ORTÍZ JUÁN CARLOS 93. SLV. ORTÍZ MUÑOZ JULIÁN ANDRÉS 94. SLV. OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO 95. SLV. PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE 96. SLV. PEÑA DILMER ALEXANDER 97. SLV. PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN 98. SLV. POSADA SÁNCHEZ HEIBER 99. SLV. PUERTO CASTRO JUÁN 100. SLV. QUEMBA LUIS ALBERTO 101. SLV. QUINTERO CLAROS JHON JAIRO 102. SLV. QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO 103. SLV. QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO 104. SLV. RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO 105. SLV. RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO 106. SLV. RIAÑO MANCIPE ALEXANDER 107. SLV. RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO 108. SLV. RODRÍGUEZ ALBARRACÍN LUIS FELIPE 109. SLV. RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON 110. SLV. RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO 111. SLV. RODRÍGUEZ FERNANDEZ OSWALDO 112. SLV. RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO 11 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 113. SLV. RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO 114. SLV. RODRÍGUEZ VALLEJO EDISON 115. SLV. ROJAS DÍAZ CRISANTO 116. SLV. ROJAS FREDY ALEXANDER 117. SLV. ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ 118. SLV. RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO 119. SLV. RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER 120. SLV. RUBIO SOTELO CARLOS 121. SLV. SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO 122. SLV. SAN PEDRO HERNÁNDEZ CARLOS 123. SLV. SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER 124. SLV. SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO 125. SLV. SERNA JAVIER ANTONIO 126. SLV. SOLÍS MONTAÑO EDINSON 127. SLV. SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO 128. SLV. SUÁREZ AMADO JAIRO 129. SLV. SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO 130. SLV. TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO 131. SLV. TELAG TITISTAR LUIS DARÍO 132. SLV. TRIANA ALBARRACÍN EDGAR 133. SLV. ULLOA CARLOS ARTURO 134. SLV. URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR 135. SLV. URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS 136. SLV. VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO 137. SLV. VALENCIA VARGAS HERNÁNDO 138. SLV. VARGAS VARGAS YUBER 139. SLV. VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS 140. SLV. VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO 12 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 141. SLV. VERANO RUÍZ DANY FREDY 142. SLV. VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN 143. SLV. VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON 144. SLV. VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME 145. SLV. VIVEROS LUCUMI ERNEY 146. SLV. ZAPATA ÁLVAREZ NELSON El mismo Despacho mediante auto del 05 de junio de 2003 ordenó vincular a la investigación al CP. GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN y al SLV. PAJOY POBRE NESTOR YAMID. Los referidos uniformados fueron vinculados mediante indagatoria el 204, 215, 226, 237, 248, 259, 2610, 2811, 4 5 6 7 Indagatoria CP. SOLANO SUAREZ DAMIAN, folio 86-106 C.O. 3 y folio 77 C.O. 15. Indagatoria TE. MOJICA CALDERON ILICH FERNANDO, folio 159-174 C.O. 3 y folio 112-116 C.O. 15; SLV. GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR, folio 292-300 C.O. 3 y 205-207 C.O. 14 Indagatorias TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE, folio 178-203 C.O. 3 y folio 276-282 C.O. 14; SLV. QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, folio 7-12 C.O. 4 y folio 90-92 C.O. 15; SLV. QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO, folio 13-18 C.O. 4 y folio 109-111 C.O. 15; ST. ROA MARTINEZ IVAN MAURICIO, folio 49-65 C.O. 4, folio 192-196 C.O. 15 y folio 104-108 C.O. 21; SLV. ROJAS FREDY ALEXANDER, folio 91-103 C.O. 4 y folio 181-186 C.O. 15; SLV. SANDOVAL GUZMAN WILSON ALEXANDER, folio 186-195 C.O. 4, 254-256 C.O. 5 y folio 206-208 C.O. 15; SLV. GONZÁLEZ VELA PABLO, folio 284-288 C.O. 4 y folio 4-6 C.O. 15; SLV. RODRIGUEZ ARDILA EMERSON, folio 289-295 C.O. 4 y folio 154-157 C.O. 15; SLV. GIRALDO BONILLA LENIN, folio 59-64 C.O. 5 y folio 266-268 C.O. 14; CP. MENA BENITEZ ELISEO, folio 136-143 C.O. 5 y folio 101-104 C.O. 15 Indagatorias SLV. VASQUEZ JAIME JUAN CARLOS, folio 112-126 C.O. 4 y folio 209212 C.O. 15; SLV. HERNANDEZ PAEZ JOSE GREGORIO, folio 140-143 C.O. 4 y folio 3335 C.O. 15; SLV. DE JESUS ARTUNDUAGA WILSON, folio 144-152 C.O. 4 y 199-203 C.O. 14; CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, folio 196-203 C.O. 4 y folio 197-200 C.O. 15; SLV. GUTIERREZ CUELLAR JORGE IVAN, folio 296-301 C.O. 4 y 195-197 C.O. 14; SLV. CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO, folio 1-7 C.O. 5 y folio 129-131 C.O. 15; SLV. LEON LAVACUDE POLBRAYAN, folio 8-15 C.O. 5 y folio 9396-3 C.O. 15; SLV. RONCO RUBIANO RUBEN DARIO, folio 16-22 C.O. 5 y folio 164-166 C.O. 15; SLV. ROJAS DÍAZ CRISANTO, folio 65-70 C.O. 5 y folio 27-29 C.O. 15; SLV. VELANDIA ROLON JOSE ALEJANDRO, folio 71-76 C.O.5 y folio 37-39 C.O. 15; SLV. OSORIO CAMPOS JOSE FELICIANO, folio 77-81 C.O. 5 y folio 146-148 C.O. 15; SLV. RODRIGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO, folio 82-87 C.O. 5 y folio 139-1413 C.O. 15; SLV. SUAREZ AMADO JAIRO, folio 88-92 C.O. 5 y folio 23-25 C.O. 15; SLV. TRIANA ALBARRACIN EDGAR, folio 109-113 C.O. 5 y folio 167-169 C.O. 15; SS. CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, folio 144-149 C.O. 5 y folio 126-128 C.O. 15; SV. RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, folio 150-155 C.O. 5 y folio 46-49 C.O. 15; CP. TAPASCO OTAGRI JUAN CARLOS, folio 157-162 C.O. 5 y folio 132-134 C.O. 15; CP. LOPEZ 13 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 2912 y 3013 de mayo de 2003; el 0514, 0615, 1016, 1217, 1318, 1719, 1920, 2721 y 2822 de junio de 2003; el 0823, 1124, 1525 y 1826 de julio de 2003; el 2027 y 2128 de 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 OSORIO CARLOS FERNANDO, folio 170-175 C.O. 5 y folio 217-220 C.O. 14; SV. DÍAZ RENDON JOSE URIEL, folio 177-184 C.O. 5 y folio 298-301 C.O. 14; CP. MENA BENITEZ ELISEO, folio 232-233 C.O. 5 Indagatorias SLV. QUEMBA LUIS ALBERTO, folio 173-182 C.O. 4, folio 187-190 C.O. 15 y folio 109-111 C.O. 21; SLV. RODRIGUEZ FERNANDEZ OSWALDO, folio 256-261 C.O. 4; SLV. HOMEZ HERNANDEZ ALCIDES, folio 264-268 C.O. 4 y folio 290-292 C.O. 14; SLV. RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO, folio 23-27 C.O. 5 y folio 19-21 C.O. 15; SLV. HERRERA BLANCO JOSE ANTONIO, folio 28-32 C.O. 5 y folio 7-9 C.O. 15; SLV. LOAIZA POLOCHE FRUDIS, folio 33-37 C.O. 5 y folio 15-17 C.O. 15; SLV. HERRERA PARADA JHON JAIRO, folio 38-43 C.O. 5; SLV. LOPEZ RICO ROSO ALBEIRO, folio 44-48 C.O. 5 y folio 11-13 C.O. 15; SLV. CHIMBACO VARGAS JAIR, folio 93-98 C.O. 5 y folio 143-145 C.O. 15; SLV. RIAÑO MANCIPE ALEXANDER, folio 99-103 C.O. 5 y folio 234-237 C.O. 14; SLV. RAMIREZ MOSQUERA ELCIARIO, folio 104-108 C.O. 5 y folio 212-215 C.O. 14; SV. VAQUEN TALERO PEDRO ANTONIO, folio 193-197 y folio 136-138 C.O. 15; CP. SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY, folio 200-204 C.O. 5 y folio 122-124 C.O. 15; SLV. URIBE SANTANDER JOSE LUIS, folio 176-184 C.O. 6 y folio 151-152 C.O. 15 Indagatorias SLV. CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO, folio 228-231 C.O. 4 y 189-190 C.O. 14; SLV. RUBIO MONTOYA JOSE ALEXANDER, folio 234-237 C.O. 4 y folio 57-60 C.O. 15; CP. SARMIENTO GUZMAN WUILSON RAFAEL, folio 52-58 C.O. 5 y folio 105-108 C.O. 15; CP. MUÑOZ BENAVIDES WILFRED MILTON, folio 206-215 C.O. 5; SS. ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER, folio 217-228 C.O. 5 y folio 1-3 C.O. 15; Indagatorias SLV. RODRIGUEZ VALLEJO EDINSON, folio 243-249 C.O. 4 y folio 257261 C.O. 14; SLV. ANACONA BOLAÑOS ERNEY, folio 270-275 C.O. 4 y folio 222-224 C.O. 14 Indagatoria SLV. ULLOA CARLOS ARTURO, folio 205-214 C.O. 6 y folio 52-55 C.O. 15 Indagatorias SLV. CERON GUZMAN JULIAN ANDRES, folio 215-223 C.O. 6 y folio 158161 C.O. 15; SLV. GIRALDO BONILLA ISAAC, folio 228-237 C.O. 6 y folio 269-271 C.O. 14; SLV. MUÑOZ GUTIERREZ JUAN CARLOS, folio 241-245 C.O. 6 y folio 74 C.O. 15 Indagatoria SLV. VERANO RUIZ DANY FREDY, folio 3-6 C.O. 7 y folio 72 C.O. 15. Indagatoria C3. SANCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL, folio 141-145 C.O. 8, folio 117-121 C.O. 15 y folio 24-25 C.O. 20 Indagatoria SS. TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, folio 146-151 C.O. 8, folio 80-84 C.O. 15 y folio 214-217 C.O. 29. Indagatoria SLV. RUBIO SOTELO CARLOS, folio 153-160 C.O. 8 y folio 213-215 C.O. 15. Indagatoria SLV. PAJOY POBRE NESTOR YAMID, folio 6-9 C.O. 9 y folio 61-64 C.O. 15. Indagatoria SLV. DÍAZ DURAN LUGER, folio 108-111 C.O. 9 y folio 150 C.O. 15 Indagatorias SLV. LEON SANTOS VICTOR MANUEL, folio 53-58 C.O. 9; SLV. GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY, folio 62-68 C.O. 9 y folio 85 C.O. 15 Indagatorias SLV. LASSO JAIMES GERMAN, folio 195-197 C.O. 9 y folio 284-288 C.O. 14; SLV. LASSO JAIMES WILSON, folio 198-202 C.O. 9 y folio 75 C.O. 15 Indagatorias SLV. VILLAMIZAR ALBARRACIN NIXON, folio 103-108 C.O. 10; SLV. GIRALDO BEDOYA AHUDREY, folio 116-117 C.O. 10 y 192-193 C.O. 14 Indagatoria SLV. GASCA VALENCIA WILLIAM, folio 95-97 C.O. 10 y folio 153 C.O. 15 Indagatoria SLV. BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES, folio 255-257 C.O. 10 y folio 272274 C.O. 14 Indagatoria SLV. VARGAS VARGAS YUBER, folio 73-80 C.O. 11, folio 203-205 C.O. 15 y folio 101-103 C.O. 21 Indagatorias SLV. ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, folio 139-142 C.O. 11 y folio 97-100 C.O. 15; SLV. VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME, folio 143-146 C.O. 11 y 227-231 C.O. 14 Indagatoria SLV. FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO, folio 28-34 C.O. 12 y folio 163 C.O. 15 14 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN agosto de 2003; el 1529 y 1630 de septiembre de 2003; el 2831 de enero de 2004; el 26 de abril de 200432 y como persona ausente el 16 de julio de 200333. El citado juzgado resolvió la situación jurídica provisional de los encartados imponiéndoles medida de 27 28 29 30 31 32 33 Indagatoria SLV. RENDON ALVAREZ HECTOR FABIO, folio 162-165 C.O. 13 y folio 4142 C.O. 18 Indagatoria SLV. CERQUERA PATARROYO WILFREDO, folio 166-169 C.O. 13 y folio 3940 C.O. 18 Indagatorias SLV. JUNCA PUENTES JAIR, folio 240-247 C.O. 14 Indagatorias SLV. LEON SANTOS VICTOR MANUEL, folio 250-255 C.O. 14 Indagatorias SLV. TELAG TITISTAR LUIS DARIO, folio 167-170 C.O. 22 Indagatorias SLV. PEÑA DILMER ALEXANDER, folio 75-83 C.O. 23 y folio 80-82 C.O. 32 Folio 119-124 C.O. 11 DECLARA PERSONA AUSENTE: CP GUTIERREZ LOPEZ JUAN PABLO, Soldados Voluntarios ANGULO MOSQUERA ALEXANDER, AVILA ROYERO DARWIN ALFONSO, BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESUS, BUITRAGO QUINTERO LUCIANO, CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO, CARDENAS RUIZ CARLOS ANDRÉS, CERQUERA PARARROYO WILFR, CHAVEZ FLOREZ OSCAR, CHIA ORTIZ LUIS ANTONIO, CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO, CRUZ SILVA CRISTOBAL, DAZA GOMEZ HANNER, DELGADO MEDINA JOSE NEMESIO, DÍAZ BERJEL YONID, DÍAZ CAÑON JOVANY, DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, DÍAZ VELASCO WALTER, DOMINGUEZ RONDON JOSE ANTONIO, DUARTE PEDRAZA HECTOR OMAR, ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO, ESCALANTE MORA JUAN GABRIEL, ESTEVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO, FANDIÑO CASAS JOSE DE JESUS, FLOREZ ARENAS EVARISTO, FLOREZ BLANDON FABIO NELSON, FLOREZ CRISTANCHO ELISEO, FORERO ALFONSO JOSELIN, GALINDO ROJAS FERNEY, GELVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GOMEZ URBANO ELY FREDY, GONZÁLEZ PACHON MAURICIO, GUTIERREZ GILDARDO, GUZMAN RORIGUEZ HARRI FERNANDO, HENAO ROMERO LUIS ALBERTO, ERAZO JOJOA CARLOS ALFREDO, HINESTROZA ROBINSON, JIMENEZ BLANDON JESUS DANILO, JUNCA PUENTES JAIR, LADINO LADINO JHON FREDY, LEON LEON LUCIO, LIZARAZO RINCON GREGORIO ISRAEL, LOPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, LOPEZ MELENGE DIEGO EDINSON, MARQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, OME ORTIZ JUAN CARLOS, ORTIZ MUÑOZ JULIAN ANDRES, PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, PEÑA DILMER ALEXANDER, PINEDA ALVAREZ ALBERT HERNAN, POSADA SÁNCHEZ HEIBER, PUERTO CASTRO JUAN, QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, RENDON ALVAREZ HECTOR FABIO, RODRIGUEZ GIOVANNI ERNESTO, RODRIGUEZ ROZO JAIME FERNANDO, ROJAS GARCIA EMILIO JOSE, SAN PEDRO HERNANDEZ CARLOS, JAVIER SANCHEZ ANTONIO, ALEXANDER SOLIS MAURICIO, MONTAÑO SAYAGO EDINSON, ESCALANTE SOTO HORTUA NELSON JOSE ANTONIO, SERNA NORBERTO, SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNANDO, TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO, TELAG TITISTAR LUIS, URIBE SANCHEZ SAUL NAIR, HERNANDO, VILLAFAÑE VALENCIA QUIÑONEZ CARLOS AUGUSTO, VALENCIA VARGAS CAICEDO JULIAN, VIVEROS LUCUMI ERNEY y ZAPATA ALVAREZ NELSON. 15 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN aseguramiento de detención preventiva por el reato de peculado por apropiación y absteniéndose de imponerla por el delito de desobediencia el 2834 y 3035 de mayo de 2003; el 0536, 1137, 1838 y 2439 de junio del mismo año; el 0240, 1041, 1642 y 2343 de julio de 2003; el 25 de agosto44 anualidad, y 02 de siendo septiembre45 confirmadas de por la el misma Tribunal Superior Militar el 10 de marzo de 200446. El aludido despacho el 26 de febrero de 200447, admitió la demanda de constitución de parte civil impetrada por la abogada MARTHA LUCÍA MIRANDA QUIÑONES en representación de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. Perfeccionada la investigación, el sumario fue remitido a la Fiscalía 28 Penal Militar, quien el 21 de julio de 200548 cerró el ciclo instructivo, y el 09 de noviembre del mismo año49 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 Folio 46-115 C.O. 6 Situación jurídica Folio 246-309 C.O. 6 Situación jurídica. Folio 104-172 C.O. 7 Situación jurídica. Folio 166-235 C.O. 8 Situación jurídica. Folio 117-190 C.O. 9 Situación jurídica. Folio 225-298 C.O. 9 Situación jurídica. Folio 137-205 C.O. 10 Situación jurídica. Folio 271 y ss C.O. 10 Situación jurídica. Folio 155-231 C.O. 11 Situación jurídica. Folio 70-152 C.O. 12 Situación jurídica. Folio 180-247 C.O. 13 Situación jurídica. Folio 276 y ss C.O. 13 Situación jurídica. Folio 124-184 C.O. 23 Resuelve recurso de apelación. Folio 210-212 C.O. 22 Folio 50-54 C.O. 39 Folios 240 y ss C.O. 42 16 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN contra de los procesados por el delito de peculado por apropiación, a la vez que cesó todo procedimiento por el punible de desobediencia; igualmente cesó procedimiento a favor del CP. (R) MUÑOZ BENAVIDEZ WILFRED por los reatos de peculado por apropiación y desobediencia, Fiscalía decisión Quinta que Penal fue Militar confirmada ante el por la Tribunal Superior Militar el 15 de febrero de 200650. Ejecutoriada envió al la anterior Juzgado Sexto decisión, de el Instancia plenario de se Brigadas Móviles, quien el 16 de marzo de 200651 decretó la iniciación del juicio; el 16 de mayo siguiente52 fijó fecha para la celebración de la audiencia de Corte Marcial, la cual se llevó a cabo el 12 de junio del mismo año53; una vez concluido el debate procesal, el 08 de agosto de 200654 los encartados fueron condenados como coautores del delito de peculado por apropiación, de igual manera cesó todo procedimiento a favor de los Soldados Voluntarios GONZÁLEZ PACHÓN MAURICIO y RUBIO SOTELO CARLOS. La anterior decisión fue impugnada por la defensa, la parte civil y algunos de los procesados55. El Tribunal Superior Militar mediante providencia del 50 51 52 53 54 55 Folios 174-254 C.O. 46 Folio 24 C.O. 49 Folio 70-72 C.O. 52 Cuadernos 55 y 56 Cuaderno 57 Folio 72-309 C.O. 58, folio 1-155 C.O. 59 17 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 04 de junio de 200756 declaró la nulidad de la actuación a partir del auto que decretó la iniciación del juicio y corrió traslado común a los sujetos procesales, retornando el expediente al Juzgado de origen. El 16 de septiembre de 200857 el abogado EDUARDO AMADO BARRERA radicó memorial solicitando el cese de procedimiento, petición que fue negada por el a quo el 24 de junio de 200958, en la misma fecha decretó la iniciación de la etapa de juicio y corrió traslado común a los sujetos procesales por el término de tres (3) días. Dicha decisión fue apelada59 y el Tribunal Superior Militar mediante providencia del 15 de febrero de 201060 se inhibió de conocer el recurso de alzada. El 18 de mayo de 201161 se fijó fecha para la celebración de la audiencia de corte marcial, la cual se llevó a cabo del 05 de julio al 17 de noviembre de 201162, y concluido el debate procesal, el 25 de febrero de 201363, los enjuiciados fueron condenados por el reato de peculado por apropiación como coautores a la pena señalada a continuación: 56 57 58 59 60 61 62 63 Folio 1522-1578 C.O. 63 Folio 2834-2840 C.O. 66 Folio 2937-2943 C.O. 67 Folio 3170 y siguientes C.O. 68 Folio 3758-3791 C.O. 70 Folio 4539 C.O. 72 Folio 5201-5540 C.O. 75 Cuaderno 77 18 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN A los Tenientes (r) SANABRIA ACEVEDO JORGE y MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO a ciento veintiuno punto cinco (121.5) meses de prisión y multa de cuatrocientos cincuenta y nueve punto cincuenta y un (459.51) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. Al Subteniente (r) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO a sesenta punto setenta y cinco (60.75) meses de prisión y multa de doscientos veintinueve punto setenta y seis (229.76) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. A los Sargentos Viceprimeros (r) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL, RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, a los Sargentos Segundos (r) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER, TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, a los Cabos Primeros (r) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO, MENA BENÍTEZ SARMIENTO ELISEO, SANTOS GUZMÁN WUILSON BRIÑEZ RAFAEL, WILFREDO ARLEY, TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS, y al Cabo Tercero (r) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL a ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y multa de trescientos noventa y cuatro punto sesenta y tres (394.63) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. 19 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN A los Cabos Primeros (r) LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY y SOLANO SUÁREZ DAMIAN a sesenta y tres punto sesenta y cinco (63.65) meses de prisión y multa de (230.21) doscientos salarios treinta mínimos punto veintiún legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. Al Cabo Primero (r) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO a ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y multa de trescientos noventa y cuatro punto sesenta y tres (394.63) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. A los Soldados Voluntarios (r) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON, DÍAZ DURÁN LUGER, ROJAS FREDY ALEXANDER y VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS a cincuenta y seis punto cuarenta y cinco (56.45) meses de prisión y multa de ciento (192.37) noventa salarios y dos punto mínimos treinta legales y siete mensuales vigentes para la fecha de los hechos. A los Soldados Voluntarios (r) GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR, QUEMBA LUIS ALBERTO, RODRÍGUEZ VALLEJO EDINSON, SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER y VARGAS VARGAS YUBER a cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve 20 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN (164.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. A los Soldados Voluntarios (r) GASCA VALENCIA WILLIAM, RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ OSWALDO, LASSO JAIMES GERMÁN, LASSO JAIMES WILSON, LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL, PEÑA DILMER ALEXANDER, RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO, CERQUERA PATARROYO WILFREDO, URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS, MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS, CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS, ULLOA CARLOS ARTURO y FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO a ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. A los Soldados Voluntarios (r) ANACONA BOLAÑOS ERNEY, BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES, CHIMBACO VARGAS JAIR, CORTÉS CANCHALA GONZÁLEZ RICHARD LUIS EMILIO, MAURICIO, ESCOBAR CUASPUD BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, GIRALDO BEDOYA AHUDREY, GIRALDO BONILLA ISAAC, LUIS GIRALDO HERNEY, BONILLA LENÍN, GONZÁLEZ VELA GONZÁLEZ PABLO, MURILLO GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN, HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO, HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO, HERRERA PARADA JHON JAIRO, JAIR, FRUDIS, HOMEZ LEÓN HERNÁNDEZ LAVACUDE LÓPEZ RICO ALCIDES, POLBRAYAN, ROSO ALBEIRO, JUNCA PUENTES LOAIZA POLOCHE OSORIO CAMPOS 21 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN JOSÉ FELICIANO, PAJOY POBRE NÉSTOR YAMID, QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO, RAMÍREZ MOSQUERA ALEXANDER, RODRÍGUEZ ALCIARIO, RÍASCOS ARDILA RIAÑO RÍASCOS EMERSON, MANCIPE LUIS RODRÍGUEZ FERNANDO, EMBUS MARIO ALBERTO, ROJAS DÍAZ CRISANTO, RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO, RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER, SUÁREZ AMADO JAIRO, TELAG TITISTAR LUIS DARÍO, TRIANA ALBARRACÍN EDGAR, VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO, VERANO RUÍZ DANY FREDY, VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON YOVANI y VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME a noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión y multa de trescientos veintinueve punto sesenta y cinco (329.75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. A los Soldados Voluntarios (r) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER, ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO, BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS, BUITRAGO QUINTERO LUCIANO, CAICEDO CARLOS VARGAS ANDRÉS, ANDRÉS CHÁVEZ ALBERTO, FLÓREZ CÁRDENAS OSCAR, CHIA RUÍZ ORTÍZ LUIS ANTONIO, CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO, CRUZ SILVA CRISTÓBAL, DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO, DÍAZ VERJEL YONID, DÍAZ CAÑÓN JOVANY, DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, DÍAZ VELASCO WALTER, DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, ERASO JOJOA CARLOS ANTONIO, ALFREDO, FANDIÑO CASAS ESTÉVEZ CARDOZO JAIME JOSÉ JESÚS, FLÓREZ DE 22 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ARENAS EVARISTO, FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON, FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO, FORERO ALFONSO JOSELÍN, GALINDO ROJAS FERNEY, GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GÓMEZ URBANO ELI FREDDY, GUTIÉRREZ GILDARDO, GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO, HENAO ROMERO LUIS ALBERTO, HINESTROZA ROBINSON, JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO, LADINO LADINO LIZARAZO JABER RINCÓN OBEIMAR, JHON FREDY, GREGORIO LÓPEZ LEÓN ISRAEL, LEÓN LÓPEZ MELENGE FIGUEROA DIEGO MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, CARLOS, ORTÍZ MUÑOZ JULÍAN TAPIERO WILSON ENRIQUE, HERNÁN, POSADA SÁNCHEZ OME EDINSON, ORTÍZ ANDRÉS, PINEDA HEIBER, LUCIO, JUÁN PALOMINO ÁLVAREZ ALBERT QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO, RODRÍGUEZ ROZO JAIME SÁNCHEZ FERNANDO, ALEXANDER NELSON ANTONIO, ROJAS GARCÍA MAURICIO, SERNA EMILIO SAYAGO JAVIER JOSÉ, ESCALANTE ANTONIO, SOLÍS MONTAÑO EDINSON, SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO, SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO, TARAZONA CÁCERES FREDY ALFONSO, URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR, VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO, VALENCIA VARGAS HERNÁNDO, VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN, VIVEROS LUCUMI ERNEY y ZAPATA ÁLVAREZ NELSON a noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión y multa de trescientos veintinueve punto setenta y cinco (329.75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. 23 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN A todos los uniformados citados se les impuso la pena accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Por otra parte, absolvió de responsabilidad a los Soldados Voluntarios (r) ESCALANTE MORA JUÁN GABRIEL y RODRÍGUEZ ALBARRACÍN procedimiento WILLIAM, a los PUERTO LUIS FELIPE, Soldados CASTRO JUÁN DAZA y GÓMEZ ALBERTO y cesó HANNER SAMPEDRO HERNÁNDEZ CARLOS ENRIQUE por improseguibilidad de la acción penal (muerte). Contra la aludida HELENA GÓNZALEZ sentencia DE los LEGUIZAMÓN, defensores HERNÁNDO MARÍA BERMÚDEZ SALAZAR, JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, JACKELINE PARRA ALMARIO, LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, ORLANDO PUPO LÓPEZ, HERNÁNDO GARCÍA, JANIER BERMÚDEZ ALICIA SALAZAR, CARDONA DÍAZ, EDGAR GARCÍA MARTHA GÓMEZ CAMACHO, MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO, ORLANDO GONZÁLEZ PAYARES, PEDRO HERNÁNDO PUENTES RAMÍREZ, JAIME LOMBANA VILLALBA, OSCAR ORLANDO PUENTES RÍOS, DIANA MARÍA MORALES REYES, EDUARDO AMADO BARRERA, GLORIA ESTELA OSORIO TAMAYO, ALFONSO TORRES BUENO, CARLOS GABRIEL OBANDO SARMIENTO y NAZLY YADIRA LUENGAS PEÑA; la doctora JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS Procuradora Judicial 136 Penal II; la Fiscal 28 Penal Militar NANCY RODRÍGUEZ PRIETO, y la doctora MARTHA 24 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN LUCÍA MIRANDA QUIÑONES representante de la parte civil interpusieron recursos de apelación, los cuales ocupan la atención de esta Sala de Decisión. IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Coronel KAARINZA GUERRERO OVALLE, Juez Sexta de Instancia ante Brigadas Móviles, luego de sintetizar el material probatorio obrante y los alegatos de los sujetos procesales, señala que la Fiscalía 28 Penal Militar calificó la conducta endilgada a los 142 procesados como peculado por apropiación, pero en la audiencia de corte marcial varió dicha posición, solicitando la absolución de los mismos. Indica que de la valoración del material probatorio obrante se extrae que encontrándose las compañías “Buitre” al mando del TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE y “Demoledor” al mando del TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO, orgánicas del Batallón de Contraguerrillas No. 50 de la Brigada Móvil No. 6, en desarrollo de la operación “Fortaleza”, en el área general de Coreguaje del municipio de San Vicente del Caguán, para el mes de abril de 2003 –Semana Santa-, permaneciendo por veinticinco (25) días en el sector de Miravalles de la aludida región, hallaron canecas plásticas de 55 galones de munición en cantidad de 25 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 50.000 cartuchos de diferentes calibres, enviando 17.000 cartuchos a San Vicente, sin reportar ningún otro elemento o material. Que una vez evacuadas las mencionadas compañías a las instalaciones del Batallón “José Hilario López” acantonado en Popayán (Cauca), se detectó al poco tiempo por parte de los comandantes, la ausencia de sesenta y nueve (69) soldados de dichas compañías, sin que se lograra establecer su paradero, completando el tiempo de inasistencia al servicio. Realizadas las pesquisas por parte de los comandantes, se pudo constatar un gasto desmesurado de dinero tanto en pesos colombianos como en dólares en diferentes compra de establecimientos ropa, bienes y de comercio servicios en en la casas de lenocinio de la ciudad de Popayán, por parte de los integrantes de las mencionadas compañías, lo cual es corroborado por algunos de los militares procesados en confesiones obrantes en el plenario, quienes afirman que la procedencia de dichos dineros tuvo su génesis en el encuentro de canecas de propiedad de las FARC llenas de dinero, en el área de donde fueron extraídos, las cuales repartieron, omitiendo el reporte de las mismas a los Comandantes. 26 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De la tipicidad Estima que la situación fáctica referida encuentra correspondencia en el tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal, toda vez que los encartados tenían la calidad de servidores públicos, al ser miembros activos del Ejército Nacional, lo cual está demostrado con las correspondientes calidades militares. Indica que compañías los 142 Buitre y procesados Demoledor, orgánicos se de las encontraban en desarrollo de la operación “Fortaleza II”, en la que participaban como agregados los Batallones de Contraguerrillas No. 50, 56 y 60, misión consistente en “…adelantar operaciones ofensivas de combate irregular sobre el área general de los Municipios de San Vicente del Caguán y Puerto Rico con el fin de detectar, capturar y en caso de resistencia armada someter con el uso legítimo de la Fuerza a terroristas de la columna móvil Teófilo Forero de las FARC que delinquen en la región y a la vez efectuar inteligencia de combate con el objeto de establecer la ubicación de los ciudadanos norteamericanos secuestrados”64. De igual manera refiere la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030 donde se le encomendaba a los mismos militares que a partir de las 12:00 horas del 25 de marzo de 2013 debían “… conducir 64 operaciones de relevo de posiciones y de Folios 264 y ss C.O 2, folios 18 y ss C.O. 3, folios 148 y ss C.O. 24 27 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN contraguerrillas con dos unidades tácticas de contraguerrillas en el área general de las Morras, la Campana, Puerto Amor, Brisas de Lozada y el Guadua, para capturar y en caso de resistencia armada dar de baja a terroristas de la Columna Móvil Teófilo Forero de las FARC y rescatar a los ciudadanos norteamericanos secuestrados y a orden de continuar operaciones” 65 , en desarrollo de la aludida misión fueron encontradas tres caletas que contenían billetes representados en pesos y dólares, aprovechando la oportunidad para tomarlos y repartirlos entre ellos, lesionando con su actuar el bien jurídico tutelado de la administración pública. Seguidamente ilustra respecto a la naturaleza y clases de la orden de operaciones, citando para ello decisiones de este cuerpo Colegiado66, indicando que en el presente evento la orden de operaciones “Fortaleza II” era de control militar de área, lo cual lleva implícito el decomiso e incautación de bienes, equipos u otros instrumentos utilizados en la comisión de delitos, que la misma era legítima y vigente para la época de los hechos. Concluye que los 142 uniformados en su calidad de servidores públicos, hallándose en cumplimiento de una 65 66 orden de operaciones, es decir una actividad Folios 156 y ss C.O 24 Radicado 155644 del 04 de marzo de 2009, MP. TC. CAMILO ANDRÉS SUAREZ ALDANA 28 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN típica del servicio, tenían la custodia de los bienes encontrados en desarrollo de tal actividad, además en virtud del precepto contenido en el artículo 209 de la Constitución Política debían guardar lealtad al Estado y fidelidad personal al deber como militares, debiendo informar a los comandantes de todo tipo de actividad o descubrimiento de elementos suscitado en razón de la citada orden de operaciones, amén que no necesariamente los elementos encontrados debían haber sido entregados previamente mediante acta, o relacionados en inventarios, o estipulados en manual de funciones, para afirmar que tenían el deber jurídico de custodiarlos y por supuesto entregarlos. De la antijuridicidad Arguye que el bien jurídico tutelado “la administración pública” es el ejercicio de la función pública dentro de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad, encontrando que el principio de legalidad está desarrollado en los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución Política; seguidamente cita y transcribe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a la expresión “en razón a sus funciones”67. 67 Corte Suprema Velásquez. de Justicia, octubre 4 de 1994, M.P. Gustavo Gómez 29 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Indica que el deber funcional de los uniformados enjuiciados está estrechamente ligado con el Sumario de Ordenes Permanentes (S.O.P.) el cual data de enero de 2003, suscrito por el Comandante de la Brigada Móvil No. 6, las cuales deben ser de continuo cumplimiento por la tropa durante el desarrollo de una operación, permanentes se en dicho establece sumario de expresamente órdenes que se debe “Informar inmediatamente al Comando de la Brigada, Asegurar el sitio de la caleta y suministrar las coordenadas, - Reportar al detalle todo lo encontrado, Tomar fotografías Relacionar todo de lo la caleta y encontrado sus en elementos, el informe de patrullaje.” Concomitante funcional con de los lo anterior 147 indica militares que que el deber componían el Batallón de Contraguerrillas No. 50 de la Brigada Móvil No. 6, que se encontraban cumpliendo la orden de operaciones No. 14 “Fortaleza”, era reportar todos los elementos hallados de propiedad de la Columna Móvil “Teófilo Forero”, tal como se hizo inicialmente con unos elementos “canecas plásticas de 55 galones con munición diferentes en cantidad calibres, de enviando 50.000 un cartuchos total de de 17.000 cartuchos a San Vicente, sin que reportaran ningún otro elemento o material”, omitiendo realizar lo mismo con el hallazgo del dinero encontrado. 30 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Luego de transcribir el texto y apartes de la exposición de motivos de la Ley 1201 de 2008, estima que la conducta punible por la cual se acusa y juzga a los 142 militares es tipificada como peculado por apropiación descrita en el artículo 397 del Código Penal, comportamiento delictual que es corroborado por la aludida argumentos ley, esbozados por por lo cada que uno descarta de los los sujetos procesales encaminados a que se declara la atipicidad de la conducta, amén que con la expedición de la precitada ley el legislador de ninguna manera tenía el ánimo de tipificar una nueva conducta ilícita relacionada con la disposición de bienes hallados por parte de los servidores públicos, todo lo contrario, en aras de una mejor sistemática penal, confirmó que ese comportamiento es una verdadera apropiación del patrimonio económico del Estado, toda vez que guarda relación con los principios que rigen a la función pública. Adujo que hallados se encuentra eran producto probado de que los actividades dineros ilícitas cometidas por la Cuadrilla Bloque Sur de las FARC que delinquía en dicho sector, que fueran objeto de incautación dado que se conocía que pertenecían a dicho grupo al margen de la ley, debiéndose reportar a fin de ser objeto de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación, tal como lo 31 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dispone el artículo procedimiento 2 que de no pudo repartición, ocultamiento dineros parte por constituía de elemento la y los material Ley 793 de cumplirse 2002; por la apropiación de dichos militares, el dinero de prueba para una investigación a fin de indagar acerca de su origen ilícito, debiendo los uniformados custodiarlo y no apropiárselo. Agrega que con la transgresión de este bien jurídico se privó al Estado de disponer de estos dineros en favor de los intereses del conglomerado social, en especial de la población menos favorecida, siguiendo las políticas del Estado, produciéndose un daño patrimonial a este. Indica que los bienes de particulares o de terceros también son objeto de apropiación, no importa que no hayan ingresado al patrimonio del Estado, para lo cual cita y transcribe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia68. En cuanto a la cuantificación del valor de los dineros apropiados señala que en el último peritaje69 rendido en el transcurso de la audiencia de Corte Marcial realizado por la señora YENNY SHIRLEY GUACON 68 69 Sentencia del 13 de julio de 2006, MP. Alfredo Gómez Quintero. Informe investigativo complementario No. 440287 del 10 de octubre de 2011 32 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN AREQUIPA en calidad de perito contable del CTI – Popayán, arrojó un monto total de UN MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUATROCIENTOS CUARENTA correspondientes a: DIEZ PESOS DOSCIENTOS Y NUEVE MIL ($1.903.419.440), SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($264.280.000) Y QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA DOLARES (US. 558.290). La cantidad de dinero reintegrada por los procesados, en términos de pesos colombianos fijado al 1º de mayo de 2003 fue MILLONES de UN MIL DOSCIENTOS OCHOCIENTOS CUATROCIENTOS SESENTA CUARENTA PESOS SESENTA Y Y SIETE (1.262.867.440), DOS MIL que corresponde a: CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SESENTA MIL PESOS ($136.060.000) y TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA DOLARES (US. 383.790). Del valor anteriormente citado CIENTO VEINTE MILLONES QUINIENTOS SESENTA TRESCIENTOS MIL CATORCE MIL PESOS ($120.560.000) SEISCIENTOS DIEZ y DOLARES (U$314.610) corresponden a entregas voluntarias; y QUINCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($15.500.000) y SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA DOLARES (U$ 69.180) que fueron incautados. Indica que a pesar que en el citado peritaje se resalta que no es posible determinar con exactitud la 33 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN cantidad del encontradas dinero por los existente en las canecas militares, el monto final arrojado por dicho avalúo supera con creces el máximo del límite fijado por el inciso 2 del artículo 397 del Código Penal, esto es doscientos (200) salarios mínimos legales multiplicado mensuales por el vigentes, salario mínimo valor legal que mensual vigente para el año 2003 de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($332.000), arroja como resultado la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($66.400.000) tope máximo. De la culpabilidad En lo que tiene que ver con la culpabilidad indicó que es de carácter dolosa puesto que los 142 militares acusados conocían que el hecho constituía una infracción al derecho penal, y pese a esto quisieron su realización, amén que de las probanzas emerge que conciencia dirigiendo los y uniformados voluntad del actuar al su actuaron con comportamiento resultado plena asumido, querido –la apropiación de los dineros encontrados-, desplegando todos los medios a su alcance para ocultarlos, para lograr el fin perseguido de disponer de dichos dineros, dado que una vez fueron extraídos del área de operaciones al llegar a Popayán se apresuraron a 34 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN esconderlo para en caso que se llevaran a cabo requisas no pudieran ser detectados. Subraya que tal fue el afán de los militares por ocultar el dinero, que algunos optaron por abandonar el servicio manteniéndose a fin de no ser en tal condición, descubiertos, sin atender el llamado de la justicia castrense para que ejercieran su derecho a la defensa, y quienes permanecieron en la unidad siempre intentaron ocultar los dineros hallados, de lo cual se puede concluir que sabían y comprendían de la ilicitud de su comportamiento. Descarta el argumento defensivo que pretende justificar la conducta ilícita de los procesados con un presunto error de prohibición y error de tipo, equivocación que versa sobre la existencia misma del dispositivo legal que describe una conducta como ilícita o sobre su interpretación, para lo cual trae a colación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia70. Estima que no se presenta causal de inculpabilidad, respecto al error de tipo o error de prohibición, puesto que los enjuiciados pudieron haber salido de ese error al informar a las autoridades pertinentes, luego el presunto error les era vencible; amen que de 70 Sala de Casación Salamanca Penal, 19 de mayo de 2008, M.P. Julio E. Socha 35 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN lo dicho por ARTUNDUAGA, SUÁREZ, los ULLOA WILSON procesados CARLOS LASSO WILSON ARTURO, JAIMES, DE DAMIAN JUÁN JESÚS SOLANO CARLOS MUÑOZ GUTIÉRREZ y LUGER DÍAZ DURÁN se puede concluir que los militares procesados entendían como posible o como probable que realizaban una conducta contraria a derecho, y como tal tenían el deber de informarla en la comunicación comandantes permanente para que en que caso tenían de con dudas, los fueran aclaradas por estos, buscando colocar a buen recaudo los dineros encontrados. De la participación En punto a la participación señaló que atendiendo la forma como se correspondiente acusados, desarrollaron repartición narrada al los del detalle hechos dinero por los y entre la los uniformados confesos, las demás indagatorias, los testimonios y la prueba documental, se infiere con certeza que el apoderamiento de los dineros encontrados en canecas durante la operación uniformados Demoledor militar integrantes que se de involucró las encontraban a compañías en el los 147 Buitre sitio de y los hechos, en una repartición equitativa, de lo que se evidencia la participación en grado de coautoría propia del delito de peculado por apropiación. 36 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Agrega que los 147 militares participaron activamente, mediando un acuerdo común, una coincidencia de voluntades en el apoderamiento de las caletas que contenían pesos y dólares, atendiendo la realización conjunta del hecho cuando se iba dando el encuentro de las caletas y el conocimiento de estas por parte de los uniformados, por lo que se fue concertando el plan conjunto, el concurso de esfuerzos, aportes y roles, la división equitativa MOJICA y del tanto trabajo entre SANABRIA, como los para la repartición Comandantes Tenientes restantes Oficiales, los Suboficiales y Soldados que componían las compañías Buitre y Demoledor, evidenciándose la división del trabajo para la disposición de los dineros e incluso el ocultamiento de éstos, al tener cada uno de los servidores públicos en calidad de coautores, el codominio o dominio del mismo, es decir el dominio funcional, sin que fuese necesario un detallado plan o acuerdo previo, el cual se dio en la medida que se iban encontrando las caletas, y a partir de ese momento las dos compañías permanecieron juntas, en aras de proveerse apoyo mutuo y seguridad, concertando la forma de sacar sigilosamente el dinero sin despertar sospechas, acordando hacer un pacto de silencio. 37 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De la responsabilidad individual El a quo indica que en aras de enrostrar responsabilidad y participación de cada uno de los procesados es preciso clasificarlos de la siguiente manera: A. Personal que aceptó el hallazgo, e hicieron devoluciones en forma voluntaria. B. Personal que aceptó el hallazgo, pero no hizo ninguna devolución. C. Personal aceptar que el compañeros fue escuchado en hallazgo de o diferentes por indagatoria sin señalados por dineros, entidades con movimientos financieros importantes. D. Personal ampliación que de fue la escuchado misma, en indagatoria manifestaron no y tener conocimiento de hallazgos de dinero. E. Personal que permaneció ausente por lo que no fue posible escucharlos en indagatoria, siendo declarados persona ausente el 16 de julio de 2003. 38 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN A. Personal que aceptó el hallazgo, e hicieron devoluciones en forma voluntaria. En torno a relacionado la a responsabilidad continuación trae del a personal colación lo señalado por el Ministerio Público en la decisión tomada dentro de la investigación disciplinaria adelantada por estos hechos, obrante en el cuaderno anexo -investigación disciplinaria-, donde se señaló que está demostrado que sí se descubrieron valores en elevada cuantía por parte de las compañías Buitre y Demoledor del Batallón de Contraguerrillas N. 50. 1. ST (R) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO El ST (r.) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO reconoce haber recibido del también señala compañía TE. SANABRIA que “Buitre” al le setenta personal mil que correspondió dólares integraba a cada y la uno US$60.000 y que él le entregó US$140.000 a la central de inteligencia. Asegura que desconoce cuánto le fue entregado a cada uno de los miembros de la compañía “Demoledor”. En ampliación de indagatoria reitera que cada uno recibió de los US$60.000 soldados y cada de la uno compañía de los Buitre cuadros US$70.000. 39 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Señala el enjuiciado que el dinero no se verificó y que así fue entregado a la central de contrainteligencia, que la compañía estaba compuesta por dos oficiales, nueve suboficiales y alrededor de 67 soldados de la Buitre, entre los cuales fue repartido el dinero de la siguiente manera: A los soldados les entregaron 6 paquetes de US$100 y a los Suboficiales y Oficiales 7 paquetes de US$100. Resalta el juez primario que el TC. MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN, en la ratificación del informe presentado, señala que al ST. ROA MARTÍNEZ se le encontraron en su casa $540.000.000; el señor ÁLVAREZ MÁRQUEZ MARIO en acta indica que se entregaron a la central de inteligencia US$265.650 y $116.700.000 que corresponden a devoluciones efectuadas por el ST. ROA y por el hermano del SL. DÍAZ DURÁN LUGER, sin discriminar la cantidad de cada uno; de otra parte el CR. LUNA JIMÉNEZ MAURICIO FERNANDO aseguró que el ST. ROA aceptó que el 20 de abril de 2003 el TE. SANABRIA ACEVEDO lo mandó llamar y le mostró tres canecas plásticas llenas de dólares y le dijo que le compraba su silencio entregándole unos fajos de dinero. El señor RAFAEL EDUARDO ROA SEGURA, progenitor del procesado, reconoció que su hijo tuvo dinero, que se lo entregó a él en Popayán, pero dice no saber cuánto 40 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dinero era. Explica que él entregó exactamente $2.000.000. Contrario a lo anteriormente señalado, en indagatoria el TE. SANABRIA ACEVEDO negó lo dicho por el ST. ROA MARTÍNEZ respecto a que lo mandó llamar para entregarle dinero; los uniformados TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, MENA BENÍTEZ ELISEO, SARMIENTO GUZMÁN WUILSON RAFAEL, QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO, SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL, RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON, CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS y RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO niegan y dicen desconocer lo dicho por el ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO. 2. CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY Aduce que este uniformado reconoce y acepta haberse apropiado de dineros hallados en desarrollo de la Operación Fortaleza, que en indagatoria aseguró que siendo diez cuadros en la compañía Buitre a cada uno le tocó siete fajos de US$100, los cuales recibieron sin saber cuál era la suma real pues no se contaron los billetes de cada fajo; que quienes repartieron en la compañía Buitre fueron el CP. GUTIÉRREZ, SLV. VIVEROS y el SLV. DÍAZ VELASCO WALTER. 41 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Añade en la misma injurada que entregó US$69.800 a la central de contrainteligencia del Ejército. Respecto de él se refieren el señor ÁLVAREZ MÁRQUEZ MARIO y el CR. LUNA JIMÉNEZ MAURICIO FERNANDO quienes aseguran que se realizó la entrega de US$265.850 y $116’700.000 por parte de los señores ST. ROA, CP. LIZARAZO, SLV. SANDOVAL y el particular MARTÍN JULIO DÍAZ DURAN, sin discriminar la cantidad de cada uno, que se entregaron 698 billetes de US$100 para un total de US$69.800 dólares. Por su parte el señor LIZARAZO ROBAYO PEDRO IGNACIO asegura que su hijo le entregó en Popayán siete paquetes de US$100 cada uno, para un total de US$70.000 (sic). 3. CP. (R) SOLANO SUÁREZ DAMIÁN Aduce que el CP. SOLANO señaló que fue invitado por el soldado SANDOVAL hacia el lugar en donde se habían encontrado trayecto unas éste caletas le con exhibió un dinero fajo y de que en el billetes de veinte mil pesos ($20.000). Acotó que en el sitio no solo se encontraban los soldados NELSON ZAPATA ÁLVAREZ, ALEXANDER MAURICIO SÁNCHEZ y YUBER VARGAS VARGAS, quienes exhibían lo que denominó “cara de felicidad” y actuaban en forma anormal, que yacía una caneca de color azul destapada en medio de la maraña, que había servido para que los citados militares llenaran unos bolsos con dinero. 42 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Que el militar indicó que el día anterior otros soldados ya habían encontrado canecas con más dinero y que “por nada, ni por nadie” lo iban a entregar; manifestación entregarle después un de fajo, la cual diciéndole procedieron que lo a estaban liquidando y pensionando para que se retirara de su trabajo. Admite que recibió el dinero y que aceptó esta suma por miedo a que le pudiera pasar algo a su familia o a él, al suponer que tales soldados hacían parte de un grupo de lo que denominó “limpieza social”, y señala que recibió una cantidad aproximada a los cuales cien millones después FRANKLIN cambió GIRALDO de pesos por BONILLA, ($100.000.000), dólares pues se con el enteró los soldado que la compañía Buitre había quedado con canecas de billetes con dólares. Que finalmente refirió que entregó voluntariamente US$30.100; asegura que el soldado ZAPATA le tiró un fajo de cien millones de pesos y que le dio al cabo SÁNCHEZ $30.000.000; igualmente refiere que cambió los pesos por dólares y que de los US$40.000 que recibió, devolvió US$30.100. En indagatoria recuenta que se quedó como con $3.000.000, los cuales utilizó para pagar 5 días de hotel con su esposa a $30.000 diarios, no tiene idea de cuánto le correspondió a cada uno, pues se hablaba de diferentes cifras y 43 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN calcula que en la totalidad de las canecas había 15 mil millones de pesos, cien mil millones en dólares. De igual manera refiere a soldados que llevaban más de cinco mil millones de pesos cada uno. Destaca que FERNANDO, los militares SÁNCHEZ ALOMIA MOJICA LUIS CALDERÓN GABRIEL, ILICH RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON, CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS y TRIANA ALBARRACÍN EDGAR, negaron lo dicho por el CP. SOLANO SUÁREZ DAMIAN. 4. SLV. (R) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON Señala que dicho Soldado reconoce haber recibido de un soldado billetes de de la compañía US$20 y Demoledor $8.000.000 en US$4.000 en billetes de $50.000, de los cuales fueron incautados por el DAS $7.500.000 en refiere como billetes de $500.000 y ampliación billetes una entrega US$20. Dice $1.000.000, de de $50.000 voluntaria; haberse cambió indagatoria a que cual se US$4.000 en gastado US$40 en lo su y entre señala en cambuche le tiraron el dinero, pero niega saber quién lo hizo. Dice que los señores SANDOVAL GUTIÉRREZ CÉSAR y SALAZAR RUBIEL HERNÁNDO señalan que al enjuiciado le decomisaron 150 billetes de $50.000 (para un total de $7.500.000) y 199 billetes de US$20 (para un total de 44 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN US$3.980). Que Instituciones encartado la oficina Públicas compró un de lote de Popayán en Registro afirma dicha de que el ciudad por $3.100.000 el 27 de julio de 2004. Indica que MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO niega lo señalado por este procesado. 5. SLV. (R) DÍAZ DURÁN LUGER Especifica manifestó que que dicho la uniformado compañía en Demoledor indagatoria encontró la caleta con dinero y ellos se enteraron a los diez días; posteriormente llegó el Teniente MOJICA que era el Comandante de la Demoledor acompañado de su comandante de compañía para repartir la plata de la caleta y les mandó tres canecas. Su comandante les dijo que esa plata no era robada, que ese dinero era limpio y lo iban a repartir entre ellos; cuenta que a él le tocaron dólares equivalentes a $200.000.000, le dieron siete paquetes cada uno de 100 billetes de US$100; dice que le consta que a todos los de su compañía Buitre les dieron dinero, que las tres canecas de dinero las repartieron entre 80 soldados, que le dio a su hermano para que le cambiara cincuenta millones de pesos, pero como la Fiscalía lo estaba siguiendo, le quitaron el dinero pensando que era él y su hermano les entregó el dinero. Dice que 45 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN el dinero no se repartió por partes iguales, porque hubo unos a los que les correspondió de a 30, 40 o 50 millones, de acuerdo con la antigüedad. Destaca que el señor ÁLVAREZ MÁRQUEZ MARIO mediante acta señaló que el hermano del encartado entregó US$265.850 y $116.700.000. 6. SLV. (R) GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR En cuanto CRISTINA a DE dicho JESÚS militar GUERRERO depone ROSERO que la declaró señora que su hermano le entregó dos rollitos pequeños que no supo que eran, luego los entregó en las mismas condiciones a un sargento del B-2 del Batallón Boyacá, el señor CUÉLLAR ROJAS LUIS ALBERTO dice haber hecho entrega de US$1.880 equivalentes a $5.000.000 recuperados en su vivienda. La señora Juez 51 hace un acta de entrega de los US$1.880 señalados anteriormente. Que los militares QUINTERO CORTÉS POLBRAYAN, BENÍTEZ JORGE ESCOBAR ELISEO, TELLO RIVAS ARMANDO, BRIÑEZ SARMIENTO DIEGO GUZMÁN ÁNGEL LEÓN ROBINSON, LAVACUDE FERNANDO, WUILSON MENA RAFAEL, QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON y CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS negaron lo dicho por el SLV. GUERRERO ROSERO FERNANDO. 46 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 7. SLV. (R) QUEMBA LUIS ALBERTO Señala que dicho soldado reconoce haber entregado 500 billetes de US$100 y 1.400 billetes de $20.000, además de reconocer que encontró en una caneca los dos paquetes despacho, de es dinero, decir que los cuales devolvió entregó al US$50.000 y $28.000.000. Dice que la señora YURY BURBANO QUINAYAS asegura en un informe que el procesado se entregó con US$50.000 y $28.000.000. Según certificados de tradición expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, el encartado adquirió 3 predios en el municipio de Siachoque por una suma total de $24.000.000 con escrituras del 29 de julio de 2004. Según certificado del 28 de octubre de 2004 expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá éste figura como propietario de un vehículo microbús, marca Chevrolet, modelo 2004, de servicio público con placas VDG-385, aunque sin certeza del origen de los dineros con transacciones los y si cuales se realizaron específicamente los las mismos corresponden a dineros involucrados en el hallazgo de la denominada “Operación Fortaleza”. 47 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Por su parte los señores HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES, MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO y SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL niegan conocerlo. 8. SLV. (R) RODRÍGUEZ VALLEJO EDISON Destaca que este uniformado reconoce y acepta haberse apropiado de dineros, de tal forma que en diligencia de indagatoria el encartado entrega US$19.160, niega que a cada uno le haya tocado US$60.000 y señala que fue el TE. SANABRIA quien entregó el dinero y lo distribuyó no solo a él sino también a alias “mundra”, “la perrita”, “cabezón” y “el enano”. En ampliación ACEVEDO de JORGE, indagatoria HOMEZ los HERNÁNDEZ señores ALCIDES, SANABRIA MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO y SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL niegan lo señalado por este procesado. 9. SLV. (R) ROJAS FREDY ALEXANDER El Soldado reconoce la apropiación de dineros del hallazgo, acepta que cogió puchos de dinero y los envolvió en papel plástico, dice haber recibido $16.000.000 y como 150 billetes de US$20; agrega en ampliación de indagatoria que aparte de los $16.000.000 cogió 8 puchos de billetes de $20.000 y un pucho de dólares. Dice no tener certeza de cuánto 48 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN le correspondió a cada uno, pues se hablaba de diferentes cifras y entrega 101 billetes de US$20 y 4 paquetes de 100 billetes cada uno de $20.000. Con el dinero solamente expresa haber comprado un equipo de sonido y según COLMENA tiene una cuenta -paga diariovigente a 31 de octubre de 2003, se deja constancia de la entrega voluntaria que hace el señor ROJAS en su residencia de cinco paquetes encontrados al interior de los bafles de un equipo de sonido, que contienen 101 billetes de US$20 y 400 billetes de $20.000 para un total devuelto de US$2.020 y $8.000.000. 10. SLV. (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER Expone que participe dicho del apoderamiento, Soldado manifiesta descubrimiento al advertir que haber dinerario y sido de su aproximadamente el lunes Santo, encontró por accidente, cuando atendía una necesidad fisiológica, una caneca con dinero, de la cual tomó para sí una cantidad de $70.000.000 en billetes de $20.000. Que éste encontró una caneca con billetes de $20.000 que decía 350 millones, acepta que le regaló dos millones a un soldado, reconoce haber entregado $68.880.000 en forma voluntaria porque lo tildaban de delincuente. 49 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Respecto NIKOLAY a dicho SALOMÓN militar señaló el en CR. MARTÍNEZ informe que GÓMEZ éste hizo entrega de $2.000.000 y aceptó su participación en el hecho referido, además aduce haber entregado $2.000.000 al soldado CHIMBACO VARGAS JAIR por su silencio; por su parte el CR. LUNA JIMÉNEZ MAURICIO FERNANDO dice que dicho soldado hizo entrega de 3.444 billetes de $20.000 para un total de $68.880.000. Subraya que según los movimientos bancarios reportados por el Banco BBVA S.A. para los meses de diciembre de 2003 a febrero de 2004 presentó registro de consignaciones realizadas a la cuenta bancaria No. 0200174571 por la suma de $9.353.779, y en el mes de julio de 2004 una consignación realizada a la cuenta No. 0200140274 por la suma de $55.000.000. 11. SLV. (R) VARGAS VARGAS YUBER Indica que dicho uniformado comentó que durante la prestación del turno de centinela de 3 a 6 de la mañana del 15 de abril de 2003, escuchó el rumor de que habían aparecido unos dineros, el cual se confirmó después del desayuno, que se produjo entre las 8 y 10 a.m., pues el Teniente MOJICA Comandante de la Compañía Demoledor, le hizo entrega de una suma que según su dicho, era de $9.800.000 en billetes de 50 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN $20.000. Acepta y reconoce haberse apropiado de dineros hallados en la operación fortaleza, devuelve el dinero que le fue entregado $9.800.000, y expresa que no sabe de cantidades de dinero pues a todos les tocó una parte, menos al Sargento FUENTES porque fue evacuado el 14 de abril. Que éste Demoledor advirtió 6 se que toda encontraba la contraguerrilla “feliz”, y que al día siguiente se escuchó el rumor de que la compañía Buitre sabía de la situación y exigía que se le suministrara parte del dinero, motivo por el cual el TE. MOJICA le entregó al TE. SANABRIA, como dos o tres canecas más que se descubrieron, las cuales contenían dólares. Que luego de haber llegado a Popayán y al advertir que integrantes de su unidad salieron del Batallón y no regresaron, decidió solicitarle al TE. MOJICA un permiso de 72 horas, lapso en el cual viajó hasta Puerto Boyacá, y estando en una cantina de dicho lugar escuchó a tres hombres, uno de los cuales estaba armado, que conversaban respecto del hallazgo de dineros de las FARC por parte de unos soldados, aspecto que lo llevó a sentir miedo y le motivó a quedarse escondido pudieran atentar en contra esa su región, vida al por temer que quitarle el dinero. 51 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Que tiempo después se enteró por la radio del problema en el que estaba involucrado, y por eso llamó al abogado NAPOLEÓN BENÍTEZ, quien le recomendó que no gastara ni un solo peso y que se entregara en el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar. Al aludido militar se refirió el CP. SOLANO SUÁREZ DAMIAN quien afirma que SANDOVAL o VARGAS VARGAS se habían repartido lo que había como una “panela como de cien millones de pesos” y por su parte la señora Juez 51 efectúa un acta donde se hace la entrega de $9.800.000 en billetes de $20.000. 12. SLV. (R) VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS Señala que dicho uniformado era el enfermero de combate de la Contraguerrilla Demoledor 6, y en las diligencias de versión libre e indagatoria admitió la ocurrencia de la detección de las caletas ocurrida en el mes de abril de 2003, acepta que se enteró por el Soldado RODRÍGUEZ, quien al ser atendido por él, le obsequió dinero en cuantía de quinientos mil pesos ($500.000). También reconoce haber tomado dineros del hallazgo, asegurando que le tiraron un paquete con cien billetes de $20.000 ($2.000.000); describió que al día siguiente de ese evento se empezó a rumorar que había una caneca con plata y que quien quisiera 52 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN tomar parte de ella podía desplazarse hacia el helipuerto, motivo por el cual así lo hizo, captando para si una suma aproximada de $15.600.000 y US$9.800 que encaletó entre sus objetos personales para que no le fuera encontrada en caso de una requisa. De lo anterior entregó $13.880.000 y US$5.500 al BAPOM 13, hecho que es ratificado por el señor PUERTO OLAYA ROBERT. B. Personal que aceptó el hallazgo de dineros pero no hace devolución alguna. En torno a la responsabilidad del siguiente personal hace alusión nuevamente de lo señalado por el Ministerio Público en la decisión tomada dentro de la investigación disciplinaria adelantada por estos hechos. 13. SLV. (R) GASCA VALENCIA WILLIAM Manifiesta que dicho soldado en diligencia de indagatoria reconoció haber encontrado $7.000.000 en billetes de $20.000 y señala que de ese dinero entregó $3.000.000 a unos sujetos que fueron a su casa portando armas cortas que lo amenazaron con atentar contra su familia y le quitaron el dinero. El resto del valor apropiado y reconocido no fue 53 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN devuelto. No hay documentos ni declaraciones que soporten lo dicho por este militar. 14. SLV. (R) RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ OSWALDO Expone que el uniformado en diligencia de indagatoria negó haber visto canecas con dinero, pero que un compañero le dijo que había dinero botado, ante lo cual fue y recogió unos dólares que guardó en el equipo, que desconoce cuánto le tocó a cada uno y los detalles de esta situación; que tomó el dinero porque estaba botado y no tenía dueño, que lo entregó a unos desconocidos que hicieron presencia en su residencia. No hay documentos ni declaraciones que soporten lo dicho por este militar. 15. SLV. (R) LASSO JAIMES WILSON. 16. SLV. (R) LASSO JAIMES GERMÁN. Respecto al SLV. LASSO JAIMES GERMÁN expuso que la Fiscalía 7 de Bucaramanga, afirmó que en un allanamiento en la casa de los mencionados encontró: revólver LUGER, calibre 38L No. 160.53544, pistola marca WALTER calibre 7.65mm No. 709219, dos juegos de sala, TV. LG 21, DVD Samsung, equipo de sonido SONY y dos juegos de alcoba. En torno a los hechos materia de investigación el SLV. LASSO JAIMES GERMÁN ha manifestado en indagatoria que a él solo le dijeron 54 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN que cogiera el dinero del suelo por lo cual recogió US$5.000; por su parte el SLV. LASSO JAIMES WILSON reconoció haber recogido $10.000.000 en billetes de US$20 y US$50 lo cual gastó en licor, mujeres y ropa. El señor TRINO LASSO padre de los procesados señalados, según certificado de tradición expedido por la oficina de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, adquirió dos bienes inmuebles en el mes de mayo de 2003, por valor de $32.000.000, quien justifica dicha compra señalando que el dinero lo obtuvo de la venta de una finca y un crédito que obtuvieron sus hijos ante el Banco Popular de Neiva. 17. SLV. (R) LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL Arguye que dicho militar también reconoció haber recibido dineros de la operación fortaleza y que el TE. SANABRIA le entregó aproximadamente $7.000.000 en billetes de $20.000 y $50.000 y US$1.127 de forma tal que reunió $10.000.000 y se los gastó. De igual forma acepta haber cambiado en la casa de cambios COUNTRY US$1000 a US$1660 equivalentes a $2.660.000. 18. SLV. (R) PEÑA DILMER ALEXANDER Señala que la madre de dicho soldado ERMELINA PEÑA declaró que su hijo tenía $10.000.000 y que unos 55 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN hombres se llevaron hermana GLORIA el dinero HIDROBO. Por de su la casa parte el de su militar indica que se encontraron catorce canecas con dinero, siete de ellas fueron quemadas y el resto se repartió por igual, indica que algunos soldados se quedaron con mil millones de pesos, otros con quinientos u ochocientos millones de pesos, que traía cerca de $350.000.000 en aproximadamente dólares les y tocó fue a ese los valor soldados el de que la compañía Buitre. Por el contrario a los soldados de la compañía Demoledor les correspondió de a mil o quinientos millones de pesos. Describe que cada fajo de los encontrados era de US$10.000 y que la plata la gastó en una moto DT 125, licor y mujeres, que $125.000.000 se los llevaron unas personas que se hicieron pasar por funcionarios de la SIJIN y le entregó $185.000.000 a sujetos desconocidos que amenazaban con matarlo a él y su familia, además que el Soldado BUITRAGO QUINTERO le dio $4.000.000 porque él no tenía pesos. 19. SLV. (R) RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO Aduce que este uniformado también reconoce haberse apropiado de los dineros hallados en desarrollo de la operación Fortaleza, que recibió pesos y dólares, los cuales guardó dentro del equipo, pero que este le fue 56 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN robado por lo que se quedó sin el dinero; dice que cogió sin saber la cantidad ni cuanto les toco a los demás. 20. SLV. (R) CERQUERA PATARROYO WILFREDO Este soldado asegura que un compañero le dio un paquete con dólares, sin embargo refiere no saber la cantidad, sin aclarar el destino final dado al dinero apropiado. 21. SLV. (R) URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS Este militar niega tener conocimiento del hallazgo de dineros, aunque refiere que le dieron una cantidad de dinero indeterminada, la cual quemó. 22. SLV. (R) MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS Reconoce y igualmente acepta asegura haberse apropiado que sargento el de DÍAZ dineros, le dio $7.000.000 y 180 billetes de US$20 pero que se los regaló a un soldado, razón por la cual no entrega dineros, reiterando que los repartió a los soldados en Popayán. 57 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 23. SLV. (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS Señala que dicho Soldado refirió en indagatoria que le dieron $10.000.000 en billetes de $20.000, de allí pagó la cuenta de energía, del agua, hizo mercado para su familia y consumió licor, gastándose todo el dinero. 24. SLV. (R) ULLOA CARLOS ARTURO Refiere en indagatoria que le dieron doscientos billetes de US$100, sin aclarar quién se los dio, mientras que en ampliación de indagatoria refiere haber recogido US$20.000 del piso, que dicho dinero lo gastó en licor, ropa, zapatos, adquirió una moto de segunda DT125 la cual le quitó la Brigada 6, y se gastó todo el dinero pues hizo una fiesta días antes de su captura. 25. SLV. (R) FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO Este Soldado $18.000.000 y dice que que inicialmente completó le $23.000.000 dieron con los billetes que le lanzaron los soldados, y que a él no le fueron entregados dólares. Asegura que a su casa llegaron unos sujetos armados quienes se llevaron el dinero que le tocó a él. 58 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN C. Personal aceptaron que el fue escuchado hallazgo de en indagatoria dineros, pero y no fueron señalados por compañeros o por diferentes entidades con movimientos financieros. 26. TE (R) SANABRIA ACEVEDO JORGE Sobre este Oficial quien niega tener conocimiento del hallazgo de dineros, se pronuncia el ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO quien asegura que éste le informó del descubrimiento del dinero y fueron repartidos 6 fajos de 100 billetes de US$100; de igual manera asegura que vio la contraguerrilla reunida con tres canecas que contenían dinero y que a él le fue dado un fajo de 100 billetes de 100 dólares. De otra parte el CP. LIZARAZO refiere que fue el TE. SANABRIA quien repartió a cada uno de los de la compañía Buitre 6 fajos de billetes de US$100 y a los cuadros uno más, y agregó que al recibir su parte ayudó a quitarle las etiquetas. En el mismo sentido el SLV. MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS relató que el TE. SANABRIA repartió el dinero con la compañía Buitre; y el SLV. LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL asegura que dicho Oficial le dio $10.000.000, y manifiesta no saber cuánto le dio a los demás. 59 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Por su parte el SLV. DÍAZ DURÁN LUGER indicó que el TE. SANABRIA formó a la gente, repartió y a él le dio lo equivalente a $200.000.000 porque fue en dólares; el SLV. LASSO JAIMES GERMÁN dice que el aludido Oficial los mando llamar y él cogió US$5000; así mismo el SLV. VARGAS VARGAS YUBER relató que le mandaron tres canecas al TE. SANABRIA para que las repartiera con su gente. Contrario a lo anterior el SV. RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO afirmó que el TE. SANABRIA no le entregó a él dineros en ningún momento. 27. TE (R) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Este uniformado niega tener conocimiento alguno del hallazgo de dineros, sin embargo el TC. MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN expresa en un informe que el mencionado enviarle al Teniente SV. es FUENTES quien reúne CARVAJAL dinero JORGE para quien se encuentra en el Hospital Militar luego de caer en una mina; por su parte el SLV. DÍAZ DURÁN JORGE asegura que éste le entregó tres canecas al TE. SANABRIA de la compañía Buitre para que repartiera el dinero; de igual manera el SLV. VARGAS VARGAS YUBER añade que el aludido oficial le entregó el dinero que apareció en la parte del cambuchadero, lo cual correspondía a $9.600.000, y que formó a 72 soldados y 5 o 6 60 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN suboficiales a los que le entregó una parte del dinero repartiéndolo en formas iguales. 28. SV. (R) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL A pesar de haber respecto de dineros hallados Oficina de Coreguaje, la negado cualquier en Registro conocimiento el de área del Instrumentos Públicos de Bogotá informó sobre la compra que hizo de un apartamento en dicha ciudad, sin determinar el valor de la compra; de igual forma el Departamento de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá certifica que dicho Suboficial figura como propietario de un automóvil Daewoo, tipo Sedan. 29. SV. (R) RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO El Suboficial niega tener conocimiento del hallazgo de dineros, lo cual coincide con lo señalado por su esposa ADELA VÁSQUEZ RODRÍGUEZ. 30. SV. (R) VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO A pesar de negar tener conocimiento en la diligencia de indagatoria recepcionada, respecto a dicho uniformado se refiere el SLV. PEÑA DILMER ALEXANDER quien expresa que se repartieron el dinero (refiriéndose al SV. VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO), 61 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN así mismo el Departamento de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá presenta al sindicado como propietario de un automóvil marca KIA, modelo 2005 de servicio público. 31. SS. (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE Señala que dicho Suboficial niega tener conocimiento del hallazgo de dineros y según la Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá figura como propietario de un automóvil Chevrolet, modelo 1994. 32. CP. (R) TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON Aduce que dicho Suboficial niega tener conocimiento del hallazgo de dineros. Lo único que agrega es que efectuó el pago de transporte de los militares hasta el Batallón de Infantería No. 36 Cazadores con dinero de víveres correspondiente a $50.000. 33. CP. (R) MENA BENÍTEZ ELISEO Este uniformado niega tener conocimiento del hallazgo y de la repartición de dinero. En torno a dicho militar se pronunció el CR. MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN quien en ratificación expresa que Esteban (un mesero de un sitio llamado KALIENTE) manifestó que 62 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN para la inauguración del negocio el CP. MENA BENÍTEZ se encontraba en el lugar junto con otros soldados, asegurando que fue éste el más entusiasta de todos, además agrega que las ventas para ese día superaron los $30.000.000. De igual manera BANCOLOMBIA S.A. hace constar que el procesado hizo dos consignaciones en la cuenta 242135649-31 en mayo 13 y 14 de $4.000.000 y $6.000.000 respectivamente, y que a fecha 30 de junio de 2003 tenía de saldo $92.387,77. 34. CP (R) SARMIENTO GUZMÁN WUILSON RAFAEL Refiere no conocer nada sobre el hallazgo de dineros y caletas, por lo tanto no entrega nada, el BANCO DAVIVIENDA S.A. refiere cuatro consignaciones en la cuenta junio corriente y julio de No. 008060016527 2004 de en abril, $2.000.000, mayo, $4.636.000, $14.897.576 y $13.192.215 respectivamente. 35. CP (R) TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS En diligencia de indagatoria niega tener conocimiento del hallazgo de dineros, sin embargo el CR. MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN señala que a este Suboficial lo vieron con un fajo de billetes de US$20 el primero de mayo. 63 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 36. C3 (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL Este Suboficial niega tener conocimiento del hallazgo de dineros, no recibió ni entrego nada, sobre él se refieren el Coronel MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN quien manifiesta que dicho uniformado recibió dinero y que al $1.500.000; registrar la señora su vivienda ESTHER se ELISA recuperó SÁNCHEZ quien declara que en allanamiento a la casa del encartado se encontraron $1.180.000; y el señor SÁNCHEZ MANTILLA CARLOS ALBERTO (primo del encartado) quien se refiere al dinero que le fue incautado y afirma que este es producto de su trabajo. 37. SLV (R) CHIMBACO VARGAS JAIR Sobre este Soldado se refiere el Coronel MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN quien indica mediante informe que dicho uniformado fue sobornado en la suma de $2.000.000 por el soldado SANDOVAL GUZMÁN WILSON. Por su parte en indagatoria el enjuiciado manifestó que no puede quienes devolver se volaron dinero iban pues con no lo dinero tiene, pero que que él desconocía la cantidad y afirma que fue la compañía Demoledor 6 quienes encontraron el dinero. 64 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 38. SLV (R) GIRALDO BEDOYA AHUDREY Sobre este militar quien niega tener conocimiento del hallazgo, el SLV (R) ULLOA CARLOS ARTURO asegura que este soldado conocido como “MACARIO” recibió dineros e hizo caleta en la riñonera. 39. SLV (R) GIRALDO BONILLA LENÍN A pesar que este Soldado manifiesta no tener conocimiento del hallazgo de dinero en el área de Coreguaje, la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali asegura que el procesado compró una casa en dicha ciudad el 26 de mayo de 2004, avaluada en $5.000.000. 40. SLV (R) PAJOY POBRE NESTOR YAMID Sobre este Soldado se refirió el Coronel MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN quien indicó que dicho militar fue el primero en encontrar la caleta y que existe información sobre la compra de un apartamento en Cartagena; de igual manera el SLV. MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS afirma que el SLV. PAJOY POBRE se encontró unos billetes de $50.000 sin poder afirmar cuántos fueron. 65 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Contrario a lo anterior, el procesado alega no tener conocimiento del hallazgo de dineros y presenta documentos de enfermedad y ausencia de la zona de operaciones para el momento de los sucesos. Respecto a la presunta extracción de dicho militar del área dineros, de operaciones destaca lo antes señalado del por hallazgo el de Ministerio Público en el fallo disciplinario, quien adujo que existen pruebas denotan con disposición documentales certeza de que los y testimoniales sí ejerció valores que actos objeto de de la investigación, entre los cuales resalta que a pesar de que el procesado argumenta haber sido evacuado el día 13 aportados atención Cazadores o 15 en de la médica el textualmente abril, los investigación en día indica el 16 documentos médicos dan de cuenta dispensario de abril, “tuvo ocasión del que de Batallón dicho tomar una ente para si parte del botín develado, previo a ser extraído de dicho lugar”. Destaca que esta determinado que la detección de las canecas con dinero ocurrió antes del 15 de abril de 2003, específicamente en la semana santa de esa anualidad, extractándose de la prueba testimonial que el descubrimiento inicial tuvo ocasión en los primeros quince días del citado mes, entre ellos el 66 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN SLV. RUBIO SOTELO quien señala que esta circunstancia ocurrió el 12 o 13 de abril, mientras que el CP. SOLANO señala que tuvo ocurrencia el día del accidente del SV. FUENTES, es decir el 14 de abril de 2003, según el diario de operaciones obrante en el expediente, en el que se indica que el Suboficial herido fue evacuado el mismo día a las 14:30 horas, mientras que la novedad de un soldado enfermo que solicita evacuación se encuentra registrada el 16 de abril de 2003. Concluye que la detección de canecas con dinero tuvo ocasión entre el 12 y 15 de abril de 2003, de modo que el Soldado PAJOY POBRE, contrario a lo dicho por él, se encontraba en el sector de Coreguaje de San Vicente del Caguán (Caquetá) cuando se produjo el descubrimiento y reparto del dinero detectado. 41. SLV (R) RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO Sobre este uniformado quien niega tener conocimiento del hallazgo abstiene de de dineros, rendir no entrega ampliación de nada y se indagatoria, la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali certifica que el procesado compró un apartamento en dicha ciudad el 9 de marzo de 2004, avaluado en $16.007.000. 67 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 42. SLV (R) ROJAS DÍAZ CRISANTO Este militar niega tener conocimiento del hallazgo de dineros, no entrega nada y se abstiene de rendir ampliación de indagatoria, se encuentra un certificado de Tradición expedido por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta que señala que el encartado adquirió un lote de terreno en dicha ciudad el 5 de agosto de 2004, avaluado en $1.500.000. 43. SLV (R) RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER En diligencia de indagatoria niega tener conocimiento del hallazgo de dineros en el área de Coreguaje, sin embargo de este militar se refiere la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS quien reporta que éste tomó el 01 de enero de 2003 un título de capitalización en dicha entidad; de otra parte la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá certifica que el procesado compró un lote de terreno el 29 de enero de 2003. 44. SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO Aduce que a pesar que dicho Soldado negó tener conocimiento alguno en torno al hallazgo, el Coronel MARTÍNEZ GÓMEZ NIKOLAY SALOMÓN mediante informe aseguró que dicho uniformado consignó $400.000 al SV. 68 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN FUENTES CARVAJAL JORGE quien confirma dicha aseveración y asegura que el aludido soldado lo había llamado al hospital y le había consignado $500.000. 45. SLV (R) VERANO RUÍZ DANY FREDY El Soldado niega cualquier conocimiento del hallazgo de dineros, sin embargo el señor TORRES CARVAJAL JOSÉ OMAR declara que le guardó al encartado un vehículo marca Chevrolet Blazer 4x4 de placas CEC022, que había sido estrellado y que fue incautado, y el señor TORRES PASCUMAL HUGO ANDRÉS quien también refiere lo del vehículo y agrega que los hermanos VERANO RUÍZ obtuvieron créditos por $1.800.000 y $2.500.000. D. Personal que a pesar de no haber sido escuchados en indagatoria reporta movimientos financieros que fueron tenidos en cuenta al momento de realizar el dictamen pericial contable. 46. SLV (R) DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO Se conoce un reporte de movimientos bancarios presentado por el Banco BBVA S.A. el día 2 de mayo de 2003 según el cual realizó una consignación a su cuenta de ahorros No. 0200178245 por la suma de $3.000.000. 69 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 47. SLV (R) DÍAZ VELASCO WALTER Se conocen presentados reportes por de BANCOLOMBIA movimientos S.A. en los bancarios que se evidencia que los días 13 y 14 de mayo de 2003 se realizaron consignaciones a la cuenta de ahorros No. 242-135352-70 por la suma de $4.200.000 y $4.100.000 y posteriormente se hacen retiros que dejan la cuenta con un saldo de $50.156,64. 48. SLV (R) FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO De este uniformado se conocen certificados de Tradición expedidos por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, en donde se señala que el encartado adquirió dos apartamentos en dicha ciudad, avaluados en $13.300.000 y $12.500.000 respectivamente. 49. SLV (R) GÓMEZ URBANO ELY FREDY Según movimientos bancarios expedidos por el BANCO POPULAR el día 5 de mayo de 2003 se realizó una consignación a la cuenta del enjuiciado No. 210-36131471-9 por la suma de $1.000.000. 70 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 50. SLV (R) SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO De este uniformado tradición expedido se conocen por la un oficina certificado de Registro de de Instrumentos Públicos de Bogotá, en donde señala que el encartado adquirió un lote en dicha ciudad, por un valor de $31.887.000 el 19 de diciembre de 2003; la oficina Neiva, de Registro certificó que de Instrumentos éste compró Públicos un lote y de un apartamento en dicha ciudad, el 12 y 19 de mayo, con un costo de $8.000.000 y $30.000.000 respectivamente. Según el BANCO CAJA SOCIAL para los meses de enero, febrero, marzo y junio se registraron consignaciones en su cuenta de ahorros No. 230-08861752 por una suma total de $58.500.000; por su parte BANCOLOMBIA S.A. reportó registran que en los meses consignaciones de marzo hechas a y la junio se cuenta de ahorros No. 183-166199-39 por sumas de $15.100.000 y $10.000.000. Finalmente la Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá certificó que aquél figura como propietario de los siguientes vehículos: Chevrolet corsa Evolution, modelo 2003 con placas BOR271 y un Hyundai Accent GL de servicio público, modelo 2004. 71 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN E. Personal que fue escuchado en indagatoria y ampliación de la misma pero manifestaron no tener conocimiento tampoco se de hallazgos les encontró de dinero, movimientos así como contables importantes, así: 51. SV (R) ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER 52. CP (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY 53. CP (R) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO 54. SLV (R) RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO 55. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO 56. SLV (R) LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO 57. SLV (R) RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON 58. SLV (R) LOAIZA POLOCHE FRUDIS 59. SLV (R) GONZÁLEZ VELA PABLO 60. SLV (R) GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY 61. SLV (R) TRIANA ALBARRACÍN EDGAR 62. SLV (R) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO 63. SLV (R) GIRALDO BONILLA ISAAC 64. SLV (R) CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO 65. SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER 66. SLV (R) BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES 67. SLV (R) LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN 68. SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO 69. SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY 70. SLV (R) HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES 71. SLV (R) HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO 72. SLV (R) GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN 72 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 73. SLV (R) OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO 74. SLV (R) RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO 75. SLV (R) VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON 76. SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO 77. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO 78. SLV (R) VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME 79. SLV (R) JUNCA PUENTES JAIR 80. SLV (R) TELAG TITISTAR LUIS DARÍO 81. SLV (R) HERRERA PARADA JHON JAIRO 82. SLV (R) HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO y 83. SLV (R) ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO F. Personal que permaneció ausente por lo que no fue posible escucharlos en indagatoria, declarándoseles persona ausente mediante auto del 16 de julio de 2003, así: 84. CP (R) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO Quien era orgánico de la compañía Buitre y se ha mantenido ausente en el curso de todo el proceso, por lo que fue declarado persona ausente; a él se refiere el CP. LIZARAZO quien indica que éste hizo el reparto del dinero en compañía del TE. SANABRIA y los Soldados VIVEROS y DÍAZ VELASQUEZ. 85. SLV (R) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER 86. SLV (R) ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO 73 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 87. SLV (R) BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS 88. SLV (R) BUITRAGO QUINTERO LUCIANO 89. SLV (R) CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO 90. SLV (R) CÁRDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS 91. SLV (R) CHÁVEZ FLÓREZ OSCAR 92. SLV (R) CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO 93. SLV (R) CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO 94. SLV (R) CRUZ SILVA CRISTÓBAL 95. SLV (R) DÍAZ BERJEL YONID 96. SLV (R) DÍAZ CAÑÓN JOVANY 97. SLV (R) DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO 98. SLV (R) DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO 99. SLV (R) DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR 100. SLV (R) ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO 101. SLV (R) ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO 102. SLV (R) FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS 103. SLV (R) FLÓREZ ARENAS EVARISTO 104. SLV (R) FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON 105. SLV (R) FORERO ALFONSO JOSELÍN 106. SLV (R) GALINDO ROJAS FERNEY 107. SLV (R) GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO 108. SLV (R) GIRALDO BONILLA FRANKISTEY 109. SLV (R) GUTIÉRREZ GILDARDO 110. SLV (R) GUZMÁN RORÍGUEZ HARRI FERNANDO 111. SLV (R) HENAO ROMERO LUIS ALBERTO 112. SLV (R) HINESTROZA ROBINSON 113. SLV (R) JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO 114. SLV (R) LADINO LADINO JHON FREDY 74 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 115. SLV (R) LEÓN LEÓN LUCIO 116. SLV (R) LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL 117. SLV (R) LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR 118. SLV (R) LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON 119. SLV (R) MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO 120. SLV (R) OME ORTÍZ JUÁN CARLOS 121. SLV (R) ORTÍZ MUÑOZ JULÍAN ANDRÉS 122. SLV (R) PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE 123. SLV (R) PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN 124. SLV (R) POSADA SÁNCHEZ HEIBER 125. SLV (R) QUINTERO CLAROS JHON JAIRO 126. SLV (R) RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO 127. SLV (R) RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO 128. SLV (R) ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ 129. SLV (R) SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO 130. SLV (R) SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO 131. SLV (R) SERNA JAVIER ANTONIO 132. SLV (R) SOLÍS MONTAÑO EDINSON 133. SLV (R) SOTO HORTÚA JOSÉ NORBERTO 134. SLV (R) TARAZONA CÁCERES FREDY ALFONSO 135. SLV (R) URIBE SÁNCHEZ SAÚL NAIR 136. SLV (R) VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO 137. SLV (R) VALENCIA VARGAS HERNÁNDO 138. SLV (R) VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN 139. SLV (R) VIVEROS LUCUMI ERNEY 140. SLV (R) ZAPATA ÁLVAREZ NELSON 75 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN G. Personal que permaneció ausente por lo que no fue posible escucharlos en indagatoria, declarándoseles persona ausente mediante auto del 16 de julio de 2003, pero que fueron absueltos por parte del Ministerio Público en fallo disciplinario, así: 141. SLV (R) ESCALANTE MORA JUÁN GABRIEL Quien era orgánico de la compañía Buitre y se ha mantenido en contumacia en el curso de todo el proceso, por lo que fue declarado persona ausente; dentro de defunción la investigación del señor JULIO obra CESAR certificado ESCALANTE de MORA, hermano del encartado, razón por la cual al parecer se le otorgó un permiso para salir del área de operaciones para asistir a las exequias de su hermano en los primeros días del mes de abril de 2003, reposa igualmente una certificación de 32 personas que manifiestan que el Soldado ESCALANTE MORA estuvo de permiso durante doce días, incluido el viernes santo del año 2003, y una certificación de la Fiscalía General de la Nación donde se informa la investigación cursante para el esclarecimiento de la muerte del consanguíneo del procesado. 76 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 142. SLV (R) RODRÍGUEZ ALBARRACÍN LUIS FELIPE Quien era orgánico de la compañía Demoledor y no ha comparecido en el curso de todo el proceso, por lo que fue declarado persona ausente; sin embargo se tiene como prueba trasladada que en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, se presentaron dudas respecto de la presencia de este Soldado en el lugar de los hechos, por lo que en razón a la duda favorable el a quo tuvo en cuenta lo señalado en dicho fallo donde se expuso: “No ocurre lo propio respecto del Soldado LUIS FELIPE RODRÍGUEZ ALBARRACÍN, toda vez que del interrogatorio efectuado al Sargento Viceprimero JOSÉ URIEL DÍAZ RENDÓN, quien comandaba el Pelotón Demoledor 5, se desprende que este servidor caserío de Puerto la Amor D-6, por habría vía sido aérea a evacuado San en Vicente el del Caguán (Caquetá) debido a una calamidad doméstica. Es decir, que de cara a este planteamiento y sin que se cuente con pruebas que desvirtúen esa única afirmación, surgen dudas sobre la participación de RODRÍGUEZ ALBARRACÍN en el apoderamiento (…)” Para apuntalar jurisprudencia 71 su de tesis la el Corte juez Suprema primario de cita Justicia71 Providencia del 15 de mayo de 1984, M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandia 77 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN relacionada con la carga de investigar la verdad como un deber ineludible para el funcionario judicial. De la imputabilidad La Juez Sexta de Instancia de Brigadas señala que la conducta típica y antijurídica enrostrada a los 147 procesados ejecutada como con peculado la por comprensión de apropiación fue la del ilicitud comportamiento, pues tenían la condición tanto física como mental para saber que la conducta que debían asumir era reportar a los comandantes el hallazgo de caletas con dinero pertenecientes a las FARC y proceder a custodiarlas, tal y como había sucedido en días anteriores con caletas que contenían diferentes elementos del mismo grupo armado al margen de la ley. En torno al bajo nivel de escolaridad que ostentaban algunos de los soldados procesados, así como la posición de subalternos, replicó el a quo que dichas características no suponen el reconocimiento de la calidad de inimputable, pues ello debe ser de tal entidad que impidan un comportamiento adecuado, al anular la capacidad de comprensión o de correcta autodeterminación, ya sea por inmadurez psicológica, trastorno mental o diversidad sociocultural, causales consagradas en el artículo 33 del Código Penal. Amén que servidores públicos con la calidad de militares 78 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN deben cumplir estándares mínimos de aptitud física y mental en el momento que ingresan a la institución, así como en los diferentes cursos de ascenso, de lo contrario deben someterse a un examen psiquiátrico mediante el procedimiento de junta médica que determine la disminución de la capacidad laboral y por ende la reubicación laboral en una actividad distinta al patrullaje, sin embargo en los infolios no obra prueba que permita predicar el reconocimiento de dicha circunstancia para ninguno de los procesados. Destaca que providencia en cumplimiento proferida por el a lo señalado Tribunal en Superior Militar con ponencia de la señora Coronel MARGARITA ZULUAGA, se dispuso psiquiátrica a fin comprensión y procesados, para la de práctica establecer autodeterminación lo cual se de de la experticia capacidad algunos solicitó de de los valoración psiquiátrica al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad de Bogotá para los Soldados HERRERA PARADA JHON JAIRO, MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS y HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO sin que los mismos hicieran presencia en la aludida entidad a pesar de las diversas citaciones que se les efectuaran a ellos y a sus defensores. 79 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En lo que se refiere Soldado HERNÁNDEZ Buitre 6, a PÁEZ quien las JOSÉ manifestaciones GREGORIO alegó como del del Pelotón excluyente de responsabilidad el padecimiento de un retraso mental desde su infancia que le impidió aprender a leer y escribir, aduce que dentro de la actuación no se acreditó que implicado los problemas determinaran su esgrimidos por tal en los participación hechos, puesto que de la lectura de la versión libre se desprende que pese al olvido de los nombres de algunos integrantes pertenecía, sí acerca respeto del tenía de la unidad a la posibilidad de de sus deberes en la cual discernir el cuerpo castrense al que venía vinculado de 1996, tanto que reconoció que en desarrollo de la operación militar adelantada en abril de 2003 se descubrieron fusiles y enfatizó en que fueron reportados al comando por sus superiores. Aunado a ello describió en forma coherente otros aspectos que rodearon la situación que motivó la investigación, refiriendo incluso que después de su salida de la zona de la misión se desplazó hasta un establecimiento de diversión donde departió con mujeres, actitud coincidente con la de varios de sus compañeros, que gastaron parte del botín en casas de lenocinio. Lo más relevante convenientemente de evocó su el dicho fue encuentro que y aun cuando reporte del 80 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN material de guerra, negó rotundamente la detección de las caletas con dinero, que como se analizó fue un hecho evidente para todos los miembros de las compañías Buitre y Demoledor. Por las anteriores razones descarta los alegatos defensivos tendientes a mostrar como inimputable al enjuiciado, en razón a que el analfabetismo y la situación que pudo haber presentado en su infancia no le impidieron ingresar al Ejército Nacional superando las pruebas psicológicas exigidas, ni le imposibilitaron para desempeñarse adecuadamente como Soldado Profesional desde el año 1996, amén que no tuvieron relevancia alguna en su decisión de incurrir en falta disciplinaria, y en el momento en que se encontraron las canecas con dinero estaba en posibilidad de conocer y comprender la ilicitud de su comportamiento y las circunstancias derivadas de éste. De la dosificación punitiva Resalta tuvieron que los actos ocurrencia en por los vigencia cuales del se actual condena Código Penal, por lo que dio aplicación a lo establecido en el artículo 397 que consagra el peculado por apropiación. 81 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Atendiendo a que en la resolución de acusación no se señaló ninguna circunstancia de mayor punibilidad, y sí una de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes de los procesados, partió de la pena mínima fijada en el precitado artículo. En torno a la pena de prisión indicó que teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la gravedad de la conducta desplegada por los procesados, así como el valor de lo apropiado que se ha establecido en MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.903.419.440), que convertidos en salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2003 equivalen a 5.733,19, superando exorbitantemente los 200 salarios mensuales legales vigentes señalados en el artículo 397 de Código Penal, parte de la pena mínima fijada en el inciso segundo del artículo citado, es decir seis (6) años de prisión, aumentada hasta en la mitad. Por lo que los límites de la pena de prisión los estableció de 6 a 22 años y 6 meses, quedando en consecuencia los cuartos de movilidad de la siguiente manera: Cuarto mínimo: de 72 a 121,5 meses Primer cuarto medio: de 121,6 a 171 meses 82 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Segundo cuarto medio: de 172 a 220,15 meses Cuarto máximo: de 220,16 a 270 meses Teniendo en cuenta que en la resolución de acusación no se establecieron circunstancias de agravación específicas, para la fijación de la sanción concreta, determinó los topes de punibilidad en el primer cuarto, por lo que la pena a imponer estará entre los 72 meses (6 años) y 121,5 meses (10 años, un mes y 15 días). Respecto a la pena de multa atendiendo a lo señalado en el dictamen pericial contable practicado en la Audiencia de Corte Marcial del 10 de octubre de 2011, tomó los siguientes valores como referentes para la correspondiente tasación: Salario mínimo legal año 2003 $332.000 200 salarios mínimos legales vigentes $66.400.000 (Límite mínimo de la pena a imponer) Valor máximo aceptado por los procesados $411.040.000 Correspondiente al ST. ROA MARTÍNEZ (Valor máximo de la pena a imponer) Seguidamente estableció los siguientes cuartos de movilidad para la pena de multa: Cuarto mínimo: de $66.400.000 a $152.560.000 83 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Primer cuarto medio: de $152.560.001 a $238.720.000 Segundo cuarto medio: de $238.720.001 a $324.880.000 Cuarto máximo: de $324.880.001 a $411.040.000 Por lo tanto indica que los topes para la fijación de la pena de multa están señalados en el primer cuarto de movilidad, concluyendo que la pena mínima a imponer será de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($66.400.000) y el tope máximo de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($152.560.000). Finalmente, indicó que a los procesados ha de imponérseles la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en razón a que el delito de peculado por el cual se procede afecta el patrimonio del Estado. Atendiendo a los anteriores planteamientos procedió a la individualización de la pena de cada uno de los procesados, para lo cual tuvo en cuenta la condición de servidor público que ostentaba cada uno de ellos, que se encontraban en desarrollo de una misión de orden constitucional y que estaban en la capacidad de dar aviso a las autoridades de los hallazgos objeto de investigación al momento de presentarse en la Unidad Militar, además del grado que ostentaban, de la siguiente manera: 84 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN A. Personal que aceptó el hallazgo e hizo entrega de dinero 1. ST (R) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO Fija la pena en ciento veintiuno punto cinco (121.5) meses de prisión y debido a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En atención a que el encartado devolvió la suma correspondiente a la totalidad del valor apropiado (US$140.000), posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la máxima reducción permitida por la ley, es decir una tercera parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 121.5 meses 459.51 SMLMV - 1/6 por confesión 20.25 meses 76.58 SMLMV - 1/3 devolución dinero apropiado 40.5 meses 153.17 SMLMV 60.75 meses 229.76 SMLMV En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Oficial es de sesenta punto setenta y cinco (60.75) 85 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN meses de prisión, punto setenta y legales mensuales hechos, e multa seis de doscientos (229.76) vigentes inhabilitación para para veintinueve salarios mínimos la fecha de los el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 2. CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY Fija la pena en ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y debido a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados admitiendo que se apropió de US$70.000, le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En atención a que el procesado devolvió parcialmente la suma apropiada correspondiente a US$69.800, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una cuarta parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 109.125 meses 394.63 SMLMV - 1/6 por confesión 18.19 meses 65.77 SMLMV - 1/4 devolución dinero apropiado 27.28 meses 98.65 SMLMV 63.65 meses 230.21 SMLMV 86 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Suboficial es de sesenta y tres punto sesenta y cinco (63.65) meses de prisión treinta punto veintiún legales mensuales y multa (230.21) vigentes para de doscientos salarios la mínimos fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 3. CP. (R) SOLANO SUÁREZ DAMIÁN Fija la pena en ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión, además en atención a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$40.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. Teniendo en parcialmente cuenta la suma que el procesado apropiada devolvió correspondiente a US$30.100, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una cuarta parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: 87 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN PRISION MULTA Pena impuesta 109.125 meses 394.63 SMLMV - 1/6 por confesión 18.19 meses 65.77 SMLMV - 1/4 devolución dinero apropiado 27.28 meses 98.65 SMLMV 63.65 meses 230.21 SMLMV Por lo anterior, la pena a imponer para este Suboficial es de sesenta y tres punto sesenta y cinco (63.65) meses de prisión treinta punto veintiún legales mensuales y multa (230.21) vigentes para de doscientos salarios la fecha mínimos de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 4. SLV. (R) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión y atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$4.000 y $8.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. Teniendo en parcialmente cuenta la suma que el procesado apropiada devolvió correspondiente a $7.500.000, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una cuarta parte de la pena a 88 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/4 devolución dinero apropiado 24.18 meses 82.43 SMLMV 56.45 meses 192.37 SMLMV Concluye que la pena a imponer para este Soldado es de cincuenta y seis punto cuarenta y cinco (56.45) meses de prisión y multa de ciento noventa y dos punto treinta legales y mensuales siete (192.37) vigentes para salarios la fecha mínimos de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 5. SLV. (R) DÍAZ DURÁN LUGER Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$70.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En virtud a que el procesado devolvió parcialmente la suma apropiada correspondiente a US$61.300, posterior 89 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una cuarta parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/4 devolución dinero apropiado 24.18 meses 82.43 SMLMV 56.45 meses 192.37 SMLMV Por consiguiente, la pena a imponer para este Soldado es de cincuenta y seis punto cuarenta y cinco (56.45) meses de prisión y multa de ciento noventa y dos punto legales treinta y mensuales siete (192.37) vigentes para salarios la mínimos fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 6. SLV. (R) GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR Para este uniformado fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión. Como en la diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$1.880 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. 90 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Como consecuencia de que el procesado devolvió la totalidad de la suma apropiada a un Sargento del Batallón fueron Boyacá perteneciente recibidos en el al Juzgado S-7, 51 de dineros que Instrucción Penal Militar, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una tercera parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/3 devolución dinero apropiado 32.25 meses 109.91 SMLMV 48.38 meses 164.89 SMLMV La pena a imponer para este Soldado es de cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve (164.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 7. SLV. (R) QUEMBA LUIS ALBERTO Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en 91 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$50.000 y $8.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En virtud a que el procesado devolvió la totalidad de la suma apropiada al Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una tercera parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/3 devolución dinero apropiado 32.25 meses 109.91 SMLMV 48.38 meses 164.89 SMLMV La pena a imponer entonces, para este Soldado, será de cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve (164.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 92 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 8. SLV. (R) RODRÍGUEZ VALLEJO EDISON Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$19.160 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el devolvió la artículo 446 de la ley 522 de 1999. Teniendo en cuenta que el procesado totalidad de la suma apropiada a la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Ibagué, posterior al inicio de la investigación instancia, y aplica antes la del fallo reducción de permitida primera de una tercera parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/3 devolución dinero apropiado 32.25 meses 109.91 SMLMV 48.38 meses 164.89 SMLMV La pena a imponer para este Soldado es de cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve (164.89) salarios mínimos legales mensuales 93 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 9. SLV. (R) ROJAS FREDY ALEXANDER Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$3.000 y $16.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En razón a que el procesado devolvió parcialmente el dinero apropiado US$2.020 y $8.000.000, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una cuarta parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/4 devolución dinero apropiado 24.18 meses 82.43 SMLMV 56.45 meses 192.37 SMLMV Según sus consideraciones, la pena a imponer para este Soldado es de cincuenta y seis punto cuarenta y cinco (56.45) meses de prisión y multa de ciento 94 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN noventa y dos punto treinta y siete (192.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 10. SLV. (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $68.880.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En virtud a que el procesado devolvió la totalidad de la suma apropiada a la Central de Contrainteligencia, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una tercera parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/3 devolución dinero apropiado 32.25 meses 109.91 SMLMV 48.38 meses 164.89 SMLMV Estima que la pena a imponer para este Soldado es de cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de 95 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve (164.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 11. SLV. (R) VARGAS VARGAS YUBER Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $9.800.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En razón a que el procesado devolvió la totalidad de la suma apropiada al Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, posterior al inicio de la antes del fallo de primera investigación y instancia, aplica la reducción permitida de una tercera parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/3 devolución dinero apropiado 32.25 meses 109.91 SMLMV 48.38 meses 164.89 SMLMV 96 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Acorde con lo anterior, la pena a imponer para este Soldado es de cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve (164.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 12. SLV. (R) VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$9.800 y $15.600.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999. En virtud a que el procesado devolvió parcialmente la suma apropiada correspondiente a $13.880.000 y US$5.500, posterior al inicio de la investigación y antes del fallo de primera instancia, aplica la reducción permitida de una cuarta parte de la pena a imponer, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: 97 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV - 1/4 devolución dinero apropiado 24.18 meses 82.43 SMLMV 56.45 meses 192.37 SMLMV En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de cincuenta y seis punto cuarenta y cinco (56.45) meses de prisión y multa de ciento noventa y dos punto treinta y siete (192.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. B. Personal que aceptó el hallazgo pero no hace devolución alguna. 13. SLV. (R) GASCA VALENCIA WILLIAM Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $7.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: 98 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV La pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 14. SLV. (R) RODRÍGUEZ FERNANDEZ OSWALDO Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de unos dólares sin establecer la cuantía, le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV 99 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 15. SLV. (R) LASSO JAIMES GERMÁN Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$5.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV Por lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales 100 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 16. SLV. (R) LASSO JAIMES WILSON Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $10.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV La pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 101 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 17. SLV. (R) LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $10.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 18. SLV. (R) PEÑA DILMER ALEXANDER Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente 102 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $350.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV Por lo tanto la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 19. SLV. (R) RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de dinero en pesos y dólares, los cuales guardó dentro del equipo, pero que le fue robado sin establecer la cuantía le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el 103 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV La pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 20. SLV. (R) CERQUERA PATARROYO WILFREDO Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que un compañero le dio un paquete con dólares, sin establecer la cuantía ni el destino final, le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: 104 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 21. SLV. (R) URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que le dieron una cantidad de dinero indeterminada la cual quemó, le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV 105 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 22. SLV. (R) MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $7.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV La pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el 106 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 23. SLV. (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $10.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV En razón de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 107 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 24. SLV. (R) ULLOA CARLOS ARTURO Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de US$20.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV En virtud de lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 25. SLV. (R) FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO Fija la pena en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión, atendiendo a que en diligencia de indagatoria aceptó de forma consciente 108 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN y libre los cargos que le fueron imputados al admitir que se apropió de $23.000.000 le concede la rebaja de una sexta parte por confesión consagrada en el artículo 446 de la ley 522 de 1999, procediendo a fijar la pena de la siguiente manera: PRISION MULTA Pena impuesta 96.75 meses 329.75 SMLMV - 1/6 por confesión 16.12 meses 54.95 SMLMV 80.63 meses 274.8 SMLMV Por lo anterior la pena a imponer para este Soldado es de ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. C. Personal que no acepta el hallazgo de dineros 26. TE (R) SANABRIA ACEVEDO JORGE y 27. TE (R) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Fija la pena a imponer en ciento veintiuno punto cinco (121.5) meses de prisión y multa de cuatrocientos cincuenta y nueve punto cincuenta y uno (459.51) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el 109 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 28. SV. (R) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL, 29. SV. (R) RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, 30. SV. (R) VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, 31. SS. (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, 32. CP. (R) TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON 33. SV. (R) ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER 34. CP. (R) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO 35. CP. (R) MENA BENÍTEZ ELISEO 36. CP. (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY 37. CP. (R) SARMIENTO GUZMÁN WUILSON RAFAEL 38. CP. (R) TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS 39. C3. (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL Con relación a estos doce Suboficiales fija la pena a imponer en ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y multa de trescientos noventa y cuatro punto sesenta y tres (394.63) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 40. SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY 41. SLV (R) BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES 42. SLV (R) CHIMBACO VARGAS JAIR 110 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 43. SLV (R) CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO 44. SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO 45. SLV (R) ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO 46. SLV (R) GIRALDO BEDOYA AHUDREY 47. SLV (R) GIRALDO BONILLA ISAAC 48. SLV (R) GIRALDO BONILLA LENÍN 49. SLV (R) GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY 50. SLV (R) GONZÁLEZ VELA PABLO 51. SLV (R) GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN 52. SLV (R) HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO 53. SLV (R) HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO 54. SLV (R) HERRERA PARADA JHON JAIRO 55. SLV (R) HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES 56. SLV (R) JUNCA PUENTES JAIR 57. SLV (R) LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN 58. SLV (R) LOAIZA POLOCHE FRUDIS 59. SLV (R) LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO 60. SLV (R) OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO 61. SLV (R) PAJOY POBRE NESTOR YAMID 62. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO 63. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO 64. SLV (R) RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO 65. SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER 66. SLV (R) RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO 67. SLV (R) RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON 68. SLV (R) RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO 69. SLV (R) ROJAS DÍAZ CRISANTO 70. SLV (R) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO 111 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 71. SLV (R) RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER 72. SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO 73. SLV (R) TELAG TITISTAR LUIS DARÍO 74. SLV (R) TRIANA ALBARRACÍN EDGAR 75. SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO 76. SLV (R) VERANO RUÍZ DANY FREDY 77. SLV (R) VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON 78. SLV (R) VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME Con relación a estos treinta y nueve Soldados fija la pena a imponer en noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión y multa de trescientos veintinueve punto setenta y cinco (329.75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. D. Personal declarado persona ausente 79. CP (R) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO Respecto a este Suboficial fija la pena a imponer en ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y multa de trescientos noventa y cuatro punto legales sesenta y mensuales tres (394.63) vigentes para salarios mínimos la de fecha los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 112 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 80. SLV (R) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER 81. SLV (R) ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO 82. SLV (R) BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS 83. SLV (R) BUITRAGO QUINTERO LUCIANO 84. SLV (R) CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO 85. SLV (R) CÁRDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS 86. SLV (R) CHÁVEZ FLÓREZ OSCAR 87. SLV (R) CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO 88. SLV (R) CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO 89. SLV (R) CRUZ SILVA CRISTOBAL 90. SLV (R) DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO 91. SLV (R) DÍAZ BERJEL YONID 92. SLV (R) DÍAZ CAÑÓN JOVANY 93. SLV (R) DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO 94. SLV (R) DÍAZ VELASCO WALTER 95. SLV (R) DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO 96. SLV (R) DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR 97. SLV (R) ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO 98. SLV (R) ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO 99. SLV (R) FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS 100. SLV (R) FLÓREZ ARENAS EVARISTO 101. SLV (R) FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON 102. SLV (R) FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO 103. SLV (R) FORERO ALFONSO JOSELÍN 104. SLV (R) GALINDO ROJAS FERNEY 105. SLV (R) GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO 106. SLV (R) GIRALDO BONILLA FRANKISTEY 107. SLV (R) GÓMEZ URBANO ELY FREDY 113 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 108. SLV (R) GUTIÉRREZ GILDARDO 109. SLV (R) GUZMÁN RORÍGUEZ HARRI FERNANDO 110. SLV (R) HENAO ROMERO LUIS ALBERTO 111. SLV (R) HINESTROZA ROBINSON 112. SLV (R) JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO 113. SLV (R) LADINO LADINO JHON FREDY 114. SLV (R) LEÓN LEÓN LUCIO 115. SLV (R) LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL 116. SLV (R) LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR 117. SLV (R) LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON 118. SLV (R) MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO 119. SLV (R) OME ORTÍZ JUÁN CARLOS 120. SLV (R) ORTÍZ MUÑOZ JULIÁN ANDRÉS 121. SLV (R) PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE 122. SLV (R) PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN 123. SLV (R) POSADA SÁNCHEZ HEIBER 124. SLV (R) QUINTERO CLAROS JHON JAIRO 125. SLV (R) RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO 126. SLV (R) RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO 127. SLV (R) ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ 128. SLV (R) SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO 129. SLV (R) SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO 130. SLV (R) SERNA JAVIER ANTONIO 131. SLV (R) SOLÍS MONTAÑO EDINSON 132. SLV (R) SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO 133. SLV (R) SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO 134. SLV (R) TARAZONA CÁCERES FREDY ALFONSO 135. SLV (R) URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR 114 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 136. SLV (R) VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO 137. SLV (R) VALENCIA VARGAS HERNÁNDO 138. SLV (R) VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN 139. SLV (R) VIVEROS LUCUMI ERNEY 140. SLV (R) ZAPATA ÁLVAREZ NELSON Respecto de estos Soldados Voluntarios fija la pena a imponer en noventa (96.75) meses de y seis prisión punto y setenta multa de y cinco trescientos veintinueve punto setenta y cinco (329.75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De la necesidad y función de la pena Advierte el a quo que en los procesados no se evidencia que se hubieran presentado circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas que incidieran en la comisión del hecho punible estudiado, que permitan disminuir las penas previstas para los tipos penales en aplicación. Indica que la necesidad de la pena a imponer pretende la protección real y efectiva de todos los asociados, en el entendido que propende por la prevención del delito, puesto que se espera que la sanción impuesta sirva como disuasor público frente a la posible 115 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN comisión de hechos penalmente reprochables, y particularmente para que en los condenados opere a manera de prevención con la función además de alistarlos para la reinserción a la comunidad. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad Señala que no se concede el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no cumplirse el requisito objetivo previsto en el artículo 71 del Código Penal Militar, al haber sido condenados los 142 procesados a penas privativas de la libertad superiores a tres (3) años. Indemnización de perjuicios Arguye que atendiendo a que la representante de la parte civil del Ministerio de Defensa Nacional no solicitó la liquidación de perjuicios materiales ni morales, por el contrario pidió sentencia absolutoria para los procesados argumentando que no hubo defraudación del patrimonio de la Nación, por cuanto los dineros no eran del Estado y no se ha disminuido su patrimonio, desestima las pretensiones de la demanda de parte civil. 116 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Del reconocimiento del tiempo de detención La juez de primera instancia reconoció el tiempo que los encartados han estado privados de la libertad por cuenta de este proceso, así como el tiempo trabajado en tal calidad, así: 1. Teniente (r) SANABRIA ACEVEDO JORGE: Cuatrocientos cuarenta (440) días. 2. Teniente (r) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO: ciento ochenta y cinco (185) días. 3. Subteniente (r) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO: ciento ochenta y cuatro (184) días. 4. Sargento Viceprimero (r) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL: quinientos sesenta y cinco (575) días. 5. Sargento Viceprimero (r) RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO: seiscientos ochenta y cinco (685) días. 6. Sargento Viceprimero (r) VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO: doscientos veintiún (221) días. 7. Sargento Segundo (r) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE: seiscientos treinta y ocho (638) días. 8. Sargento Segundo (r) ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER: ciento ochenta y cinco (185) días. 117 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 9. Sargento Segundo (r) TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON: doscientos cuarenta y cuatro (244) días. 10. Cabo Primero (r) LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY: setecientos treinta y tres (733) días. 11. Cabo Primero (r) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO: setecientos (700) días. 12. Cabo Primero (r) MENA BENÍTEZ ELISEO: ciento ochenta y un (181) días. 13. Cabo Primero (r) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY: ciento ochenta y cuatro (184) días. 14. Cabo Primero (r) SARMIENTO GUZMÁN WUILSON RAFAEL: seiscientos sesenta y siete (667) días. 15. Cabo Primero (r) SOLANO SUÁREZ DAMIAN: quinientos cuarenta y cinco (545) días. 16. Cabo Primero (r) TAPASCO OTAGRI JUAN CARLOS: seiscientos cuarenta y siete (647) días. 17. Cabo Tercero (r) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL: doscientos veinte (220) días. 118 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 18. SLV (R) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER: ciento sesenta (160) días. 19. SLV (R) BUITRAGO QUINTERO LUCIANO: quinientos ocho (508) días. 20. SLV (R) CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO: trescientos setenta y cinco (375) días. 21. SLV (R) DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO: doscientos cuarenta y un (241) días. 22. SLV (R) DÍAZ CAÑÓN JOVANY: quinientos dieciocho (518) días. 23. SLV (R) DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR: cuatrocientos noventa y nueve (499) días. 24. SLV (R) ESCALANTE MORA JUÁN GABRIEL: ciento cincuenta (150) días. 25. SLV (R) ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO: cuatrocientos veinticuatro (424) días. 26. SLV (R) FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO: cuatrocientos sesenta (460) días. 119 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 27. SLV (R) FORERO ALFONSO JOSELÍN: cuatrocientos cuarenta y dos (442) días. 28. SLV (R) GALINDO ROJAS FERNEY: quinientos cuatro (504) días. 29. SLV (R) GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO: cuatrocientos dieciséis (416) días. 30. SLV (R) GIRALDO BONILLA FRANKISTEY: cuatrocientos sesenta y nueve (469) días. 31. SLV (R) GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO: quinientos trece (513) días. 32. SLV (R) HENAO ROMERO LUIS ALBERTO: doscientos diecisiete (217) días. 33. SLV (R) JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO: doscientos setenta y cuatro (274) días. 34. SLV (R) JUNCA PUENTES JAIR: trescientos cincuenta y ocho (358) días. 35. SLV (R) LADINO LADINO JHON FREDY: dieciocho (18) días. 120 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 36. SLV (R) LEÓN LEÓN LUCIO: quinientos diez (510) días. 37. SLV (R) LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON: setenta (70) días. 38. SLV (R) MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO: trescientos ocho (308) días. 39. SLV (R) ORTÍZ MUÑOZ JULÍAN ANDRÉS: quinientos treinta y dos (532) días. 40. SLV (R) PEÑA DILMER ALEXANDER: cuatrocientos setenta y cinco (475) días. 41. SLV (R) PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN: tres (3) días. 42. SLV (R) POSADA SÁNCHEZ HEIBER: tres (3) días. 43. SLV (R) QUINTERO CLAROS JHON JAIRO: dos (2) días. 44. SLV (R) RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO: trescientos cuarenta y cinco (345) días. 45. SLV (R) SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO: dos (2) días. 121 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 46. SLV (R) SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO: quinientos treinta y nueve (539) días. 47. SLV (R) SERNA JAVIER ANTONIO: quinientos catorce (514) días. 48. SLV (R) SOLÍS MONTAÑO EDINSON: trescientos cincuenta y tres (353) días. 49. SLV (R) SOTO HORTÚA JOSÉ NORBERTO: ciento quince (115) días. 50. SLV (R) SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO: cuatrocientos setenta y dos (472) días. 51. SLV (R) TARAZONA CÁCERES FREDY ALFONSO: cuatrocientos setenta y dos (472) días. 52. SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO: ciento ochenta y cuatro (184) días. 53. SLV (R) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO: setecientos sesenta (760) días. 54. SLV (R) ROJAS DÍAZ CRISANTO: seiscientos dieciséis (616) días. 122 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 55. SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER: setecientos catorce (714) días. 56. SLV (R) OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO: cuatrocientos setenta (470) días. 57. SLV (R) LOAIZA POLOCHE FRUDIS: quinientos POLBRAYAN: quinientos cuarenta y un (541) días. 58. SLV (R) LEÓN LAVACUDE veintinueve (529) días. 59. SLV (R) DÍAZ DURÁN LUGER: ciento setenta y nueve (179) días. 60. SLV (R) ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO: doscientos siete (207) días. 61. SLV (R) GIRALDO BEDOYA AHUDREY: ochocientos ISAAC: seiscientos treinta y ocho (838) días. 62. SLV (R) GIRALDO BONILLA setenta y nueve (679) días. 63. SLV (R) GONZÁLEZ VELA PABLO: quinientos catorce (514) días. 64. SLV (R) HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO: seiscientos ocho (608) días. 123 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 65. SLV (R) HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO: quinientos dieciocho (518) días. 66. SLV (R) HERRERA PARADA JHON JAIRO: seiscientos setenta y un (671) días. 67. SLV. (R) LASSO JAIMES GERMÁN: ciento cincuenta y cuatro (154) días. 68. SLV. (R) LASSO JAIMES WILSON: ciento cincuenta y cuatro (154) días. 69. SLV (R) TELAG TITISTAR LUIS DARÍO: ciento treinta y cuatro (134) días. 70. SLV (R) TRIANA ALBARRACÍN EDGAR: setecientos cuarenta y seis (746) días. 71. SLV (R) URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR: doscientos ochenta y siete (287) días. 72. SLV. (R) URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS: ciento setenta y seis (176) días. 73. SLV (R) VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO: ciento noventa y seis (196) días. 74. SLV (R) VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS: seiscientos cincuenta y siete (657) días. 124 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 75. SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO: seiscientos cincuenta y cuatro (654) días. 76. SLV (R) VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON: ciento setenta y siete (177) días. 77. SLV (R) ZAPATA ÁLVAREZ NELSON: quinientos tres (503) días. 78. SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY: cuatrocientos sesenta y nueve (469) días. 79. SLV (R) BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES: quinientos cuarenta (540) días. 80. SLV (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS: cuatrocientos cincuenta y ocho (458) días. 81. SLV (R) CHIMBACO VARGAS JAIR: doscientos trece (213) días. 82. SLV (R) CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO: cuatrocientos cuarenta y ocho (448) días. 83. SLV (R) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON: cuatrocientos cincuenta y nueve (459) días. 125 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 84. SLV (R) FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO setecientos once (711) días. 85. SLV (R) GASCA VALENCIA WILLIAM: doscientos dieciséis (216) días. 86. SLV (R) GIRALDO BONILLA LENÍN: ciento ochenta y cuatro (184) días. 87. SLV (R) GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY: setecientos setenta y cinco (775) días. 88. SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO: cuatrocientos setenta y cuatro (474) días. 89. SLV (R) GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR: ochocientos dieciocho punto cinco (818.5) días. 90. SLV (R) GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN: ciento ochenta y cinco (185) días. 91. SLV (R) HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES: ciento noventa y siete (197) días. 92. SLV (R) LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO: setecientos once (711) días. 93. SLV (R) PAJOY POBRE NESTOR YAMID: ciento ochenta y cuatro (184) días. 126 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 94. SLV (R) QUEMBA LUIS ALBERTO: seiscientos cuarenta y ocho punto ciento veinticinco (648.125) días. 95. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO: ciento ochenta y cuatro (184) días. 96. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO: ciento ochenta y cuatro (184) días. 97. SLV (R) RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO: quinientos cuarenta y un (541) días. 98. SLV (R) RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO: setecientos tres (703) días. 99. SLV (R) RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO: doscientos once (211) días. 100. SLV (R) RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ OSWALDO: cuatrocientos cincuenta y un (451) días. 101. SLV (R) RODRÍGUEZ VALLEJO EDINSON: seiscientos dieciséis (616) días. 102. SLV (R) ROJAS FREDY ALEXANDER: cuatrocientos sesenta y cuatro (464) días. 127 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 103. SLV (R) RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER cuatrocientos cincuenta y cuatro (454) días. 104. SLV (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER: seiscientos veinte punto cinco (620.5) días. 105. SLV (R) ULLOA CARLOS ARTURO: quinientos sesenta y nueve (569) días. 106. SLV (R) VARGAS VARGAS YUBER: cuatrocientos sesenta y ocho (468) días. 107. SLV (R) VERANO RUÍZ DANY FREDY: novecientos catorce punto cinco (914.5) días. 108. SLV (R) VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME: setecientos trece (713) días. 109. SLV (R) CERQUERA PATARROYO WILFREDO: setecientos seis (706) días. 110. SLV (R) RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO: ochocientos veintitrés (823) días. 111. SLV (R) RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON: ciento ochenta (180) días. 128 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Cesación de procedimiento En virtud a que la Registraduría Nacional del Estado Civil, allegó el registro de defunción del personal relacionado a continuación, declara la cesación del procedimiento atendiendo lo señalado en los artículos 79 y 231 de Código Penal Militar, para los siguientes procesados: 1. SLV. PUERTO CASTRO JUÁN ALBERTO 2. SLV. DAZA GÓMEZ HANNER WILLIAM 3. SLV. SAMPEDRO HERNÁNDEZ CARLOS ENRIQUE Otras decisiones A. Bienes y recursos decomisados e incautados Indica que respecto a los dineros incautados de conformidad con lo preceptuado en el artículo 111 del Código Penal Militar, en concordancia con el artículo 67 de la ley 600 de 2000, ordena el COMISO de los dineros los cuales pasan a poder de la Fiscalía General de la Nación. En punto al vehículo incautado marca Chevrolet Blazer, modelo 1995 de placas CEC022, y como quiera 129 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN que no se demostró que el mismo era de propiedad del militar DANY FREDY VERANO, se ordena la entrega al propietario del mismo señor LUIS ALBERTO MORENO CARDONA. En razón a que luego del allanamiento a la casa y captura de los Soldados Voluntarios LASSO JAIMES WILSON y GERMÁN se incautó un (1) revolver marca Ruger, calibre 38L No. 16053544, con seis (6) cartuchos calibre 38L; una (1) pistola marca Walter, calibre 7.65 mm No. 709219, dos (2) proveedores para pistola calibre 7.65, y (1) cartucho calibre 7.65 mm, amén que se Seccional (reparto) investigara tráfico y compulsó el copias de Bucaramanga presunto porte de ante delito armas de la para de fuego Fiscalía que se Fabricación, o municiones, ordena poner a disposición de la citada autoridad los elementos referidos. Dispuso compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación a vehículos fin de determinar adquiridos por si los respecto de procesados los con posterioridad a la apropiación de los dineros objeto de esta investigación procede la extinción de dominio, así: 130 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 1. LUIS HERNÁNDO SUAZA MONTEALEGRE: Automóvil Corsa Evolution, modelo 2003, de servicio particular, placas BOR271, adquirido el 16 de abril de 2004. 2. JOSÉ URIEL DÍAZ RENDÓN: Automóvil Daewoo Cielo, modelo 1997, de servicio público, placa SHA130, adquirido el 20 de diciembre de 2003. 3. LUIS ENRIQUE CASTRO TEJEDOR: Automóvil Chevrolet Swift, modelo 1994, de servicio particular, placa BDG539, adquirido el 16 de octubre de 2004. 4. LUIS HERNÁNDO SUAZA MONTEALEGRE: Automóvil Hyundai Accent, modelo 2004, de servicio público, placa SIQ299, adquirido el 26 de octubre de 2004. 5. YOVANY LIZARAZO VALDERRAMA: Bus Chevrolet B-60 218, modelo 1991, de servicio público, placa XFA318, adquirido el 15 de octubre de 2004. 6. WILSON ALEXANDER Chevrolet Corsa SANDOVAL Evolution, GUZMÁN: modelo Automóvil 2004, placas BNO007, adquirido el 12 de diciembre de 2003. 7. LUIS ALBERTO QUEMBA: Micro Bus Chevrolet NKR55, modelo 2004, placas VDG385, adquirido el 21 de julio de 2004. 131 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 8. PEDRO ANTONIO VAQUÉN TALERO: Automóvil KIA rio, modelo 2005, placas VDH047, adquirido el 06 de agosto de 2004. 9. LUIS HERNÁNDO SUAZA MONTEALEGRE: Motocicleta Suzuki TS 125, modelo 2005, Motor No. 14601050512010 adquirida el 06 de agosto de 2004. B. De las cauciones Respecto de las cauciones prendarias constituidas a favor del despacho, cuyo objeto era garantizar la comparecencia de los procesados a los llamados del Juzgado, aduce que al personal relacionado a continuación no le será devuelta dicha caución debido a que incumplieron las obligaciones contenidas en el artículo 541 del estamento punitivo castrense: 1. CP. (R) LIZARAZO VALDERRAMA GIOVANNY: $4.980.000. 2. CP. (R) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO: $9.832.430. 3. CP. (R) MENA BENÍTEZ ELISEO: $360.000. 4. CP. (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO: $9.960.000. 5. CP. (R) SARMIENTO GUZMÁN WUILSON RAFAEL: $9.960.000. 6. CP. (R) SOLANO SUÁREZ DAMIAN: $4.916.215. 7. CP. (R) TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS: $10.000.000. 8. SLV (R). ULLOA CARLOS ARTURO: $716.000. 9. SLV (R). ANACONA BOLAÑOS HERNEY: $360.000. 10. SLV (R). DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON: $4.980.000. 132 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 11. SLV (R). CERÓN JULIÁN ANDRÉS: $9.960.000. 12. SLV (R). CERQUERA PATARROYO WILFREDO: $716.000. 13. SLV (R). CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO: $716.000. 14. SLV (R). GIRALDO BONILLA LENÍN: $10.000.000. 15. SLV (R). GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY: $716.000. 16. SLV (R). GONZÁLEZ VELA PABLO: $716.000. 17. SLV (R). CUASPUD CANCHALA RICHARD: $9.996.000. 18. SLV (R). HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO: $110.000. 19. SLV (R). HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO: $9.960.000. 20. SLV (R). HERRERA PARADA JHON JAIRO: $9.960.000. 21. SLV (R). OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO: $9.996.000. 22. SLV (R). PEÑA DILMER ALEXANDER: $716.000. 23. SLV (R). QUEMBA LUIS ALBERTO: $4.980.000. 24. SLV (R). QUINTERO CORTÉS JOHN JAIRO: $9.960.000. 25. SLV (R). RIAÑO MANCIPE ALEXANDER: $10.000.000. 26. SLV (R). RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO: $9.960.000. 27. SLV (R). RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON: $716.000. 28. SLV (R). RODRÍGUEZ FERNANDEZ OSWALDO: $716.000. 29. SLV (R). ROJAS DÍAZ CRISANTO: $360.000. 30. SLV (R). ROJAS FREDY ALEXANDER: $4.980.000. 31. SLV (R). RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO: $9.960.000. 32. SLV (R). RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER: $716.000. 33. SLV (R). SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER: $4.980.000. 34. SLV (R). SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO: $867.400. 35. SLV (R). SUÁREZ AMADO JAIRO: $9.960.000. 36. SLV (R). TRIANA ALBARRACÍN EDGAR: $9.960.000. 133 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 37. SLV (R). URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS: $9.960.000. 38. SLV (R). VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO: $9.996.000. 39. SLV (R). VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON: $718.000. 40. SLV (R). VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME: $20.000. 41. SLV (R). POSADA SÁNCHEZ HEIBER: $867.400. 42. SLV (R). QUINTERO CLAROS JOHN JAIRO: $867.400. 43. SLV (R). SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO: $437.500. 44. SLV (R). QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO: $9.996.000. 45. SLV (R). GIRALDO BEDOYA AHUDREY: $716.000. 46. SLV (R). GIRALDO BONILLA ISAAC: $9.960.000. 47. SLV (R). GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN: $9.960.000. 48. SLV (R). LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN: $9.960.000. 49. SLV (R). LÓPEZ RICO ROSO ALBEIRO: $9.960.000. 50. SLV (R). TELAG TITISTAR LUIS DARÍO: $10.586.496. 51. SLV (R). VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS: $4.980.000. 52. SLV (R). ESCORCIA NARVÁEZ DANIEL: $9.817.644. 53. SLV (R). TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON: $10.142.000. 54. SLV (R). ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO: $4.980.000. 55. SLV (R). VAQUÉN TALERO PEDRO: $9.996.000. 56. TE (R) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO: $9.996.000 57. TE (R) SANABRIA ACEVEDO JORGE: $9.996.000 58. C3 (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL: $10.000.000 59. SLV (R). PAJOY POBRE NESTOR YAMID: $9.960.000. 60. SLV (R). DÍAZ DURÁN LUGER: $10.000.000. 61. SLV (R). MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS: $9.966.000. 62. SLV (R). GASCA VALENCIA WILLIAM: $9.960.000. 134 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 63. SLV (R). FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO: $10.000.000. 64. SLV (R). LASSO JAIMES WILSON: $9.996.000. 65. SLV (R). LASSO JAIMES GERMÁN: $9.996.000. 66. SLV (R). RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO: $7.160.000. 67. SLV (R). VARGAS VARGAS YUBER: $5.370.000. 68. SLV (R). RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO: $9.960.000. 69. SLV (R). HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES: $9.996.000. 70. SLV (R). LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL: $9.996.000. 71. SLV (R). CHIMBACO VARGAS JAIR: $10.000.000. 72. SLV (R). VERANO RUÍZ DANY FREDY: $9.960.000. 73. SLV (R). ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO: $10.740.000. 74. SLV (R). JUNCA PUENTES JAIR: $10.740.000. Finalmente indicó que al personal relacionado a continuación se le devolverá la caución, en razón a que han asistido a todos los llamados realizados por los despachos judiciales que han conocido de la presente causa: 1. SLV (R). DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL: $9.996.000. 2. SLV (R). GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR: $4.980.000. 3. SLV (R). LOAIZA POLOCHE FRUDIS: $716.000. 4. SLV (R). RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO: $9.996.000. 5. SS (R). CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE: $9.960.000. 6. SV (R). RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO: $9.960.000. 7. SLV (R). BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES: $10.000.000. 8. SLV (R). RODRÍGUEZ VALLEJO EDISON: $4.980.000 135 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN ARGUMENTOS DEFENSORA MARÍA HELENA GÓNZALEZ DE LEGUIZAMON72 La profesional del derecho MARÍA HELENA GÓNZALEZ DE LEGUIZAMON depreca revocar la sentencia apelada y en consecuencia se absuelva de responsabilidad a sus representados TE (R) SANABRIA ACEVEDO JORGE, CP (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY, SLV (R) CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO, SLV (R) ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO, SLV (R) FORERO ALFONSO JOSELÍN, SLV (R) GIRALDO BEDOYA AHUNDREY, SLV (R) GÓMEZ URBANO ELY FREDY, SLV (R) GUTIÉRREZ GILDARDO, SLV (R) HINESTROZA ROBINSON, SLV (R) JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO, SLV (R) JUNCA PUENTES JAIR, SLV (R) LADINO LADINO JHON FREDY, SLV (R) LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL, SLV (R) MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, SLV (R) PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, SLV (R) PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN y SLV (R) VIVAS PEÑALOZA JHON JAIME, argumentando que el delito a ellos endilgado no reúne los elementos estructurales del reato de peculado por apropiación, tornándose la conducta en atípica, toda vez que el artículo 397 de la Ley 597 (sic) de 2000 establece como requisito sine qua non para que se configure dicho reato el “…apropiarse de bienes del Estado o de empresas o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes o fondos parafiscales, o de bienes de 72 Folio 6431-6437 y 6528-6532 C.O. 79 136 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, por razón u ocasión de sus funciones”. En torno a la custodia de los bienes, indica que esta es aquella que se manifiesta en actos expresos que contienen la orden mediante la cual se hace entrega formal de unos bienes o elementos que se relacionan y discriminan en forma detallada, cuantificada y personalizada, por los cuales responde en caso de pérdida, apropiación, etc., circunstancias ajenas al caso investigado debido a que en el plenario no obra prueba respecto a alguna orden de custodia de bienes inciertos, amén que no se ha podido demostrar que los dineros hallados fuesen del Estado. Aduce que ilegales, el proceso por cuanto se inició sobre pruebas los hechos ocurrieron en cumplimiento de la orden de operaciones “Fortaleza 2” de fecha 26 de marzo de 2003 suscrita por el señor Brigadier General LUIS ALBERTO ARDILA SILVA Comandante de la Décima Segunda Brigada, la cual fue enviada vía fax el 19 de mayo a las 18:25 PM, encaminada al rescate de tres ciudadanos americanos secuestrados por las FARC, permaneciendo los procesados en el sector de Miravalles en el área de Coreguaje del municipio de San Vicente del Caguán por 25 días; que conforme a lo preceptuado en los artículos 29 y 30 del Decreto 1799 de 2000 que tratan de los requisitos de las órdenes militares y la 137 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN oportunidad de la orden que debe ser cumplida en el tiempo y modo indicado por el superior, amén que en el presente caso la aludida orden se encontraba vigente hasta el 31 de marzo de 2003 y en ninguna parte su misión específica era: “que lo que se encontrará en el territorio en donde ellos se encontraban para la búsqueda y rescate de los norteamericanos, se le hubiera confiado por razón u ocasión de sus funciones algún bien del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración tenencia o custodia se le haya confiado”. Resalta que el a quo no tuvo en cuenta que la referida orden de operaciones del 26 de marzo de 2003 llegó el 19 de mayo del mismo año, y la ocurrencia de los hechos fueron en el mes abril, por lo que dicha orden llegó dos meses después ya habiendo sido indagados algunos de los procesados, lo cual indica que la orden de operaciones “Fortaleza 2” no pudo ser emitida oportunamente al personal de las compañías Demoledor y Buitre del Batallón de Contraguerrillas No. 50. En torno al Sumario de Ordenes Permanentes (SOP) que se encontraba vigente para el año 2003, señala que es una norma de carácter administrativo, que se debe encuadrar en la parte disciplinaria, y que en el presente evento dicha normatividad ya fue aplicada 138 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN obteniendo como resultado que los encartados fueran llamados a calificar servicios por la facultad discrecional; estima que no es posible aplicar dicha norma netamente administrativa a la responsabilidad penal, amén que el SOP solamente ordena que se informe, asegure, reporte, etc., y nunca que mediante acta se le dé en custodia, en administración o tenencia de bienes del Estado o de particulares. Destaca que se encuentra probado que el material de guerra encontrado fue reportado y entregado como lo ordena el SOP. Le llama la atención a la defensora que a pesar que algunos elementos de aseo y otras prendas también fueron hallados en su momento, el Mayor Vallejo ordenó la quema y repartición de las mismas, sin darle aplicación estricta al SOP y a pesar de ello no reposa prueba que indique que se inició investigación por dichos hechos. Critica que la Juez Sexta de Instancia ante Brigadas Móviles impuso las penas ajustadas al peritaje practicado a pesar que la defensora en la Audiencia de Corte Marcial demostró un error grave en el mismo y solicitó la nulidad, lo cual no mereció ningún pronunciamiento por parte del a quo. Arguye que a folio 284 del cuaderno original obra auto del 19 de mayo de 2003 por medio del cual el 139 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán (Cauca) ordenó la apertura de la investigación, sustentado en la declaración recibida por parte del Teniente Coronel NICOLAY SALOMÓN MARTÍNEZ GÓMEZ, Oficial B2 de la Brigada Móvil No. 6, sin embargo en la corte marcial se demostró que el informe suscrito por el Oficial B2 está viciado de nulidad, en razón a que éste realizó entrevistas y pruebas del polígrafo, sin el consentimiento de los acusados, sin la presencia de un abogado y sin que hasta el momento exista prueba siquiera sumarial de que el Oficial hubiese sido nombrado y debidamente posesionado como Oficial Instructor en alguna investigación, por lo que todas ilegales las e pruebas practicadas inconstitucionales y por aquel jamás son debieron tenerse como pruebas. Agrega que no se le puede dar valor probatorio al informe suscrito por el Coronel JULIÁN RAMON VALLEJO LOAIZA el 11 de mayo de 2003, toda vez que en la Corte Marcial se probó que a dicho uniformado no le consta nada de lo sucedido, puesto que éste salió en el primer Caguán ERITZER en vuelo de las Morras compañía del entonces NIÑO el 1° de mayo a San Vicente Capitán de 2003 del HUMBERTO y que inmediatamente se ausentó para conocer a su pequeña hija, además que reconoce no haber recibido amenazas 140 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN en contra de su integridad sino que fue el precitado Capitán quien le comenta que lo habían amenazado. En punto a la declaración del Teniente Coronel HUMBERTO ERITZER NIÑO indica que en la audiencia de corte marcial quedó probado que no le consta nada de lo sucedido, pues recibió el cargo de Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 50 el 3 de mayo de 2003 enterándose de las novedades o irregularidades que presentaban las compañías Buitre y Demoledor por rumores. Insiste en que es inexplicable que para proferir la sentencia condenatoria se hayan tenido en cuenta las pruebas obtenidas ilegalmente y que fueran aportadas por el Oficial B2 de ese entonces, con violación al debido proceso y al derecho a la defensa. En escrito apelación, posterior señalando complementa que ante su la recurso de solicitud de absolución elevada por la Fiscalía Penal Militar la juez primaria adujo que con la ejecutoria de la resolución de acusación el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal determinaciones, y no afirmación puede que no revocar sus comparte, por cuanto fue precisamente en la etapa de juicio que se demostró y comprobó la inocencia de los militares 141 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN procesados, quedando sin piso jurídico la teoría del caso de la Fiscalía. ARGUMENTOS DEFENSOR HERNÁNDO BERMUDEZ SALAZAR73 El abogado HERNÁNDO BERMUDEZ SALAZAR, defensor del SLV. (R) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON aduce que la conducta investigada no puede enmarcarse bajo los presupuestos del punible de peculado por apropiación, por cuanto los dineros encontrados no son del Estado, como tampoco fueron entregados en custodia u otra figura a los militares. Estima que vulneraron con los la sentencia principios y condenatoria reglas se fundamentales establecidas en el Capítulo II de la ley 522 de 1999, entre ellos el de legalidad, los elementos del hecho punible tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la exclusión de la analogía y la igualdad ante la ley. Expone que para que se configure el reato de peculado por apropiación se deben cumplir los siguientes presupuestos: i) que se trate de un servidor público, ii) que se haya apropiado de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, iii) que la apropiación haya sido en provecho suyo o de un tercero, iv) que 73 Folio 6438-6444 c.o.79 142 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN la administración, tenencia o custodia de los bienes se le haya confiado por razón u ocasión de sus funciones. Insiste que la conducta realizada por los uniformados no se configura, porque si bien es cierto su representado tenía la condición de servidor público, no tenía bajo su responsabilidad el manejo de recursos del Estado, requisito indispensable para que se configure el aludido delito, ya que mal haría el Estado subrogarse la titularidad de los dineros encontrados por los militares, de los cuales aún no se ha determinado su procedencia ni su propietario. Finalmente dice institución que el Ejército jerarquizada, donde Nacional se es una presenta una cadena de mando estricta y cerrada, por lo que los soldados actuaron amparados en el principio de revocar la obediencia debida. En razón a lo anterior solicita providencia recurrida. ARGUMENTOS DEFENSOR JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ74 JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, defensor de los militares SV. (R) VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, SS. (R) CASTRO 74 Folio 6491-6527 c.o.79 143 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN TEJEDOR LUIS ENRIQUE, SS. (R) ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER, CP (R) TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS, SLV (R) CHIMBACO VARGAS JAIR, SLV (R) GONZÁLEZ VELA PABLO, SLV (R) HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO, SLV (R) HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO, SLV (R) LOAIZA POLOCHE FRUDIS, SLV (R) RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO, SLV (R) ROJAS DÍAZ CRISANTO, SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO y SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO, señala que la conducta investigada ocurrió en el marco de la orden de operaciones “Fortaleza” impartida por el Batallón de Contraguerrillas No. 50 de la Brigada Móvil No. 6, que fuera luego adicionada con la operación “Fortaleza II”, para la misma misión, delimitada en el área general de Coreguaje del municipio de San Vicente actuaron del Caguan, legitimados por y lo con la que los procesados convicción que su actuar estaba regido por el fuero penal militar, sin embargo estima que no se ha dado el tratamiento jurídico penal correspondiente, toda vez que fueron enjuiciados por el reato de peculado por apropiación determinable como delito común, simplemente porque no es posible situaciones, enmarcar, hechos acondicionar y conductas o adecuar de las relativa punibilidad como delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, por lo que estima que hay un inadecuado aconductamiento jurídico, porque la conducta sí era típica, detentada en el 144 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN régimen penal militar, bajo una denominación propia y exclusiva. Estima que “El juez de instancia debiendo analizar el objeto material de esas conductas, en contraposición (la típica ante el régimen penal ordinario y la típica ante el régimen penal militar) los bienes económicamente valorables o no, muebles por naturaleza, de significado económico intrínseco, como lo es el dinero, aunado a la condiciones en que es hallado – Operación de Combate irregular-, en que se aprehende o ejerce poder sobre él, por parte de involucradas, los comandantes olvida atribuirle de a las los dos compañías comandantes el dispositivo de poder, autoridad y dirección que sobre los soldados a su cargo tenían, sobre la zona delimitada y la misión misma, para el desarrollo de la operación de combate, como quiera que es este un factor determinante de la contrariedad de la censura, para pasar a hablar de apropiación de la cosa mueble hallada, en contraria disquisición con el hecho del apoderamiento en primer orden de aquél.” Considera que el juez cometió error en la ponderación de la responsabilidad atribuyéndola como una conducta única sin delimitar quién es el autor, el participe, el colaborador o cómplice y quiénes encubren por favorecimiento. Arguye que existe nulidad procesal al iniciar una investigación que inclusive llegó a la instancia de 145 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN juicio por lo que pareciera ser un delito común, que sin embargo en el transcurso de la investigación se clarificó en todos sus elementos del acontecer fáctico, procedimental y de ejecución, consolidándose como un delito consecuencia denominado propio concurso concurso militar, aparente aparente presentándose de de leyes, tipos en también penales o colisión de leyes o normas. Destaca que “el régimen jurídico de las Fuerzas Militares no es un compendio subsidiario y mucho menos puede serlos para ser absorbido o incluido, por efecto de la consunción interpretativa de las normas de naturaleza penal al derecho penal ordinario”, por lo que no tendría razón de ser la especialidad de normas. Expone que se presentó falla del servicio de administración de justicia, por yerro jurisdiccional al aplicar indebidamente la ley sustancial, al no aplicar la norma típica que describe de mejor manera la conducta investigada y juzgada, interpretando contradictoriamente el derecho especial o excepcional, así como la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal. Concomitante con lo anterior cita el artículo 175 de la ley 522 de 1999 que señala: “SAQUEO. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, 146 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.”, para posteriormente analizar los elementos estructurales del mismo, los cuales desglosa de la siguiente manera: Los que: Refiriéndose a los militares de cualquier rango o posición en servicio activo. En operación de combate: Respecto a las condiciones en que se desarrolla el servicio, en el presente evento combatiente con una orden de operaciones clara y precisa de conflicto armado en tiempo y zona determinados, con misión descrita en la misma. Se apoderen de bienes muebles: La primera inflexión verbal –apoderen- no se extiende a toda clase de actividad no relacionada ni coherente con la ocasión del servicio, sino a aquellos militares que con anterioridad fueron ubicados en espacio, tiempo y modo con una excepcional facultad legal. Indica que en apropiarse, luego referencia de a la apoderarse, conducta de los de bienes muebles hallados en la zona de combate, se aplica el criterio de subordinación o dependencia jerárquica, entendida como el dispositivo de poder en manos genera la del máximo oficial determinación de de comando disposición el que de los bienes que se lleguen a encontrar. 147 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Sin justa causa: Dice que una causa justificable de apoderarse de bienes muebles, debe entenderse sobre todo tipo de apoderamiento de bienes del enemigo que conduzca al debilitamiento del mismo, o cuando se trate de supervivencia o subsistencia de los uniformados al ser desprovistos por el Estado. En beneficio propio o de un tercero: que causa un beneficio personalísimo y no generalizado, en un esquema de desvalor con respecto a la misión u objetivo de la operación de combate. A continuación desarrolló un cuadro comparativo de los reatos de peculado por apropiación y saqueo, atendiendo a la especialidad, restricción normativa y la inexistencia o improbabilidad de la consunción de normas; del cual concluye que la conducta si existe, pero que la misma yace predefinida por la Justicia Penal Militar, cobertura que que la es que más se completa, eligió de mayor (peculado por apropiación) de adecuación indefinida e imperfecta, con penas mayores y más gravosas, relativamente inadecuadas para los fines que se permite castigar. Posteriormente el impugnante desarrolla los elementos del tipo penal de peculado por apropiación y la evolución conceptual del mismo, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto. 148 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De otra parte, critica la providencia por medio de la cual la Juez 51 de Instrucción Penal Militar le impuso a sus prohijados medida de aseguramiento de detención preventiva, desarrollada estimar por que la así dicha misma como funcionaria asignó la gestión judicial, cauciones al prendarias exorbitantes y que realizó maniobras tendientes a que no se lograra interponer por parte de los sujetos procesales recursos de apelación en contra de sus decisiones, por lo que solicita se proteja el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la libertad personal, que considera conculcado con la decisión de la juez de instrucción en la cual negó la revocatoria formulada por la defensa, denegando la libertad bajo aspectos no sustentados en forma jurídica y procesal, y que está en contradicción con el concepto Ministerio Tribunal apelación rendido Público Superior de la al por el representante correrse Militar solicitud traslado antes de de del por el resolver la revocatoria de la detención preventiva. Resalta las siguientes incongruencias en torno a las conductas endilgadas por el juez instructor: Parte de una presunción de pertenencia estatal de los bienes presuntamente hallados por algunos de 149 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN los imputados, que sólo surge de la expresión tener parte contemplada en el tipo penal de peculado y que no se relaciona directamente con los elementos, sino con la entidad propietaria de ellos. Al respecto dice que se ha señalado anteriormente que no opera para los bienes encontrados en la zona de operaciones de combate, y menos para aquellos bienes a los que se les atribuye origen ilícito, sin haberse establecido ello con acierto, mediando la aplicación exclusiva de la ley especial vigente para tal efecto –Ley de extinción de dominio-. Indica que la formalidad del reato de peculado por apropiación imputado se acuña sobre los supuestos de hecho que constituyen los verbos rectores del tipo penal del SAQUEO establecido en el artículo 175 del Código Penal Militar, amén que sólo una pequeña proporción de los militares que actuaban en la operación de combate “Fortaleza” se apropiaron de dichos bienes, lo cual se desprende de que sólo algunos Oficiales y Suboficiales se auto determinaron por medio de la confesión –aún pendiente de valorar y establecer su veracidad- pero que arroja un hecho indicador del apoderamiento; generando por parte del despacho instructor una conjetura generalizada a los presentes y a los ausentes, como si todos fueran participes, lo cual riñe con la técnica 150 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN criminal y consolida una irregularidad sustancial que vulnera el debido proceso. Aduce que la confesión que milita en el proceso debió ser en forma consciente y libre, sin embargo los uniformados fueron inducidos y constreñidos para lograrla, incluso se les sometió a la prueba del polígrafo. Reprocha igualmente el cuestionario realizado a los Suboficiales y Soldados que representa en la diligencia de indagatoria, al considerar que hay error en la construcción del mismo, lo cual llevó a que sus defendidos dieran respuestas indefinidas, sin generar autodeterminación alguna por parte de los mismos. De otra parte señala que “se tiene en poder del despacho los billetes de dinero Colombiano y Dólares que se han puesto a su disposición por los militares que se han entregado y los que han sido capturados, ellos, los militares de esta situación deben asumir su defensa individualmente y no colectivamente, supongo, desde la órbita de su autodeterminación en la conducta punible que les quepa, y que no es otra que la regulada en el art 175 del CPM. Los fundamentos de su dicho son tópico de investigación aún y, al parecer, medio conducente de la sospecha que recae sobre los otros militares que no incursionan en estas circunstancias, pero de ello a que se les impute por 151 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN trasmisión de universal muy las circunstancias ardua e imprecisa, hay por una esfera tanto no es aceptable que la inferencia conjeturada que hace el despacho se capitalice en una imputación objetiva por participación, que transgrede la esfera de la antijuridicidad material con respecto a cada uno de mis procurados.” Depone que hasta el momento no se ha probado la procedencia ilícita del dinero hallado, por lo que no es factible dar aplicación a la Ley de Extinción de dominio – Ley 793 del 27 de diciembre de 2002. Señala que el despacho afirma en forma indefinida e indeterminada que unos soldados realizaron compras de calzado en un establecimiento de comercio propiedad del señor Enrique Suárez Velandia, por un valor de $2.000.000, sin que se hubiesen allegado las facturas correspondientes, o determinado los nombres y características morfológicas de los uniformados. Continúa atacando los argumentos de hecho y de derecho por las cuales en su momento la Juez 51 de Instrucción encartados Penal medida Militar de le impuso aseguramiento de a los detención preventiva. 152 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Finalmente cita y transcribe jurisprudencias en torno a la procedencia de la acción de tutela y las vías de hecho. ARGUMENTOS DEFENSORA JACKELINE PARRA ALMARIO 75 La abogada JACKELINE PARRA ALMARIO, defensora de los uniformados CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, SLV (R) BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES, SLV. (R) CERQUERA PATARROYO WILFREDO, SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY, SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO, SLV. (R) GASCA VALENCIA WILLIAM, SLV (R) GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY, SLV (R) GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN, SLV (R) LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, SLV (R) OME ORTÍZ JUÁN CARLOS, SLV (R) OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO, SLV (R) RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO, SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER, SLV (R) RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO, SLV (R) SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO, SLV (R) SERNA JAVIER ANTONIO, SLV (R) SOLÍS MONTAÑO EDINSON, SLV (R) TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO, SLV (R) TELAG TITISTAR LUIS DARÍO, SLV (R) URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR, SLV (R) VALENCIA VARGAS HERNÁNDO, SLV. (R) VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS, SLV (R) VERANO RUÍZ DANY FREDY y SLV (R) VIVEROS LUCUMI ERNEY, solicita revocar el fallo de primera instancia con base en las siguientes apreciaciones: 75 Folio 6541-6555 C.O.79 153 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Se encuentra demostrado que los procesados se encontraban en desarrollo de una operación militar, pero no se apropiación logró de establecer dineros por con parte certeza la todos los de involucrados en la actuación procesal. Los fundamentos sustentaron la normativos y resolución de probatorios que acusación, se difuminaron en la etapa de juicio, bajo el entendido que no tiene la suficiente entidad para enrostrar responsabilidad penal a los procesados. Indica que por parte del fallador no se examinó en conjunto el material probatorio, evidenciándose vacíos respecto a la forma en que estaban conformadas las compañías, si efectivamente todos los procesados tuvieron conocimiento de la existencia de las caletas de dinero o si todos los involucrados omitieron el deber de reportar valoración de los las hallazgos; pruebas en cita torno y a la transcribe jurisprudencias de la Corte Constitucional76. Destaca que en la sentencia condenatoria impugnada se endilgó responsabilidad penal a sus prohijados por detentar la activo, sin condición que se de militares realizara en una servicio verdadera individualización de las conductas desplegadas por estos, 76 que llevaran al convencimiento de que Corte Constitucional, sentencia C-622 de 1998, sentencia T-513 de 2011 154 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN efectivamente se infringió la ley penal, pues si bien es cierto con adelantaron ocasión de los investigaciones mismos hechos disciplinarias, se no se puede ignorar que la naturaleza, fines y funciones del proceso penal son completamente diferentes. Estima que no es procedente concluir que la afluencia de un grupo de militares en un sector geográfico implique que estos realizaron actos idénticos encaminados a defraudar presuntamente las arcas del Estado, respecto de unos dineros que no le pertenecían. Resalta que a pesar que el a quo efectuó un análisis juicioso de los antecedentes legislativos que conllevaron a la expedición de la ley 1201 de 2008, es evidente que para la época de ocurrencia de los hechos dicha precisamente norma a raíz no de se encontraba estos sucesos fue vigente, que el legislador reguló esa situación concreta, y a pesar que se trata de un proceso penal militar, este procedimiento se encuentra sometido a la supremacía constitucional conforme a lo previsto en los artículos 4 y 29 de la carta política. Considera que se vulneró el debido proceso respecto de sus defendidos, quienes negaron en todo momento haber tenido conocimiento de la existencia de las caletas de dinero, debido a que el acervo probatorio 155 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de la investigación no logró desvirtuar dichas afirmaciones; y respecto de los que conocieron la existencia del dinero, en razón a que la conducta desplegada por éstos es atípica, pretendiendo dar una aplicación retroactiva de la ley 1201 de 2008. Advierte que en la providencia apelada no se encuentra debidamente estructurada la prueba, pues si bien se intentó analizar cada conducta, el fallo es bastante abstracto, sin concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar a cada uno de sus prohijados, sin demostrar respecto a algunos su intervención en el hallazgo de las caletas. Subraya que las pruebas citadas en el fallo, son las mismas que fueron puestas de presente en la resolución de acusación, sin ser lo suficientemente contundentes para sostener la acusación del tipo de peculado por intervención apropiación, de algunos de ni los para demostrar condenados en la el hallazgo; además que todos los sujetos procesales al unísono solicitaron la absolución de los enjuiciados, peticiones que fueron desconocidas por el a quo amparándose en la autonomía judicial que cobija a los funcionarios judiciales. En punto al delito de peculado por apropiación indicó que para que se configure dicho reato es necesario 156 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN que se agoten sus elementos constitutivos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En sede de rector de apropiarse, tipicidad dicha debe desarrollarse conducta entendido como el verbo correspondiente a la o ejecución materialización de actos dispositivos del agente el llamado “uti dominus”, es decir la ejecución de actos de señor y dueño, pero este simple querer no basta sino que requiere además que se le haya confiado la custodia de la cosa de propiedad del Estado o esté a cargo de ella, por ocasión de sus funciones, en relación al cargo, situación que no acompañó a sus defendidos, presentándose ausencia de los elementos sustanciales que estructuran dicho tipo penal. Agrega que el Estado no sufrió ningún perjuicio económico, la custodia de dichos dineros no estaba implícita, quedando en consecuencia desvirtuada la justificación del tipo penal esgrimida por el a quo en la parte motiva del pronunciamiento, amén que hasta la fecha no se ha demostrado que dichos dineros pertenezcan a las FARC. ARGUMENTOS DEFENSORA LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO 77 La abogada LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, defensora de oficio del Soldado Voluntario (r) LÓPEZ MELENGE DIEGO 77 Folio 6571-6582 C.O.79 157 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN EDINSON, pide condenatoria revocar íntegramente impugnada proceso y vulneración mínimas durante inconsistencia la y por de violación las de sentencia al garantías Audiencia falta la de técnica debido procesales Corte Marcial, jurídica de la sentencia, inexistencia del delito para la época de los hechos, entre otros. Indica que yerros, la sentencia puesto que la apelada juez presenta omitió varios señalar las alegaciones que aquella presentó como defensora en la citada audiencia, dejando sin esencia su solicitud de cesación puesto de que procedimiento la Ley 1201 por de conducta 2008 que atípica, reguló los hallazgos de bienes por parte de servidores públicos fue expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos investigados (año 2003). Resalta que el tiempo transcurrido para dictar sentencia desde la última sesión de la Corte Marcial fue excesivo (12 meses), además que no se cumplió con la formalidad prevista en el artículo 573 de la Ley 522 de 1999, toda vez que la providencia no fue notificada en sesión plena ni se le dio lectura. Expone que durante la corte marcial adelantada se vulneró el derecho de defensa de los enjuiciados, debido a que no se les permitió intervenir ni 158 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN interrogar a los testigos que se hicieron presentes, más aún cuando la juez de instancia como presidente de dicha audiencia intervención efectuado de declaró los preguntas la nulidad de procesados, quienes habían ALBERTO BERNAL al testigo la representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La anterior violación contraviene lo establecido en los artículos 397 y 398 del Código Penal Militar, y lo señalado por el Tribunal Superior Militar en providencia del 04 de junio de 2007 sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos presentes en la audiencia. De otra parte señala que la sentencia apelada no cumple los requisitos establecidos en el artículo 334 de la Ley 522 de 1999, por cuanto la misma carece de análisis valorativo de los alegatos presentados por los defensores y demás sujetos procesales, así como el análisis y valoración jurídica de las pruebas, puesto que a folio 122 se limita a afirmar que las pruebas recaudadas se habían aportado legalmente. Crítica igualmente responsabilidad defendidos, alguna que que el personal a quo de no existiendo haga inferir su no cada en el determinó uno de plenario responsabilidad la sus prueba en el 159 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN delito que se les imputa, solamente un indicio circunstancial por ubicación de espacio y tiempo. Dice que la sentencia apelada invoca la “comunidad de prueba” dándole una aplicación errada al confundir su alcance, toda vez que a folio 124 de la sentencia adujo que en virtud de ello puede hacer consideraciones “conjuntas” para los procesados, sin embargo dicha figura hace referencia a que una vez aportada la prueba por las partes, ésta no le pertenece a quien la promovió, sino que será del proceso, sin que ello implique que se puede hacer consideraciones probatorias conjuntas y deberá ser valorada objetivamente por el juzgador de manera individual y respecto de cada uno de los procesados para determinar su responsabilidad penal. Señala que la providencia apelada debe revocarse en su totalidad por ser ostensiblemente violatoria al principio de legalidad, en razón a que para el momento de los sucesos –año 2003- los hallazgos por parte de tipificados los servidores como delito, sin públicos embargo no la estaban sentencia apelada pretende ajustar la conducta del hallazgo al tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, para concluir que al existir dicho reato antes de la ocurrencia de los hechos la conducta es típica, pasando por alto que la 160 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN conducta investigada exactamente a los del hallazgo elementos que no se ajusta constituyen el peculado por apropiación, toda vez que los bienes encontrados nunca fueron puestos bajo la custodia, tenencia o administración de sus defendidos, como tampoco se acreditó la propiedad de dichos bienes en favor de alguna persona pública o privada. Acota que tipicidad de de haber los sido hechos, tan no sencillo se ajustar hubiese la legislado posteriormente en el 2008 específicamente sobre el hallazgo de bienes mostrencos de manera fortuita por servidores públicos, que es el objeto de la Ley 1201 de 2008. ARGUMENTOS DEFENSOR ORLANDO PUPO LÓPEZ El profesional defensor del público del 78 derecho ORLANDO PUPO SLV DELGADO MEDINA (R) LÓPEZ JOSÉ NEMESIO luego de señalar que en la audiencia de corte marcial comparecieron en calidad de testigos el TC. IRITZER NIÑO RAMÍREZ representante Bienestar providencia HERIBERTO Familiar, apelada, y del y ALBERTO Instituto transcribir indica que en IGNACIO BERNAL Colombiano apartes su de de la momento el despacho instructor debió poner en conocimiento de la jurisdicción civil (sic) para que iniciara el proceso 78 Folio 6584-6588 C.O. 79 161 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de extinción de dominio sobre bienes adquiridos en forma ilícita por parte de las FARC y esperar el resultado del mismo, para una vez hecho esto resolver la situación jurídica a su prohijado y surtir los trámites pertinentes para que el ICBF se hiciera le puede parte en el proceso. Agrega que a su defendido no se hacer ninguna clase de reproche cuando hasta este momento no se ha probado a quien pertenece el dinero encontrado, por lo que no lesionó ni puso en peligro el bien jurídico tutelado, por lo tanto solicita absolver a su prohijado. ARGUMENTOS DEFENSOR EDGAR GARCÍA GARCÍA El defensor Soldados EDGAR GARCÍA Voluntarios (r) GARCÍA DÍAZ 79 apoderado DURÁN de LUGER, los FLÓREZ ARENAS EVARISTO, LASSO JAIMES GERMÁN, LASSO JAIMES WILSON, ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ y SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNANDO se muestra en desacuerdo con los argumentos esbozados por la Juez Sexta de Instancia de Brigadas respecto a que la revocatoria de la acusación por parte de la Fiscalía Penal Militar, en el desarrollo de la Audiencia de Corte Marcial no tiene efectos, mixto con 79 puesto tendencia que en un acusatoria, sistema en este procesal caso el Folio 6632-6638 C.O.79 162 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN artículo 563 de la Ley 522 de 1999 dispone que una vez ejecutoriada la resolución de acusación y recibido el proceso por el Juez de Conocimiento, el Fiscal adquiere la condición de sujeto procesal, implicando que aun cuando éste varíe su posición en desarrollo de la aludida audiencia, no significa la desaparición de los cargos que se encuentran consignados en la resolución acusatoria. En torno a lo anterior arguye que una de las constantes en el proceso penal en Colombia es la exigencia de la correlación entre acusación y sentencia. Lo que significa que la sentencia debe tener como fundamento el hecho histórico investigado que ha sido concretado en la acusación. Para apuntalar su dicho cita y transcribe fragmentos de doctrina80 relacionados con el principio de congruencia entre la acusación y sentencia. Manifiesta que los artículos 250, 251 y 252 de la Constitución Política consagran como función de la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, por lo que dicho postulado constitucional de la congruencia entre acusación y sentencia, es imprescindible en los dos 80 Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia, cuarta edición. 163 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN procedimientos señalados tanto en la Ley 600 de 2000 como en la 522 de 1999. Resalta que la Corte Suprema de Justicia81 ha sostenido reiteradamente que el núcleo esencial de la acusación gira en torno al pliego de cargos y no al auto que resuelve la situación jurídica. Concordante con lo anterior, señala que el principio material contenido en la Constitución es que no puede existir ningún proceso sin acusación, es decir, sin que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad “el hecho que se atribuye a una determinada persona y con base en el cual se delimita la etapa de juzgamiento y consecuentemente la sentencia”82. Cita y transcribe apartes de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia83, en la cual se indica: “1. La resolución de acusación no es el único referente procesal para determinar la congruencia. Los debates de la audiencia pública amplían el marco jurídico, y por lo tanto existen tres actuaciones finalmente la situación resolución de acusación. 81 82 83 jurídico b) que – los van a delimitar procesal: cambios a) la que le Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, auto del 31 de julio de 1997, MP. Dr. Ricardo Calvete Rángel, en el mismo sentido casación del 4 de julio de 2001, MP. Dr. Herman Galán Castellanos El proceso penal, página 559 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, auto del 14 de febrero de 2002, MP. Dr. Jorge Cordoba Poveda 164 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN introduzca el Fiscal en el juzgamiento. planteamientos del Juez en la audiencia. c) los El juez puede proferir sentencia por cualquiera de las adecuaciones que aparezcan en estos actos procesales o por otro tipo penal atenuado. 2. No se requiere un acto expreso y definitivo que cierre las posibilidades de adecuación en la sentencia, porque el debate de la audiencia amplía el marco jurídico de la congruencia normativa. Con el fin de atenuar la responsabilidad, puede incluso adecuarse la conducta a un tipo penal sobre el cual no ha existido expreso debate jurídico”. Expone que para desistir de la acusación y demandar la absolución de los condenados, la Fiscalía Penal Militar partió de la exposición de la Ley 1201 de 2008, emitida con posterioridad a la resolución de acusación, derivando en la atipicidad de la conducta o en su defecto la exoneración de la responsabilidad. En punto a la tipicidad aduce que en el caso específico del peculado por apropiación, la relación funcional opera no solo por razón de sus funciones, sino también con ocasión de ellas, además se introduce la tenencia como forma a partir de la cual el agente cualificado puede entrar en contacto con los bienes. 165 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Afirma que para el proceso de adecuación típica en torno al objeto material del delito de peculado por apropiación no es esencial efectuar la distinción entre bien público y bien privado, toda vez que lo importante es que el bien sea administrado por el servidor público funciones, y que por razón ellos u ocasión entren a ser de sus objeto de reato de administración por éste. Subraya peculado que por para que se apropiación configure el bien ya el sea oficial, parafiscal o de un particular que se encuentre dentro de la órbita del Estado y haga parte del mismo, con elemento valorativo “con ocasión de sus funciones”, por lo que el bien debe hacer parte del Estado, elemento que no se dio en el caso de marras, por cuanto si bien es cierto el dinero fue hallado por los miembros del Ejército Nacional, nunca entró al cuidado de ellos, porque ningún funcionario judicial ordenó la colocación de los mismos a disposición de dichos uniformados. Adicionalmente alega que hay ausencia del principio de lesividad por cuanto sus defendidos no vulneraron el bien jurídico de la administración pública. Que la misión que se dio en la orden de operaciones era específica, encontraban rescatar a secuestrados, los americanos siendo esta la que se relación 166 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN funcional y el servicio que estaban desempeñando, por lo que con el hallazgo del dinero, que no pertenecía al Estado y por las encontrado, inferían escondido, procediendo condiciones que se a en trataba de tomarlo, que un sin fue tesoro que se lesionara la función pública. Entre tanto, señala que sus prohijados que aceptaron haber hallado dineros enterrados en la selva y haberlos sustraído, sin informar a sus superiores, lejos de ser una confesión, constituye una expresión sincera, un relato sensato de los hechos, teniendo en cuenta que son personas de escasos conocimientos, con instrucción primaria, desconocedores de la norma de prohibición, derivando en un error de prohibición de carácter invencible entendido como causal de ausencia de responsabilidad penal. Finalmente alega que se violentó por parte del a quo lo dispuesto en el artículo 573 del Código Penal Militar, que ordena la lectura y notificación de la sentencia en la audiencia de corte marcial, dentro de los ocho (8) días siguientes, toda vez que dicha providencia fue proferida un año después, así mismo se vulneró lo establecido en el artículo 576 ibídem que señala que la audiencia no puede interrumpirse por términos mayores de dos (2) días y en el 167 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN desarrollo de la Corte Marcial las audiencias se produjeron sin tener en cuenta la norma referida. ARGUMENTOS DEFENSORA JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ84 JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ defensora del SLV (R) GALINDO ROJAS FERNEY, alega que la conducta por la cual fue condenado su prohijado es atípica, para lo cual cita y transcribe los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 522 de 1999, a la vez que indica que en uso de las atribuciones conferidas constitucionalmente el Congreso de la República expidió la Ley 11201 (sic) de 2008, mediante la cual se reguló el hallazgo de bienes por parte de los funcionarios públicos, la cual fue sustentada en los hechos objeto de la presente investigación, por lo que al determinar el legislador que los bienes encontrados por los funcionarios públicos en desarrollo de su labor son del Estado, investiga, momento en es se forma una está posterior clara al indicación definiendo la hecho que que desde tipicidad de se ese la conducta sobre la cual recae la acción del sujeto activo. Destaca que la atipicidad en el caso que nos ocupa es evidente por falta de la norma vigente para el momento en que estos ocurrieron. 84 Folio 6643-6650 C.O.79 168 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Frente a la existencia del objeto material del presunto delito de peculado por apropiación, cita y transcribe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia85 decantando que en ella se afirmó: “Que para que pueda necesario, existir entre el otros peculado por requisitos que apropiación el es funcionario público haga suyo el dinero o bienes que por razón de sus funciones deba recaudar, pagar, guardas (sic) o administrar “se necesita establecer que el objeto material sobre el cual recae el comportamiento delictivo se encuentre vinculado con el agente mediante una relación de dependencia, eso es, no es suficiente la calidad funcional del sujeto, sino que además es indispensable que la conducta se realice por servidor público a quien se le haya encomendado la administración o custodia de los bienes, por razón de sus funciones””. Subraya que en la sentencia apelada no se pudo establecer que el objeto material del delito gozara de las calidades que exige la norma, como tampoco se logró demostrar esa relación funcional de la que habla la citada jurisprudencia. Estima que el a quo erró al atribuir la propiedad de los dineros exista 85 en a el las autodenominadas plenario prueba FARC, alguna sin de que dicha Sentencias del 30 de noviembre de 1998 MP. Jorge Carreño Luengas, 7 de diciembre de 1979 MP. Alfonso Reyes Echandía, 15 de junio de 1982 MP. Luis Enrique Romero Soto, 6 de diciembre de 1982 MP: Luis Enrique Aldana. 169 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN afirmación, olvidando que el delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la declaración rendida durante la Corte Marcial, afirmó que aún se espera por parte de la Fiscalía General de la Nación la determinación de si los dineros denunciados como mostrencos (provenientes de las entregas y devoluciones de algunos uniformados) son lícitos o ilícitos, sí son provenientes de la delincuencia o no. Señala que determinar la juez con Sexta claridad de Brigadas y precisión no pudo quiénes efectivamente recibieron o tomaron dineros para sí, puesto que habla de un acuerdo de voluntades por parte de toda la tropa, cuando lo que se desprende de las indagatorias rendidas es que había personal que no se encontraba en el lugar del hallazgo del dinero, ni cuando los Oficiales tomaron la determinación de repartir el mismo, toda vez que algunos de los Soldados estaban prestando servicio de centinela, a quienes supuestamente se les envió el dinero con los cuadros de mando, por lo que no hay seguridad que todos recibieron, Suboficiales centinelas pues entregaran o a las no su hay certeza encomienda escuadras que que los a los ejercían la vigilancia. Reprocha que el a quo haya dosificado la pena con la agravación contenida en el inciso segundo del 170 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN artículo 397 del Código Penal sin que se hubiese podido determinar la cuantía de lo supuestamente apropiado. Expone que probar la la juez de existencia primera de la instancia no antijuridicidad pudo de la conducta que necesariamente debe concurrir para que exista responsabilidad penal, indicando que: “… de manera facilista ha tratado el A-QUO el capítulo relativo a la antijuridicidad, toda vez que lo ha proyectado como si los supuestos dineros tenían una destinación específica, para que el Estado los administrara y pudiera hacer con ellos esto o aquello, esto es lo que denominaría el suscrito UNA ANTIJURIDICIDAD PROYECTADA, mientras que el tratamiento legal para esta clase de delitos debe ser el daño actual, dado que por ninguna parte se vislumbra en las arcas del Estado o particular alguno”. Censura la incongruencia entre la acusación y la sentencia, la cual surge de la petición de absolución realizada por la Fiscalía Penal Militar en la Audiencia de Corte Marcial, por lo que de conformidad con lo normado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 al no haberse solicitado condena el a quo no podía tomar para sí una posición de fiscal y juzgador al mismo tiempo. 171 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Finalmente, depreca la nulidad de la notificación de la sentencia impugnada, toda vez que la audiencia de corte marcial se suspendió para emitir el fallo sin que hasta el momento se haya reiniciado, lo cual afecta el debido proceso al incumplir lo ordenado en los artículos 573 y 574 de la Ley 522 de 1999. En virtud sentencia de lo anterior, recurrida para solicita en su lugar revocar la absolver de responsabilidad a su poderdante. ARGUMENTOS DEFENSORA MARTHA GÓMEZ CAMACHO86 MARTHA GÓMEZ CAMACHO, defensora de los Soldados Voluntarios (r) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO y TRIANA ALBARRACÍN EDGAR, arguye que la providencia apelada debe ser revocada para en su lugar absolver a sus prohijados en razón a que con ocasión a los hechos hoy investigados el legislador expidió la Ley 1201 de 2008, por expresa medio de de bienes la cual hace mostrencos una enunciación hallados, y rige a partir de su promulgación, es decir el 23 de junio de 2008. Por su parte, el artículo 397 del Código Penal no plantea de forma alguna el hallazgo de ningún tipo de bien, ni obligación alguna a cargo del servidor público frente a un hallazgo de bienes mostrencos, 86 Folio 6651-6659 C.O.79 172 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN hipótesis que fue regulada sólo hasta la promulgación de la ley precitada, definiendo en forma inequívoca, expresa y clara la características básicas del tipo penal de peculado por apropiación, descripción que no existía para los hechos de marras, por lo que aplicar una ley posterior constitucionales sería de violar legalidad, los principios retroactividad y tipicidad taxativa o estricta tipicidad, entre otros. Destaca que no se llegó a la plena prueba que le diera al juez la certeza jurídica para condenar, por lo que éste debió dar aplicación al principio de in dubio pro reo, además que la totalidad de los sujetos procesales, entre solicitaron la ellos la Fiscalía absolución de Penal los Militar procesados, argumentando que nunca se despejaron los vacíos por los cuales el Tribunal Superior Militar decretó la nulidad. Arguye que incrimine conducido hubiesen en a a el sus la plenario defendidos, señora manejado no juez dinero a milita prueba probanza que la alguno, certeza por lo de que que haya que debe decretar su absolución y la devolución de la caución prendaria que aquellos depositaron, por lo que estima que tampoco le asiste razón a la juez para negar dicho reintegro toda vez que estos no se han retraído al llamado del juez y si bien es cierto no asistieron a la Corte Marcial tenían un defensor para que los 173 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN representara, y su inasistencia nunca se debió a negligencia de su parte sino a que no residen en la ciudad de Bogotá. ARGUMENTOS DEFENSOR MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO 87 MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO defensor público de los Soldados Voluntarios (r) BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS, BUITRAGO QUINTERO LUCIANO, CARDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS, CHAVEZ FLÓREZ OSCAR, DÍAZ BERJEL YONID, GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO y HENAO ROMERO LUIS ALBERTO solicita revocar la sentencia condenatoria apelada para en su lugar absolver a sus prohijados aduciendo que de las probanzas arrimadas a la investigación no es posible determinar con certeza que los encartadas cometieron el punible de peculado por apropiación Código Penal, descrito debido a en el que artículo su 397 conducta no del se encuentra debidamente adecuada a la descripción de dicho reato. Expone que configuración cualificado, servidor el aludido la calidad requiriéndose público ilícito en exige de que ejercicio para sujeto la de activo persona sus su sea funciones, situación que aparentemente se adecúa en el caso de sus prohijados; en torno al verbo determinador de 87 Folio 6737-6740 C.O.80 174 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dicho reato “apropiarse” de bienes del Estado, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, estima que no se cumple toda vez que nunca se acreditó que el dinero encontrado en la canecas fuese del Estado, declaración del CT. lo cual IRITZER se desprende NIÑO HERIBERTO de la cuando indicó que dentro de las canecas se encontraron unos listados con el nombre de las personas o entidades a las cuales se había extorsionado, documentación de la cual nada se indagó en la investigación. Destaca que el delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar precisó que para poder hablar de la existencia iniciar un de un proceso bien civil, mostrenco era para en que necesario virtud de sentencia judicial así fuese declarado, proceso que en la presente causa no se tramitó, por lo que no puede hablarse que el dinero estaba bajo la tenencia, administración o custodia del Estado a través del Ejército Nacional. Agrega que tampoco se puede indicar que se omitió el procedimiento referente a descrito la en extinción la de Ley 793 dominio de para 2002, bienes adquiridos de forma ilícita, pues si se sabía que dicho dinero era producto de las actividades ilícitas del grupo armado ilegal FARC, el juez instructor tenía la obligación de solicitar la iniciación de 175 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dicho proceso a favor del Estado Colombiano, para que de esta forma se hubiese podido abrogar su propiedad, por lo que nunca se acreditó realmente de quién era el dinero hallado. Subraya que encontrado no se le puede predicarse haya entregado que en el dinero custodia al personal que integraba las contraguerrillas Demoledor y Buitre, para la cual resalta la declaración rendida por el delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ALBERTO IGNACIO BERNAL, quien indicó que el simple hecho de encontrarse un bien no confiere la facultad de convertirse en custodio del mismo, pues ha de tenerse en cuenta que dicha custodia solo se entrega por mandato legal. Concluye que la conducta en la cual incurrieron los procesados es atípica por lo que es procedente dictar sentencia absolutoria. ARGUMENTOS DEFENSOR ORLANDO GONZÁLEZ PAYARES88 ORLANDO GONZÁLEZ PAYARES defensor del SLV (R) LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN, luego de extractar apartes de la providencia apelada indica que la juez de conocimiento en su afán de demostrar la tipicidad de 88 Folio 6741-6744 C.O. 80 176 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN la conducta de peculado por apropiación, incurrió en los siguientes errores de orden dogmático: “2.1- Confunde el bien jurídico tutelado en el delito de peculado, señalando, que la protección está dirigida al ejercicio de la función pública y no a los bienes de la administración pública. 2.2- Desconoce el principio de tipicidad estricta. En la descripción típica del delito de peculado se exige que la conducta peculadora del sujeto agente, se apropie en provecho suyo o de un tercero, de bienes del estado que se le hayan confiado por razón u ocasión de sus funciones. 2.3- Ignora la señora juez que el delito de peculado por apropiación se realiza mediante una acción positiva y no mediante una omisión, tal como lo sugiere en la página 135 del fallo condenatorio arriba transcrita. 2.4- Desconoce la señora Juez el principio de irretroactividad de la Ley penal, al pretender aplicar la Ley 1201 de 2008 a unos hechos ocurridos en el año 2003.” Estima que si bien es cierto para la época de los acontecimientos los encartados ostentaban la calidad de servidores públicos, el hecho de apoderarse de bienes encontrados casualmente no puede calificarse de peculado por apropiación, puesto que dichos bienes 177 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN no eran del Estado y hasta la fecha no se ha logrado establecer a quién pertenecían. En virtud de lo anterior, depreca se revoque la sentencia condenatoria impugnada. ARGUMENTOS DEFENSOR PEDRO HERNÁNDO PUENTES RAMÍREZ89 El profesional RAMÍREZ, del derecho apoderado del PEDRO SLV (R) HERNÁNDO SOTO PUENTES HORTUA JOSÉ NORBERTO, depreca la revocatoria de la providencia impugnada para en su lugar emitir sentencia de carácter absolutorio, al estimar que el tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal no guarda relación ni congruencia con los hechos objeto de la presente investigación, toda vez que los bienes apropiados no eran del Estado ni de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, como tampoco se ni bienes parafiscales, administración, trata custodia de y de bienes o particulares tenencia se les fondos cuya haya confiado a los uniformados por razón u ocasión de sus funciones. Expone que el a quo con el propósito de acomodar la conducta de los imputados al aludido tipo penal se fundamentó 89 en el Sumario de Ordenes Permanentes, Folio 6765-6770 C.O.80 178 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN convirtiendo al Comandante de la Brigada Móvil No. 6 en legislador, pretendiendo con un escrito de S.O.P. entrar a reformar el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, documento que sólo le es aplicable a los miembros del Estado Mayor y de los Batallones de Contraguerrillas Nos. 48, 50, 56 y 60, por lo que a los demás miembros del Ejército Nacional no se les podría aplicar dicha imputación; además que de la declaración del CR. JULIÁN RAMÓN VALLEJO LOAIZA se desprende conocer que a dicho las sumario compañías no antes siempre ni se da durante a el desarrollo de una misión. Destaca que el Código Penal vigente en ningún momento prevé la figura de la “custodia automática”, ya que para que pueda ser punible dicha custodia de bienes de conformidad con el Código Penal, debió haberse efectuado mediante la entrega de los bienes de manera expresa, clara y precisa con fines de custodia a servidores públicos, y en el caso sub examine los procesados se encontraron una caleta que nadie les había entregado en custodia, ni les habían dado las coordenadas para que la fueran a buscar. Subraya que en el debate de la Corte Marcial quedó claro que un sumario de órdenes permanentes no tiene la categoría de ley o de orden judicial, y que lo máximo que podría alcanzar dicho documento es ser un 179 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN acto administrativo desatendieron sanciones dicho y que si sumario disciplinarias o les las compañías podría acarrear administrativas más no penales. Respecto a la solicitud de absolución incoada por la Fiscal Penal Militar en el desarrollo de la Audiencia de Corte fallador Marcial, se respecto que muestra una de vez acuerdo con el ejecutoriada la resolución de acusación y recibido el proceso por el juez de conocimiento, la fiscalía adquiere la calidad de sujeto procesal y los cargos quedan incólumes, sin embargo señala que en derecho avanzado, moderno, vivo y actual, la totalidad de los sujetos procesales e intervinientes han sustentado que están frente a una conducta atípica, carente de antijuridicidad y de responsabilidad, a pesar de ello el a quo se apropia de los caducos argumentos e iniciales yerros de la fiscalía, emitiendo pronunciamiento desfavorable, sin atender los llamados a la cordura y la lógica jurídica. Estima que a los procesados se les está violando el principio de legalidad; el principio de igualdad y publicidad, ya que el Sumario de Ordenes Permanentes regía para unos pocos batallones. 180 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ARGUMENTOS DEFENSOR JAIME LOMBANA VILLALBA90 JAIME LOMBANA VILLALBA, defensor del SLV (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON tomada por ALEXANDER, el arguye fallador que primario la decisión quebranta los postulados y principios rectores del proceso penal, entre ellos prohibición conducta los de de legalidad, analogía, relacionada con en el taxatividad atención hallazgo a y que la fortuito de bienes mostrencos por parte de servidores públicos en ejercicio de sus funciones no se encontraba tipificada en la Ley 599 de 2000, por lo que el a quo no puede entrar a solventar vacíos de los elementos estructurales de la tipicidad mediante interpretaciones por analogía con las cuales busca endilgar un deber funcional a operaciones los a soldados través administrativas que en de que participaron unas ningún supuestas modo en las órdenes describen de manera clara, precisa e inequívoca materias como el hallazgo fortuito objeto de la presente investigación. Estima que se ha tratado a los procesados con un rigor inesperado, vulnerando sus derechos fundamentales, pasando por alto las peticiones del Ministerio Público y del mismo ente acusador. 90 Folio 6790-6813 C.O.80 181 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Se muestra en desacuerdo con la decisión del a quo quien en su sentir llega a una conclusión errónea sobre el verdadero alcance de la Ley 1201 de 2008 y el deber funcional que tenían los soldados para la época en que ocurrieron los hechos, al no realizar una interpretación coherente con los principios de legalidad y taxatividad, en torno a los cuales cita y transcribe jurisprudencia de la Corte Constitucional91. Acota que si bien el legislador no puede hacer una descripción de conductas punibles para cada caso en particular, lo cierto es que le asiste el deber de determinar por lo menos el objeto material, la circunstancia o situación específica que involucra la conducta, y en la legislación del año 2000 ese objeto material como lo son los “bienes mostrencos” y la circunstancia específica de “hallazgo fortuito”, así como los procedimientos a que deben ser sometidos no estaban determinados en la Ley 599, por ende no estaban incluidos para la época en que ocurrieron los hechos. Por lo que con la expedición de la Ley 1201 de 2008 es que el legislador cumple la rigurosidad exigida por el principio de taxatividad, en aras de garantizar el principio de legalidad y con ello el derecho constitucional al debido proceso. 91 Sentencia C-371 de 2011, sentencia C-996 de 2000, sentencia C-444 de 2011 182 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Critica la afirmación del fallador primario respecto a que la Ley 1201 de 2008 no buscaba tipificar la conducta, porque de haber sido eso la voluntad del legislador hubiese “creado un nuevo tipo penal”, toda vez que el a quo está asumiendo interpretaciones y conclusiones como si fuera el legislador, excediendo la órbita de sus funciones. Destaca que el artículo 5 de la aludida ley enunció el verbo rector “incurrirá”, por lo que el legislador determinó el verbo de conexidad normativa con la conducta endilgada, lo que constituye otra prueba que demuestra que con la Ley 1201 de 2008 expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos investigados, se tipificó dicha conducta, amén que si la mentada ley solo hubiese querido corroborar el comportamiento delictual, como lo señaló la funcionaria judicial, no habría incluido el vocablo “incurrirá” en la redacción del artículo 5. De otra parte destaca que en el desarrollo de la audiencia de corte marcial la Fiscalía Penal Militar planteó argumentos sustanciales para retirar la acusación en contra de los procesados, entre ellas que la Ley 1201 de 2008 fue emitida con posterioridad a la resolución de acusación y que la prueba que obra en el plenario no lleva al juzgador a la certeza 183 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sobre la materia de controversia, los cuales fueron avalados por la representante del Ministerio Público quien solicitó igualmente la absolución. Insiste en que la conducta no es típica, ya que no existía para el momento de los hechos una norma que así lo estipulara y mucho menos podría hacérsele extensiva analógicamente una norma posterior. Frente a la afirmación de la juez de conocimiento quien indicó que a partir de la orden de operaciones y el sumario de ordenes permanentes, les asistía a los uniformados el deber con relación a la función que desempeñaban de custodiar y administrar los bienes encontrados, esgrime que en el mejor de los casos correspondería a una falta disciplinaria, pero carece de todo fundamento adjudicar esta conducta a un tipo penal apropiación, tan especial partiendo administrativas que ni el como a siquiera el quo peculado de remite por órdenes de manera expresa en el fallo en donde aquellas describen de manera precisa descubrimiento y certera fortuito de que bienes el hecho mostrencos del sea considerado como parte de su deber funcional. Refuta que la jurisprudencia es clara en el sentido de afirmar que las ordenes administrativas hacen parte del denominado reglamento que a su vez puede 184 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN determinar un deber funcional, sin embargo, en ningún lado de las órdenes de operaciones ni en el S.O.P. se manifiesta de manera clara y precisa la situación ocurrida, órdenes y en esa medida administrativas no puede ambiguas tomarse como base esas para adjudicar el deber funcional en la tipicidad de la conducta. Arguye que hay inexistencia de lesividad de la conducta, puesto que los bienes encontrados no pueden estar inmersos en la categoría de “bienes funcionalmente del Estado”, además que para imputar una conducta en el delito de peculado por apropiación primero debe existir un vínculo entre la relación funcional y el objeto material, que en el presente evento nunca existió. Agrega que los Soldados no sabían previamente de la existencia de los dineros enterrados en esa zona, puesto que llegaron a ellos de manera fortuita, no existiendo el elemento cognitivo del dolo. Subsidiariamente solicita tener en cuenta para la tasación de la pena de su prohijado el año y medio que éste estuvo privado de la libertad como medida preventiva, más los consecuencia de ello descuentos se le por apruebe trabajo, la como suspensión condicional de la ejecución de la pena al cumplir el 185 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN requisito objetivo descrito en el artículo 71 de la Ley 522 de 1999. ARGUMENTOS DEFENSOR OSCAR ORLANDO PUENTES RIOS92 OSCAR ORLANDO PUENTES RIOS, defensor de los Soldados Voluntarios (r) DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GIRALDO BONILLA ISAAC, GIRALDO BONILLA LENÍN, HERRERA PARADA JHON JAIRO, RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO y QUEMBA LUIS ALBERTO aduce que la responsabilidad real recae de manera directa en los dos Oficiales que comandaban control las total dos y unidades, general sobre quienes las tenían tropas, el que debieron hacer los reportes de rigor, pero no exigir a los Soldados Voluntarios que actuaran de manera diferente cuando éstos no consideraban que con su actuar y con el aval de sus comandantes, estaban transgrediendo la normatividad penal o disciplinaria. Estima que la providencia apelada es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal ni a la ley, que se cometió un error judicial, toda vez que los bienes hallados no eran del Estado por el simple hecho que hubiesen sido encontrados por los soldados, quienes no tenían como misión buscar guacas, además que 92 el reato de peculado solo puede constituirse Folio 6816-6823 C.O.80 186 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN respecto de bienes que ya le pertenecían al Estado y no sobre los que puedan llegar a pertenecer. Aduce que la conducta imputada a sus defendidos de ninguna manera ha sido socialmente relevante, toda vez que considera la que población no se colombiana ha hecho y la daño a comunidad persona o personas en particular, o que se ha afectado a la administración pública. En virtud de lo anterior depreca se revoque la sentencia condenatoria apelada. ARGUMENTOS DEFENSORA DIANA MARÍA MORALES REYES93 La abogada DIANA MARÍA MORALES REYES, defensora del TE (R) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO, califica la sentencia apelada prevaricador, judiciales que como un desconoce establecidas por fallo todas las manifiestamente las normas garantías internas e internacionales. Indica que la Juez Sexta de Instancia ante Brigadas Móviles, incumplió el mandamiento legal establecido en el numeral 3 del artículo 334 de la Ley 522 de 1999, el cual establece que en el momento de elaborar la sentencia el funcionario debe responder a cada uno 93 Folio 6824-6832 C.O.80 187 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de los argumentos presentados por la defensa exponiendo claramente el análisis valorativo a cada uno de ellos, no obstante lo anterior, la juez los tocó de manera tangencial y en conjunto, como si todos los defensores hubiesen presentado los mismos alegatos, sin reparar en la situación jurídica que presentaba cada uno de los representados; desconociendo de plano el derecho de defensa, pues dichos fundamentos se constituyen en la materialización de dicha garantía. Agrega que se evidencia falta de valoración probatoria por parte de la juez de conocimiento, pues el resumen que efectuó de los medios de convicción en forma alguna corresponde a la obligación de sustentar razonada y fundadamente sus determinaciones, y al momento de realizar sus exposiciones de las cuales deviene la responsabilidad de su defendido, no se vale de ninguno de los medios probatorios anunciados, por lo que dichas conclusiones sobre las cuales declara culpable a su poderdante solamente corresponden a su propia opinión, toda vez que no encuentran respaldo en ninguno de los medios de convicción allegados, constituyéndose en un atropello al principio de controversia probatoria y doble instancia. Indica que la funcionaria de primera instancia desconoce el principio de tipicidad y legalidad, pues 188 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN con anterioridad al hallazgo de los dineros en las circunstancias en que aparentemente los encontraron las contraguerrillas Demoledor y Buitre, estas conductas no eran sancionadas y menos tenían cabida en lo prohibido por el artículo 397 del Código Penal. Critica que el a quo le da a la Ley 1201 de 2008 el tratamiento propio de un decreto reglamentario, pues para ella esta norma lo que se limita es a reglamentar la destinación justa y equitativa de los dineros hallados en cumplimiento de la función constitucional de los miembros de la Fuerza Pública, dándole además una aplicación retroactiva, pese a que la misma rige hacia el futuro, desconociendo el principio de la irretroactividad de la ley penal. Expone que el desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad de la ley penal, en los que incurre el fallador primario, se constituyen garantías amparadas en una flagrante judiciales, por la las Convención violación cuales se Americana a las encuentran de Derechos Humanos, y han sido objeto de tutela por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para apuntalar su dicho cita y transcribe apartes del caso Castillo Petruzzi y otros94. 94 Sentencia del 30 de mayo de 1999 189 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Censura que facultades la de absolutamente juez de conocimiento legislador, vedadas, las se cuales le extralimitándose toma están en sus funciones. Recalca que en el fallo apelado se aduce que los dineros encontrados por algunos de los miembros de las compañías Buitre y Demoledor, pertenecían a las FARC, y que provenían de sus actividades ilícitas, olvidando que acorde con lo señalado en el artículo 396 del Código Penal Militar sólo se puede dictar sentencia condenatoria siempre que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado. Manifiesta que el responsabilidad en MOJICA CALDERÓN, hicieran a los realizó contra de el juicio del TE. ILICH en los cargos basándose algunos especialmente quo los Soldados otros de FERNANDO que le procesados Voluntarios (r) PEÑA DILMER ALEXANDER, CHIMBACO VARGAS JAIR, DÍAZ DURÁN JORGE, VARGAS VARGAS YUBER y TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, quienes no fueron juramentados frente a los cargos que hicieran en contra del Oficial, por lo que dichas pruebas no cumplen con los requisitos exigidos por los artículos 494, 430 y siguientes del Estatuto Punitivo Castrense, careciendo dichas imputaciones de 190 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN validez o valor probatorio, por lo que solicita que las mismas cuando en corroborado se tengan la Audiencia que los como inexistentes, de Corte procesados más Marcial fueron aun quedó obligados a someterse a la prueba del polígrafo sin autorización alguna, situación que determinó que las injuradas no fueran rendidas de forma libre y espontánea. Enfatiza que es de vital importancia analizar las circunstancias que antecedieron a la recepción de las injuradas de los procesados, puesto que quedó probado en la Corte Marcial que los uniformados fueron presionados por parte de los miembros de inteligencia militar al momento entrevistas, de obligarlos interrogatorios que a rendir no habían las sido decretados por ninguna autoridad judicial, que fueron torturados al tenerlos por espacio de un día al sol y al agua López, en para polígrafo una cancha luego sin que ser del Batallón sometidos mediara a José Hilario la prueba del autorización alguna por parte de los procesados; condiciones estas que vician la prueba por ir en contravía del principio de legalidad de la misma, tomando especial relevancia la teoría del fruto del árbol envenenado. Reprueba que el a quo incurrió en yerros al realizar la dosificación punitiva, en razón a que no estableció la cuantía que supuestamente se apropió su 191 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN defendido, amén que en el dictamen pericial rendido dentro de la Corte Marcial y realizado por YENNY SHIRLEY GUACAN AREQUIPA, perito contable del CTI, se concluyó que no era posible determinar con exactitud la cantidad de dinero existente en las canecas encontradas por los militares, por lo que solamente se tomó en cuenta la cantidad de dinero entregada voluntariamente por algunos de los procesados, así como la incautada en diligencias de allanamiento o registro. Concordante con lo anterior, en la sentencia apelada se determinó que solidariamente apropiación, los en el fijando encartados delito como debían de cuantía responder peculado la suma por de $1.903.419.440, resultando vergonzoso que la juez de conocimiento olvidara que la responsabilidad en materia penal es individual y pese a ello los llame a responder en forma solidaria, figura que no existe en derecho penal. En virtud de lo señalado, solicita revocar íntegramente el fallo apelado y adoptar las medidas penales y disciplinarias en contra de los diversos funcionarios que conocieron el presente asunto. 192 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ARGUMENTOS DEFENSOR EDUARDO AMADO BARRERA95 EDUARDO AMADO BARRERA defensor de los militares SV. (R) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL, SV. (R) RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, SS. (R) TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, CP. (R) MENA BENÍTEZ ELISEO, CP (R) SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL, C3 (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL, SLV (R) QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO y SLV (R) QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO, inicialmente depone su inconformidad en el trámite de notificación de la sentencia condenatoria apelada, donde se incumplió por parte de la juez de instancia lo preceptuado en el artículo 573 de la Ley 522 de 1999, pues a pesar de haber estado pendiente del trámite del mismo, tuvo que enterarse de lo decidido a través de los medios de comunicación. Aduce que la conducta en la que incurrieron sus prohijados es atípica, en razón a que para el momento de los hechos su actuar no se adecúa al tipo penal de peculado por apropiación descrita en el artículo 397 del Código Penal y sólo hasta el año 2008 el Senado de la República promulgó la Ley 1201, en la que se tipifica la conducta presuntamente desplegada por los tres oficiales, quince suboficiales y 126 soldados. 95 Folio 6834-6844 C.O.80 193 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Expone que si bien es cierto el reato de peculado existe desde tiempo atrás, no ocurre lo mismo con la modalidad, tanto que fuera necesario legislar para hacer esa descripción abstracta de la apropiación de bienes hallados por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, recuerda que el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 connota otra serie de actividades diferentes a las establecidas en el artículo 6 de la Ley 1201 de 2008, norma que no puede ser aplicada en el presente evento en virtud del principio de irretroactividad. Insiste en que a lo largo de la investigación ha solicitado se ordene el cese de procedimiento en virtud de lo establecido en los artículos 231 y 558 del Código Penal Militar, en razón a que la conducta es atípica, además que no se tiene certeza sobre los elementos del tipo penal, vale decir la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Resalta que la Fiscalía Penal Militar solicitó se profiriera sentencia absolutoria a favor de sus defendidos, que aunque no obliga al juez de la causa a proferir decisión en este sentido, deja sentado como antecedente la posición del ente acusador, quien siendo el titular de la acción penal observó cómo objetivamente fue el legislador quien mediante la promulgación de la Ley 1201 de 2008 tuvo que llenar 194 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN el vacío jurídico o mejor la falta de normatividad aplicable al subjudice, petición que fue coadyuvada por las representantes del Ministerio Público y de la parte civil. Solicita se revisen las actas de la audiencia de Corte Marcial, argumentando que se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, en razón a que en el desarrollo del debate muchos de los defensores no asistieron, siendo abruptamente por desplazados la señora por juez, otros abogados incurriendo en causal de nulidad; añade que el a quo no subsanó las irregularidades advertidas por esta Corporación en la providencia del 04 de junio de 200796 que decretó la nulidad de iniciación tiene que la del actuación juicio, ver con a partir del específicamente la en cuantificación auto de lo que de lo presuntamente apropiado. Finalmente indica que a su defendido WILSON RAFAEL SARMIENTO GUZMÁN se le ha negado la devolución de la caución bajo el fundamento que éste incumplió las obligaciones contraídas al no presentarse cuando fue requerido por la Fiscalía Penal Militar, siendo esto una apreciación de carácter subjetivo, debido a que éste se presenta ante las autoridades que tenían como misión capturarlos, éste lo hace ocho días antes de 96 Folio 1522-1578 C.O. 63 195 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN su citación, pues su interés era enfrentar el juicio que se les avecinaba, lo que demuestra que en determinado momento no lo capturan dadas unas labores de inteligencia, sino que su presentación se hace en forma cada voluntaria, una de las igualmente compareció diligencias que se a todas y adelantaron durante el transcurso de la Corte Marcial. ARGUMENTOS DEFENSORA GLORIA ESTELA OSORIO TAMAYO97 GLORIA ESTELA OSORIO TAMAYO defensora de los Soldados Voluntarios (r) CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO, DÍAZ VELASCO WALTER, GONZÁLEZ VELA PABLO, LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO y RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON, se muestra en desacuerdo con la afirmación de la Juez Sexta de Instancia de Brigadas respecto a que los procesados incurrieron en el delito de peculado por apropiación contemplado en el artículo 396 del Código Penal, corroborado por la Ley 1201 de 2008, al estimar que la aludida ley si bien no crea un tipo penal, si amplía el marco de su aplicación, por lo que sólo a partir de su expedición puede ser aplicada a las conductas descritas en los artículos 397 al 403 del Código Penal respecto de los objetos hallados por servidores públicos en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas. 97 Folio 6862-6866 C.O.80 196 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Indica que si bien la Ley 1201 de 2008 no creó un tipo penal autónomo, si extendió los efectos de un tipo penal a conductas que hasta la fecha de su expedición no se podían considerar típicas, lo cual se desprende conductas de su objeto artículo de la 5, por presente lo que las investigación ocurridas en el año 2003 no podían ser tipificadas como peculado por apropiación. Manifiesta que acorde con la estructura típica del artículo 397 del Código Penal la conducta solo podrá considerarse típica si se establece más allá de toda duda razonable que los bienes sobre los cuales recae son del Estado o son bienes o fondos parafiscales o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia ha sido confiada por razón o con ocasión de sus funciones, por lo que era fundamental demostrar la propiedad del bien objeto de la supuesta apropiación, a pesar de ello no existe prueba sobre la propiedad de los bienes aparentemente apropiados, que sus defendidos se hayan apropiado de dineros o la certeza del monto supuestamente tomado, pues ni siquiera los peritos del CTI pudieron establecerlo. En virtud sentencia de lo anterior, condenatoria solicita proferida para revocar en su la lugar absolver a sus defendidos, a la vez que coadyuva las apelaciones presentadas por los demás defensores. 197 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ARGUMENTOS DEFENSOR ALFONSO TORRES BUENO98 El abogado ALFONSO TORRES BUENO defensor de los uniformados CP. (R) SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, SLV. (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS, SLV (R) DÍAZ CAÑÓN JOVANY, SLV (R) DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, SLV (R) DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, SLV (R) ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, SLV (R) ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO, SLV. (R) FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO, SLV (R) FANDIÑO BLANDÓN CASAS FABIO JOSÉ NELSON, DE SLV JESÚS, (R) SLV FLÓREZ (R) FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO, SLV (R) HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES, SLV. (R) LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL, SLV. (R) MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS, SLV. (R) PEÑA DILMER ALEXANDER, SLV (R) QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, SLV (R) POSADA SÁNCHEZ HEIBER, SLV (R) RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO, SLV. (R) ROJAS FREDY ALEXANDER, SLV (R) RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER, SLV. (R) ULLOA CARLOS ARTURO, SLV. (R) URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS, SLV (R) VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO, SLV (R) VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN, SLV (R) VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON, SLV (R) ZAPATA ÁLVAREZ NELSON, insta que se revoque la providencia recurrida aduciendo que no se dieron los elementos de juicio suficientes, como el no haberse demostrado el origen de los bienes hallados, que no se probó que los bienes encontrados por los soldados fueran de 98 Folio 6867-6868 C.O.80 198 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN propiedad del Estado colombiano y mucho menos que los dólares lo hubieran sido. Señala que ninguna disposición colombiana hasta el momento bienes del hallazgo encontrados abandonados al prohibición de prohibía que azar, la hubiesen se apropiarse conocía de apropiación sido de dejados únicamente ciertos bienes o la como armamento, municiones o elementos de uso privativo de la Fuerza Pública, pero en ningún momento de dineros u otros valores que estuvieran en el suelo. Agrega que cuando la tropa se adentró en la zona del hallazgo, no llevaban ninguna clase de coordenadas con las cuales se ubicaran los bienes encontrados, lo que hubiera podido constituir conocimiento de los bienes por parte del Estado de su existencia. ARGUMENTOS DEFENSOR CARLOS GABRIEL OBANDO SARMIENTO99 CARLOS GABRIEL OBANDO SARMIENTO defensor del SLV (R) SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO, cita y toma para sí los argumentos Fiscalía esbozados y el en la Ministerio Corte Marcial Público, por los la cuales transcribe y solicita que sean tenidos en cuenta como sustento del recurso de alzada de su defendido. 99 Folio 6870-6871 C.O.80 199 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ARGUMENTOS DEFENSORA NAZLY YADIRA LUENGAS PEÑA100 NAZLY YADIRA LUENGAS PEÑA defensora de los uniformados CP (R) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO, SLV (R) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER y SLV (R) ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO, solicita revocar la providencia impugnada para que en su defecto se absuelva a sus representados aduciendo que no fue posible establecer la propiedad de los dineros hallados por lo que el a quo erró al pregonar que eran bienes del Estado entregados para su custodia al personal militar hoy procesado, por el contrario lo que se observa en la prueba testimonial declaración del recaudada CT. IRITZER entre NIÑO ellas HERIBERTO la quien expuso que le había escuchado el Suboficial NEIRA BONELLO que dentro de las ocho canecas azules plásticas existía una distribución de dinero, además que cada una de ellas se encontraba marcada con el nombre de la cuadrilla Teófilo Forero y dentro de las mismas se encontraban documentos donde se relacionaba el personal y de las entidades donde provenía el dinero, desafortunadamente en el decurso del proceso nada se averiguó al respecto, desconociendo el principio de investigación integral. Cita la intervención del representante del Instituto Colombiano 100 de Bienestar Familiar, quien ilustró Folio 6872-6877 C.O.80 200 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN respecto de declaratoria la de forma bien como debe mostrenco, surtirse la procedimiento que debe adelantarse en la jurisdicción civil, trámite que no se llevó a cabo; resalta que se presentó una omisión por parte del juzgado instructor debido a que no denunció ante la autoridad competente en materia civil el hallazgo del dinero encontrado en las canecas. Respecto al reato de peculado por apropiación puntualiza que si bien es cierto sus representados ostentaban condición la no calidad les de permitía servidores de por públicos, si adquirir esa la custodia de unos bienes, a los cuales no se les había adelantado la declaratoria de bien mostrenco y/o la extinción de dominio. Agrega que la conducta de sus prohijados en ninguna medida encuadra dentro de la descripción contenida en el artículo 397 del Código Penal, y como quiera que no se acreditara la propiedad del dinero, en manera alguna se puede censurar su actuar. ARGUMENTOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO101 Las Doctoras JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS Procuradora Judicial 136 Penal II y ANA FELICIA BARAJAS BARAJAS 101 Folio 6690-6736 C.O. 80 201 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Procuradora Judicial 5ª Penal II, solicitan declarar la nulidad de lo actuado al evidenciarse una errada calificación de la conducta que por el paso del tiempo no sería procedente entrar a investigar siendo lo pertinente de cara a la nulidad, reconocer la prescripción. Deprecan igualmente revocar de forma integral la providencia impugnada para en su lugar absolver de toda responsabilidad a los procesados al no darse los presupuestos exigidos por el artículo 397 del Código Penal para predicar la estructuración del delito de peculado por apropiación. Indican que en el decurso de la actuación procesal se han presentado sendas irregularidades no solo en la instrucción y acusación, sino que también en el desarrollo del debate oral se evidenciaron anomalías que fueron prolongando el desenvolvimiento de la audiencia y motivaron cuestionamientos de los sujetos procesales, además que la juez de conocimiento vulneró abiertamente lo establecido en el artículo 573 del Código Penal Militar, en razón a que una vez suspendida la audiencia de corte marcial para la elaboración de la sentencia, no lo hizo dentro del término allí establecido, tardando más de un año y tres meses para su emisión, notificándola en el despacho de manera individual, omitiendo hacerlo en 202 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sala plena, para así dar por concluida la citada audiencia, afectando la estructura básica del proceso. Critican que el despacho síntesis de las judicial intervenciones, en no torno a efectuó la una referencia clara y precisa de lo expuesto por las representantes desarrollo de del la Ministerio audiencia, Público desconociendo en el en sus consideraciones los argumentos esbozados respecto a la existencia de causales de nulidad por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, además de las razones por las cuales no se estructuraba el delito de peculado por apropiación, haciendo énfasis en que no obstante el grave actuar de los uniformados sus conductas encajaban en otros tipos penales, pero que dado proceder el a tiempo transcurrido investigarlas por no haber era factible operado la prescripción de la acción penal. Consideran que en la providencia impugnada la juez de instancia no llevó a cabo un análisis jurídico de fondo frente a las nulidades incoadas, que fueron cometidas por los operadores judiciales en las etapas de instrucción, calificación y juicio, limitándose a decir que en su sentir no había nulidades. 203 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Señalan que no se escindió por parte del a quo ninguno de los argumentos que los sujetos procesales esgrimieron durante sus intervenciones, y menos explicitó una a una las nulidades planteadas, entre ellas la errada calificación al ser otras las conductas cometidas por los militares y la errada conclusión por parte del Tribunal Superior Militar frente a resolución la severa crítica de acusación que para hiciera decretar la a la nulidad solamente a partir del juicio, a pesar de advertir que se había afectado el debido proceso y el derecho a la defensa con esa motivación deficiente. Reprochan que en el desarrollo de la nueva audiencia de corte marcial se cometieron errores que obligaron a subsanar actos procesales donde algunas fallas persistieron por negativa de la juez de conocimiento ante reclamos y solicitudes de los sujetos procesales que solicitaban anulaciones, tardando año y tres meses para adoptar una decisión, que se enfocó en gran parte en la calidad de los militares y el deber funcional de los mismos, para asegurar que esa sola condición los ubicaba como custodios de los bienes, así los dineros encontrados no hubiesen ingresado al erario y fueran de particulares. 204 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Destacan que la honorable Corte Constitucional102 es clara al exigir que las pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia estén debidamente acreditadas y desvirtuadas, fundamentales, demostró, pero lo como respetando que en quiera el que las presente desde garantías caso la no etapa se de instrucción dichas garantías fueron desconocidas por los diferentes funcionarios que integraron el equipo para adelantar separadamente la recepción de las indagatorias y otras piezas procesales. En torno a las nulidades alegadas aducen que militan irregularidades en las diversas etapas de la actuación, que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, encuadrándose en las causales consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 388 del Código Penal Militar, por cuanto frente a algunos de los vinculados no se agotó el esfuerzo de búsqueda para su ubicación actuaciones procesal, y procesales amen que localización contrarias no se tuvo a adelantándose la en ritualidad cuenta las observaciones que en su momento hiciera la Magistrada Ponente de esta Corporación, subyaciendo los vacíos e irregularidades que llevaron a decretar la nulidad a partir del juicio. 102 Sentencia C-176 de 1994 205 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Subrayan que de los 147 uniformados vinculados sólo 80 lo fueron mediante indagatoria y los demás fueron declarados personas ausentes, sin que frente a esta declaratoria se agotaran los mecanismos necesarios para ubicarlos; igualmente que una vez conformado un grupo de instrucción no hubo un adecuado planeamiento para el desarrollo de la investigación que respetara los lineamientos estatuto de penal los artículos castrense, 460 y 469 quedando del muchos interrogantes en el tintero, puesto que acorde con los manifestado por algunos soldados y Suboficiales las dos contraguerrillas no estaban ubicadas en el mismo sector, estaban distantes una de la otra y cada una era comandada por un cuadro distinto, siendo así que fue un solo soldado adscrito a la contraguerrilla “Demoledor” el que accidentalmente halló la caneca con dinero en pesos colombianos, en tanto que, ajeno a éste canecas, y a lo la búsqueda fueron y hallazgo los de las integrantes de otras la contraguerrilla “Buitre”, quienes vinieron a recibir parte de lo hallado para evitar roces y comentarios, siendo el oficial SANABRIA quien recibió las tres canecas que se fuesen a repartir entre sus subordinados; por lo que de aceptar la comisión del delito por el que se les juzgara, difícilmente podría hablarse de que todos cometieron peculado y que todos deberían responder, cuando unos fueron los que 206 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN hallaron, otros los que buscaron y muy distintos los que se beneficiaron. Añaden que no se determinó el tiempo que medió entre el primer repartición encuentro por del igual dinero a los y la presunta integrantes de “Demoledor” y el envío de tres canecas a la compañía “Buitre”, ubicándolos a todos en el mismo plano de responsabilidad imputándoles agravantes como el de la preparación ponderada del delito, sin que se explicitara en qué estribaba dicha preparación. Manifiestan que no todos los indagados aceptaron los cargos que se les formularon y los tres que aceptaron y hablaron de reparto citando y haciendo cargos no fueron juramentados de los mismos, irregularidades que venían siendo advertidas en anterior oportunidad por el Tribunal Superior Militar, siendo clara la ley y la jurisprudencia respecto a la imposibilidad de brindar eficacia probatoria a estas piezas procesales. Insisten las representantes del Ministerio Público que en el desarrollo de la audiencia de corte marcial se presentó un video en el que se observa que el Oficial ROA previamente inteligencia MARTÍNEZ a y IVÁN MAURICIO interrogatorio que sutilmente por se la fue sometido sección ejerció de presión 207 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN insinuándosele las respuestas, dejándose entrever que cuando fue a rendir diligencia de indagatoria lo hizo convencido de que iba a ser eximido de responsabilidad; lo mismo ocurrió con el Suboficial SOLANO SÚAREZ, resultaban por afectadas lo y que no tales podían exposiciones tener eficacia probatoria, a pesar de ello estas se tuvieron en cuenta para fundamentar la acusación y ahora la condena de cada uno de los investigados. Deponen que la juez de conocimiento se remitió a lo que los procesados habían esbozado en la investigación disciplinaria adelantada por los mismos hechos, para concluir que actuaron dolosamente porque conocían la ilicitud de su proceder y sabían que esos dineros eran de la guerrilla, sin embargo, dichas diligencias no fueron sometidas para su eficacia probatoria a la ritualidad establecida en el artículo 404 en concordancia con el 340 y 341 del Código Penal Militar. Dicen que la nulidad dispuesta por el Tribunal Superior Militar a partir de la etapa de juicio no subsanó las irregularidades enunciadas en su oportunidad por los defensores, ya que lo realizado en la dudas audiencia que pública afloraban, no como permitió determinar despejar realmente las el monto de lo presuntamente tomado por cada integrante 208 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de las contraguerrillas, si el dinero procedía o no de la guerrilla, dándolo por probado la señora juez de conocimiento. Seguidamente transcriben lo escrito en su momento por la Magistrada de esta Corporación CR. MARGARITA ROSA ZULUAGA SÁNCHEZ, acusación, para respecto concluir a que la resolución aquella de funcionaria reconoce que la investigación fue deficiente y la resolución defectuosa, precaria y que va a declarar la nulidad de lo actuado a partir incluso de la resolución de acusación, para sorprender posteriormente con una decisión absurda decretando la nulidad sólo a partir de la etapa de juicio. Acentúan que de los pocos que aceptaron el hallazgo, entre ellos SANDOVAL GUZMÁN, quien fue el primero en encontrar la caneca que generó el desorden, nunca se detuvo a contar cuánto había y antes de darse el supuesto reparto de los otros dineros, varios soldados habían empezado a tomar dinero y a guardarlo secretamente. Insisten que la instrucción fue tan deficiente que se habló de un reparto equitativo sin conocer exactamente la cantidad de dinero hallado, más cuando se habló que fueron quemadas siete canecas y que tres se remitieron a la contraguerrilla Buitre, por lo que 209 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN es improcedente derivar responsabilidad sobre cifras desconocidas y ubicar a todos en el mismo plano de responsabilidad. Estiman que en la actuación se presentaron nulidades al haber desconocido garantías procesales de quienes estaban siendo investigados, pues en el afán de sentar un precedente no se preocuparon por establecer la realidad de los hechos responsabilidades como buscando desfavorable, sólo lo la y escindir conducta dando las endilgada, por probado hechos y circunstancias que no lo estaban, cuando se ubica a todos en el mismo plano de responsabilidad, olvidando que los Soldados dependían de unos cuadros y que quien estaba directamente obligado a reportar el hallazgo accidental de dinero era el Oficial de la contraguerrilla de la cual dependía directamente el Soldado SANDOVAL GUZMÁN, en este caso el TE. MOJICA CALDERÓN. Arguyen que la señora juez de instancia da por sentado que los soldados conocían el SOP, que estaban plenamente enterados de la orden de operaciones, cuando ello no aparece probado, advirtiendo que la misma orden fragmentaria de operaciones no contiene órdenes claras y precisas respecto al encuentro de caletas con dinero, porque la misión asignada estaba 210 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN orientada al rescate de tres estadounidenses y un Suboficial secuestrados por las FARC. Discurren que defectuosa, si la ambigua resolución y laxa, no de acusación estaba era llamada a mantenerse y devenía en imperativo anularla no solo por las irregularidades instrucción, sino porque presentadas además se en erró la en la calificación, toda vez que no podía atribuirse el reato de peculado por apropiación al no cumplirse las exigencias de tipo legal para su configuración, pues si se parte del hecho que los integrantes de las dos contraguerrillas estaban en operaciones y procedieron a tomar el dinero que el juzgado de conocimiento asegura era de la guerrilla, apoderándose de él en beneficio propio y sin justa causa, por lo que la conducta a atribuir no era otra que la descrita en el artículo 175 del Código Penal Militar, como así lo dejara ver el Consejo Superior de la Judicatura en la decisión del 26 de noviembre de 2003. Atendiendo a la misión que cumplían y sabiendo que no podían quedarse con bienes muebles ajenos al tomarlos para sí, adecuaron normativa contenida su en conducta el a la citado descripción artículo que establece: “SAQUEO. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.”, y era esta la ilicitud 211 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN que ellos conocían, por eso lo trajo a colación la operadora judicial frente a lo dicho por algunos soldados en la investigación disciplinaria, de lo que coligen que dicho conocimiento de la ilicitud era respecto de esta conducta y no la de peculado. Recalcan que si el oficial MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO quien como comandante de la Contraguerrilla que hizo el hallazgo, dispuso el reparto, si fue él quien dijo a los soldados y cuadros que como era un dinero abandonado quedarse con él no era ilícito, por lo que no es acertado ubicar al resto del personal en el mismo plano de responsabilidad, amén que era dicho oficial quien tenía el deber funcional de informar respecto del hallazgo de las canecas, por lo que al omitirlo incurrió en un prevaricato por omisión y no en un peculado. Agregan que si los subalternos se quedaron con ese dinero se debe a que en su fuero interno creyeron que como estaba enterrado no era de nadie, más aún cuando el superior les dio la confianza de que no estaban incurriendo en ilicitud, por lo que mal se haría en derivarles dolo, sino reproche dentro cuando de un no habrían error actuado con tipo, que de conllevaría a eximirles de reproche penal. 212 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Por su parte los integrantes de la contraguerrilla Buitre no tuvieron participación directa en el encuentro de los dineros, el cual les fue entregado por el TE. SANABRIA quien a su vez lo recibió del TE. MOJICA CALDERÓN para evitar roces con los de su contraguerrilla, por lo que para ellos la ilicitud a atribuir era el encubrimiento por receptación. De conformidad a lo anterior, opinan que el reato a endilgarse a la contraguerrilla demoledor no es el peculado por apropiación contraguerrilla sino Buitre el el saqueo, y a encubrimiento la por receptación. En torno a los oficiales al mando del TE. MOJICA CALDERÓN señalan que podrían haber incurrido en el tipo penal de omisión de denuncia. Aducen que de entrar la Sala de Decisión a reconocer la nulidad frente a la actuación y la errada calificación, tendría que reconocer la presencia de la causal prescripción objetiva de la de acción improcedibilidad penal respecto de por las conductas anteriormente señaladas. En punto a la adecuación típica realizada por la juez de conocimiento al indicar que los procesados incurrieron en el reato de peculado por apropiación, estiman que denota afán por condenar a los implicados, al forzar una adecuación típica criminal 213 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN que en estricto sentido, para el evento y momento del hallazgo fortuito del dinero, supuestamente de propiedad de la guerrilla, no era clara ni precisa. Respecto a la afirmación del a quo quien para sustentar su postura hace énfasis en la calidad de los procesados, que eran militares y que estaban bajo una orden de operaciones –como acto administrativo-, replican que la sola condición de servidor público no lo convierte per se e in se en administrador, tenedor o custodio de bienes de particulares, pues se debe partir de la base de que los bienes sobre los cuales el servidor público entra a responder deben hacer parte del erario público, estar dentro de la órbita de disponibilidad del Estado y tratándose de bienes de particulares estos le deben haber sido confiados por razón o con ocasión de la función, por lo que se sabe quién es el particular que se los confía o se los entrega para su administración, tenencia o custodia. Destacan que en el caso en estudio se presumió que por estar el dinero encontrado en la antigua zona de distensión era de la guerrilla y producto de los secuestros y extorsiones, presunción que no es suficiente y determinante frente al apoderamiento, como quiera confiados o que dichos entregados a dineros los no les encartados, fueron más aun 214 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN cuando la misión de las dos contraguerrillas no estaba orientada a perseguir bienes o propiedades de la guerrilla sino a liberar a los tres norteamericanos. Insisten en que el artículo 397 del Código Penal establece que los bienes de particulares le hayan sido confiados para su administración, tenencia o custodia, por razón u ocasión de sus funciones, y a los acusados no se les confió, ni por razón de sus funciones, ni con ocasión de ellas, por cuanto si bien tienen función de protección sobre los bienes de los ciudadanos, ese deber de protección no implica administración, tenencia o custodia y por la sola condición de servidor público no se puede atribuir el peculado, cuando el bien del particular no ha ingresado a la órbita del Estado. Distinto sería el caso que reportado el hallazgo del dinero por parte del Oficial y habiéndosele impartido la orden decomiso de elaborar relacionando un la acta cantidad de y incautación o mantenerlo en custodia en tanto llegaba el superior, se hubiese apropiado el personal del mismo, por cuanto en este evento si podría aducirse el peculado por cuanto ya ese dinero habría ingresado mediante un procedimiento para reputar que esos bienes de particular hacen parte del erario público. 215 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Estiman que en el presente caso se desconocieron los principios de legalidad, tipicidad y analogía en bonan parte, porque para que esos dineros hallados casualmente en el área de operaciones ingresaran a la órbita del Estado se debía surtir un procedimiento de decomiso, incautación o extinción de dominio. En punto a la afirmación hecha por el a quo respecto a que la Ley 1201 de 2008 lo que hizo fue ratificar que el comportamiento atribuido a los enjuiciados constituía una verdadera apropiación del patrimonio económico del Estado y que siempre ha sido deber del servidor público denunciar ante la Fiscalía General de la Nación actividades los bienes ilícitas, y hallados que provenientes de obligación fue esta omitida por los procesados; se muestran en desacuerdo las apelantes toda vez que fue precisamente a raíz del escándalo suscitado por la elevada suma de dinero hallada en la selva que se dio inicio al debate del proyecto que vino a materializarse con la expedición de la mencionada hallazgos y que ley, no para regular encajaban en este la tipo de descripción normativa del artículo 397 del Código Penal. Insisten que los procesados no podían ser llevados a Corte Marcial por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación pues para la época de los hechos su conducta no se adecuaba a la descripción típica mencionada, perviviendo el error de tipo y 216 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN error de transcriben prohibición, para jurisprudencia de lo la cual Corte citan y Suprema de Justicia103 relativa a dicho fenómeno jurídico, para indicar además que en el presente evento no hubo afectación patrimonial del Estado, pues sus recursos no se menoscabaron por la conducta cometida por los procesados, que hubo ausencia de dolo toda vez que los uniformados verdaderamente no tenían conscientes conocimiento que estaban o eran cometiendo peculado por apropiación. ARGUMENTOS FISCAL 28 PENAL MILITAR104 La Fiscal 28 Penal Militar NANCY RODRÍGUEZ PRIETO destaca que en la audiencia de juicio oral solicitó sentencia absolutoria por encontrar que la conducta esgrimida por los procesados es atípica, apartándose de la resolución de acusación inicial, en razón a que no fue probado que los dineros encontrados fueran del Estado o que el mismo los estuviese administrando, o que respecto de ellos se hubiese confiado la custodia o tenencia a los militares en razón de sus funciones. Indica que se vulneró el artículo 573 del Código Penal Militar, en atención a que la audiencia de lectura y notificación de la sentencia no se llevó a 103 104 Radicado 28984 del 19 de mayo de 2008, MP. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Folio 6771-6777 C.O.80 217 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN cabo, ya que la misma se encontraba programada inicialmente para el 31 de enero de 2012, siendo suspendida para el 30 de marzo siguiente, y desde ese día no se juzgado volvió de a señalar conocimiento, fecha siendo por parte del notificada la sentencia condenatoria de manera individual. Manifiesta responder que por todos el los mismo procesados punible de no pueden peculado por apropiación cuando unos de los militares fueron los que hallaron, otros los que buscaron y otros los que repartieron entre las compañías, siendo necesario que a cada uno de los integrantes de la Compañía Buitre y Demoledor se les imputara y acusara por el delito que con su conducta afectó, delitos que en este momento se encuentran prescritos. Estima que se violó el principio de legalidad al considerar que la imputación jurídica no es congruente con la imputación fáctica, toda vez que no se dan dos elementos de la tipicidad, pues de un lado no se fueran ha del demostrado Estado y que los mucho dineros menos que encontrados se hubiesen confiado a los militares por razón de sus funciones, toda vez que los mismos no entraron a la órbita del Estado después incautación y de haberse comiso o de surtido un extinción proceso de de dominio; además que la conducta en estudio no se encontraba 218 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN tipificada como delito para la fecha de los sucesos, tanto que al observar esta falencia el Estado promulgó la Ley 1201 de 2008. Señala que no hubo dolo por parte de los investigados, en razón a que los mismos en ningún momento tuvieron conciencia ni voluntad de apropiarse de bienes del Estado, y mucho menos que este dinero fuera del mismo conscientemente Estado, su así conducta mismo a no dirigieron lesionar el bien jurídico de la administración pública. En atención sentencia a lo anterior condenatoria pide apelada sea para revocada en su la lugar absolver de toda responsabilidad a los enjuiciados. ARGUMENTOS REPRESENTANTE PARTE CIVIL105 La profesional QUIÑONES, del apoderara derecho de la MARTHA NACIÓN – LUCÍA MIRANDA MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, pide sea revocada la sentencia impugnada, para lo cual señala que si bien es cierto la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, no se puede olvidar que las funciones específicas y que debe ostentar todo 105 Folio 6847-6860 C.O.80 219 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN servidor público son las que están dadas en la norma o el reglamento y la que para el momento de los hechos debían cumplir los condenados estaba determinada en la orden de operaciones Fortaleza II que señalaba: “… adelantar operaciones defensivas de combate irregular sobre el área general de los municipios de San Vicente del Caguan y Puerto Rico con el fin de detectar, capturar y en caso de resistencia armada someter con el uso legítimo de la Fuerza a terroristas de la columna Móvil Teófilo Forero de las FARC que delinquen en la región y a la vez efectuar inteligencia de combate con el objeto de establecer la ubicación de los ciudadanos norteamericanos secuestrados” y la orden de operaciones fragmentaria No. 0030 Fortaleza indicaba: “… conducir operaciones contraguerrillas con de relevo dos de posiciones unidades y tácticas de de contraguerrillas en el área general de las Morras, la campana, Puerto amor, Brisas de Lozada y el Guadua, para capturar y en caso de resistencia armada dar de baja a terroristas de la columna móvil Teófilo Forero de las FARC y rescatar secuestrados y a a los ciudadanos orden continuar norteamericanos operaciones…” destacando que de la lectura de las mismas en ninguna parte se observa que se haya dado la orden a los militares de buscar caletas ni nada parecido. En punto al argumento esgrimido por el a quo respecto al cumplimiento que debían dar los encartados al Reglamento 310 “Reglamento de operaciones en combate irregular” el cual ilustra: “…operaciones de combate 220 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN irregular esta la del registro que consiste en una serie de actividades que ejecuta la fuerza regular en la zona de combate para neutralizar o someter miembros de organizaciones enemigas, decomisar material de guerra, intendencia, medios de comunicación, abastecimientos y documentos pertenecientes a las mismas…”, por subraya que dicho texto en ningún lo que momento hace referencia a caletas o dineros, que el reglamento enumera claramente lo que puede encontrarse en esas operaciones y debe decomisarse, entonces de dónde la juez le abroga funciones a los militares que no tienen ya que no es la funcionaria quien debe otorgar funciones que no están dadas por ley, norma o reglamento, y menos concluir qué debían o no hacer los militares. Indica que los militares sí cumplieron sus funciones pues según el reglamento debían decomisar material de guerra y comunicaciones, y eso fue precisamente lo que decomisaron y reportaron. Insiste que la función de los uniformados no era la custodia, misión administración estaba dada o tenencia, claramente en su las función o diferentes órdenes de operaciones. No discute la existencia del Sumario de Ordenes Permanentes, pero arguye que dicho documento nunca fue comunicado ni dado a conocer a los integrantes de las compañías Demoledor y Buitre, por lo que su desconocimiento los hace exentos de responsabilidad, 221 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN pues no puede exigirse responsabilidad de algo que no se conoce su existencia. Seguidamente realiza las siguientes observaciones en torno al tipo penal de peculado por apropiación que se endilga: Que el agente de dicho ilícito además de ostentar el carácter de servidor público debe tener una relación funcional de índole jurídico con el objeto material, este ligamen se manifiesta con la expresión “cuya administración, tenencia o custodia se le hayan confiado por razón u ocasión de sus funciones”, siendo este elemento normativo de carácter jurídico, requisito indispensable para la perfecta estructuración del tipo y sin el cual la conducta es atípica. Que es un tipo penal de resultado, por cuanto la conducta apropiarse implica el desplazamiento efectivo del objeto material de la infracción, de la órbita de su dueño o tenedor y en este caso los dineros hallados no tienen dueño conocido a la fecha, se ha dicho que es de la guerrilla, afirmación que no se encuentra probada y en materia penal debe existir un alto grado de certeza para condenar, sin embargo en el presente evento no milita si quiera un indicio grave. 222 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Es un tipo de lesión ya que la realización del hecho no solo debe amenazar los bienes jurídicos comprometidos en la administración pública sino que la vulneración debe darse efectivamente y la realización del hecho afectar de manera inmediata el cabal desarrollo de la actividad estatal, violando la confianza depositada por el Estado en el agente cuando le entrega los bienes para su administración, tenencia o custodia y éste lesiona el patrimonio del Estado menguándolo e impidiendo por ello la prestación de los servicios a su cargo. Concluye que los procesados no lesionaron ningún bien jurídico por atípica, puesto vulneración lo al particulares, que que la no conducta hay patrimonio como tampoco continúa prueba del que que Estado el siendo demuestre o de prestigio los o la moralidad de la administración se haya afectado por el actuar de los condenados. Destaca que las injuradas de los enjuiciados dejan ver que nunca hubo dolo en la apropiación de los dineros por cuanto consideraron estar de buenas con el hallazgo, y si en gracia de discusión la conducta fuese típica, culpabilidad, no pues se en reúne el este tipo requisito de de la peculado es requisito sustancial el dolo. 223 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Explica que los dineros encontrados por los uniformados no son bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares, por lo que no entiende como tipificó la conducta la juez de conocimiento, adicional a ello los aludidos bienes deben ser confiados al agente por razón o con ocasión de sus funciones, lo cual se encuentra descartado. Recalca que en el presente evento no se reúnen los elementos estructurales del tipo penal de peculado por apropiación, ya que es evidente que el personal uniformado encontró un bien sin dueño. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las Procuradoras Judicial 136 Penal II JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS y Judicial 5ª Penal II ANA FELICIA BARAJAS BARAJAS, llaman la atención respecto a que varios de los abogados apelantes tienen en la relación de sus defendidos a los mismos militares, hecho que no conocimiento, fue advertido generándose por confusión la juez frente a de si realmente quedaron todo los uniformados legalmente amparados y defendidos. Aducen que apelantes de de los cara argumentos a la esbozados prueba por incorporada, los el 224 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Ministerio Público encuentra puntos de coincidencia esenciales, que permiten inferir que por parte del juzgado de conocimiento se pretendió justificar la decisión adversa basando la responsabilidad de los integrantes de las contraguerrillas Demoledor y Buitre en la “omisión del deber funcional” expresión que por sí misma implica un no hacer, contrario al hacer que reclama el delito de peculado, aludiendo además que los necesariamente público para bienes de deberían que sobre los hacer los particulares parte mismos del los no erario militares adquiriesen la administración, tenencia o custodia de los mismos, más cuando según ella, eran de procedencia ilícita. Indican que en su afán de justificar la condena de los 147 militares y ordenar el decomiso de los dineros que reposan en depósito bancario, el a quo dio por hecho que la sola condición de servidores públicos y hallarse en el área de operaciones los colocaba automáticamente como administradores, tenedores o custodios de lo que encontrasen en medio de la selva, cuestionando que hubiesen reportado y entregado armas, municiones y explosivos, pero no el dinero, lo que desde luego es una deducción que acorde con su criterio personal extrae pero que no logró probarse de manera clara y categórica. 225 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Dicen que lo que se puede inferir de lo relatado por el personal es que el hallazgo de dichas canecas con dinero no tuvo lugar dentro de campamentos o áreas de cambuche de la guerrilla, donde sí encontraron armas, municiones y explosivos, así como elementos de intendencia y víveres. Afirman que la prueba obrante en el plenario no es contundente para derivar la responsabilidad penal de los encartados, por cuanto no solamente no se escindió de manera puntual el compromiso procesal de todos y cada uno de los integrantes de las dos contraguerrillas, sino que se dio por hecho por parte de la juez de conocimiento que todos habían tomado para sí parte del dinero hallado, que por consiguiente siendo servidores públicos y hallándose en cumplimiento de orden de operaciones automáticamente al hallar el dinero, no reportarlo y quedarse con él habían incurrido en la apropiación de bienes oficiales, porque así fuesen de particulares adquirieron automáticamente la administración, tenencia o custodia sobre los mismos. Estiman que no puede predicarse la coautoría como la preparación ponderada del delito, teniendo en cuenta que en el debate del juicio oral quedó claro que las dos contraguerrillas involucradas en la investigación para la época de los hechos estaban ubicadas en 226 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sitios diferentes y que igualmente las escuadras de cada una de ellas estaban separadas y por ende venían actuando manejo cada una de manera administrativo independiente interno de cada en el sección, mediando distancias de más de 200 metros atendiendo la topografía del terreno. Adicionalmente expusieron: “Si bien como lo sostuvo y lo ha sostenido realizada por éste el Ministerio personal de Público, las la acción contraguerrillas Demoledor y Buitre no fue la más ética de cara a las normas y disposiciones que regulan el quehacer militar y que se falló frente a las virtudes que deben adornar la conducta del militar, lo que sin lugar a dudas conducía a sancionarlos disciplinariamente; la misma, al ser debidamente examinada respecto de la conducta atribuida en el campo penal, evidentemente no conducía a dictar sentencia condenatoria por el punible por el cual se les llamara a responder, pudiendo decir que asiste razón a los apelantes al demandar la revocatoria del fallo de condena para clamar por la absolución, no obstante las protuberantes fallas que fueran destacadas por la Procuraduría no sólo en el debate oral sin dentro de la sustentación del recurso de apelación.” Señalan que de cara a lo preceptuado en el artículo 397 del Código Penal es posible establecer que no se reúnen las exigencias para atribuir responsabilidad penal a los 142 militares condenados, en la medida en que los dineros encontrados y al parecer de 227 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN particulares no fueron entregados o confiados a los mismos en administración, tenencia o custodia, amén que dicho dinero no entró a la órbita de disponibilidad del Estado por el solo hecho que el soldado SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, quien lo halló por accidente, tuviese la condición de servidor público. Arguyen que si el Oficial al mando de la contraguerrilla Demoledor decidió repartir el dinero hallado, en forma equitativa entre sus hombres, y a la vez hacer contraguerrilla, partícipe de no hablarse podría ellos a la que otra todos se apoderaron o apropiaron de los dineros de presunta procedencia ilícita, porque quien tenía el mando de la aludida contraguerrilla era quien estaba en la obligación de informar y reportar el hallazgo del dinero, incurriendo a lo sumo en el reato de prevaricato por omisión u omisión de denuncia, pero jamás podría atribuírsele responsabilidad por el delito de peculado por apropiación. Respecto dichos a los dineros, demás uniformados únicamente que podrían recibieron haber sido investigados por receptación u omisión de denuncia, más no por peculado por apropiación, ya que por el solo hecho de ostentar la condición de servidores 228 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN públicos no adquirían la función de custodios o administradores. Incluso como lo reseña uno de los defensores, pero que también dejara entrever uno de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura cuando decidiera sobre la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer de los hechos, pudieron los militares haber incurrido en el punible de saqueo que trata el artículo 175 del Código Penal Militar. Critican que a todos los procesados se le ubicó en el mismo grado de participación, cuando el presunto acuerdo que los ubica como coautores no fue previo a la supuesta apropiación de los dineros, sino posterior al hallazgo de los mismos y la toma por parte de alguno de ellos de ciertas cantidades sin determinar, pues nunca se contó el contenido de las canecas, ni la cantidad que se repartió, además no hay que olvidar que de los 80 indagados no todos aceptaron haber tomado dinero sino que les fue tirado en el cambuche, que se los llevaron, que se los entregaron, aspectos que no están desvirtuados y que conducían a analizar la situación de cada soldado de manera individual. Insisten en que todos los enjuiciados no pueden responder en calidad de coautores ya que los soldados 229 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN no tomaron la decisión de repartir el dinero, estaban subordinados y si los cuadros fueron los que basar su decidieron, los demás obedecían. Estiman que decisión en MARTÍNEZ y soldados la juez las el que primaria falló declaraciones suboficial fueron al del SOLANO sometidos Oficial como de ROA otros previamente a interrogatorios por parte del B-2 de la Brigada con sede en Tolemaida forzándolos prácticamente a aceptar hechos y auto incriminarse. Advierten que el sumario de órdenes permanentes contiene una serie de recomendaciones e instrucciones para el comandante que a su turno debe dar a conocer a los subordinados, pero ellas no son la función misma del oficial, suboficial o soldado, y para el día de los sucesos los integrantes de las mencionadas contraguerrillas directa y control militar tenían específica de de área función realizar para propia, clara, patrullajes ubicar, localizar y y rescatar a los tres americanos que se encontraban en poder de la columna guerrillera Teófilo Forero, de igual manera no está probado que la totalidad de los integrantes de las dos contraguerrillas conocían el Sumario de Ordenes Permanentes y que éste documento hablaba de caletas y que por consiguiente el mismo hacía parte de la función de los uniformados. 230 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Denotan que si la conclusión a la que llega la funcionaria de primera instancia al estimar que los dineros encontrados tienen procedencia ilícita por estar en sectores que antes eran de la guerrilla, tampoco podría el Estado hacerlos parte de su erario sin haber agotado previamente un trámite de extinción de dominio, y los militares no podían ser custodios a nombre del Estado de bienes ilícitos por la sola condición de servidores públicos. Consideran parte que civil y le asiste Fiscalía razón al a los defensores, persistir en que los elementos normativos del tipo penal no se cumplen pues no están satisfechas las exigencias del artículo 396 del Código Penal Militar para condenar, por cuanto si bien hay certeza respecto al hallazgo de algunos dineros y que fueron tomados por algunos de los militares dado que no se probó que todos recibiesen, los mismos no eran ni hacían parte del Estado, ningún los particulares título, y tampoco presumiendo la los entregaron ilicitud de a los dineros el operador judicial no probó con elementos serios y contundentes que los uniformados hubiesen, en razón de sus funciones, asumido la administración, tenencia y custodia, cuando ni siquiera el mismo despacho judicial inició ante la Fiscalía General de la Nación el respectivo trámite si daba por probada la ilegalidad de estos dineros. 231 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Subrayan que el a quo le dio aplicación retroactiva a la Ley 1201 de 2008, violando no sólo el principio de legalidad y taxatividad sino el de la favorabilidad pues ésta ley fue posterior a los hechos, amén que salta a la vista del análisis de la exposición de motivos de dicha normativa que fueron los hechos objeto de la presente investigación, los que al no encontrar censura en ese momento en el ordenamiento penal obligaron a regular para que en el futuro y en casos similares todo lo que se encontrase abandonado no se considera un bien mostrenco, sino propiedad del Estado. VII. DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la apelación de conformidad con el Artículo 283-3 de la Ley 522 de 1999, la que se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 de la misma obra, de tal suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre impugnante, salvo aspectos la no nulidad propuestos y los por el aspectos inescindiblemente vinculados a la investigación. 232 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que condenó a los aquí procesados por el delito de peculado por apropiación en calidad de coautores. Sin embargo, antes de abordar los temas propuestos por los impugnantes es preciso indicar, como bien lo señalaron las representantes del Ministerio Público, que se evidencia que respecto de los procesados relacionados a continuación se interpusieron recursos de apelación por diferentes profesionales del derecho, logrando determinar luego de una exhaustiva verificación del plenario y de lo acontecido en la audiencia de corte marcial -donde fue preciso nombrar defensores de confianza-, oficio qué ante abogado la para ausencia cada de los procesado de está legalmente legitimado para ejercer la correspondiente defensa e interponer el respectivo recurso, así: SV. (R) VAQUEN TALERO PEDRO ANTONIO: Interpusieron recurso los LEGUIZAMON abogados y MARÍA JULIO HELENA CESAR GONZÁLEZ PÉREZ DE CHICUÉ, estableciéndose que el último de los citados es quien ejerce su defensa en razón a que fue 233 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN designado como defensor de confianza desde el 26 de mayo de 2003106, razón por la cual prevalece. SS. (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE: Interpusieron recurso los profesionales del derecho JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ y JACKELINE PARRA ALMARIO, pudiéndose determinar que el doctor PÉREZ CHICUÉ es quien ejerce su defensa en razón a que fue designado como defensor de confianza desde el 23 de mayo de 2003107, además que la abogada PARRA ALMARIO fue designada como defensora de oficio en la audiencia de corte marcial108 por ausencia no justificada del defensor de confianza. SS. (R) ESCORCIA Interpusieron recurso NARVAEZ los DORIAN abogados JAVIER: MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON y JULIO CESAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el último de los citados es quien ejerce su defensa en razón a que fue designado como defensor de confianza desde el 26 de mayo de 2003109. CP. (R) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO: Interpusieron recurso los abogados CARLOS HUMBERTO CETINA CUELLAR y JULIO CESAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que quien ejerce legítimamente su derecho de defensa es 106 107 108 109 Folio Folio Folio Folio 185 C.O. 5 295 C.O. 7 5208 C.O. 75 189 C.O. 5 234 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN el profesional del derecho CETINA CUELLAR, en razón a que el procesado le otorgó poder al doctor INAEL LAYTON CAVIEDES el 15 de septiembre 2003110, pero atendiendo a que éste no asistió a la audiencia de corte marcial dicho procesado solicitó se le designara defensor de oficio111, siéndole nombrado por el despacho el abogado CETINA CUELLAR. CP. (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY: Impetraron recurso los profesionales del derecho MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, comprobándose que el 29 de julio de 2011 dicho procesado le confirió poder a la doctora GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON112, impugnar la siendo decisión ésta la objeto legitimada de la para presente decisión. SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY: Elevaron recurso los abogados JACKELINE PARRA ALMARIO y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 06 de marzo de 2013 el procesado le confirió poder a la doctora PARRA ALMARIO113, siendo ésta la legitimada para impugnar el pronunciamiento objeto de la presente decisión. 110 111 112 113 Folio Folio Folio Folio 209 C.O. 14 5207 C.O. 75 4995 C.O. 74 6661 C.O. 79 235 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO: Impetraron recurso los abogados JACKELINE PARRA ALMARIO y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 20 de agosto de 2009 el procesado le confirió poder a la doctora PARRA ALMARIO114, siendo ésta la legitimada para impugnar. SLV (R) GONZÁLEZ VELA PABLO: Interpusieron recurso las abogadas JACKELINE PARRA ALMARIO y GLORIA ESTELA OSORIO TAMAYO, estableciéndose que el 05 de octubre de 2009 le fue conferido poder a la doctora OSORIO TAMAYO115, siendo ésta la legitimada para impugnar. SLV (R) recurso GUTIERREZ los CUELLAR abogados JORGE JACKELINE IVÁN: PARRA Elevaron ALMARIO y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 07 de marzo de 2013 el procesado le confirió poder a la doctora PARRA ALMARIO116, estando ésta legitimada para impugnar. SLV (R) HERRERA PARADA JHON JAIRO: Interpusieron recurso los profesionales del derecho JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ y OSCAR ORLANDO PUENTES RIOS, pudiéndose determinar que el doctor PUENTES RIOS es quien ejerce su defensa en razón a que el procesado 114 115 116 Folio 3406 C.O. 68 Folio 3642 C.O. 69 Folio 6538 C.O. 79 236 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN le confirió poder al abogado LUIS HERNANDO CASTELLANOS FONSECA el 5 de mayo de 2006117, quien posteriormente le sustituyó dicho poder al doctor PUENTES RIOS118. SLV (R) LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN: Interpusieron recurso los profesionales del derecho JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ y ORLANDO GONZÁLEZ PAYARES, encontrando que el doctor GÓNZALEZ PAYARES es quien ejerce su defensa en razón a que el procesado le confirió poder el 20 de junio de 2006119. SLV (R) LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO: Elevaron recurso los profesionales del derecho JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ y GLORIA ESTELA OSORIO TAMAYO, encontrando que la doctora OSORIO TAMAYO es quien ejerce su defensa en razón a que el procesado le confirió poder el 05 de octubre de 2009120. SLV (R) recurso OME las ORTIZ JUAN abogadas CARLOS: JACKELINE Interpusieron PARRA ALMARIO y MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON, estableciéndose que el 06 de marzo de 2013 le fue conferido poder a la doctora PARRA ALMARIO121, siendo ésta la legitimada para impugnar. 117 118 119 120 121 Folio Folio Folio Folio Folio 290 C.O. 51 4917 C.O. 74 185 C.O. 53 3642 C.O. 69 6537 C.O. 79 237 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN SLV (R) recurso OSORIO los CAMPOS abogados JOSÉ FELICIANO: JACKELINE PARRA Elevaron ALMARIO y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 01 de junio de 2009 el procesado le confirió poder a la doctora PARRA ALMARIO122, estando ésta legitimada para impugnar. SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER: Apelaron los abogados JACKELINE PARRA ALMARIO, JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ y LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, lográndose determinar que conferido poder el a 07 la de marzo doctora de 2013 PARRA le fue ALMARIO123, estando ésta legitimada para impugnar. SLV (R) RODRIGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO: Impetraron recurso los abogados LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 26 de mayo de 2003 el procesado le confirió poder al profesional del derecho PÉREZ CHICUÉ124, siendo éste el legitimado para impugnar, además que la doctora GONZÁLEZ CAMACHO viene actuando como defensora de oficio. SLV (R) ROJAS DIAZ CRISANTO: Interpusieron recurso los abogados LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO y JULIO 122 123 124 Folio 3405 C.O. 68 Folio 6662 C.O. 79 Folio 114 C.O. 5 238 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 10 de junio de 2003 el procesado le confirió poder al profesional del derecho PÉREZ CHICUÉ125, estando legitimado para impugnar, además que la doctora GONZÁLEZ CAMACHO viene actuando como defensora de oficio. SLV (R) SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO: Elevaron recurso los defensores JACKELINE PARRA ALMARIO Y CARLOS OBANDO encartado SARMIENTO, suscribió estableciéndose poder a favor que del el abogado OBANDO SARMIENTO el 15 de marzo de 2013126, teniendo este la facultad para apelar, además que la doctora PARRA ALMARIO fue designada como defensora de oficio en la Corte Marcial. SLV (R) SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO: Elevaron recurso los abogados JACKELINE PARRA ALMARIO y PEDRO HERNANDO PUENTES RAMÍREZ, estableciéndose que el 18 julio 2006 el procesado le confirió poder al doctor PUENTES RAMÍREZ127, además que la citada abogada fue nombrada como defensora de oficio en la audiencia de Corte Marcial. SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO: Impetraron recurso los abogados LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO y JULIO CÉSAR 125 126 127 Folio 292 C.O. 7 Folio 6753 C.O. 80 Folio 101 C.O. 58 239 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 23 de mayo de 2003 el procesado diligencia de le confirió indagatoria al poder en profesional la del derecho PÉREZ CHICUÉ128, siendo éste el legitimado para impugnar, además que la doctora GONZÁLEZ CAMACHO viene actuando como defensora de oficio. SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO: Elevaron recurso los abogados LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO y JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ, estableciéndose que el 23 de mayo de 2003 el procesado le confirió poder en la diligencia de indagatoria al profesional del derecho PÉREZ CHICUÉ129, siendo éste el legitimado para impugnar, además que la doctora GONZÁLEZ CAMACHO viene actuando como defensora de oficio. De otra parte, al encontrar que algunos reproches de los recurrentes exhiben similitud en su argumentación y sustentación, así como en su propósito, la Sala abordará y asumirá su síntesis y estudio de forma conexa censura y de conformidad común, para lo con los cual y temas de objeto manera de previa comenzaremos analizando las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes de los hechos, para de esta forma adentrarnos en los temas impugnados frente a la sentencia, dentro de los límites que establece el legislador. 128 129 Folio 71 C.O. 5 Folio 88 C.O. 5 240 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En igual sentido el concepto del Ministerio Público ante esta instancia, relacionado deber con funcional, las se encuentra apelaciones la no en estrechamente temas individualización como el de la responsabilidad de cada uno de los encartados, la no existencia de coautoría, y que el dinero hallado no entró a la órbita de disponibilidad del Estado, así como las nulidades incoadas respecto a la demora por parte del Juzgado Sexto de Brigadas para proferir la providencia recurrida y el trámite de su notificación, y la violación del derecho de defensa, del debido proceso, taxatividad, irretroactividad y legalidad. Además de señalar que no se reúnen los elementos objetivos correspondientes al tipo penal de peculado por apropiación, de la irretroactividad de la Ley 1201 de 2008, y que los procesados de acuerdo a su calidad y nivel de participación pudieron incurrir en otra clase de delitos como el prevaricato por omisión u omisión de denuncia, receptación o saqueo. Circunstancias antecedentes Del devenir procesal fluye que el 13 de febrero de 2003 en las inmediaciones de la Vereda Ramos, Inspección de Santana de las Hermosas del municipio 241 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de Florencia (Caquetá), miembros de la columna móvil “Teófilo Forero” de las FARC hicieron uso de sus armas de fuego contra una aeronave de nacionalidad Norteamericana realizaba que presentaba maniobras para fallas aterrizar técnicas de y emergencia, propiciando su caída, aprovechando dicha circunstancia para dar muerte a un sargento del Ejército Nacional y un ciudadano norteamericano, y a su vez, secuestrar a THOMAS HOWE, KEITH STANSELL y MARK GONZÁLEZ, también de los Estados Unidos. Ante los Brigada hechos del operación Ejército a norteamericanos de 2003 Décima dio inicio “Fortaleza”, rescatar sanos secuestrados, la la Nacional denominada principalmente marzo precedentes, Orden de y Segunda a la encaminada salvos expidiendo el Operaciones a los 26 de No. 14 “Fortaleza 02”130 suscrita por el Brigadier General LUIS ALBERTO ARDILA SILVA, Comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional, dirigida a los Batallones de Contraguerrillas Nos. 12, 50, 56, 60, Batallón contra el Narcotráfico No. 3 y Batallón de Fuerzas Especiales No. 4, en la que se contemplaba como misión conducir “(…) operaciones ofensivas de Combate irregular sobre el área general de los municipios de San Vicente del Caguán y Puerto Rico, con el fin de detectar, capturar y en caso de resistencia armada, someter con el uso legítimo de la Fuerza a terroristas de 130 Folio 148-155 C.O. 24 242 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN la Columna Móvil Teófilo Forero de las ONT-FARC que delinquen en el sector y a la vez efectuar inteligencia de combate con el fin de establecer la ubicación de los ciudadano Norteamericanos secuestrados.” En la citada orden de operaciones distinguida con el número 14 se estableció como maniobra para el Batallón de Contraguerrillas No. 50 conducir “(…) operaciones de Registro y Control Militar de Área, sobre el sector comprendido entre las veredas: La Morras, la Campana, Puerto Amor y los Tres Puentes, controlando el eje vial, bloqueando puntos de paso, con el fin neutralizar los movimientos de los terroristas por estos puntos críticos, garantizando el flujo de abastecimientos y evacuaciones y garantizando las comunicaciones de las unidades que van a realizar operaciones de profundidad.”131 Con la misma finalidad el Coronel ARIEL RAMIRO GAITÁN QUIROGA, expidió Comandante el 24 de de la marzo Brigada de 2003 Móvil la No. 6, Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030132 contemplando como misión, el conducir a partir de las 12:00 horas del 15 de marzo posiciones y de de 2003 “(…) operaciones contraguerrillas con de relevo dos de unidades tácticas de contraguerrillas en el área general de las Morras, la Campana, Puerto Amor, Brisas del Losada, y el Guadua, para capturar y en caso de resistencia armada dar de 131 132 baja narcoterroristas de la Columna Móvil Teófilo Folio 150 C.O 24 Folio 156-161 C.O. 24 243 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Forero Castro de las ONT FARC y rescatar a los ciudadanos Norteamericanos que se encuentran secuestrados por esta organización narcoterrorista y a orden continuar operaciones”. En desarrollo de las aludidas órdenes de operaciones las Compañías Buitre Contraguerrillas oficiales, No. quince y Demoledor 50, (15) del conformadas Batallón por suboficiales tres y de (3) ciento veintinueve (129) Soldados Voluntarios permanecieron alrededor de veinticinco (25) días en el sector de Miravalles en la región del Coreguaje del municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá), reportándose133 inicialmente el 09 de abril del mismo año por parte de la Compañía Demoledor al mando del TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO, el hallazgo de un campamento donde se incautaron 10 metros de mecha lenta, 150 linternas y 60 metros de hule verde para la fabricación de equipos. El 11 de abril de 2003 la Compañía Buitre al mando del TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE reportó el hallazgo de una caleta con armas de fuego, granadas, proveedores, munición, radios de comunicación, detonante, lona, Glucatine, documentación, máscaras antigás, videos y pólvora, cordón inyecciones un de rebobinador perteneciente a la Columna Móvil “Teófilo Forero” de las FARC. 133 Folio 288 al 290 C.O. 23 244 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN El 12 de abril de 2003 la compañía Demoledor reporta la localización de un campamento con capacidad para 150 miembros de la aludida organización criminal. El 14 de abril la misma compañía da cuenta del hallazgo de una caleta con munición y minas antipersona. El 14 de abril de 2003 el SV. FUENTES CARVAJAL JORGE resultó herido en el talón del pie izquierdo producto de la detonación de un artefacto explosivo tipo mina, razón por la cual se procedió a su evacuación del área de operaciones. Circunstancias concomitantes Es así como en la misma área de operaciones referida, para esos días de la Semana Santa del mes de abril de 2003, con posterioridad a la evacuación del SV. FUENTES CARVAJAL, según el SLV. (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, encontró accidentalmente una caneca que contenía dinero en el momento que atendía una necesidad fisiológica, por lo que tomó para sí una cantidad del inicialmente mismo, con los compartiendo Soldados dicho Voluntarios hallazgo NELSON ZAPATA ÁLVAREZ, ALEXANDER MAURICIO SÁNCHEZ y YUBER VARGAS VARGAS y el CP. SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, quienes se apropiaron de parte del dinero; posteriormente el rumor de dicho encuentro se fue filtrando hasta tener 245 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN conocimiento el comandante TE. MOJICA CALDERÓN ILICH por lo que el personal de la compañía demoledor se dispuso en la búsqueda encontrando catorce (14) canecas plásticas de color azul que contenían dinero en pesos colombianos y dólares americanos, de las cuales se destruyeron, según el SLV (R) PEÑA DILMER ALEXANDER, siete (7), tres (3) fueron entregadas por parte del TE. MOJICA CALDERÓN ILICH al TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE para ser repartidas entre el personal integrante de la compañía Buitre, y las restantes fueron repartidas entre los integrantes de la compañía Demoledor. Posterior a estos hechos, el 17 de abril de 2003 la compañía Buitre localizó caleta con uniformes de la Policía Nacional, gorras camufladas y munición y el 18 de abril encontró otra caleta con munición. El 26 de abril de 2003 se reportó por parte de la compañía Demoledor el hallazgo de una caleta con munición, uniformes de la Policía Nacional y palines. Circunstancias subsiguientes El 30 de abril de 2003 fueron evacuados del área de operaciones López en y la al llegar ciudad al de Batallón Popayán, José 69 Hilario soldados abandonaron sin causa justificada las instalaciones 246 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de la unidad militar, sin que hubiesen regresado; además que se evidenció un gasto desmesurado de dinero por parte de los integrantes de las citadas contraguerrillas, tanto en dinero colombiano como en dólares que realizaron en diferentes establecimientos de comercio en la compra de ropa, bienes y servicios en casas de lenocinio de esa ciudad, así como transacciones en casas de cambio de ese municipio. Una vez efectuado este preámbulo, corresponderá a la Sala adentrarse en los temas materia de impugnación, partiendo inicialmente del análisis del fuero militar como factor determinante de la competencia de nuestra justicia castrense. 1. DEL FUERO PENAL MILITAR Como bien lo indicó el Consejo Superior de la Judicatura en la providencia del 24 de noviembre de 2003134 por medio de la cual se dirimió el conflicto positivo de competencias suscitado entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria: “No cabe duda entonces de que toda la operación militar se enmarcó completamente dentro de los parámetros Constitucionales y legales de las funciones asignadas a la 134 fuerzas militares –defensa de la soberanía, la Radicado 20033831 01 232 C, aprobado según acta No. 157 de noviembre 26 de 2003 247 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional- y, por lo mismo, resulta evidente que el cometido de la misión guarda estrecha relación con el servicio militar encomendado. Ahora bien, siguiendo con el itinerario de las circunstancias, un tercer y vital elemento a determinar dentro de la tarea de evaluar esa “relación con el servicio” que define la aplicación del fuero militar, es si el hecho mantiene específico relación que causal se imputa con la misión como delictual trazada en Orden de Operaciones tal como atrás se describió. decir, si el hallazgo de la caleta, cuyo la Es contenido dinerario fue apropiado por los miembros de la fuerza pública investigados, tenía relación con la misión que las compañías en cuestión estaban desarrollando en el área. Frente a tal situación, habrá que señalar entonces que efectivamente en el momento del hallazgo las compañías “Buitre” y “Demoledor” del Batallón de Contraguerrillas No. 50 se encontraban en desarrollo de la misión específica encomendada de registro y control militar de área, cubriendo el territorio que les fue asignado a cada cual, tarea rastros de que incluía por supuesto los secuestrados y antipersonales, vestigios de de los la de detectar captores, campamentos y minas demás elementos que pudieran conducir a capturar o someter a los delincuentes y rescatar a los secuestrados, labor en desarrollo de la cual era naturalmente posible encontrar caletas, como ocurrió en esta ocasión donde las dos 248 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN compañías en cuestión descubrieron a distinto tiempo elementos de diversa índole enterrados en la zona. Así las cosas, descubrimiento no se de remita tales a duda que elementos el fortuito ocurrió como consecuencia natural y directa de la misión militar que los inculpados desarrollaban – se repite- de registro y control militar de área, momento en el cual incurrieron en la conducta que hasta ahora se les reprocha como penalmente sancionable, sin que haya elemento probatorio alguno que siquiera indique que haya habido una desconexión de ese específico hecho de la apropiación del dinero, de lo que en un momento anterior era el cumplimiento legítimo de la misión militar. En efecto, en este punto es pertinente resaltar que dentro del sumario de Órdenes Generales, que compendia, entre otras, la forma en que situación de las previsibles militares –y sin duda debería dentro encontrar una afrontarse de las caleta cada misiones era una situación perfectamente previsible dentro de una misión militar como la que aquí se desarrolla-, se encontraba detalladamente descrita la conducta a seguir por parte de los militares que se encontraban independientemente de que conclusión de que haber en tal finalmente se omitido tal situación, llegue a e la instrucción constituya delito o no, es lo cierto que la misma sí otorga claras luces respecto de que ese hallazgo era una circunstancia reglada que comprometía la conducta de los militares y que siendo, como se vio, una coyuntura que es previsible que ocurra en cualquier operación militar de 249 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN esta índole, evidencia una muy cercana relación con el servicio, dentro de los parámetros conceptuales y normativos aquí delineados. (Subrayado fuera de texto) Hasta ahora entonces todos y cada uno de los elementos del itinerario de los hechos mantiene el vínculo con el servicio, y para finalizar la valoración de esa relación baste entonces con señalar que los hechos que aquí se investigan en forma alguna pueden catalogarse dentro de esa serie de delitos gravísimos que por su irresistible contradicción con la finalidad misma del servicio produzca un rompimiento tajante con el mismo (tortura, genocidio y desaparición forzada. Art. 3° del Código Penal Militar). Tampoco existe hasta ese momento probanza que de manera alguna haga pensar que la apropiación de los dineros que se les reprocha a los investigados, haya ocurrido como consecuencia de un ánimo preordenado, de un acuerdo previo que haya mutado en un mero aprovechamiento de la ocasión brindada por el servicio, que haya convertido al (sic) operación militar en una mera apariencia y que, por lo mismo, rompa ex ante la relación con el servicio. Por el contario, el material probatorio recaudado, por la inhóspita, inexplorada e inhabitada región en que se encontraban, de cerrada selva virgen montañosa, sembrada de campos minados, indica con suficiencia el carácter fortuito del hallazgo, y muestra la circunstancia de que fue frente a la sorpresiva situación, concomitante a 250 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ella, que los militares decidieron incurrir en tal apoderamiento. Así las cosas, se impone concluir que los hechos investigados en los que se han visto comprometidos tres oficiales, soldados Compañías quince del suboficiales Ejército “Buitre” y y Nacional, ciento veintinueve pertenecientes “Demoledor” del a la Batallón de Contraguerrillas N° 50 de la Brigada Móvil N° 6, tienen directa relación con el servicio que la Carta Política le encomendó prestar a esa fuerza, y con el servicio que en acatamiento de ese cometido constitucional efectivamente desarrollaban Orden de dichos militares en Operaciones FORTALEZA 02, cumplimiento razón por de la la cual resulta imperativa en este caso la aplicación del fuero militar, para que sea la justicia penal militar la que se encargue de su juzgamiento.”135 Para la Sala más que claras las conclusiones y los argumentos del Consejo Superior de la Judicatura para colegir que los hechos materia del proceso conciernen al ámbito de Justicia Penal militar puesto que se derivaron de su misión constitucional, por esta razón debe complementarse dicha situación con el punible que se les ha venido endilgando, como a continuación se expondrá. 135 Folio 228-259 C.O. 19 251 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 2. DE LOS DELITOS COMUNES Y SU RELACIÓN CON EL SERVICIO De igual manera se ocupará la Sala en reiterar la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer del presente proceso, teniendo en cuenta los alcances del fuero penal típicamente militar militares y frente de los a los comunes delitos que tienen relación con el servicio. Lo anterior obedece a la necesidad de determinar el por qué debe conocer la jurisdicción penal militar del presente asunto relación con y el del alcance servicio del tanto concepto en los de la delitos típicamente militares como en los comunes. Sea lo ponente primero ha señalar reiterado en que quien sus funge hoy providencias como que los alcances del fuero penal militar los ha demarcado de antaño la Corte Suprema de Justicia tanto como tribunal constitucional como en su sala de casación penal, y desde Constitución de la 1991 entrada ha sido en la vigencia honorable de la Corte Constitucional, no sólo en materia de delitos comunes sino de aquellos propios a la naturaleza de la Fuerza Pública. En sentencia del 10 de julio de 1962, atendiendo el alcance del artículo 170 de la Constitución de 1886, 252 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN la Corte Suprema136 de ese entonces en lo atinente a los requisitos que deben tenerse en cuenta para que estemos en presencia del fuero militar, expresó que: “No basta entonces, para que sea pertinente el fuero penal militar que se trate de juzgamiento de un miembro de las Fuerzas Militares, sino que es menester que el delito o delitos de que se les sindique sean cometidos en relación con el servicio”. Sobre este mismo tema se pronunciaría nuevamente en sentencia del 04 de octubre de 1971 aclarando que no solamente se trata de la vinculación a las Fuerzas Militares y de hacer parte de ellas, sino además que la conducta endilgada tenga relación con el servicio. En vigencia de la Constitución de 1991 la Corte Suprema137 en sentencia del 20 de septiembre del mismo año expuso los elementos del fuero en el siguiente sentido: “La nueva normación (artículo 14) consagra lo que ninguna novedad presente, que el hecho común o militar, para que pueda ser militar juzgado debe ser con arreglo efectuado en a la legislación servicio activo penal y en relación con el mismo servicio”. Y con relación a los delitos 136 137 comunes, cometidos por los militares, en dicha Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, sentencia 10 de julio de 1962, MP. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMINGUEZ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 20 de septiembre de 1991, MP. Dr. DÍDIMO PAEZ 253 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sentencia agregó que: “Cuando el realizado hecho dentro punible del de ámbito carácter del servicio común aparece militar, sin discusión, se impone el discernimiento del fuero” La Corte138, septiembre de en posterior 1996, al sentencia estudiar el del nexo 18 entre de el delito y el servicio, depuso que se hace referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar cuando: “se desarrolla mediante actos inherentes a la misma, o en acatamiento de órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando, siendo por tanto, actos desligados de dicha actividad, los que se presentan al margen de esta hipótesis”. La sentencia hito de la Corte Constitucional139 en materia del fuero, la C-358 de 1997 retomó lo que ya había expuesto la honorable Corte Suprema de Justicia en su momento, para puntualizar que: “… Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero 138 139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 18 de septiembre de 1996, MP. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Corte Constitucional, sentencia C-358 agosto 5 de 1997, MP. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ 254 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional...” La Corte en la precitada decisión indicó que: “La Constitución se ha ocupado de trazar las coordenadas básicas de la justicia militar. Cometido específico del Código Penal general, los Militar será comportamientos el de que especificar dentro de por dicho vía marco quedan sometidos a la justicia penal militar. Los tipos penales típicamente militares no pueden acuñarse sin tomar en consideración las características propias del servicio militar y policial”. Complementa en este sentido lo siguiente: “En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial” “Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una u otra manera, han sido 255 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son los que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.” Es la misma Constitucional140 Corte la que posteriormente, al conocer de las objeciones que por inconstitucionalidad se le hicieron al proyecto de Código Penal Militar para ese entonces (hoy Ley 1407 de 2010), expresó sobre el fuero y los delitos en que incurren o pueden incurrir los militares y policiales lo siguiente: “En efecto, configurar penales en el el plano Código militares, o normativo, Penal Militar, modificar o el legislador puede crear incorporar los al tipos tipos penales ordinarios siempre y cuando tome en cuenta lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar o policial, es decir, los adapte al contexto de la función militar o policiva. De tal manera, el Código Penal Militar puede contener, en relación con el servicio, i) tipos penales típicamente militares, siempre y cuando consideren las características propias del servicio militar y policial, y (ii)tipos penales comunes, incorporándoles servicio que elementos presta la y circunstancias fuerza pública y propias que del resulta relevante tomar en consideración.” 140 Corte Constitucional, sentencia C-533 mayo 28 de 2008, MP. Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ 256 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Así las cosas, para la Corte tanto en los delitos típicamente militares como los comunes adaptados a la función de la Fuerza Pública y los propiamente comunes, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, quien toma de éstas características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. Para la Alta corte la expresión “servicio” alude a las actividades realizar concretas las que finalidades se orientan propias de a cumplir las o Fuerzas Militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad constitucional; del y territorio de la nacional Policía y del orden Nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz. Empero en materia de esta expresión y su alcance, la guardiana de la Carta de manera categórica afirma que la conducta que debe tener relación con el servicio y en particular con la función militar o policial debe emanar de la que la Constitución, la ley o el reglamento les ha asignado. 257 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En el presente proceso estamos en presencia de un tipo penal común como es el peculado por apropiación que prevé el Código Penal, Ley 599 de 2000 artículo 397. Previas estas consideraciones, es necesario analizar el caso concreto efectivamente los para determinar hechos son de el por competencia qué de la Justicia Penal Militar. Se desprende de la sumaria que estos ocurrieron en desarrollo de la orden de operaciones No. 14 “Fortaleza 02”141 de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional y la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030142 de la Brigada Móvil No. 6, siendo encontradas por parte de los uniformados que integraban las Contraguerrillas Demoledor y Buitre del Batallón de Contraguerrillas No.50 “Batalla de Palo Negro” en el área selvática del Coreguaje, municipio de San Vicente del Caguán, antigua zona de distensión contenía varias caletas, cuantiosas camufladas bajo sumas tierra, entre de ellas dólares omitiendo una y reportar que pesos, a los superiores dicho hallazgo, para proceder a apropiarse de estos valores. Para la Sala es claro que las citadas órdenes de operaciones pretendían efectuar “operaciones Ofensivas 141 142 Folio 148-155 C.O. 24 Folio 156-161 C.O. 24 258 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de Combate irregular sobre el área general de los municipios de San Vicente del Caguán y Puerto Rico, con el fin de detectar, capturar y en caso de resistencia armada, someter con el uso legítimo de la Fuerza a terroristas de la Columna Móvil Teófilo Forero de las ONT-FARC que delinquen en el sector y a la vez efectuar inteligencia de combate con el fin de establecer la ubicación de los ciudadano Norteamericanos secuestrados” Como se desprende procesales, en de especial las de mismas la prueba actuaciones documental y testimonial, es diáfano que para el momento de los hechos los procesados se encontraban cumpliendo las misiones tácticas ordenadas143. Como bien lo señaló la honorable Corte Constitucional, la relación con el servicio está cimentada en el mandato constitucional, la ley, los reglamentos y que para cumplir con estos cometidos su desarrollo se hace a través de actos administrativos que se reflejan en las órdenes de operaciones y en el sumario de órdenes permanentes, para el caso en particular las precitadas Orden de Operaciones No 14 Fortaleza 2, de fecha 26 de marzo de 2003, la Orden de Operaciones Fragmentaria No 003 del 24 de marzo de 2003, el Sumario de Órdenes Permanentes (S.O.P) expedido por el Comandante de la Brigada Móvil No 6, en el mes de enero de 2003 donde 143 * * * * Orden Orden Orden Orden de de de de operaciones operaciones operaciones operaciones No. No. No. No. 14 30 03 04 “Fortaleza 2” fragmentaria Fortaleza 1 fragmentaria 259 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN se destaca en uno de sus acápites144 los procedimientos a seguir en caso de capturados, terroristas muertos en combate o hallazgo de caletas, lo que se debe informar inmediatamente al comandante de la Brigada. Fue entonces en cumplimiento de dichas instrucciones, en desarrollo de dichas operaciones donde se presentó el hallazgo por parte de las compañías “Demoledor” y “Buitre” del Batallón de Contraguerrillas No 50, no sólo del dinero sino también de elementos de intendencia, armas, municiones y explosivos, de lo que se desprende como bien lo expresó el Consejo Superior de la Judicatura descubrimiento de en su tales oportunidad, elementos que ocurrió el como consecuencia natural y directa de la misión militar que los inculpados desarrollaban, “…momento en el cual incurrieron en la conducta que hasta ahora se les reprocha como penalmente sancionable…” Es prístino que la actividad principal que realizaba el personal del Batallón de Contraguerillas No. 50 en su calidad de servidores públicos, estaba relacionada con una misión -como se indicó precedentemente-, atinente a la misión constitucional que se le asigna a las Fuerzas militares en su artículo 217. Así las cosas, para Sala es claro que existe esa relación con el servicio, y que de allí se deriva el 144 Folios 34 y 35 260 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN elemento normativo que exige el tipo penal de peculado por apropiación como es el de tener la calidad de servidor público y además, el deber funcional que tenían frente a los dineros hallados, puesto que como bien lo ha expuesto la honorable Corte Suprema de Justicia145 la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en la situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma, se haya logrado en ejercicio de una función pública. Por esta razón están asidos y no pueden escindirse estos factores del fuero militar con la calidad de servidor público y el deber funcional que tenían para el momento de los hechos, no solo con el referente de su misión constitucional y legal, sino también con las órdenes de operaciones ya referidas y con el Sumario de Órdenes Permanentes expedido por el Comandante de la Brigada Móvil No. 6, donde se instruye al personal respecto de los hallazgos de “caletas” y los pasos a seguir. 3. DE LA CONDUCTA IMPUTADA - PECULADO POR APROPIACIÓN DE LA TIPICIDAD Precisados los referirnos al 145 anteriores primer tema aspectos, corresponde cuestionado por los Sentencia 3 agosto 1976, sentencia septiembre 8 de 1981 M.P. Fabio Calderón Botero 261 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN recurrentes, sobre el que son contestes en su mayoría, el cual se contrae a la tipicidad de la conducta de los procesados que realizó el juzgador. La Juez Sexta de Brigada endilgó a los miembros de las Compañías Buitre y Demoledor del Batallón de contraguerrillas No. 50, el tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal, argumentando que los procesados eran miembros activos del Ejército Nacional y por ende servidores públicos, además que en el momento que estos hallaron las caletas que contenían dinero, se encontraban en desarrollo de la operación “Fortaleza 2” y de la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030. Al respecto los apelantes coinciden en afirmar que el actuar esgrimido por los enjuiciados no reúne los elementos estructurales apropiación, por lo del que reato la de peculado conducta por deviene en atípica, argumentando que no se ha podido demostrar que los dineros hallados fuesen del Estado ni de empresas o instituciones en que éste tenga parte, como tampoco parafiscales, administración, se ni trata de bienes bienes de particulares custodia y tenencia se o fondos cuya les haya confiado a los uniformados por razón u ocasión de sus funciones, además que hasta la fecha no se ha 262 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN demostrado que dichos dineros pertenezcan a las FARC o el monto de lo supuestamente tomado. Aducen que a pesar que el dinero fue hallado por los miembros del Ejército Nacional, nunca entró al cuidado de ellos, debido a que no mediaba ninguna orden emitida por algún funcionario judicial en dicho sentido y que el simple hecho de encontrarse un bien no confiere la facultad de convertirse en custodio del mismo, puesto que dicha custodia solo se entrega por mandato legal, y para que los mismos ingresaran a la órbita del Estado se debía surtir un procedimiento de decomiso, incautación o extinción de dominio, más aun cuando la misión de las dos contraguerrillas no estaba orientada a perseguir bienes o propiedades de la guerrilla sino a liberar a los tres norteamericanos. Son contestes en criticar el argumento del a quo respecto a la aplicación de la Ley 1201 de 2008, quien indicó ratificar que que el dicha norma lo comportamiento que hizo atribuido a fue los enjuiciados constituía una verdadera apropiación del patrimonio económico del Estado y que siempre ha sido deber del servidor público denunciar ante la Fiscalía General de la Nación los bienes hallados provenientes de actividades ilícitas; debido a que fue a raíz del escándalo suscitado investigación que se con dio los hechos inicio al materia de debate del 263 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN proyecto que vino a materializarse con la expedición de dicha ley, a fin de regular este tipo de hallazgos que no encajaban en la descripción normativa del artículo 397 del Código Penal, por lo que es evidente que para la época de ocurrencia de los hechos dicha norma no se encontraba vigente y rige a partir de su promulgación, es decir el 23 de junio de 2008; por lo que aplicar una ley posterior sería violar los principios constitucionales de legalidad, irretroactividad de la ley penal y tipicidad taxativa. Estiman que al legislador le asiste el deber de determinar el objeto material y la circunstancia o situación específica que involucra la conducta punible, y en la Ley 599 de 2000 ese objeto material “bienes mostrencos” y la circunstancia específica de “hallazgo fortuito”, así como los procedimientos a que deben ser sometidos no estaban determinados, por lo que mediante la expedición de la Ley 1201 de 2008, se amplió el marco de aplicación para las conductas descritas en los artículos 397 al 403 del Código Penal, respecto de los objetos hallados por servidores públicos en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, lo cual se desprende de su artículo 5. En cuanto al argumento aducido por la juez de conocimiento respecto a que la orden de operaciones 264 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN “Fortaleza II” era de control militar de área, lo cual lleva implícito el decomiso e incautación de bienes, equipos u otros instrumentos utilizados en la comisión de delitos, que la misma era legítima y vigente para la época de los hechos, además que mediaban órdenes de carácter permanente; replican los defensores MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON, PEDRO HERNÁNDO PUENTES RAMÍREZ, JAIME LOMBANA VILLALBA y la representante de la parte civil, que en el texto de dichas órdenes de operaciones en ningún momento se especificaba encontraran como en misión dicho que los territorio bienes se les que se hubieran confiado por razón u ocasión de sus funciones, que hicieren parte de los bienes del Estado, o que tuviesen la misión de buscar caletas. En torno al Sumario de Ordenes Permanentes (SOP) que se encontraba vigente para el año 2003, señalan que son normas de carácter administrativo que no pueden aplicarse a la responsabilidad penal puesto que no tienen la categoría de ley o de orden judicial, por lo que su desatención disciplinarias o podría administrativas acarrear más no sanciones penales, además que con la aplicación de dicho S.O.P. el a quo pretendió reformar el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. 265 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Aducen que el S.O.P. sólo era aplicable para miembros del Estado Mayor y de los Batallones de Contraguerrillas Nos. 48, 50, 56 y 60, vulnerándose los principios de legalidad, igualdad y publicidad; además que no obra prueba que indique que dicho documento haya sido comunicado o dado a conocer a los integrantes de las compañías Demoledor y Buitre. En torno a lo señalado por los impugnantes, se ha de precisar inicialmente por parte de esta Colegiatura que en el reato de peculado por apropiación, el ejercicio de la adecuación típica por tratarse de un delito contra la administración pública se realiza de acuerdo a la descripción legal del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que a su letra reza: “Art. 397 PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere salarios el equivalente mínimos legales a cincuenta mensuales mil (50.000) vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 266 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”. Es así, que para la configuración del punible antes señalado solamente la se jurisprudencia configura ha dicho indicado ilícito que no cuando el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, cuya administración, tenencia o custodia material o jurídica se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, sino que también se necesita que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función, ubicándolo en situación de ejercitar traducidos un en poder de actos disposición de señor y sobre dueño, la misma así no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración, pues las facultades de manejo en el empleado público, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino 267 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita146, -tal como sucedió en el caso en estudio-, al surgir de las pruebas obrantes que de acuerdo a su función de control militar de área, nacía la disponibilidad sobre los bienes que se pudieran hallar y que por sus connotaciones derivasen en la comisión de conductas ilícitas. Respecto al deber que tenían los procesados de informar el hallazgo de los dineros, se desprende con claridad meridiana que estos eran conocedores plenamente del deber que tenían de reportar a los superiores el hallazgo de material de guerra u otra clase de bienes, como se aprecia del Sumario de órdenes Permanentes ya mencionado y de las injuradas de los Tenientes MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO y SANABRIA ACEVEDO JORGE, del Subteniente ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, los Sargentos Viceprimeros RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL y VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, los Sargentos Segundos CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE y ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN, los 146 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Radicado 19934 del 23 de marzo de 2006, Magistrado Ponente Doctor JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS 268 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Cabos Primeros LIZARAZO VALDERRAMA GIOVANNY, TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS, LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO y SANTOS BRIÑEZ Voluntarios WILFERDO GUERRERO ARLEY, ROSERO y los Soldados FERNANDO ALDEMAR, QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, ROJAS FREDY ALEXANDER, DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON, HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES, ANACONA BOLAÑOS ERNEY, GONZÁLEZ VELA PABLO, GUTIÉRREZ CUELLAR JORGE IVÁN, CUASPUD CANCHALA RICHAR EMILIO, LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN, RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO, RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO, HERRERA PARADA JHON JAIRO, GIRALDO BONILLA LENÍN, ROJAS DÍAZ CRISANTO, VELANDIA ROLÓN FELICIANO, AMADO JOSÉ ALEJANDRO, RODRÍGUEZ JAIRO, ALEXANDER, EMBUS CHIMBACO RAMÍREZ OSORIO MARIO VARGAS ALBERTO, JAIR, MOSQUERA CAMPOS JOSÉ SUÁREZ RIAÑO MANCIPE ELCIARIO, TRIANA ALBARRACÍN EDGAR, ULLOA CARLOS ARTURO, CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS, MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS, GONZÁLEZ MURILLO LUIS VALENCIA HERNEY, WILLIAM, LASSO JAIMES VILLAMIZAR WILSON, ALBARRACÍN GASCA NIXON, ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO, RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO y JUNCA PUENTES JAIR, es claro que decir que debían todos estos reportarse, deponentes informarse e tenían incluso tomar fotografías como lo indican algunos de ellos, entre otros el TE. MOJICA CALDERÓN, en su injurada. Es claro como lo ha reiterado la Corte en su Sala de Casación Penal, en materia del ingrediente normativo 269 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de la relación funcional147, que la ley en la definición de peculado indica o emplea la frase “en razón de sus funciones”, que hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., con lo que no puede entenderse en un sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas de manera rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad de la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la Corte, la fuente de la función. Así las cosas, señala la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular, se 147 Sentencia Salamanca 23 abril 2008, radicado 23228 M.P. Julio Enrique Socha 270 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Para la Sala es claro que el sujeto activo del delito es el servidor público y entre el sujeto activo del delito y el objeto material, -en este caso el dinerodebe existir un elemento normativo del tipo como es “la relación especial de disponibilidad”, reflejada en las expresiones administración, custodia y tenencia de los bienes en virtud de la existencia de una relación jurídica o material surgida por razón o con ocasión de las funciones oficiales que se reiterado la ejecutan o se ejercen. De esta manera, como también lo ha doctrina, el peculado es ante todo la violación de un deber funcional, expresión que implica que el bien ha entrado previamente al ámbito de la administración pública, de allí que en el punible de peculado la característica esencial es la conducta de apropiación del bien, violando el deber funcional público y que la posesión, tenencia, custodia o disponibilidad jurídica se haya llegado por deber de sus funciones o con ocasión de ellos. Así las cosas, claro es que los procesados tenían una relación funcional como servidores públicos con el 271 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN objeto material precisamente en del delito ejercicio y hoy con imputado, ocasión de pues estas funciones se hallaron los dineros que fueron objeto de apropiación por los integrantes de las compañías Demoledor y Buitre, pues como también lo ha indicado la Sala Penal de la Corte desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976 ya precitada, la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en la ley, resolución, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse de aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de sus deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada. No existe duda que los aquí procesados se apropiaron bajo ese factor funcional (elemento normativo del tipo penal) de unos dineros (dólares y pesos) cuando cumplían y desarrollaban unas órdenes de operaciones con directrices claras, como integrantes de la Fuerza Pública, quienes además ostentaban la calidad de servidores públicos y que en dicha condición cumplían con un mandato constitucional derivado del artículo 217 de la Carta Política, el que estaba a su vez plasmado en las diferentes órdenes de operaciones, en la orden fragmentaria referida y en el Sumario de Órdenes Permanentes. 272 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Por ende, dada la calidad que ostentaban estos bienes y la que tenían los integrantes de las dos compañías, las sumas de dinero halladas entraban a su cuidado y custodia, correspondiéndoles elaborando las respectivas actuar actas de en derecho, incautación e informando los resultados operacionales como se debía realizar y como lo mencionados, y no apropiándose de ellos, aceptan proceder los como sacando de procesados lo hicieron, la esfera de cuidado y custodia automática que se derivó de su hallazgo, ejerciendo actos de señor y dueño de bienes que no eran de su propiedad, siendo su deber y obligación dejarlos a disposición de las autoridades competentes, pues dentro de las circunstancias en que devinieron los hechos se percibe que no aflora desconocimiento alguno de lo que se debía hacer ante estos hallazgos por demás en lugares inhóspitos, aunado a que con anterioridad se había reportado ante sus superiores otras caletas con material que pertenecían a la columna móvil “Teófilo Forero” de las FARC. Por lo anterior, es importante señalar que esa custodia que se originó sobre dichos bienes, no sólo se adquirió con la delegación expresa de un mandato, sino que se derivó precisamente de ese deber funcional que se tiene por mandato legal y que para el caso en particular se originaba de la orden de 273 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN operaciones, por lo que estaban obligados a cumplir con los deberes, tareas y funciones propias de su investidura, de allí que hubiesen efectuado – como se indicó- el reporte de unos elementos por parte del personal comprometido en la operación “Fortaleza II”, situación que no se presentó con el hallazgo de dineros en la ejecución de la misma, conociendo de antemano su origen -que para el caso de la munición y otros elementos fueron reportados como de la columna móvil “Teófilo Forero” de las FARC-, pero que ya para el evento procedencia encontraban, de los dineros cuando así era como fue claro el quiénes desconocida lugar donde delinquían en su se dicho sector, amén que dicho hallazgo fue en la misma área de operaciones. Precisamente en cumplimiento administrativos emitidos con por sus demás de estos legales, formalidades, se actos legítimos, infiere que se encuentra más que satisfecho el presupuesto referido que llevaban servicio a como cabo tal, un sino acto propio también no solo atinente a del sus funciones y que con ocasión de ellas fue precisamente cuando ocurrió el hallazgo en desarrollo de las actividades mencionadas, sumado a que con antelación bajo estas mismas ordenes ya habían incautado en el mismo sector, en esa área de operación, armamento, municiones, explosivos y elementos de intendencia que 274 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sí reportaron e informaron dando cumplimiento a las órdenes impartidas como quedó puesto de manifiesto en las circunstancias antecedentes expuestas por esta Sala. y concomitantes Por esta razón, como bien lo hizo el a quo, se pregunta y cuestiona la sala ¿qué diferencia hay entonces entre estos hallazgos de material de intendencia, municiones, armas etc., que habían encontrado casi de forma por demás simultánea con las sumas de dinero? la respuesta no puede ser otra que mismo, ninguna. su El función procedimiento era la misma debía como ser el servidores públicos y la relación funcional era igual. Es por demás oportuno para esta colegiatura traer una decisión reciente de la misma Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal donde la situación fáctica está relacionada Nacional que con hallan unos al miembros interior de de la un Policía vehículo particular una tula contentiva de la suma de cien millones de pesos en efectivo, adentrándose la sala no sólo en el análisis del punible de peculado frente a estos hechos sino también en el tema cuestionado también presente por los apelantes proceso, de aspecto la sobre coautoría el en cual el nos adentraremos más adelante en razón a que también se descalificó por algunos de los apelantes este fenómeno de la participación. 275 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Este tratamiento que brinda la alta Corporación para ese caso en particular, nos ilustra sobre el delito de peculado para el caso de los miembros de la Fuerza Pública respecto de la apropiación de dineros en ejercicio de las funciones, pero también en materia de la coautoría. Inicialmente señala la Corte lo siguiente: “Empero, en la censura se evidencia un análisis fragmentario de la prueba militante en el proceso, pues si bien en las declaraciones de Monar López y de los agentes Cancimance, Martínez y Cantero, que refiere la demandante, no se los señala de haber participado en el acto de requisa del vehículo carpati, aunque en realidad ninguna prueba en la actuación los ubica en tal sentido incluso las que se consideran incriminantes, lo que sí fluye de ellas y de todo el acervo probatorio en general y que tampoco fue desmentido por los propios procesados en sus injuradas, se repite, es que hicieron parte del grupo encargado de las requisas a los automotores (no de los que prestaron seguridad en lugar distante), en donde compartieron unidad de espacio y proximidad que permitió indubitablemente inferir incautación, amén de esto en último hallazgo de su cuanto esta el conocimiento notoriedad no es naturaleza y la excepcionalidad, frecuente y de sin encontrar un propietario identificable. Si no hubiera existido esta unidad de espacio en el 276 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN puesto de control montado sobre la vía, resultaría inexplicable que los propietarios del dinero identificaran, como así ocurrió, a PÉREZ TORRES y PALACIOS LOAIZA en el reconocimiento fotográfico practicado dentro del proceso. En ese orden de ideas, la Sala estima que en este caso, contrariamente a lo sostenido por la censora, sí son suficientes los indicios de presencia, oportunidad (derivado del hecho de que nadie en el retén se adjudicó la propiedad de la cuantiosa suma de dinero) y capacidad para delinquir (por ser parte de la escuadra que incautó el dinero) para declarar la responsabilidad de estos procesados. Ahora, una vez los uniformados incautaron el dinero aparentemente mostrenco, convinieron en su apropiación, para lo cual era imprescindible contar con la anuencia de todos los que integraban el retén, cuya proximidad, se insiste, permitió la percepción del suceso, todo con el fin de evitar que alguno de ellos abortase lo que parecía fácil logro, de ahí emana su calidad de coautores. Sólo ello explica que el dinero, como correspondía acorde con su calidad de miembros de la Fuerza Pública, no hubiese sido puesto a disposición de las autoridades competentes con el fin de investigar su, hasta ese momento, inexplicable procedencia, o que alguno de los policiales involucrado hubiera dado por lo menos cuenta de la aprehensión. A cambio de ello, todos optaron en sus indagatorias por negar tozudamente el suceso, por aducir que no recordaban siquiera la detención del 277 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN vehículo donde fue encontrado el dinero, hecho que pone en evidencia el acuerdo celebrado para apropiarse de la cantidad dineraria. De ahí que, tomando distancia frente a lo expuesto por el Procurador Delegado, la Sala convenga en que la atribución de responsabilidad para todos los sindicados, es a título de coautores, sin excluir, como lo hizo el Tribunal, a los dos uniformados que materialmente incautaron el dinero, porque es evidente que después de ella surgió un acuerdo entre todos para apropiarse del dinero, actualizando con ello la conducta de peculado por apropiación por la cual se los acusó y condenó acertadamente en los fallos de instancia.”148 Basta observar esta decisión de la alta Corporación para afirmar que en el presente caso y para este delito especial, calificado, en con este un sujeto evento activo miembros de por demás la Fuerza Pública adscritos al Ejército Nacional, se cumple a cabalidad con el supuesto del sujeto activo ya que todos ostentaban la condición de servidores públicos, acorde con lo previsto en el artículo 217 de la Constitución Política. De igual forma también se encuentra más que satisfecho el presupuesto atinente a que lo realizado fue en ejercicio de un acto propio de sus funciones o 148 Corte Suprema de Justicia, radicado 27850 del 9 de febrero de 2011, MP. María del Rosario González de Lemus 278 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN con ocasión de ellas pues tengamos presente que desarrollaban una orden de operaciones con una misión clara, complementada como ya se dijo de manera precedente con órdenes fragmentarias y con un sumario de ordenes permanentes como correspondía para este tipo de operaciones contra la insurgencia, y precisamente en ejercicio de esas funciones fue que hallaron los dineros para proceder a efectuar su apropiación a través de la distribución de los mismos con todos los integrantes de dichas patrullas. Y es que de no ser cierta esta realidad procesal, a la primera existiría conclusión el nexo que se funcional llegaría con el es que servicio no para configurarse el fuero militar, pero como ya quedó puesto de manifiesto con ponderado análisis, el Consejo Superior de la Judicatura de forma por demás detallada expuso las razones jurídicas y fácticas por los cuales estos hechos eran de competencia de la jurisdicción especializada. Precisamente de allí surge que ese hallazgo se haya presentado realizando un acto propio de sus funciones o con ocasión de ellas, es decir no fue un hecho fortuito, desprendido de esa actividad funcional toda vez que los hallazgos de los diferentes elementos ya mencionados -como se expresó- ocurrieron en esa misma área de operaciones y que los mismos no podían 279 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN derivarse de un aspecto diferente a las actividades criminales de los grupos al margen de la ley que delinquían en el sector donde se llevaban a cabo las operaciones. Así las cosas, no son de recibo los argumentos de los apelantes en cuanto a la atipicidad en esta materia y en el dineros sentido que fuesen no del se pudo Estado demostrar o de que los empresas o instituciones en que este tenga parte, como tampoco se trata de bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado a los uniformados por razón o con ocasión de sus funciones, por el contrario, lo que se evidencia de la esculticia procesal es que son dineros producto de actividades ilícitas, pues emerge claro que en el área de operaciones delinquía el grupo al margen de la ley FARC, además que todos los demás elementos mencionados fueron reportados como tales por el personal de las contraguerillas, por ende los mismos debían ser puestos a disposición de las autoridades competentes por el personal militar que lo halló por razón y con ocasión de sus funciones. Complementando lo anterior, debe indicarse que la calidad de bienes no es el referente que delimita el punible, sino precisamente la función que atañe al servidor público, en el sub examine el miembro de la 280 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Fuerza Pública que en desarrollo de una actividad propia de sus funciones, en el cumplimiento de una orden operacional, le impele actuar conforme a la ley. Así las cosas, la custodia que atacan los recurrentes para derivar la atipicidad, carece de fundamento, pues huelga reiterarlo que dicha custodia como ya se expuso, no solo se adquiere con delegación expresa o por mandato, sino del mismo deber constitucional y legal, lo que se trasluce para el caso de las Fuerzas Militares en órdenes de operaciones, puesto que precisamente quienes eran participes de la orden de operaciones “Fortaleza II” se encontraban como representantes del Estado, lo que ameritaba cumplir con las tareas y deberes propios de sus funciones, como eran para el caso en particular el trámite a seguir con el hallazgo de los dineros, -ponerlos a disposición de las autoridades competentes-. Esto hace improcedente la tesis de la atipicidad de la conducta bajo el entendido que no se trataba de bienes del Estado o que dentro de sus funciones no estaba la de administrar o custodiar, en razón a que estos dineros no les fueron entregados para tales fines, como así lo pretenden hacer ver. 281 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN No puede pasarse por alto que el bien jurídico de la administración pública debe ser entendido como ese interés del Estado en la probidad y buen actuar de todos los sociedad servidores en quien públicos ha como depositado su lo espera la confianza, no siendo solo el patrimonio del Estado (económico) lo que se protege, sino también el buen nombre de la administración y su funcionamiento para cumplir los fines previstos en la Constitución. Ahora bien en materia de la supuesta atipicidad y consecuentemente sentencia absolutoria en favor de los procesados, teniendo en cuenta que en forma posterior a la ocurrencia de los hechos el legislador expidió la Ley 1201 de 2008, la Sala debe atender los razonamientos por demás acertados del a quo con fundamento en las siguientes consideraciones. Respecto de esta normatividad y la supuesta aplicación retroactiva que de esta normativa hizo la juez primaria materia acontecer de frente a hechos investigación fáctico, debe la en como forma Sala como los que posterior son al corresponde, acudir a la exposición de motivos de dicha Ley y a sus ponencias en el seno del Congreso de la República para efecto de desentrañar su espíritu y de esta forma dar respuesta a las posiciones disidentes sobre la posición asumida por el fallador. 282 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Efectivamente, el proyecto de ley inicial “Por el cual se regula el hallazgo de bienes por miembros de la Fuerza Pública” -como se tituló- propendía regular con claridad la propiedad en favor de la Nación de los bienes muebles o inmuebles sin dueño hallados por parte de miembros de la Fuerza Pública en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, toda vez que la regulación contenida por el Código Civil, artículo 699 y siguientes pueden permitir dudas sobre la titularidad del Estado en esta clase de bienes. Indica dicha exposición de motivos que de otro lado, el accionar delictivo de los grupos armados ilegales, que comprende el secuestro, la extorsión y conductas conexas al narcotráfico, les arroja multimillonarios ingresos que mueven a través de la banca nacional e internacional inversiones y hasta en canecas enterradas en la selva colombiana. En la ponencia para primer debate se esgrime que “se argumenta la necesidad del proyecto dada la poca claridad que versa sobre el tema en el artículo 699 del Código Civil lo que podría permitir dudas sobre la titularidad del Estado sobre dichos bienes”, por esta razón el proyecto busca tres pretensiones fundamentales: “1. Regular con claridad la propiedad a favor de la nación de los bienes muebles e inmuebles sin dueño hallados por 283 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN parte de los miembros de la Fuerza Pública. 2. Aplicar una destinación específica a los bienes provenientes de actividades ilícitas de los adjudicando porcentajes. miembros de la grupos armados ilegales, 3. Estimular la acción de los Fuerza Pública estableciendo la posibilidad legal de recompensar a la tropa por estos hallazgos.”. En el informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la República, en su aparte contentivo del proyecto se indica en esta oportunidad que el proyecto tiene tres pretensiones fundamentales “1. Regular con claridad la propiedad a favor de la nación de los bienes muebles e inmuebles sin dueño hallados por parte de los destinación servidores específica públicos. a dichos 2. bienes Aplicar una hallados por servidores públicos o el producto que de su enajenación resultare. públicos 3. Tipificar que se el delito apropien de total los o servidores parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados.”. Sobre el tercer punto que nos interesa, argumenta que “cabe mencionar que el vacío jurídico existente en cuanto este tipo de hallazgos fortuitos por parte de servidores públicos debe tipificar el delito en el que incurren dichos servidores que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados” 284 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En la ponencia para primer debate en la Comisión Segunda de Cámara de Representantes se extractan los siguientes puntos “1. Regular con claridad la propiedad a favor de la nación de los bienes muebles sin dueño hallados por parte de los servidores públicos. (…) 2. Aplicar una destinación específica a dichos bienes hallados por servidores públicos o el producto que de su enajenación resultare. (…) 3. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuvieses ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado.”. En la ponencia Representantes segundo se consideraciones honorable para realizan “El Senador debate proyecto Hernán de Andrade en Cámara las ley de Serrano de siguientes autoría y otros, del se radicó dada la necesidad de establecer la titularidad de los bienes encontrados por miembros de la Fuerza Pública en cumplimiento soldados que del deber, encontraron como una es el caleta caso de los con dineros aparentemente sin dueño y que se apropiaron de ellos, el proyecto en los debates en Comisión Segunda y Plenaria de Senado tuvo cambios significativos, como el de ampliar la cobertura de la ley a todos los funcionarios públicos y no solo a los miembros de la Fuerza Pública, atendiendo sugerencia del Ministerio de la Defensa, igualmente se anexa un artículo nuevo que recoge las inquietudes del Ministerio de Cultura en el sentido de mantener al regulación vigente con respecto a los bienes de carácter arqueológico o cultural. 285 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN El proyecto en su contenido inicial trataba de Fuerzas Militares y por sustracción de materia se tramitó en la comisión segunda de Senado, debe continuar el trámite en la comisión Segunda de Cámara con las modificaciones aprobadas” En torno al contenido del proyecto indicó “El proyecto tiene 3 aspectos fundamentales: 1. Regular con claridad la propiedad a favor de la nación de los bienes muebles sin dueño hallados por parte de los servidores públicos. 2. Aplicar una destinación específica a dichos bienes hallados por servidores públicos o el producto que de su enajenación resultare. 3. Ratificar que los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado.”. Como se puede apreciar contenido, este reafirmar, de tercer acuerdo en este objetivo al Código aparte lo que Penal, de su hace es -como lo indica la ponencia-, que esta clase de conductas se adecúan al tipo penal del peculado, lo que permite llegar a las siguientes conclusiones: Primero, que lo que quiso el legislador fue regular con claridad la propiedad en favor de la Nación de la clase de bienes de que trata la ley en aras de evitar cualquier clase de duda sobre la titularidad del 286 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Estado sobre dichos bienes; en igual sentido y en segundo lugar tiene que ver con la destinación específica que se le da a estos bienes hallados por servidores públicos, estableciendo en su artículo 1 los alcances de los bienes mostrencos encontrados de manera fortuita por servidores públicos, así como su destinación, lo que complementa con los parágrafos 1 y 2. En su artículo 2, para el caso de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícita por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso de extinción de dominio; y en tercer lugar que es el tema que nos interesa y que de manera clara se aprecia, es que lo que hizo el legislador no fue tipificar una nueva conducta de peculado para esta clase eventos, sino como bien lo expone y aclara en la última ponencia, es “ratificar” que en tratándose de estos bienes la conducta no es otra distinta que el peculado por apropiación. Por consiguiente, si nos vamos a la expresión gramatical ratificar encontramos en el diccionario de la real academia de la lengua española el significado “aprobar o confirmar una cosa”, lo que nos permite inferir que la conducta punible por la cual se acusa y se juzga como bien lo señaló el Juzgado Sexto de 287 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Brigadas, es la tipificada como peculado por apropiación descrita en el artículo 397 del Código Penal, Ley 599 de 2000, sin que se pueda afirmar que con la Ley 1201 de 2008 se hubiese creado un tipo penal nuevo y autónomo, pues lo que hizo el legislador fue precisar el alcance de estos bienes para efecto de confirmar que esta clase de conductas constituyen una apropiación del patrimonio económico del Estado, resguardando como lo hace el tipo penal, los principios que rigen la función pública, pues claro se tiene que era y es una obligación de todo servidor público denunciar esta clase de bienes hallados y provenientes de actividades ilícitas, lo que se ha venido consagrando incluso en las mismas leyes de extinción de dominio. Así las cosas, lejos está de ser una conducta atípica como lo increpan los recurrentes. Todas estas consideraciones conducen a denegar que se haya afectado el debido proceso y en particular los principios de legalidad y taxatividad como garantías constitucionales pues de plano los argumentos anteriormente esbozados permiten inferir de manera diáfana que ningún error hubo en el razonamiento del fallador alcance de de particular, primera la Ley toda instancia 1201 vez de que 2008 como en determinar para ya se el el caso en indicó, su propósito no fue otro que reafirmar (ratificar) la 288 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN conducta del peculado en las situaciones fácticas como las que son materia de este proceso penal. Por esa misma y potísima razón, menos llegar a descalificarse y afirmar que con anterioridad a la expedición de dicha norma, conductas como las que son materia del presente proceso, eran atípicas en materia del punible del peculado por apropiación. Quedó claro en la exposición de motivos del trámite legislativo de dicha normatividad que el propósito del legislador no fue crear un nuevo tipo penal, pues en últimas el propósito de la ley estuvo encaminado hacia el tratamiento que se le debía y debe dar a esta clase de bienes y la destinación que se le debe otorgar a los mismos. Además de lo anterior, debe negarse desde todo punto de vista que el juez haya actuado como legislador en el presente proceso y menos partir de la premisa falsa que el deber funcional se originó en un acto administrativo como generador de una conducta delictiva, toda vez que el mandato, la obligación, el deber constitucional de los miembros de la Fuerza Pública Política, tienen la como ley, primer los referente reglamentos y la Carta los actos administrativos que no contravienen obviamente las normas constitucionales, como efectivamente no ocurrió 289 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN en el presente caso; contrario sensu es precisamente este hilo conductor de normas lo que dio origen a esa relación funcional y ese deber que les asistía y que en últimas punible permitió la peculado por del trataba como ocurrió adecuación típica apropiación, en épocas en el no se pues pretéritas, de guerreros de ocasión o de mercenarios que a costa de sus servicios cobraban con los botines de guerra. Aceptar esta tesis sería otorgar patente de corso a los miembros de la Fuerza Pública. La formación militar en su doctrina, principios y valores se inculcan desde el momento del ingreso de los miembros de la Fuerza Pública a sus diferentes instituciones, proceso formativo que abarca no solamente el ámbito operacional desde el punto de vista de su misión esencial, sino también el conocimiento de las conductas que infringen la ley penal y sus consecuencias. De allí que no pueda aceptarse que los integrantes de las patrullas hoy sub judice podían apoderarse de estos dineros puesto que según algunos de ellos no tenían dueño o que estos tenían la calidad de mostrencos. Todas estas razones permiten concluir que no son de recibo los argumentos en el sentido que se haya atentado contra principios como el de legalidad y taxatividad, puesto que en sentido estricto o de 290 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN tipicidad penal, la descripción de la conducta punible se enmarca en el peculado por apropiación previsto en la Ley 599 de 2000 y es exacto e inequívoco en su descripción normativa como en su punibilidad, establecer por si esa la razón conducta el juez de los se limitó procesados a se adecuaba o no a ese tipo penal, para deducir las consecuencias contempladas en el mismo. De la misma forma, respecto a la taxatividad, también es diáfano que la conducta punible está descrita inequívocamente, que las sanciones a imponer también están previamente predeterminadas, esto es, se tiene claro cual es la pena aplicable, lo que implica que la ley señala la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer la pena en concreto149. Siguiendo estos postulados constitucionales y legales y estos precedentes judiciales, nos preguntamos ¿Cómo predicar que lo que hizo el legislador en la Ley 1201 de 2008 fue tipificar otra conducta punible cuando ni siquiera estableció punibilidad alguna? 149 Sentencia Corte Constitucional C-843 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia C-238 15 de marzo de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería 291 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Ninguna hechos ambigüedad respecto peculado por existía a la para la tipificación apropiación en que fecha del de los delito incurrieron de los procesados, sus ingredientes normativos están claros y no ofrecen ni ofrecían duda alguna como se explicó anteriormente contenidas sobre en la los alcances exposición de de la Ley motivos y 1201 en sus ponencias. Así las cosas, se considera que las conductas del peculado por apropiación en cabeza de los procesados es típica, tenían la calidad de servidores públicos, tenían la condición disponibilidad debería ser del bien entregado a que la por su autoridad competente, informando a sus superiores y no proceder a su apropiación, bienes que entraron a su órbita de custodia en razón a la función que cumplían. DE LA COAUTORÍA Desde los albores del proceso se ha venido tratando la coautoría como fenómeno de la participación. La juez de conocimiento, siguiendo los derroteros de la acusación, estimó que los procesados fueron coautores del reato imputado, argumentando que de la prueba obrante se infiere con certeza que el apoderamiento de los dineros operación encontrados militar involucró en a canecas los 147 durante la uniformados 292 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN integrantes de las compañías Buitre y Demoledor que se encontraban en el sitio de los hechos, en una repartición equitativa, activamente mediando que un estos acuerdo participaron común, una coincidencia de voluntades en el apoderamiento de las caletas que contenían pesos y dólares, atendiendo la realización conjunta del hecho cuando se iba dando el encuentro de las caletas y el conocimiento de estas por parte de los uniformados, concertándose el plan conjunto, el concurso de esfuerzos, aportes y roles, la división del trabajo para la disposición de los dineros e incluso el ocultamiento de estos, acordando hacer un pacto de silencio. Se encuentran en desacuerdo con la anterior afirmación los defensores JULIO CESAR PÉREZ CHICUÉ, JACKELINE PARRA ALMARIO, LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ y DIANA MARÍA MORALES REYES, las representantes del Ministerio Público y la Fiscal 28 Penal Militar, quienes exponen que no se logró determinar con claridad y precisión quiénes recibieron o tomaron dineros para sí, puesto que de las probanzas se desprende que había personal que no se encontraba en el lugar del hallazgo del dinero, ni cuando los comandantes tomaron la determinación de repartir el mismo, además que no se delimitó por parte del a quo quién es el autor, el participe, el colaborador o cómplice y quienes encubren por 293 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN favorecimiento, teniendo en cuenta que unos de los militares buscaron fueron y los otros que los hallaron, que otros repartieron los que entre las compañías, siendo necesario que a cada uno de los integrantes de la Compañía Buitre y Demoledor se les imputara y acusara por el delito que con su conducta afectó. Agregan reparto que la juez equitativo de conocimiento sin conocer habló de exactamente un la cantidad de dinero hallado, más cuando se habló que fueron quemadas siete canecas y que tres se remitieron a la contraguerrilla Buitre, por lo que es improcedente derivar compromiso sobre cifras desconocidas y ubicar a todos en el mismo plano de responsabilidad. En esta materia comparte el Colegiado la posición asumida por propia como el a forma quo de en materia de participación la coautoría de los aquí procesados en el punible de peculado por apropiación. Como bien lo expresó el juzgado, se logra inferir con certeza que el apoderamiento de los dineros encontrados en canecas durante la operación militar, materialmente tuvo ocurrencia e involucró a todos los integrantes de las compañías Buitre y Demoledor que se encontraban para esa fecha en el lugar de los 294 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN hechos, suscitándose como quedó visto una repartición del dinero hallado equitativa en lo posible, evidenciándose una coparticipación en la modalidad ya puesta de manifiesto. Obsérvese cómo inicialmente el dinero es hallado por el Soldado ALEXANDER, algunos Voluntario quien de sus SANDOVAL luego procede compañeros GUZMÁN a NELSON WILSON repartirlo ZAPATA con ÁLVAREZ, ALEXANDER MAURICIO SÁNCHEZ, YUBER VARGAS VARGAS y el CP. SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, hasta llegar a oídos y conocimiento del TE. MOJICA CALDERÓN ILICH quién sabedor como los demás de la procedencia ilícita del dinero, dispuso su repartición no sólo con su compañía, sino también con la que estaba al mando del TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE a quien le fueron entregadas tres de las canecas para su distribución, precisamente con el fin de evitar que los hechos se filtraran ante el mando y de esta forma terminar señalados por sus propios compañeros. Lo que se evidencia con el concurso de todos los integrantes rodearon y los cada hechos una de que las circunstancias reflejaron el grado que de coparticipación. Esto se fundamenta en los mismos medios probatorios allegados como son la prueba testimonial, las 295 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN indagatorias, las confesiones por parte de algunos de los integrantes, indiciaria, que la prueba demuestran a documental través del y la ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, de los suboficiales LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, SOLANO SUÁREZ DAMIÁN y el SLV. SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, no sólo la existencia del dinero, sino de la repartición entre las dos compañías y por consiguiente la participación de todos los integrantes colaboración y pruebas fueron que funcionarios beneficio en con mutuo, apreciadas las etapas propósito de circunstancias por y los diferentes procesales (situación jurídica, resolución de acusación y sentencia) que denotan la participación activa de los miembros de las dos compañías, la disposición que hicieron de los bienes, elementos todos ellos de convicción que permitían predicar su responsabilidad penal por el delito que fueron procesados. Como se bienes reitera, hallados la en procedencia el desarrollo ilícita de la de estos operación militar, en un área de influencia subversiva, los obligaba a su incautación para dejarla a disposición de las autoridades y proceder así a su extinción de dominio. De lo que si se puede colegir y emana de las pruebas en general, y que no ha sido desmentido por los 296 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN mismos procesados, es que hicieron parte de las compañías Demoledor y Buitre, compartiendo unidad de espacio y proximidad que lleva sin hesitación alguna a concluir el conocimiento cierto del hallazgo, además de su notoriedad y su excepcionalidad, puesto que no es frecuente encontrar esta clase de bienes sin propietarios identificados. Sin lugar a dudas era imperiosa la anuencia de todos los integrantes, pues de no ser así, alguno hubiese podido echar al traste todo, de allí su calidad de coautores. Es claro que cuando varios sujetos actúan como autores en la realización de un mismo hecho típico, surge el fenómeno de la coautoría, la cual según la naturaleza intrínseca de la participación individual, puede ser propia o impropia de acuerdo con la doctrina. La primera se da cuando cada uno de los coparticipes desarrolla integral y simultáneamente la misma conducta típica acordada por ellos. La segunda, cuando un mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división de trabajo por varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada uno de ellos tomada en forma separada no se adecue por si misma al tipo. 297 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia150 la coautoría propia ocurre cuando convergen varios sujetos en la ejecución del tipo pero se considera que cada una de las acciones individuales fue suficiente para producir por sí sola el resultado: “Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (JUÁN y Diego hacen sendos disparos de revolver sobre JUÁN y lo matan)” Para la Sala no cabe duda que cuando uno de los intervinientes realice la acción única y otros ejecuten parte de la misma, todos son coautores del delito pues es claro que todos los aquí procesados estaban finalísimamente vinculados al acontecer delictual en desarrollo del cual realizaban un hecho propio, con una comunidad de ánimo y un plan común151. De esta forma los autores comparten el dominio entre todos, cada autor posee algo más que el control sobre su porción del hecho, pero también implica que solo dirige el suceso junto con los otros. En últimas, es una codominio correalización del tipo por un del 150 Sentencia 14 de octubre de 2009, radicado 26266 MP. Julio Enrique Socha Salamanca 151 Sentencias 14 de diciembre de 2011, rad. 34703 MP Augusto Ibáñez Guzmán; sentencia 24 de julio de 2013 rad. 33507 MP Luis Guillermo Salazar Otero. 298 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN riesgo ejercido en un plano de igualdad. De otra parte la coautoría supone la realización conjunta y de mutuo acuerdo en la comisión de una conducta punible que se materializa a través de contribuciones esenciales conforme al plan global necesariamente aportadas en la fase ejecutiva. El plan debe intervinientes expresa o ser de aceptado mutuo tácita, por acuerdo, en este todos bien último de los forma caso con manifestaciones de actos concluyentes, aclarando que dicho plan no necesariamente tiene que ser acordado previamente, caso- darse pues la es viable coautoría -como en sucesiva el presente caracterizada porque el sujeto se suma a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto a los demás coautores. Pero lo más resaltable en este caso, es que lo que permite explicar la imputación a cada autor del hecho global, es la asunción voluntaria de las contribuciones que realizaron los demás y con ello el plan en su globalidad que no era otro diferente que la apropiación de estos dineros. Como lo ha expuesto el alto Tribunal de Casación152, la ejecución de determinada conducta punible obedece 152 Sentencia del 14 de diciembre de 2011, radicado 34703 MP. Dr. Augusto Ibáñez Guzmán 299 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN inequívocamente al dominio del hecho. Por esta razón la corte ha dicho que no es atinado sostener que en los delitos cometidos por un número plural de personas, que han actuado bajo un designio común, la acción se divida para responsabilizar a cada interviniente. Como corolario de lo anterior, las pruebas arrimadas a la foliatura permiten avizorar que los 145 militares tuvieron una participación activa con la asunción voluntaria de sus contribuciones en el plan global del apoderamiento de estos dineros, con ese designio común aceptado por todos sus intervinientes de mutuo acuerdo, bien de forma expresa o tácita, con manifestaciones de actos concluyentes, con una característica de coautoría sucesiva donde varios de los sujetos se fueron sumando al hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito con los demás coautores, como bien lo resaltó el a quo en su sentencia: “De las pruebas allegadas al plenario, especialmente las mencionadas se puede aseverar que los 147 (sic) militares tuvieron una participación activa de acuerdo común, una coincidencia de voluntades en el apoderamiento de las caletas que realización voluntades contenían conjunta cuando se pesos del iba y hecho dando dólares, o una el atendiendo la coincidencia de encuentro en sus diferentes momentos de las caletas y el conocimiento de 300 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN estas por parte del personal militar, se fue concertando en conjunto el plan , en concurso de esfuerzos, aportes y roles, la división del trabajo para la repartición equitativa tanto entre los Comandantes Tenientes MOJICA y SANABRIA, como los restantes oficiales, suboficiales y soldados que componían las Compañías Buitre, la división del trabajo para disposición de los dineros en incluso el ocultamiento de estos, al tener cada uno de esos servidores públicos en calidad de coautores el codominio o dominio conjunto del mismo o se (sic) el llamado “dominio funcional”, sin que sea necesario para predicar esta forma de participación un detallado plan o acuerdo previo, el cual se dio en medida que se iban encontrando las caletas, y a partir que (sic) este momento las dos Compañías permanecieron juntas, en aras de proveerse apoyo mutuo y seguridad debido al enemigo, concertando la forma de sacar sigilosamente sin despertar sospechas el dinero del Coreguaje de San Vicente del Caguán hacia la ciudad de Popayán donde se encontraba acantonada la Brigada Móvil No. 6” Asumieron muchos de ellos y en particular los de la compañía Buitre, con posterioridad al hallazgo de los dineros por parte Demoledor, el aprobación de existió, aunque del plan los en personal criminal demás de la contando coparticipes. principio fueron unos compañía con El la plan pocos y luego se incorporaron los demás, lo cierto y para aclararlo a los impugnantes es que el plan conjunto no tiene por qué ser acordado previamente, pues tanto 301 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN la doctrina actualidad como que la el jurisprudencia acuerdo previo aceptan no en la siempre es necesario ni suficiente para la coautoría, de allí que no se repare en problemas la aceptación de la coautoría sucesiva, caracterizada porque el sujeto se suma a un hecho ya iniciado para continuar ejecutándolo con los demás coautores153. Esto se permite explicar con la imputación a cada autor del hecho global, con la asunción voluntaria de dicho plan global. Por esta razón no es atinado sostener que en los delitos cometidos por un número plural de personas que actúan bajo un designio común como lo reitera la Corte, la acción se divida para responsabilizar a cada interviniente solo por la fracción de hecho que haga ejecutado materialmente. Es lo que hizo el juez de conocimiento donde para estos efectos el acto colectivo se apreció en su conjunto, donde cada uno cumplió su rol derivado de ese acuerdo expreso o tácito reflejado además en ese pacto de silencio para no enterar a sus superiores ni a las autoridades del hallazgo de esta suma de dinero, lo que además se ve reflejado en los hechos subsiguientes cuando procedieron a solicitar su retiro o a abandonar el 153 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Cit página 320, Edición 2000 302 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN servicio en aras de poner a buen recaudo los dineros apropiados y conseguir de esta forma dicho propósito. Amén de lo anterior, lo cierto es que todos los inculpados estaban en el lugar preciso de los hechos, conocieron de la incautación de este dinero y no cumplieron, como les era exigible, con su deber funcional de informar a sus superiores y dejar a disposición la gruesa suma de dinero que fue hallada, negando además su incautación. De lo anterior se puede concluir que los uniformados se apropiaron del dinero aparentemente sin dueño, pero probado está que los mismos se generaron de actividades ilícitas por grupos al margen de la ley que delinquían en esa región del país, donde además por las mismas pruebas que reposan en la actuación se pone de manifiesto que se hallaron listas de entidades o personas a las cuales pertenecían estos dineros y que fueron víctimas de extorsión o de secuestro, las cuales fueron incineradas, pero que de todas formas los aquí procesados convinieron en su apropiación para lo cual imperiosamente necesitaban contar con la anuencia de todos los integrantes de la patrulla con el fin que estos hechos no salieran a la luz pública y se echara al traste la repartición del dinero. Estas circunstancias fueron las que permitieron determinar su participación en el hecho 303 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN criminal como coautores, motivo por el cual no es determinante e imprescindible fijar el monto o cuantía de la cual cada uno se apropió o que les fuera entregada para efecto de determinar su responsabilidad penal, toda vez que fueron llamados a juicio y juzgados como coautores. Además esta conducta asumida por los encartados permite llegar a la conclusión que el dinero no fue puesto a disposición de las autoridades competentes para efecto de investigar su procedencia como correspondía dada su calidad de miembros de la Fuerza Pública. Contrario a lo anterior, decidieron algunos negar los hechos, otros asumir su responsabilidad y finalmente los que decidieron eludir la acción de la justicia y terminar vinculados como personas ausentes, hechos que ponen en evidencia el acuerdo común y global de apropiarse de este dinero, conociendo de antemano su origen ilícito. DEL ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN El juzgado de conocimiento descarta el argumento defensivo que pretende justificar la conducta ilícita de los procesados prohibición y/o con error un de presunto tipo, puesto error que de los enjuiciados pudieron haber salido de ese error al informar a las autoridades pertinentes; luego el 304 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN presunto error les era vencible; amen que de lo dicho por los procesados ARTUNDUAGA WILSON DE JESÚS, ULLOA CARLOS ARTURO, JAIMES, JUÁN SOLANO CARLOS SUÁREZ MUÑOZ DAMIAN, GUTIÉRREZ WILSON y LASSO LUGER DÍAZ DURÁN se puede concluir que los militares procesados entendían como posible o como probable que realizaban una conducta contraria a derecho, y como tal tenían el deber de informarla en la comunicación permanente que tenían con los comandantes para que en caso de dudas, fueran aclaradas por estos, buscando colocar a buen recaudo los dineros encontrados. En virtud de lo anterior los apelantes insisten en indicar que si los uniformados se quedaron con ese dinero se debe a que en su fuero interno creyeron que como estaba enterrado no era de nadie, más aún cuando el superior les dio la confianza de que no estaban incurriendo en ilicitud, por lo que mal se haría en derivarles dolo, sino reproche dentro cuando de un no habrían error actuado con tipo, que de conllevaría a eximirles de reproche penal. Aducen igualmente que los procesados son personas de escasos conocimientos, con instrucción primaria, desconocedores de la norma de prohibición, derivando en un error de prohibición de carácter invencible entendido como causal de ausencia de responsabilidad penal. 305 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Respecto a las supuestas responsabilidad, se causales considera excluyentes que con de suficiente argumento la juez de primera instancia descartó su configuración respecto de los planteamientos del error de tipo y de prohibición, que entre otras cosas no fueron acertadamente planteados desde el punto de vista dogmático por los sujetos procesales que los esgrimieron. Precisamente sobre esta temática si bien la juez hizo su estudio causalita desde el ubicando culpabilidad, es punto el de dolo vista y necesario la traer eminentemente culpa un en la reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en materia de la distinción entre el error de tipo y el error de prohibición y su ubicación dogmática para efecto de tener suficiente claridad sobre su alcance. “Surge así, culpabilidad derecho, entonces, de según la la mano cual la de teoría la dicha normativa escuela categoría de la finalista del dogmática se define como un juicio de reproche personal para el autor de una conducta típica y antijurídica, que habiendo podido motivarse de conformidad con la norma opta por comportarse en contravía de la prohibición o del mandato que ella contiene, en donde dolo y culpa ya no son grados o formas de culpabilidad, sino modalidades de conducta humana, luego su contenido está determinado por tres 306 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN elementos, a saber: (i) imputabilidad, (ii) conciencia de antijuridicidad y (iii) exigibilidad de otra conducta. Por contera, el dolo “malo” o valorado que bajo la concepción clásica estaba conformado por (i) conocimiento de los hechos, (ii) conocimiento de la antijuridicidad y (iii) voluntad, pasó a hacer parte de la tipicidad, pues se reconoció integrada por que dicha aspectos categoría objetivos dogmática -tipo estaba objetivo- y subjetivos -tipo subjetivo-, con excepción del segundo de sus elementos que se mantuvo en la culpabilidad, en tanto sólo a quien tiene capacidad de culpabilidad y conoce el carácter ilícito de su conducta, le puede ser exigida la realización de un comportamiento conforme a derecho, según lo señala Welzel154. Esa reconformación del contenido de la culpabilidad y la ubicación del dolo “natural” -o avalorado- y la culpa en la tipicidad, tuvo consecuencias dramáticas en la teoría del error, pues hasta ese momento, en la práctica, la distinción entre error de hecho y error de 154 “El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo a la norma, y esto no en un sentido abstracto de que algún hombre en vez del autor, sino que concretamente de que este hombre habría podido en esa situación estructurar una voluntad de acuerdo a la norma. Este reproche tiene dos premisas: 1. Que el autor sea capaz, atendidas sus fuerzas psíquicas, de motivarse de acuerdo a la norma (los presupuestos existenciales de la reprochabilidad: la imputabilidad). 2 Que él está en situación de motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad de su propósito concreto (los presupuestos especiales de la reprochabilidad: la capacidad de comprensión de lo injusto)”. WELZEL, Hans. La Culpabilidad en Derecho Penal. Parte General. Ediciones Jurídicas del Sur. Santiago de Chile. 1980. 307 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN derecho resultaba siempre recaería insubstancial, sobre alguno dado de los que el error dos elementos cognitivos integrantes del dolo (sobre los hechos o sobre la licitud de la conducta) y, por ende, sobre la culpabilidad, luego la única distinción posible era la de si aquel era vencible o invencible. En efecto, limitada-, de propia la del teoría del dolo -estricta que concebía causalismo, y la conciencia de la antijuridicidad como parte del dolo y a éste como una forma de culpabilidad, se evolucionó hacia la teoría de la culpabilidad -estricta y limitada- que establece el aspecto cognitivo sobre la licitud de la conducta como uno de los elementos que da contenido a la culpabilidad, y su mayor consecuencia frente a las tesis causalistas, además de propugnar porque el error de tipo se resuelva en el ámbito de la tipicidad y el error de prohibición encuentre culpabilidad, se solución advierte en el en el error campo de de la prohibición vencible, en tanto en la teoría estricta del dolo se sanciona la conducta siempre que legalmente esté previsto el correspondiente remanente culposo, mientras que en la teoría estricta de la culpabilidad se condena por el tipo doloso, pero con culpabilidad atenuada155. En punto de la teoría del error, la legislación penal patria no ha sido ajena a las corrientes doctrinarias a las que se ha hecho referencia. Así, en el Código 155 Penal de 1980 se adoptó una nueva concepción Sentencia casación Rdo. 20.929 del 13 de julio de 2005. M.P. Herman Galán Castellanos. 308 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dogmática al respecto, pues se abandonó la distinción entre error de hecho y error de derecho, para acoger los denominados error de tipo (errada apreciación fáctica) y error de prohibición (equivocada apreciación de una norma), pero sin apartarse de la concepción causalista de la teoría del delito, particularmente de la teoría del dolo, pues se consideraba al dolo como una forma de culpabilidad, del cual hacía parte el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. En dicha normativa los errores prohibición y de tipo quedaron regulados en los numerales 3º y 4º del artículo 40, de la siguiente manera: “ARTICULO 40. CAUSALES DE INCULPABILIDAD. No es culpable: (…) 3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación, y 4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal. Si el punible error cuando proviene la ley de culpa, lo hubiere el hecho será previsto como culposo.” 309 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN La forma como la norma citada debía interpretarse en punto del error suscitó fuerte controversia en la doctrina, pues no obstante incluir las dos modalidades de error, esto es, de prohibición y de tipo, en cuanto al primero sólo contempló el error indirecto de naturaleza invencible que recae sobre (i) la existencia jurídica de una causal de justificación, justificantes y (iii) los (ii) los supuestos límites de las fácticos de las justificantes; excluyendo el error directo de prohibición que se presenta cuando el sujeto (i) no tiene conocimiento de la existencia de la norma que consagra la prohibición o el mandato, (ii) conoce la norma, pero considera que no está vigente o (iii) considera que no es aplicable al caso, consecuencia de su errónea interpretación. De igual manera, allí tampoco quedó clarificado cuáles podrían ser las consecuencias punitivas del error de prohibición indirecto vencible, por lo cual surgieron en la doctrina destacan diversas aquellas que tesis, sostenían entre que las debía cuales se sancionarse según las previsiones del artículo 30 del Decreto 100 de 1980, que consagraba pena atenuada cuando la conducta se cometía con exceso en las causales de justificación; o si, como lo afirmaba otro sector, aquél quedaba cobijado por el último inciso del artículo 40 ibídem, y debía sancionarse a título de culpa, si la ley consagraba el respectivo remanente culposo. Pero surgieron más sobre allá la de los muchos regulación del interrogantes error en que dicha 310 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN codificación y las posibles soluciones que se plantearon, uno de los aspectos más relevantes del debate fue el atinente al error de prohibición directo, esto es, aquel que afecta la conciencia de la licitud de la conducta y que surge del desconocimiento o ignorancia de la norma que establece la prohibición o el mandato, o por error sobre su vigencia, interpretación o alcance, que determina en el agente el conocimiento equivocado sobre la permisión de su comportamiento. Ahora bien, la conclusión que surge del análisis sistemático del Código Penal de 1980, es aquella según la cual el error de prohibición directo no tiene cabida en dicha normativa, atendiendo a que (i) en su artículo 10º establece el apotegma de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, norma rectora que por tal razón irradia todo el ordenamiento penal y orienta la interpretación de las disposiciones que lo integran; (ii) el artículo 40 ibídem no consagra expresamente como causal de inculpabilidad la referida modalidad de yerro, pues en su numeral 3º indirecto de sólo se refiere naturaleza al error invencible; de (iii) prohibición en caso de aceptarse como posible el reconocimiento del error de prohibición directo en su modalidad vencible, no se podría imponer sanción dado que en el Decreto 100 de 1980 no existe norma que determine su forma de punición; (iv) no resulta razonable acudir al artículo 30 ejusdem para suplir la omisión legal anotada en precedencia, pues allí se sanciona con pena atenuada el exceso en las causales de justificación, mas no modalidad alguna de error; y, (v) tampoco es de recibo extender la aplicación del 311 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN inciso final del artículo 40 de la citada codificación a su numeral 3º, pues el error que proviene de culpa está delimitado al numeral 4º del referido precepto que consagra el error de tipo, amén que ello equivaldría a equiparar ambas clases de error y sus consecuencias punitivas, lo cual es dogmáticamente inaceptable y una solución político criminal injusta. Las dificultades anotadas en punto de la teoría del error, y particularmente del error de prohibición, se superaron con la expedición de la Ley 599 de 2000 que desde la dogmática acogió las teorías estricta y limitada de la culpabilidad, afines a la escuela finalista, y en su artículo 32, en una única disposición, recogió las causales de relación con exclusión todas de las la responsabilidad categorías de la penal conducta, en y coherente con ello suprimió el denominado principio de conocimiento de la ley penal, previsto como norma rectora en el artículo 10º de la anterior codificación. El citado artículo 32, en cuanto a las figuras del error señala: “ARTICULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta descripción un típica hecho o de constitutivo que de concurren la los 312 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. conducta será Si el punible error cuando fuere la vencible ley la la hubiere previsto como culposa. Cuando el elementos agente que obre en posibilitarían un un error sobre los tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.” Reiterando lo que la Sala156 ha dicho sobre el tema, cabe anotar que el inciso primero del numeral 10º del precepto transcrito se refiere al error de tipo, es decir, aquel que recae sobre los elementos que integran el llamado tipo objetivo, que tiene la virtualidad de excluir la tipicidad dolosa y culposa y, por contera, la responsabilidad penal cuando es invencible, vale decir, aquel en el cual se incurre pese a haber aplicado la 156 Auto segunda instancia Rdo. 28984 del 19 de mayo de 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 313 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN diligencia debida atendida la situación fáctica concreta y las condiciones personales del autor; en tanto que si a él se llega por negligencia o falta de cuidado, sólo excluye la tipicidad dolosa y subsiste la culposa, luego el autor en estos casos será responsable a título de culpa si la conducta está prevista en la ley bajo esa modalidad. En el mismo inciso del numeral 10º del artículo 32 de la citada codificación, se consagra el error sobre los aspectos objetivos que posibilitan la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad, también conocido como error de tipo permisivo, que no obstante ser una modalidad de error de prohibición indirecto, para efectos punitivos se le asignan las consecuencias del error de tipo, acorde con la teoría limitada de la culpabilidad. El inciso primero del numeral 11º del referido precepto hace alusión al error de prohibición, es decir, aquel que comprende recae tanto consecuencias sobre el la directo dependerán de licitud como la del el comportamiento, indirecto, modalidad y sus invencible o vencible del error, pues en el primer evento no habrá culpabilidad y consecuentemente tampoco responsabilidad penal, en tanto que en el segundo subsiste la imputación dolosa pero se sanciona con pena atenuada, lo cual se explica, entre otras razones, porque para esa fase de la conducta el autor ya ha realizado el injusto, esto es, la conducta típica y antijurídica. 314 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Finalmente, otro aspecto que influye notablemente en la aplicación del error de prohibición conforme a la legislación vigente, deriva de la adopción de la teoría estricta de la culpabilidad, según la cual el conocimiento o la conciencia de lo antijurídico de la conducta no suficiente requiere que sea que sea “potencial”, actual, sino o lo como que es señala el inciso segundo del numeral 11º de la norma materia de análisis “Para estimar Antijuridicidad oportunidad, basta en cumplida que términos la la conciencia persona razonables, de la tenido la actualizar el haya de conocimiento de lo injusto de su conducta.” Y ello es así, porque la conciencia de la licitud del comportamiento permitido y lo es un juicio prohibido, valorativo luego sobre exigir que lo ese conocimiento sea actual, vale decir, que al momento de realizar la conducta el autor se represente que está obrando contra derecho, resulta un imposible probatorio por tratarse de “un estado subjetivo diferente que opera en el proceso sujeto…”157; la de la formación actualidad del de la voluntad conocimiento sólo del puede predicarse de lo que es verdadero o falso en relación con el mundo fenoménico, como acontece con el dolo cuyo conocimiento es actual en tanto recae sobre lo fáctico. Por tal razón, no se demanda que el agente conozca que su conducta es antijurídica, sino que basta que haya tenido la oportunidad de actualizar de manera razonable, 157 Sentencia casación Rdo. 20.929 del 13 de julio de 2005. M.P. Herman Galán Castellanos. 315 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN esto es, conforme a la situación fáctica concreta y las condiciones personales del autor, lo injusto de su actuar158.”159 De la esculticia procesal nada indica que los agentes en este caso ignoraran estar realizando el aspecto objetivo del tipo, por el contrario sabían que la conducta estaba prohibida por el legislador de cara a los elementos descriptivos y normativos del tipo, siendo claro que con su actuar infringían el tipo penal pues no puede pasarse por alto que en un error de tipo no obstante el actor obra voluntariamente ignora que su comportamiento se adecua al tipo penal, pero lo cierto y como quedó demostrado, la conducta de los procesados fue eminentemente dolosa por lo que ni apriorísticamente se puede afirmar que existió un conocimiento equivocado o un desconocimiento de una de las características del tipo penal que como ya se dijo ni siquiera los apelantes concretaron de manera particular sobre qué aspectos del tipo recaía esta clase de error. Se trató sin lugar a equívocos de una conducta como ya se expuso, eminentemente dolosa, donde todos los procesados sabían y comprendían de la ilicitud de sus comportamientos. 158 159 Ibídem. Auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 42.537, MP. Fernando Alberto Castro Caballero 316 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Ahora bien, en materia del error de prohibición con deficiencias también dogmáticas en su sustentación, huelga decir que todos los encartados conocían la ilicitud de su comportamiento, tenían la seguridad de estar actuando instrucciones y contra derecho, conocían órdenes impartidas las respecto al procedimiento en la incautación de bienes, tenían el deber de despejar la duda que se determinara frente a un caso vencible, por eso no puede menos la Sala que declarar impensable el reconocimiento de un error de prohibición en cuanto a la afirmación que apropiarse de dichos dineros no constituiría delito, puesto que como servidores públicos tenían claras las instrucciones sobre el proceder en supina que ignorancia estos se casos y por pretendiera la hacer más ver, tenían la conciencia de que proceder en contra de estos mandatos resultaría una conducta contraria a derecho. La calidad de militares conocedores de las operaciones, de los reglamentos, de la actividad que desempeñaban, del Sumario de Órdenes Permanentes, les impelía poner a disposición de las autoridades competentes dicha suma de dinero, puesto que nada indica que los agentes pudiesen asumir que esta conducta les estaba permitida y que por ende los excluía de responsabilidad penal, pues pueril resulta manifestar que su condición social y su escasa 317 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN educación no les permitían tener clara la ilicitud de su conducta y que lo que hacían era contrario a derecho, como bien lo dejó resaltado el Juzgado de Brigadas en el siguiente sentido: “Descendiendo a los hechos materia de análisis considera esta instancia que Inculpabilidad, prohibición, (sic) en los Buitre no tema presenta del militares, y error Orgánicos Demoledor, Contraguerrillas No. 50, pudieron de este salir se de la de de del Brigada error al causal tipo las de o de compañía Batallón de Móvil 6, No. informar a las autoridades pertinentes luego el presunto error les era vencible, indagatoria tal de como uno se de deja sus ver precisamente compañeros, SLV. de DE la JESÚS ARTUNDUAGA WILSON al decir “no sabía que era un delito sino simplemente una falta Disciplinaria”160, también ULLOA CARLOS ARTURO advierte “eran conocedores de que di los encontraban con el dinero los podían arrestar, porque no sabían cómo justificarlo y los comandantes debían reportarlo”161, el CP. SOLANO SUÁREZ DAMIAN “el hallazgo del dinero se debía reportar, pero que por ambición no se hizo, que los soldados decían que por nada del mundo iban a entregar el dinero y que aprovechara la oportunidad para retirarse”162, el SLV. LASSO JAIMES WILSON quien dice que pasados los días se decía que si no iban a repartir la plata “sapiaban”163 el SLV. MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS 160 161 162 163 Fol. Fol. Fol. Fol. 144 a 152 CO.4, Fol. 199 205 a 214 CO. 6, Fol. 52 86 a 106 CO. 3, Fol. 230 198 a 202 CO. 9, Fol. 75 a 204 CO. 14 a 55 CO. 15 CO. 5, Fol. 77 CO. 15 CO. 15 318 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dice que el TE. MOJICA les preguntó si todos estaban de acuerdo con la plata que les habían dado164 y la injurada del SLV. DÍAZ Teniente les Pruebas de militares DURÁN dijo las LUGER donde manifiesta esa plata no se pueden que cuales procesado entendían el robada”165. era concluir como que que los o como posible probable que realizaban una conducta contraria a derecho, y como tal tenían del (sic) deber de informarla en la comunicación permanente que tenían con los comandantes para que en caso de dudas, fueran aclaradas por estos, buscando colocar a buen recaudo los dineros encontrados, dentro de los parámetros legales, entonces bajo esta óptica el presento (sic) error era vencible; en todos los grados soldados jerárquicos, como a sin ellos, importar también si les se trataban de era exigible el reporte como servidor público en calidad de militares, conducta que no les era ajena como se deja ver dentro de la investigación con la injurada CP. SOLANO166 cuando inicialmente encontró el dinero “el soldado VARGAS estaba con una sonrisa de oreja a oreja diciendo que se “nos había aparecido la virgen” afirmaron refiriéndose a los soldados “dijeron que por nada del mundo iban a entregar ese dinero” costase lo que costase” “habían unos soldados que se sonaban (sic) con carros, motos, barcos, haciendo cuenta de lo que tenían que se era uno de los sueños y que mi Diosito me los había dado” “constituía una oportunidad única en sus vidas”, prueba conjugada con los demás medios probatorios que hacen de plano descartar el 164 165 166 Fol. 241 a 245 CO.9, Fol. 150 CO. 15 Fol. 108 a 111 CO. 9, Fol. 150 CO. 15 Fol. 86 a 106 CO. 3 319 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN reconocimiento de la existencia del error de tipo, o de prohibición en la conducta de los 142 militares juzgados” Es evidente que las censuras planteadas en tales términos también están desprovistas de trascendencia. De lo anterior se colige entonces que las conductas fueron dolosas. En materia del dolo es claro que éste requiere tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace167. Así las cosas, de la forma como se realizaron los hechos, los actos externos reflejados en las actuaciones de los procesados, puede inferirse con observancia de los postulados de la sana crítica, el conocimiento y la voluntad de los sujetos activos en la realización de la conducta punible. DEL TIPO PENAL DEL SAQUEO Las representantes profesional del del derecho Ministerio JULIO CÉSAR Público PÉREZ y el CHICUÉ estiman que en el caso en estudio se erró en la 167 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 30 de julio de 20012, radicado 33461, M.P: Julio Enrique Socha Salamanca 320 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN calificación jurídica, puesto que atendiendo a la misión que cumplían y sabiendo que no podían quedarse con bienes muebles ajenos, al tomarlos para sí adecuaron su conducta a la descripción normativa del “saqueo” contenida en el artículo 175 del Código Penal Militar. Estiman que se presentó falla del servicio de administración de justicia, por yerro jurisdiccional al aplicar indebidamente la ley sustancial, y no observar la norma típica que describe de mejor manera la conducta investigada y juzgada, interpretando contradictoriamente el derecho especial o excepcional, así como la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, por lo que la conducta si existió, pero predefinida por la Justicia Penal Militar, que es más completa, de mayor cobertura que la que se eligió (peculado indefinida e por apropiación) imperfecta, con penas de adecuación mayores y más gravosas, relativamente inadecuadas para los fines que se permite castigar. Como quedó visto, los planteamientos de los dos recurrentes giran en torno a la presunta adecuación de las conductas al tipo penal previsto en la legislación penal militar en el Titulo VI Delitos contra la población civil, capitulo II Artículo 175 del Saqueo. 321 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Antes de adentrarnos en los motivos y las razones por las cuales se aparta esta instancia de dicha adecuación típica, es necesario mencionar que desde los inicios del proceso cuando el Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de competencias planteado entre las dos jurisdicciones -ordinaria y penal militar- dos de sus magistrados aclararon su voto bajo el entendido que no correspondía a la Sala hacer discernimiento de orden alguno respecto de la tipicidad de la conducta, fundamento sobre el cual debió recaer el juicio de competencia a fin de establecer si se estaba ante un delito típicamente militar. En ese orden de ideas afirmaron los magistrados que valorado el acontecer fáctico nos encontramos ante un punible típicamente militar como es el previsto en el artículo 175 de la Ley 522 de 1999, pues los actos ocurrieron en desarrollo de una operación de combate con apoderamiento de unos bienes muebles en provecho de oficiales, suboficiales y soldados del Ejército Nacional, con lo cual emerge la adecuación típica en el reato de saqueo. Con similares argumentos los dos apelantes cuestionan la errada calificación de la conducta, sin detenerse en el aspecto más importante que tiene que ver con el 322 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN bien jurídico tutelado por el legislador. En este sentido basta observar el digesto castrense que en su título VI trata de los delitos contra la población civil; entre tanto el código penal ordinario Ley 599 de 2000 refiere administración de los pública, y delitos precisamente contra sobre la esta temática se detendrá la segunda instancia. En primer protegido lugar por el debe quedar derecho claro penal que desde el objeto la óptica político criminal, lo constituye el bien jurídico, de ahí que tanto la tipicidad como la antijuridicidad lo tengan como referente, dado que en últimas es lo que pretende proteger el legislador. Es claro entonces que el bien jurídico es la base sobre la que se edifican los tipos penales, siendo esta la condición necesaria que explica la razón de ser de las conductas punibles. En este orden de ideas, surge el primer cuestionamiento sobre qué delito contra la población civil como bien jurídico tutelado puede argumentarse cuando lo que se desprende de la sumaria es que los dineros encontrados son producto de actividades ilícitas, al margen de la ley y en ninguno de sus apartes se refiere a bienes que correspondan a la 323 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN población civil que es el bien jurídico protegido por el legislador. La Corte Constitucional en su sentencia C-533 de 2008 al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 155 al 160 del proyecto de Código Penal Militar -hoy Ley 1407 de 2010- que trata precisamente de los mismos delitos contra la población civil que consagra la Ley 522 de 1999, expuso que estos fueron incorporados elementos al Código propios del Penal Militar servicio militar adoptándoles o policial para escenarios diferentes al del conflicto armado, por esta razón estas conductas pueden encontrarse amparadas por el fuero militar cuando se cometan por miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de las funciones que les corresponda ejercer de conformidad con la Constitución cuando, en escenarios diferentes al desarrollo del conflicto armado, actúan con desviación de poder al alterar la misión radicalmente o incurren en excesos en el ejercicio de sus funciones, llegando a la siguiente conclusión: “En efecto, sólo por fuera del marco fijado por el Código Penal ordinario al consagrar los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, es decir, no tratándose de conflicto armado, la justicia penal militar podrá conocer de las conductas descritas en los artículos 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal Militar, única y 324 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN exclusivamente si se demuestra el nexo directo y original con la misión propia del servicio militar o policial, pues de no ser así, les serían imputables a quienes las cometan, los delitos tipificados en la ley penal común que les sean aplicables y serán investigadas y juzgadas por la justicia penal ordinaria.” Esta decisión de la Corte de plano descartaría los argumentos planteados por los recurrentes pues claro es que los hechos se derivaron en desarrollo del conflicto armado y precisamente las operaciones que se llevaron a cabo estaban dirigidas a contrarrestar la criminalidad de las FARC en esta región del país, amén de lograr la liberación de algunos secuestrados, pues los argumentos de la Corte nos indican que en este delito en particular los hechos tendrían que ser ajenos al conflicto interno para este caso en particular. Pero más allá de esta consideración, la adecuación típica por el punible de peculado tiene los elementos y argumentos suficientes por tratarse de un delito contra la administración pública, bien jurídico que se pretende proteger al erigirse en delito. Se puede decir que en este delito de peculado el objeto jurídico de la tutela penal es el interés del Estado y la probidad y corrección del funcionario o servidor público dentro de los cuales están incluidos 325 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sin dubitación alguna los miembros de la Fuerza Pública, quienes también están encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines, y precisamente como lo señaló la alta Corte, el peculado es ante todo la violación de un deber funcional, expresión que implica que el bien ha entrado previamente al ámbito de la administración pública por conducto de uno de sus representantes y que éste ha dispuesto de él contrariando los intereses y facultades de la misma168. Así las cosas, este Título XV Delitos contra la Administración Pública compendia las conductas que en forma genérica desarrollo contra la de lesionan la o actividad dinámica del amenazan el estatal, que Estado, que adecuado atentan enturbian, alteran, obstaculizan o impiden el normal funcionamiento de los órganos del poder público y que en últimas tiende a proteger la probidad no solo de las funciones sino de todos los servidores públicos en cumplimiento de su función constitucional, relación funcional que no funciones del servidor ocasión de ellas, solo donde se da por público pasa razón sino a de las también con tener lugar una posesión de hecho facilitada por el desempeño de sus funciones que sí le corresponde legalmente desempeñar al servidor público y que lo ubica en situación de 168 Corte Suprema de Justicia sentencia del 18 de noviembre 1980, MP. Luis Enrique Romero 326 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ejercer un poder de disposición sobre el bien del cual se apropia. Por estas pueden razones ser de de carácter recibo los jurídico penal, no argumentos de los impugnantes para considerar que el delito que se les ha debido endilgar es uno de los consagrados en el Título VI de la Ley 522 de 1999. DEL PREVARICATO POR OMISION, LA OMISIÓN DE DENUNCIA Y ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN Por su parte las representantes del Ministerio Público estiman que el Teniente MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO incurrió en un prevaricato por omisión y no en un peculado por apropiación, atendiendo a que éste era el comandante de la Contraguerrilla que hizo el hallazgo, que dispuso el reparto, que dijo a los soldados y cuadros que como era un dinero abandonado, quedarse con él no era ilícito, teniendo el deber funcional de informar respecto del hallazgo de las canecas, omitiendo dicha responsabilidad. En torno a la supuesta responsabilidad del comandante por el punible de prevaricato por omisión, claro es que su propósito criminal se adecúa como bien lo decidió la apropiación, juez toda de brigadas vez que en el peculado su conducta por estuvo 327 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN encaminada a dicho fin y la no información de dicho hallazgo hizo parte de ese plan criminal con los demás miembros de las patrullas para poder ocultar el dinero y de esta forma -como efectivamente ocurrió-, distribuirlo entre todos sus integrantes, empero esto no descarta concurso de que hubiese conductas podido punibles configurarse que a esta un altura procesal no es posible imputarle. Por tanto, se debió emitir pliego de cargos en la forma del concurso material, circunstancia que no de la resulta viable corregir o enmendar ahora. En lo que concierne a los integrantes contraguerrilla Buitre quienes según los apelantes no tuvieron participación directa en el encuentro de los dineros que les fueron entregados por él TE. SANABRIA quien a su vez lo recibió del TE. MOJICA CALDERÓN para evitar señala el roces con Ministerio los de Público su que contraguerrilla, la ilicitud a atribuir era el encubrimiento por receptación. Respecto de esta conducta punible la respuesta del por qué no se adecuó su comportamiento a este tipo penal radica en que estamos en presencia del fenómeno de la coautoría, la cual se llevó a cabo dentro del proceso ejecutivo para la consumación del delito y que emergió en la medida que se fueron distribuyendo 328 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN los dineros, inicialmente en la compañía Demoledor, para luego hacerles entrega de dicho “botín” a los integrantes de la compañía Buitre, por ende más que suficiente y explicativo quedó en el análisis que se hizo de la participación considerarse, todo punto aclarando de vista criminal que su activa para conducta y con llegar fue a desde participación directa como se puso de manifiesto. No puede pasarse por alto que el delito de encubrimiento protege el bien jurídico ante hechos de resistencia a la autoridad, o favorecimiento de la impunidad, donde se incrimina la violación del deber general de colaborar con la justicia administración, y así contribuir como el a su pronta aprovechamiento, receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, pero lo que hubo aquí y está probado, fue un apoderamiento de los dineros por los integrantes de las dos compañías, por lo que bajo ningún punto de vista puede considerarse un mero ocultamiento. En cuanto a la omisión de denuncia en que hubiesen incurrido los oficiales al mando del TE. MOJICA CALDERÓN, se descarta de plano porque en su calidad de servidores públicos tenían un deber funcional cual era la incautación de los dineros y la puesta a disposición de las autoridades competentes y lo que se refleja como ya lo hemos reiterado, es que existió 329 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN una apropiación de estos dineros en el ejercicio y con ocasión de una operación militar, actuando como servidores públicos lo que de plano descarta la subsunción de su conducta en el delito de omisión de denuncia. Sobre estas conductas punibles que trae el Ministerio Público para desconocer el punible del peculado por apropiación, débiles argumentos se esgrimieron para sustentar su disenso. DE LA ANTIJURIDICIDAD La Juez Sexta de Brigada indica que el bien jurídico tutelado “la administración pública” es el ejercicio de la función pública dentro de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad, encontrando que el deber funcional de los uniformados enjuiciados está estrechamente ligado con el Sumario de Ordenes Permanentes (S.O.P.) el cual data de enero de 2003, suscrito por el Comandante de la Brigada Móvil No. 6, las cuales deben ser de continuo cumplimiento por la tropa durante el desarrollo de una operación, estableciéndose claramente el procedimiento que se debía llevar a cabo en caso de hallar una caleta. Adujo que debido a que los dineros encontrados eran producto de actividades ilícitas cometidas por la 330 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Cuadrilla “Bloque Sur de las FARC” que delinquía en dicho sector, debieron reportarse para ser objeto de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 793 de 2002; procedimiento que no pudo cumplirse por la repartición, ocultamiento y apropiación de dichos dineros por parte de los militares. Señaló que con la transgresión de este bien jurídico se privó al Estado de disponer de estos dineros en favor de los intereses del conglomerado social, en especial de la población menos favorecida, siguiendo las políticas del Estado, produciéndose un daño patrimonial a este. Al respecto los apelantes JACKELINE PARRA ALMARIO, ORLANDO PUPO LÓPEZ, EDGAR GARCÍA GARCÍA, JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ, JAIME LOMBANA VILLALBA, OSCAR ORLANDO PUENTES RIOS, las representantes del Ministerio Público y la parte civil, alegan que hay ausencia del principio de lesividad puesto que los procesados no vulneraron el bien jurídico de la administración pública. Aducen que el dinero hallado no pertenecía al Estado y no puede estar inmerso en la categoría de “bienes funcionalmente del Estado”, además que para imputar una conducta en el delito de peculado por apropiación 331 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN primero debe existir un vínculo entre la relación funcional y el objeto material, que en el presente evento nunca existió. Además que el Estado no sufrió ningún perjuicio económico, o se afectó por parte de los procesados el prestigio o la moralidad de la administración, quedando desvirtuada la justificación del tipo penal esgrimida por el a quo en la parte motiva del pronunciamiento, amén que hasta la fecha no se ha demostrado que dichos dineros pertenezcan a las FARC. Al respecto se ha de precisar que como lo expresó la honorable Corte Suprema de Justicia169 el principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado constituye una de Derecho, obligación en el entendido ineludible para que las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger. En este aparte es necesario concretar como bien lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia, que no es 169 Sentencia Salamanca 31362 del 13 de mayo de 2009, MP. Julio Enrique Socha 332 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dable confundir el principio de lesividad con la categoría de la antijuridicidad con la claridad que convergen en que la intervención punitiva solo es viable en relación con conductas que tengan trascendencia penal, lo que va de la mano con la concepción prisma del del moderno derecho Estado penal de Derecho mínimo, ni bajo el podemos sustraernos de la concepción política criminal del bien jurídico orientado desde el referente constitucional, y en la incidencia de la teoría del bien jurídico como criterio rector en la construcción dogmática del derecho penal de la mano de la teoría de la interpretación precisar cuál interpretación es el frente de la bien a ley penal jurídico la en aras tutelado figura delictiva y de su que permita descartar de esa norma, las conductas que no lesionan o amenazan efectivamente el bien jurídico, o que pese a ser típicas estas son inocuas por ser contrarias en apariencia frente al ordenamiento jurídico y que per se excluirían la antijuridicidad y por ende el injusto penal. Así las cosas al requerir el artículo 11 del Código Penal la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico sin justa causa está haciendo énfasis en la necesidad de concurrencia de la antijuridicidad formal y material, entendida aquella como el reproche que hace el Estado al sujeto activo de la conducta 333 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN por enfrentar su voluntad a la prohibición o mandato de la norma, y ésta como la censura a la conducta por lesionar o poner en peligro realmente el interés jurídico tutelado. Por esta razón, consideramos que no es plausible que los recurrentes reclamen que debido a que el Estado no sufrió ningún perjuicio económico, o se afectó por parte de los procesados el prestigio o la moralidad de la administración, se pueda llegar a la conclusión que no existe antijuridicidad material de la conducta o que ésta no es típica, pues claro está como bien lo señala el juez primario, que se realizó el supuesto de la norma y el bien jurídico fue lesionado de tal forma que requiere protección penal. La rectitud, probidad y buena imagen de la administración pública se vieron afectadas y a su vez el patrimonio público sufrió daño para llegar a la conclusión que la administración pública efectivamente se vio afectada como bien lo argumentó el juzgador. En este asunto vacilar resulta importante el referente jurisprudencial respecto del bien jurídico protegido por la conducta punible del peculado170, en el sentido que no se circunscribe exclusivamente al 170 Corte Suprema de Justicia - Sala Casación Penal 3 de noviembre de 1999, MP. Carlos Mejía Escobar; sentencia 16 de febrero de 2005 radicado 20494, MP Álvaro Pérez Pinzón 334 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN patrimonio económico sino que también se tutelan en este reato la lealtad, la probidad, la fidelidad del funcionario hacia la administración, así como la debida organización, estructura y correcta dinámica de esta. Y es que precisamente el actuar de los miembros de la Fuerza Pública que cumplían para ese entonces el mandato constitucional y las órdenes de operaciones, no era otro diferente que proceder a la incautación de estos dineros, para luego hacerle entrega a sus superiores y de allí a las autoridades competentes, pues su origen eminentemente delincuencial e ilícito obligaba a un trámite por parte del Estado en aras de esclarecer su procedencia, y como correspondía a su proceso de extinción de dominio como lo establece la ley. Aquí se mancilló precisamente esa probidad y esa lealtad que corresponde a todo servidor público y en particular al miembro apropiarse de estos de la dineros Fuerza en Pública, ejercicio de al una función donde el sujeto activo del delito y el objeto material del mismo -como se reitera- derivaban de un elemento normativo del tipo “relación especial de disponibilidad” dada por las expresiones custodia y tenencia de bienes en virtud de la existencia de una relación surgida por razón o con ocasión de sus funciones oficiales que ejercían para ese entonces 335 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN los militares, aspectos que en últimas permitieron tipificar la conducta como peculado por apropiación. Negar o desconocer la afectación significativa en el presente proceso a la administración pública sería desconocer el alcance de la descripción típica y de los bienes jurídicos legislador, y sería que quiso otorgar como proteger ya se el expresó, patente de corso para que los miembros de la Fuerza Pública, so pretexto que dichos dineros no pertenecen a nadie y que obligación de por hacer tal razón entrega no de estaban los en mismos la los pudiesen hacer suyos, lo que terminaría contraviniendo su función constitucional. Este prurito que pretenden hacer ver los opugnadores no puede ser de recibo para señalar que exista una ausencia significativa de lesión o puesta en peligro del bien jurídico o que estamos en presencia de afectaciones insignificantes o irrelevantes para los fines de la afirmar que Código Penal tipicidad lo es objetiva, consagrado el si se trata en el artículo principio de lesividad 11 de de del la acción penal y no el principio de antijuridicidad material, pues afirmando a lo través cierto de esta como lo hemos sentencia es venido que no estamos en presencia de un hecho irrelevante para el derecho penal. 336 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Si bien como Justicia171 lo el interpretarse ha señalado artículo en el 11 la del sentido Corte Código que el Suprema Penal tipo de debe siempre requiere de un desvalor del resultado, ya sea en forma de lesión del bien jurídico o efectiva puesta en peligro del mismo -como en el presente caso lo hizo acertadamente el juez de conocimiento-, razón por la cual no puede aceptarse la exclusión del tipo penal con parámetro normativo con base en el principio de insignificancia puesto que estamos en presencia como ya se afirmó de una conducta típica y antijurídica que permite el surgimiento del injusto penal y como consecuencia el reproche en sus procederes. Además de lo anterior, cabe señalar que el hecho que estos dineros sorpresiva, por se hayan esta encontrado sola de circunstancia no manera puede concluirse que no se dio el elemento cognitivo del dolo pues precisamente la adecuación típica parte precisamente de los hechos posteriores o subsiguientes y de la forma como una vez enterados los respectivos comandantes, el personal de cuadros y los mismos soldados procedieron a su distribución. 171 Sentencia 13 de mayo de 2009, radicado 31362 MP. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA 337 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Esta misma razón es la que nuevamente permite plantearse el interrogante ¿por qué no le dieron el mismo trámite al armamento, a la munición y a los elementos de intendencia que fueron encontrados en la misma área de operaciones?, ¿cuál era la diferencia entre estos bienes?, la respuesta no puede ser otra que ninguna. Finalmente se ha de señalar que doctrinalmente se ha evidenciado lo innecesario de la especificación del objeto material de la infracción de este punible, en cuanto puede consistir en “bienes del Estado” o “bienes de particulares”, puesto que lo importante y trascendente no es que el bien sea público o de naturaleza privada, sino que el servidor tenga la disponibilidad jurídica o material del mismo por razón o con ocasión de sus funciones172. Por consiguiente, en últimas la calidad de los bienes no es el referente que delimita el delito, sino la función que cumple el servidor público, en este evento miembros del Ejército Nacional, a quienes le correspondía dejar a disposición de las autoridades competentes el dinero hallado, del cual todos se percataron de su existencia, por lo que aflora el conocimiento compañías 172 por parte Demoledor y de los Buitre, integrantes quienes de las guardaron ANTONIO Cancino Moreno, El Peculado, Bogotá, Editorial Temis, 1983, paginas 121 y ss 338 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN absoluto silencio, pues era evidente que se contaba y necesitaba de la anuencia de todo el personal, razón por la cual surgió su repartición. 4. DE LAS NULIDADES INCONGRUENCIA ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA Los defensores JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ y EDGAR GARCÍA GARCÍA, acusación petición y de censuran la la sentencia, absolución incongruencia la cual realizada entre surge por la de la la Fiscalía Penal Militar en la Audiencia de Corte Marcial, por lo que de conformidad con lo normado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 al no haberse solicitado condena, el a quo no podía tomar para sí una posición de fiscal y juzgador al mismo tiempo. el proceso penal colombiano se Exponen que en exige que exista correlación entre la acusación y la sentencia, por lo que la sentencia debe tener como fundamento el hecho histórico investigado que ha sido concretado en la acusación. Por su parte, los abogados MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON, JACKELINE PARRA ALMARIO, LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, MARTHA GÓMEZ CAMACHO, JAIME LOMBANA VILLALBA y EDUARDO AMADO BARRERA, se quejan respecto a que el a quo no tuvo en cuenta la solicitud de 339 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN absolución incoada por la Fiscal 28 Penal Militar en la audiencia de corte marcial, dejando sentada la posición del ente acusador, amén que en la etapa de juicio se demostró y comprobó la inocencia de los militares procesados, quedando sin piso jurídico la teoría del caso de la Fiscalía. En torno a esta temática la Sala apoya y comparte los planteamientos esbozados por la Juez Sexta de Brigadas quien expuso: “Atendiendo revocatoria de la acusación en el desarrollo de la Corte Marcial solicitada por el propio ente acusador al deprecar la absolución de los acusados, al no existir la acusación en la audiencia pública –sostiene el banco de la defensa no hay formal acusación por cuenta de la Fiscalía, no es dable juzgar y condenar a quien no ha sido acusado. Teoría que riñe con los postulados que rigen los principios que orientan el sistema procesal mixto con tendencia acusatoria contenido en la ley 522 de 1999 Código Penal Militar vigente para la ocurrencia de los hechos, cuando en su artículo 563 inciso primero estipula una vez ejecutoriada la resolución de acusación y recibido el proceso por el Juez de conocimiento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal, lo cual implica que aun cuando se varié la posición por parte de este último en desarrollo de la audiencia no significa la desaparición de los cargos, toda vez que estos se hallan consignados en la resolución acusatoria, no constituyendo una limitante a la autonomía del juez para entrar a 340 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN adoptar la decisión que considere pertinente, tal como lo ha sostenido en Corte Suprema en pronunciamiento sobre el tema; así: “En tal procedimiento, así como en el previsto en la Ley 600 de 2.000 la Fiscalía actuaba en el juicio como un sujeto procesal más, luego aunque podía hacer peticiones a favor del acusado no tenía legalmente la potestad de revocar las decisiones que debidamente ejecutoriadas y constituidas en fundamento de otra etapa procesal hubiera adoptado, por ello el artículo 129 del Decreto 2700 preveía la posibilidad de que el fiscal demandare la absolución del acusado y el 444 disponía que “con la ejecutoria de la resolución de acusación adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. a partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación” pues –se reitera- el fiscal interviniente en el juicio tenía la condición de un sujeto procesal más con las prerrogativas y facultades propias de aquella, pero no con las potestades del funcionario con aptitud de revocar sus propias determinaciones y con base en esto entendía la Sala que dentro del régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana, la Fiscalía no estaba obligada a sostener la acusación y nada le impedía que como sujeto procesal hiciera peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, sin que ello signifique la desaparición de los cargos toda vez que éstos se hallan consignados en la resolución acusatoria, o limitación a la autonomía del juez quien por tanto podía atender el pedido absolutorio del fiscal o por el contrario condenar si encontraba reunidas las condiciones legales para eso (Casación No. 20.261, auto de 11-03-2003)173” 173 CSJ. Sala Penal radicado 15043 QUINTERO 13 de julio de 2.006 M.P. ALFREDO GÓMEZ 341 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Es por demás necesario recordarle a los recurrentes que el proceso se tramitó por el sistema procesal mixto de la ley 522 de 1999 y no por el sistema con tendencia acusatoria de la Ley 1407 de 2010 donde sus planteamientos tendrían receptividad, siendo imperioso y prevalente en estos casos la posición y el criterio de la fiscalía. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL La doctora Judicial JULIA 136 ISABEL Penal II GANTIVA y la ARIAS doctora Procuradora ANA FELICIA BARAJAS BARAJAS Procuradora Judicial 5ª Penal II y los defensores JACKELINE PARRA ALMARIO, MARTHA GÓMEZ CAMACHO, EDUARDO AMADO BARRERA y NAZLY YADIRA LUENGAS PEÑA, estiman que se presentaron nulidades al haber desconocido garantías procesales de los investigados, toda vez que no se preocuparon por establecer la realidad de los hechos y escindir las responsabilidades como la conducta desfavorable, endilgada, dando por buscando probado sólo lo hechos y circunstancias que no lo estaban, cuando se ubica a todos en el mismo plano de responsabilidad, olvidando que los Soldados dependían de unos cuadros y que quien estaba directamente obligado a reportar el hallazgo accidental de dinero era el Oficial de la contraguerrilla Demoledor, además que nunca se 342 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN despejaron los vacíos por los cuales el Tribunal Superior Militar decretó la nulidad. Indican que subyacen muchas dudas puesto que acorde con lo manifestado suboficiales las por dos algunos soldados contraguerrillas no y estaban ubicadas en el mismo sector, estaban distantes una de la otra y cada una era comandada por un cuadro distinto, que no se logró determinar realmente el monto de lo presuntamente tomado por cada integrante de las contraguerrillas, o si el dinero procedía o no de la guerrilla. Para este cuerpo colegiado lo que se trasluce en las fojas es que todos los sujetos procesales a lo largo de la extensa investigación gozaron del derecho a controvertir las pruebas, conocerlas, participar en el proceso de aducción y producción, no vislumbrándose en tal sentido que se les hubiese obstaculizado su derecho de contradicción. Además de lo anterior, para consolidar su correspondía- posición qué pruebas no se se indicó dejaron de -como aportar demostrando su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la trascendencia de la omisión en este sentido y lo que en últimas habría determinado una decisión diferente, lo que implicaba confrontar y desvirtuar los elementos probatorios de la sentencia recurrida, pues lo cierto es que no pueden limitarse 343 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN quienes demandan la nulidad, a la simple afirmación que los fines de la instrucción no se cumplieron y que no se atendió corporación. el requerimiento de esta Así las cosas, el hecho de afirmar que no hubo una investigación integral requiere más que un enunciado. No se puede pasar por alto que la investigación integral no implica la práctica de pruebas de forma por demás desmedida, sino que su adopción obedece a esas reglas sencillas de conducencia, pertinencia y utilidad. Menos puede afirmarse que se dejó de investigar lo favorable para los procesados, pues las pruebas acopiadas contradicción oportunidad de y fueron las sujeto mismas solicitar su del partes práctica derecho de tuvieron la como se así dispuso a lo largo de la actuación. Pretender sentido y alegar en investigación una lo que a esta causal de nulidad corresponde altura a la procesal, en este etapa es de un contrasentido cuando en toda la actuación procesal gozaron de dichas garantías. Nada más alejado de la realidad cuando se escudriña el fallo respectivo en sus voluminosas páginas dedicadas a las consideraciones. No se quedó el juez en el simple registro de estos puntos de vista, los contrastó a la luz de los medios de prueba obrantes en el proceso donde concluyó que 344 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN los procesados son responsables por el delito de peculado por apropiación en su calidad de coautores, para ir dando respuesta en su decisión a los aspectos esenciales que esgrimieron en el juicio oral los sujetos procesales en temas como el de la presunta atipicidad de la conducta en cuanto al delito de peculado por apropiación, la clase de órdenes de operaciones que se cumplían por parte del personal militar comprometido, el origen de los dineros hallados, el alcance de la Ley 1201 de 2008 frente a los hechos materia del proceso, la antijuridicidad formal y material, el cuestionamiento a la participación (coautoría), a la culpabilidad, a la responsabilidad de cada uno de los procesados dentro del tipo penal endilgado, temas que fueron materia de análisis y sindéresis en la respectiva sentencia y que en últimas fueron los que permitieron hacer uso del recurso de alzada del cual conoce el Tribunal Superior Militar, atendiendo así el a quo las inquietudes sobre los planteamientos de la audiencia de la corte marcial sin que quedaran sin respuesta los ejes centrales de sus intervenciones, valorando las pruebas conforme a la sana crítica y a la realidad fáctica y procesal, con argumentos jurídico penales que lo llevaron a la convicción de la responsabilidad penal. 345 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Por estas razones no es verdad que dichos argumentos se hayan dejado de responder por la señora coronel, Juez de Brigadas, mucho proferida contenga encuentra sustentada, fundamentos sobre menos defectos los no que de sentencia motivación. emerge cuales la está duda, y Se los construida son coherentes y entendibles. Así las cosas, mal puede alegarse que se dificultó ejercer el derecho de contradicción a través del recurso de apelación, como con desacierto lo indican algunos de los apelantes. No podemos inferir que el a quo incurrió en un falso juicio de existencia o falso juicio de identidad de la prueba, puesto que no la ha inventado, no la supuso, ni la ha distorsionado, contrario sensu fue fiel en su acopio y la valoró conforme a la sana crítica, es decir, tampoco podríamos partir de un falso raciocinio de la misma. Como bien sabemos, el método de la crítica judicial o de la sana crítica que tiene sus primeros destellos desde Bentham, Mittermaier, Ellero, Malatesta hasta llegar a Gorphe, exige la confrontación de los diferentes indicios probatorios, los que analizados no constituyen en manera alguna compartimientos estancos, pues unos y otros aparecen como elementos de un todo, y será ese conjunto el que dará la prueba 346 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sobre la cual se levantará la responsabilidad de los hechos. Aquí no se trató de meras hipótesis, en la probabilidad o en la verosimilitud; la sentencia se edificó sobre conocimiento pruebas cierto que de llevaron la al juez existencia al de responsabilidad y de las circunstancias tal y como ocurrieron los hechos. Cómo denegar a esta altura procesal que efectivamente se hallaron dineros, que estos consistieron en moneda colombiana y otros de nacionalidad norteamericana; que estos se encontraban en unas canecas de color azul; que fueron encontrados cuando se Fortaleza desarrollaba II; que por la las orden de operaciones mismas confesiones de algunos de los procesados, entre otros el ST (R) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, CP. (R) LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, CP (R) SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, SLV (R) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON, SLV (R) DÍAZ DURÁN LUGER, se aceptó la apropiación de sumas de dinero y de la distribución entre los integrantes de las dos compañías Demoledor y Buitre, que fue por iniciativa del TE. MOJICA CALDERÓN ILICH que se dispuso compartirlo con todo el personal en aras de evitar que el plan fracasara; que parte del dinero fue reintegrado por algunos procesados y otro hallado a través de diligencias de registro y allanamiento; que familiares de algunos de los procesados como obra en 347 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN autos aceptaron la existencia del dinero; que sabían y conocían plenamente que estas sumas de dinero debían reportarse y entregarse; que su hallazgo se produjo en el área donde delinquía el grupo subversivo FARC con la columna “Teófilo Forero”, que la misma tenía como origen ilícito el secuestro, la extorsión y el tráfico de drogas. Estas verdades incontrastables no son asidas de los cabellos, traídas de la inventiva de los distintos funcionarios que han intervenido en la actuación procesal; por el contrario, son el producto de un hecho cierto, responsabilidad demostrado de los con aquí plena certeza procesados de de la quienes unos aceptaron su compromiso en el delito imputado, otros lo negaron a espaldas de la realidad procesal y otros optaron por eludir la acción de la justicia, aún abandonando sin justificación alguna las filas militares hasta el día de hoy, demostrando con ello un indicio claro y evidente de su participación en los hechos, lo que se corroboró con los testimonios y confesiones que reposan en la esculticia procesal, indicio no solo de oportunidad por el lugar donde se encontraban, sino también por los indicios sucesivos de las manifestaciones posteriores a la comisión del delito, como el hecho de ausentarse de la justicia. 348 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Se suma a lo anterior hechos evidentes como los gastos desmesurados en el comercio, en la adquisición de bienes muebles e inmuebles, los cuales desde todo punto de vista eran incompatibles con sus ingresos normales. Así las cosas, puede afirmarse con claridad meridiana que a la máxima “quod non est in actis non est in mundo” se le dio plena aplicación, es decir que los efectos de la decisión formada únicamente jurídica por las está pruebas cimentada y aportadas y admitidas en el proceso. De otra parte, en lo que hace al cuestionamiento de la necesidad de fijar el monto o la cuantía de lo apropiado, la Sala debe precisar lo siguiente: Se ha de indicar que este presupuesto del monto de la cuantía tiene que ver única y exclusivamente con la graduación punitiva a la luz de lo señalado en el artículo 397 del Código Penal ordinario, y los perjuicios derivados de la conducta, pero para nada exigen los necesario elementos determinar normativos un monto del en tipo que particular sea para poder adecuar la conducta. Aquí se parte de una realidad reflejada en un dictamen pericial que condujo a fijar una suma de UN 349 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.903.419.440,00) con base en el dinero que fue reintegrado por algunos de los procesados y de lo incautado después de la ocurrencia de los hechos, pues huelga decir que sería un imposible para estos efectos afirmar que constituye un imperativo establecer en el presente proceso el monto que había en cada una de las canecas plásticas. Es la realidad procesal la que nos indica en este caso cuál fue ese monto (dictamen pericial) y no posibles sumas de dinero que no se pudieron determinar, bien porque no se reintegraron, no se recuperaron o se incineraron. Además de lo anterior, dicho dictamen pericial fue puesto a consideración de las partes, sujeto a aclaración u objeciones y por esta razón hizo bien la juez en partir de dicho dictamen para fijar un monto específico para tasar las penas para cada uno de los procesados, tema sobre el cual se adentrará más adelante la Sala, teniendo en cuenta los reparos que en este sentido se deben hacer por este cuerpo colegiado por su equivocada valoración. Por esta razón, pretender argumentar la nulidad de dicho dictamen en la audiencia de corte marcial carece de todo fundamento, más aun cuando como se indicó anteriormente, todos y cada uno de los sujetos 350 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN procesales tuvieron el derecho de ejercer la contradicción sobre dicha prueba. Esta colegiatura comulga en todas sus partes con el salvamento de voto que en su momento hiciera la señora Mayor Marycel Plaza Arturo a la decisión de la Sala Tercera174, hiciera en en su cuanto momento al el avalúo pericial que Cuerpo Técnico de Investigación en los siguientes aspectos: “No sobra advertir que dicho (sic) experticia técnica jamás variara proceso, y si las es circunstancias la verdad fácticas procesal la dentro que se del debe indagar en este escenario, no podemos cotejarla con la verdad material, en tanto, aquí son las pruebas las que hablan, y ellas nos indican frente la cuantía que está superada para aplicar el aumento punitivo.” Del material probatorio obrante en el plenario se evidencia que en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior Militar se rindió el 25 de marzo de 2011175 por parte del servidor público de policía judicial, CARLOS ALBERTO PÉREZ ORTÍZ el informe en el cual se concluyó que con fundamento en la aceptación del dinero apropiado por los militares, así como las incautaciones y entregas voluntarias, se estima que los procesados se apropiaron de UN MIL NOVECIENTOS 174 175 Folio 1905 y ss C.O. 64 Folio 4104 al 4178 C.O. 71 351 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($1.930.356.230°°) representados en DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($260.280.000°°) y QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE DOLARES (U$ 568.767). El anterior dictamen fue objetado por los profesionales del derecho MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON, LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, MARTHA GÓMEZ CAMACHO y FABIO CÉSAR FERNANDEZ ÁVILA, siendo rendido otro el día 10 de octubre 2011176 de por la funcionaria YENNY SHIRLEY GUACAN A., en el que se concluyó que: “Con fundamento en los elementos materiales de prueba aportados dentro del expediente No. 153, sustentados específicamente en las aceptaciones de apropiaciones de dinero realizadas por los funcionarios militares, que INDAGATORIA, fueron objeto AMPLIACIÓN DE de diligencias INDAGATORIA, de: CAPTURAS, INCAUTACIONES y ENTREGAS VOLUNTARIAS; se puede deducir, QUE LA CANTIDAD DE DINERO POR ELLOS APROPIADOS, en términos de pesos colombianos, fijados al 1 de Mayo de 2003, es igual a la suma de UN MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE CUARENTA PESOS DIEZ Y ($1.903.419.440°°), MIL CUATROCIENTOS correspondientes a: DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS (264.280.000°°) y QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA DÓLARES (U$ 558.290).” 176 Folios 32 al 112 Cuaderno Incidente Objeción Dictamen Pericial 352 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Este dictamen como obra en autos, quedó en firme y fue objeto expuso del derecho anteriormente, de contradicción dándose todas las como se garantías procesales a los sujetos procesales, por ende ninguna afectación al debido proceso emerge de las impugnaciones. VIOLACIÓN DERECHO DE DEFENSA – No habérsele permitido a los procesados interrogar en la Audiencia de Corte Marcial La profesional CAMACHO alude marcial se derecho que en vulneró enjuiciados, intervenir del el debido ni el LUZ desarrollo derecho a que interrogar STELLA a de no los de GONZÁLEZ la defensa se les testigos corte de los permitió que se hicieron presentes, agrega que la juez de instancia como presidente de dicha audiencia declaró la nulidad de la intervención de los procesados, quienes habían efectuado preguntas al testigo ALBERTO BERNAL representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; contraviniendo lo establecido en los artículos 397 y 398 del Código Penal Militar, y lo señalado por el Tribunal Superior Militar en providencia del 04 de junio de 2007 sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos presentes en la audiencia. 353 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Respecto a este punto ha de precisar la Sala que se encuentra de acuerdo con los argumentos esgrimidos por la juez primaria Marcial, quien algunos de para los en la audiencia negar la solicitud defensores y de Corte hecha procesados por para interrogar a los testigos invocó el artículo 571 de la Ley 522 de 1999, normatividad especial aplicable al presente evento, indicando al respecto: “Como quiera artículo 571 presidente, que, de los la acuerdo testigos fiscal, el a son los lineamientos interrogados Ministerio del por el Público, el representante de la parte civil y los defensores en su orden y ya cumpliéndose esta ritualidad con el testigo, el testigo se puede retirar (…) El derecho de contradicción de las personas, que inclusive se les está respetando este derecho en el momento que se les permite estar en esta audiencia representados por su abogado; es muy claro como se decía en el artículo 71 (sic) que dice interrogar a los testigos, y como usted bien lo ha dicho la defensa de los procesados que se convierte en el (sic) sujetos procesales está representada en sus defensores, motivo por el cual no se les otorgará la palabra a los procesados para interrogar, porque así no lo dispone la normatividad (…) de acuerdo a lo que se debe decidir en este momento procesal, si se le otorga la palabra a los procesados para que interroguen al testigo, si bien es cierto el artículo 571, es una norma de carácter especial da acuerdo a los lineamientos del código penal militar y esta ritualidad la establece por forma taxativa, en 354 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ningún momento viola el derecho a la defensa, dado que los procesados están representados en su abogado defensor, y es a través de ellos, que deben hacer las preguntas correspondientes al testigo, sino de otro modo el mismo código establecería que fuera interrogado por los procesados el testigo (…)”177 Ningún reparo tomada por se aprecia quien respecto dirigía la de la Audiencia decisión de Corte Marcial, sustentada en debida forma en el artículo 571 y afincada en los argumentos de los otros sujetos procesales, como se logra escuchar en el audio respectivo, sin olvidar que dicha determinación fue aceptada y avalada por las partes, quienes expresaron: “Señora FISCAL: primero quiero aclarar que se está efectuando en el Procedimiento Penal Militar no la ley 906 del sistema acusatorio no opera en la justicia penal militar y no existe ningún vacío en la norma y en ningún momento hablan los procesados, por los (sic) considero acertado el pronunciamiento de la juez, gracias. MINISTERIO PÚBLICO: señora Juez de Instancia, yo también respetuosamente disiento de la invocación que se hace de la ley justicia 906 del penal dos mil militar, cuatro porque claramente el dice código que de los militares, todo lo que es procedimiento se sigue por la ritualidad establecida desde el código penal militar; el 177 Folios 5366, 5367 y 5371 C.O. 75 355 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN código penal militar es muy claro frente al procedimiento de la corte equivalencia marcial, a esta nosotros corte no marcial, podemos al del darle sistema acusatorio estamos dentro de un sistema penal militar, un procedimiento especialmente establecido para juzgar a los militares así sea por delitos comunes, porque el mismo artículo 195 lo dice, que el procedimiento que se debe seguir, es el del código penal militar, así que con todo respeto doctor AMADO, la Ley 906 del 2004 no se aplica ni el mismo tribunal superior militar ha establecido que no opera la aplicación del código penal del sistema penal acusatorio Ley 906 al sistema penal militar, estamos en un sistema totalmente distinto; yo disiento de la petición que hacen como Ministerio Público. (…) PARTE CIVIL (…) si bien es cierto lo dicho por dos de los defensores, el Código Penal Militar trae en sus articulo (sic) 398, 406, 295, el derecho a la defensa, y el que hace alusión el doctor AMADO en todos los autorizados por la ley el mismo lo está diciendo, en todos los casos autorizados por la ley y el artículo 571 hable de la tapa (sic) de juicio y en esa etapa en la que estamos en este momento, el juicio y ahí en ninguna parte dice que los procesados, es más, acusados, están en ese listado que autoriza la Constitución, ley, igualmente habla sobre en el el artículo debido 29 proceso de si la muy cierto, pero es que en ningún momento se está vulnerando el debido proceso, porque están representados por sus apoderados, y la defensa material es una cosa, y está el apoderado y el prohijado, pero la norma penal militar también es muy clara en decir en qué momento ese procesado puede tener uso de la palabra y para la etapa 356 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de juicio, dice: en el momento de las alegaciones y puede presentar sus alegatos y esta en todo su derecho, y a ese momento no hemos llegado por lo tanto no podemos decir que le estamos vulnerando algún derecho (…)”178 En el mismo sentido algunos de los defensores manifestaron: “DR. CARLOS HUMBERTO CETINA CUÉLLAR: para efectos del registro Carlos Humberto Cetina CUÉLLAR. Doctora, ayer se presentaron algunos inconvenientes en cuanto a la interpretación del artículo 571 de nuestro código penal militar; al efecto yo tengo unas precisiones, cuando la normatividad no es clara y expresa es procedente la revisión a otra normatividad, en este caso la norma es clara y expresa y no tenemos que remitirnos a ninguna otra normatividad diferente a la que tenemos vigente y a la que estamos aplicando, que es el artículo 22 de nuestro código penal militar, al respecto debo decirle que efectivamente los llamados a interrogarlos porque ya con el artículo 571, son el presidente, el fiscal, el agente del Ministerio Público, el representante de la parte civil y los defensores, como quiera que en esta audiencia en momentos pretéritos se permitió que bajo los encausados interrogaran a los mismos encausados o a otras personas como el representante del bienestar familiar, yo solicito con el fin de subsanar el proceso y no incurra en una nulidad, que se decrete la nulidad de los testimonios e interrogatorios que se ha adelantado y en 178 Folios 5368-5370 C.O. 75 357 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN los cuales los encausados interrogaron a quien se estaba deponiendo (…) Yo lamento disentir de la doctora González, pero precisamente la norma la que usted lo dice las partes y se entiende como partes en el proceso: presidente, fiscal, agente del Ministerio Público, parte civil y defensores, los encausados no son parte, son sujetos procesales, pero no son parte en el debate (…) DR. ORLANDO PUPO. Señora presidente, coadyuvo lo dicho por el doctor Cetina. (…) DRA. MARTHA GÓMEZ CAMACHO: Buenos días; coadyuvo a lo dicho por el Doctor Cetina. DRA. ADELA OSPINA ARANGO: Buenos días, estoy de acuerdo con los argumentos del doctor Cetina. DR. ALFONSO TORRES BUENO: Estoy de acuerdo con la argumentación del Doctor Cetina (…)”179 VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA – Por el nombramiento de defensores de oficio en la audiencia de Corte Marcial El abogado EDUARDO AMADO BARRERA estima que se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, en razón a que en el desarrollo del debate muchos de los defensores no asistieron, siendo desplazados por otros abogados de forma abrupta por la señora juez, incurriendo en causal de nulidad. A lo anterior ha de replicar la Sala que de la lectura del acta de la Corte Marcial se infiere sin 179 Folios 5372-5373 C.O. 75 358 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN duda alguna que contrario a lo manifestado por el apelante, la Juez Sexta de Instancia ante Brigadas Móviles en modo alguno vulneró el derecho a la defensa, tanto así que a folio 5204 del cuaderno original 75 se observa “Como quiera que hay abogados que no Artículo se encuentran 567 del presentes, Código Penal en cumplimiento Militar, se al designará defensor de oficio por los abogados que no se encuentran presentes, pero atendiendo estos lineamientos se otorgan dos horas para la presencia de los mismos. En aras de garantizar el derecho de defensa se suspende la audiencia y se reanuda el día de mañana a las 08:00 horas para conseguir los abogados de oficio a fin de sustituir a los defensores de confianza que no se presenten.” De igual manera, a folio 5210 ibídem consta: “De acuerdo a las previsiones del art 567 del Código Penal Militar que establece que los procesados que no se encuentren presentes y no se encuentran representados por abogado de confianza, o el abogado no se hizo presente a pesar que dentro de la etapa de juicio se les hizo la notificación, tal cual conformidad los artículos a como lo prevé primero de la ley Código de Penal Militar, y así mismo las previsiones del art 195 del Código Penal Militar, también el art 408 de la ley 600 del 2000 inciso 3, y teniendo en cuenta las previsiones del artículo 567 donde se establece que se darán dos (2) horas para la comparecencia de los procesados, a partir del momento se dará este plazo, motivo por el cual la audiencia se aplazará hasta el día de mañana para que 359 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN comparezcan los abogados que previamente se les había citado garantizando el derecho de defensa, para proceder a saber a cuales procesados se les debe asignar abogado de oficio” Es bien claro que el desplazamiento de un defensor de confianza dentro de la actuación procesal o uno de oficio por otro que actúe como tal, no siempre obedece a un capricho del funcionario judicial que termina vulnerando el derecho a la defensa, menos cuando se renuncia al poder o cuando no acude al juicio sin causa justificada o con el propósito de impedir que esta se desarrolle, pues en estos eventos la justicia no puede paralizarse. Es en últimas quien se ve afectado con dichas medidas quien tiene que demostrar su afectación y el detrimento de sus posibilidades defensivas, al punto que derive en una decisión contraria a sus intereses y que por ende hubiese sido diferente de contarse con su abogado. En el plenario lo cierto es que no está demostrado que el desplazamiento de los defensores de confianza o de oficio por las razones válidas aducidas en el juicio, generaran afectación del derecho de defensa en la Corte Marcial, además que quien impetra esta causal de nulidad no argumentó ni concretó cuáles fueron las supuestas actuaciones que terminaron 360 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN afectando el derecho de defensa ni a quiénes en particular se les vulneró dicha garantía, sin dejar de lado que en el caso particular de sus prohijados se les ha garantizado dicho derecho en la actuación procesal y en particular en el juicio. Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia ha venido dando claridad cuándo efectivamente para se efecto vulnera de el determinar derecho a la defensa, aspecto que no se vislumbra en la etapa de juicio a que alude el petente y en tal sentido ha señalado: “Ninguna violación al postulado del derecho de defensa puede admitirse defensora para en el la designación acto de la oficiosa audiencia de una pública en reemplazo de la de confianza del citado procesado, sin enterarlo artículo previamente, 567, encuentra inciso respaldo en pues 1° los antes del de Código principios infringir Penal de el Militar economía y celeridad desarrollados en el artículo 568 ejusdem, en cuanto estuvo precedido de la renuncia de dicha profesional y porque la prerrogativa de contar con un defensor contractual por ningún motivo puede supeditar el funcionamiento del sistema judicial respecto de los restantes sujetos procesales, incluidas las víctimas, a quienes tal y como se predica frente al imputado, se les garantiza una injustificadas, impartición luego el de justicia reemplazo sin dilaciones surtido en las referidas condiciones no tiene la virtud de conducir a la 361 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN invalidez de la actuación menos aún si se tiene en cuenta que en ningún segmento procesal del debate público el procesado estuvo desprovisto de asistencia técnica … Así las cosas, el libelista no cumplió con la carga de demostrar cambio la de declaratoria trascendencia defensor, de que tal nulidad tuvo que para en haría que se este caso necesaria el la restableciera la garantía judicial a que el procesado tiene derecho.”180 Finalmente, en el mismo juicio se aprecia cómo algunos sujetos procesales con suficientes argumentos, avalaron la decisión del juez, lo que se trasluce en la no afectación del derecho de defensa. VALORACIÓN DE PRUEBAS ILEGALES Las apoderadas MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMON y DIANA MARÍA MORALES REYES, así como las representantes del Ministerio Público señalan que la sentencia condenatoria se fundamentó en pruebas obtenidas ilegalmente y que fueran aportadas por el Oficial B2 de ese entonces, con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que en la audiencia de Corte Marcial quedó corroborado que los procesados fueron obligados a someterse a la prueba del polígrafo sin autorización alguna, situación que 180 Corte Suprema de Justicia, radicado 27132 del 18 de abril de 2007 MP. Jorge Luis Quintero Milanés 362 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN determinó que las injuradas no fueran rendidas de forma libre y espontánea, como se observó en el video correspondiente al Oficial ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO y al Suboficial SOLANO SÚAREZ, por lo que sus exposiciones resultaban afectadas y no podían tener eficacia probatoria, a pesar de ello, éstas se tuvieron en cuenta para fundamentar la acusación y ahora la condena de cada uno de los investigados. Arguyen que los uniformados fueron presionados por parte de momento los de miembros de obligarlos interrogatorios que a no inteligencia rendir habían las sido militar al entrevistas, decretados por ninguna autoridad judicial, que fueron torturados al tenerlos por espacio de un día al sol y al agua en una cancha del Batallón José Hilario López, para luego ser sometidos a la prueba del polígrafo sin que mediara autorización alguna por parte de los procesados; condiciones estas que vician la prueba por ir en contravía del principio de legalidad de la misma, tomando especial relevancia la teoría del fruto del árbol envenenado. Extraña sobre manera a esta instancia que en este momento procesal se pretendan alegar nulidades en materia de la aducción de la prueba, en razón a que como se puede apreciar en el expediente, las diferentes actuaciones en cada momento procesal, es 363 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN decir en la investigación, en la acusación y en el juicio incluyendo el primero de ellos, tuvieron un control de legalidad por cada uno de los funcionarios, además que toda la actuación contó con la participación del Ministerio Público y con las garantías al debido proceso y al derecho de defensa de los procesados, especialmente con la participación de sus defensores. Además de lo anterior, tuvo otro control de legalidad por el Tribunal Superior Militar que se pronunció mediante decisión de fecha 04 de junio de 2007. Sobre las solicitudes que hacen los apelantes anteriormente mencionados en materia de la prueba y la forma como esta se allega a la actuación procesal, es necesario hacerles claridad sobre dos temas que consideramos relevantes y tienen que ver sobre el alcance de lo que constituye prueba ilegal y prueba ilícita. Precisamente es la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal181 la llamada a establecer la diferencia entre estas dos así: “4.1. El error de derecho por falso juicio de legalidad, modalidad que se halla inserta en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, 181 Auto del 17 de noviembre de 2010, radicado 35132 MP. Julio Enrique Socha Salamanca 364 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN obedece sus legalidad de contenidos la al prueba principio de y jerarquía garantía de constitucional regulado en el artículo 29 de la Carta Política en cuyos extremos reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, predicado del cual se deriva normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” o recogidas de manera irregular se trate. En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó: El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración personas, de los entre derechos ellos la fundamentales dignidad, el de las debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica torturas, o aducción tratos se cueles, somete a inhumanos las o personas a degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. 365 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica legales o aducción esenciales, se incumplen caso en el los cual requisitos debe ser excluida como lo indica el artículo 20 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba182. La prueba ilícita como su propio texto lo expresa “es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”183. 4.2. Mayoritariamente se concibe por la doctrina y la jurisprudencia, como la citada entre otras, que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género 182 183 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103. A. Monton Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, página. 18. 366 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal). Aquella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: a.- Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, resultado de una tortura (art. 137, 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). b.- Así mismo la prueba ilícita puede ser el resultado de una violación (art. 15 al derecho Constitución fundamental Política) de es la intimidad decir, haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), o por violación ilícita de comunicaciones Penal) o por (art. retención 15 y C. Política, apertura de art. 192 C. correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal) o por acceso abusivo a Penal) o violación por un sistema informático ilícita de (art. 195 C. comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). c.- En igual sentido la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la 367 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286 y 289 C. Penal). 4.3. La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances y cobertura hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”184.” En ninguno de los apartes del voluminoso expediente se observa que en la etapa de investigación o en el juicio en la práctica de pruebas se hubiese ordenado o practicado prueba de polígrafo, que como sabemos, no tiene cabida dentro de nuestro proceso penal y que de llegar a hacerse sin lugar a dudas constituiría una prueba de carácter ilícito185. Tampoco se aprecia que en las diferentes indagatorias o testimonios allegados al expediente alguno de los deponentes manifestara abiertamente estar sometidos a alguna intimidación o presión que hubiese coartado su derecho a exponer de manera libre y espontánea sobre los hechos materia de la investigación. 184 185 Esto se MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, ob, cit, pág. 47. Sentencia del 1 de agosto de 2008, radicado 26470 368 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN corrobora con las actas de indagatoria donde se les hace ver por parte del Juez de Instrucción Penal Militar la salvedad o la advertencia en este sentido, mencionándole para tales efectos las normas constitucionales y legales, razón por la cual ningún respaldo tienen los argumentos de los aquí recurrentes para afirmar que estas pruebas tienen el carácter de ilícitas a la luz de la Constitución, de la ley y en particular del precedente judicial anteriormente mencionado. Menos podemos hablar de un hecho tan trascendente en materia de derechos fundamentales y de su afectación, como es el caso de la tortura, pues en igual situación no podemos afirmar que por parte del juez de instrucción se haya acudido a métodos o procedimientos al margen de la ley en aras de su producción, práctica o aducción de las pruebas o que estos hechos que atentan contra la dignidad humana hubiesen sido un preámbulo y un mecanismo de presión para que rindieran sus indagatorias, pues de igual forma en ninguna de sus diferentes versiones manifiestan de manera libre y espontánea -como quedó registrado en las respectivas actas-, que hayan sido sometidos a esta clase de procedimientos que atentan contra la dignidad humana, piedra angular del derecho penal. 369 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De esta forma, la prueba que reina en la foliatura goza de legalidad, de licitud y conforme a ella se edificó la sentencia hoy materia de recurso de alzada. De llegar a ser cierta, -como efectivamente no lo esla presunta ilicitud de las pruebas mencionadas, no cabe la menor procesados y duda sus que todos defensores y cada hubiesen uno de los argumentado estas circunstancias atentatorias contra los derechos fundamentales desde la misma investigación y aún en el recurso de apelación del cual conoce hoy esta Sala. Consecuente con lo anterior, no prospera nulidad en este sentido. Por su parte la abogada MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMÓN adicionalmente señala que el proceso se inició sobre pruebas ilegales, por cuanto los hechos ocurrieron en cumplimiento de la Orden de Operaciones “Fortaleza 2” de fecha 26 de marzo de 2003 suscrita por el señor Brigadier General LUIS ALBERTO ARDILA SILVA, Comandante de la Décima Segunda Brigada, la cual fue enviada vía fax el 19 de mayo a las 18:25 PM, y que se encontraba vigente hasta el 31 de marzo de 2003, ocurriendo los hechos investigados con posterioridad a dicha calenda. 370 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Sobre esta prueba documental es necesario aclarar que dicha prueba fue enviada por vía fax pero al Despacho judicial que conocía de la investigación y que la requirió, pero nada tiene que ver con la legalidad, legitimidad o fecha en que fue debidamente expedida por la autoridad competente dentro del lapso de tiempo allí consignado. Es tan clara esta circunstancia que ninguno de los demás recurrentes cuestionó o ha cuestionado su legalidad y su legitimidad, no ha sido tachada de falsa y su aducción al proceso se realizó conforme al principio de legalidad de las pruebas, gozando también durante toda la actuación del derecho a la contradicción por parte de los sujetos procesales incluida a la defensa que hoy recurre. Así las cosas, ninguna nulidad tiene fundamento en prueba ilegal o en prueba ilícita y lo que ha hecho el juzgador es hacer una valoración integral de la prueba documental, de manera conjunta con las demás acopiadas al expediente. Arguye la misma defensora que el informe suscrito por el Teniente Coronel NICOLAY SALOMÓN MARTÍNEZ GÓMEZ, Oficial B2 de la Brigada Móvil No. 6, y que dió origen a nulidad, la en investigación penal razón dicho a que está viciado Oficial de realizó 371 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN entrevistas y pruebas del polígrafo, sin el consentimiento de los acusados, sin la presencia de un abogado y sin que hasta el momento exista prueba siquiera sumarial nombrado y de que debidamente el Oficial posesionado hubiese como sido Oficial Instructor en alguna investigación, por lo que todas las probanzas practicadas por aquel son ilegales e inconstitucionales y jamás debieron tenerse como pruebas. Sobre la supuesta nulidad que alega la defensa es necesario volver a mencionar que en parte alguna de la sumaria reposa orden de práctica de polígrafo o que esta se allegó a la actuación procesal. Lo que obra con es una prueba documental relacionada el informe que rinde el señor oficial y sobre lo cual en su momento, despacho y como sobre la testigo estas documental y valoración conforme se dos le pruebas, testimonial a la interrogó el sana es juez por el decir la hizo crítica en una su sentencia, razón por la cual carece de sentido y de lógica que esté viciada de nulidad. Agrega que no se le puede dar valor probatorio al informe suscrito por el Coronel JULIÁN RAMON VALLEJO LOAIZA el 11 de mayo de 2003, toda vez que en la Corte Marcial se probó que a dicho uniformado no le consta nada de lo sucedido, ya que éste salió en el 372 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN primer vuelo de las Morras a San Vicente del Caguán en compañía del entonces Capitán HUMBERTO ERITZER NIÑO el 1 de mayo de 2003 y que inmediatamente se ausentó para conocer a su pequeña hija, además que reconoce no haber recibido amenazas en contra de su integridad sino que fue el precitado Capitán quien le comenta que lo habían amenazado. Añade que en la audiencia de corte marcial quedó probado que al Teniente Coronel HUMBERTO ERITZER NIÑO no le consta nada de lo sucedido, pues recibió el cargo de Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 50 el novedades 3 o de mayo de 2003 irregularidades enterándose que de las presentaban las compañías Buitre y Demoledor por rumores. Este aspecto que menciona la defensa tiene que ver con un tema de valoración de la prueba que no es causal de nulidad sino que corresponde a la sana crítica y a la facultad que tiene el juez de apreciar las pruebas en su contexto para efectos de proferir sus decisiones, tema sobre el cual se pronunció de manera precedente la Sala en el tema del ejercicio valorativo que sentencia y hizo en el a quo particular para para edificar darle o su no credibilidad a los diferentes testimonios. 373 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN OMISIÓN DE JURAMENTAR CUANDO SE HICIERON IMPUTACIONES A TERCEROS La defensora DIANA MARÍA MORALES REYES y las representantes del Ministerio Público aducen que no todos los indagados aceptaron los cargos que se les formularon, y quienes los aceptaron y hablaron de reparto de dineros, citando y haciendo cargos no fueron juramentados de los mismos, por lo que dichas pruebas no cumplen con los requisitos exigidos por los artículos 494, 430 y siguientes del Estatuto Punitivo Castrense, careciendo las mismas de validez o valor probatorio, por lo que solicitan que se tengan como inexistentes, en especial los cargos que en su momento hicieron en contra del TE. ILICH FERNANDO MOJICA CALDERÓN los Soldados Voluntarios (r) PEÑA DILMER ALEXANDER, CHIMBACO VARGAS JAIR, DÍAZ DURÁN JORGE, VARGAS VARGAS YUBER y TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON. Como bien NOVOA lo VÁSQUEZ expone en el su tratadista texto NESTOR “Nulidades ARMANDO en el procedimiento penal”, Tomo 2 pagina 1513 “no tomarle juramento al indagado, luego de efectuar cargos contra terceras personas, no genera nulidad porque no se menoscaba el derecho de defensa, ni las formas propias del juicio…”. 374 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Sobre este tema en particular la Corte Suprema de Justicia ha venido precisando lo siguiente: “Aunque la indagatoria es en principio un medio de defensa a través del cual la persona vinculada al proceso penal tiene la oportunidad de explicar unos hechos que se le atribuyen, obra igualmente como medio de prueba en cuanto contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido. En tal orden de ideas resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la valoración de su indagatoria y la circunstancia convicción eventual para de edificar utilizarla desde el como punto probatorio una determinación judicial. medio de de vista La no imposición del juramento en manera alguna traduce un vicio en la indagatoria y menos impide la apreciación de su contenido total y en particular de las declaraciones contra otros que allí se hagan. Lo único que propicia tal tipo de irregularidad, es la imposibilidad de derivar responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el marco de dicha diligencia de vinculación procesal”186 Del análisis de la sentencia objeto de recurso no podemos inferir que estas indagatorias a que alude en particular la recurrente hayan sido el fundamento para proferir la sentencia condenatoria en su contra, 186 Corte Suprema de Justicia, radicado 10934 del 22 de octubre de 1998, MP. Carlos E. Mejía Escobar 375 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN pues lo que hizo el juez en ejercicio de sus funciones fue realizar una valoración integral de la prueba, conforme a la sana crítica, sin que se afirme en alguno de sus apartes que estas diligencias hayan sido el fundamento para derivar responsabilidad penal en su contra, sin que esto impida la apreciación de dichas diligencias como bien lo indica la Corte, en su contenido total y en particular de las declaraciones contra otros que allí se hagan. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Incumplimiento a lo establecido en el artículo 573 del Código Penal Militar Los defensores JACKELINE PARRA ALMARIO, LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO, EDGAR GARCÍA GARCÍA y EDUARDO AMADO BARRERA, así como las procuradoras delegadas en la presente causa y la Fiscal 28 Penal Militar alegan que se violentó por parte del a quo lo dispuesto en los artículos 573 y 574 del Código Penal Militar, que ordenan la lectura y notificación de la sentencia en la audiencia de corte marcial, dentro de los ocho (8) días siguientes, toda vez que dicha providencia fue proferida un año después y se notificó individualmente, así mismo se vulneró lo establecido en el artículo 576 ibídem que señala que la audiencia no puede interrumpirse por términos mayores de dos (2) días y en el desarrollo de la Corte Marcial las audiencias 376 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN se produjeron sin tener en cuenta la norma referida, afectando con ello el debido proceso. Efectivamente el artejo previsto en el Código Penal Militar relacionado con la lectura y notificación de la sentencia prevé que la decisión mencionada se debe notificar en sesión plena. Las partes no aducen qué derechos en particular y garantías les fueron vulnerados en forma concreta, pero lo cierto es que si bien no se dispuso la lectura de la sentencia como lo ordena el artículo 573, tal vez por las dificultades de ubicar y convocar a todos los sujetos procesales dado su alto número, lo cierto es que la publicidad de la misma y su conocimiento a las partes se llevó a cabo a través de la debida notificación, al punto que hoy la Sala conoce de la inconformidad de los sujetos procesales con la sentencia proferida por el Juez de Brigada. Ahora bien, en cuanto al término que fija la ley de los ocho pretendemos días para justificar proferir el amplio la sentencia, lapso en que no se produjo la sentencia mencionada, empero, tratándose de un expediente voluminoso con un número sustancial de procesados, de defensores, no puede afirmarse con ello que se vulneró el debido proceso, pues como se 377 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN ha venido afirmando en este proveído, las garantías procesales han estado presentes en toda la actuación. En igual sentido el término de suspensión de la audiencia si bien es de dos días, deben entenderse las razones por las cuales se prolongó en el tiempo, y que para esta instancia está debidamente justificado en el acta correspondiente. Así las cosas, el cargo no prosperará. FALSA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA Las defensoras JACKELINE PARRA ALMARIO, LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO y DIANA MARÍA MORALES REYES, y las representantes del Ministerio Público indican que la Juez Sexta incumplió de el Instancia mandamiento ante legal Brigadas Móviles, establecido en el numeral 3 del artículo 334 de la Ley 522 de 1999, el cual establece que en el momento de elaborar la sentencia el funcionario debe responder a cada uno de los argumentos presentados por la defensa exponiendo claramente el análisis valorativo a cada uno de ellos, no obstante lo anterior, la juez los tocó de manera tangencial y en conjunto, como si todos los defensores hubiesen presentado los mismos argumentos, sin reparar en la situación jurídica que presentaba cada uno de los representados; desconociendo de plano 378 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN el derecho de defensa, pues dichos alegatos se constituyen en la materialización de dicha garantía. Además que la misma carece de análisis y valoración jurídica de las pruebas, puesto que el resumen que efectuó de los medios de convicción en forma alguna corresponde a la obligación de sustentar razonada y fundadamente sus determinaciones, y al momento de realizar sus exposiciones de las cuales deviene la responsabilidad de los procesados, no se vale de ninguno de los medios probatorios anunciados, por lo que dichas conclusiones sobre las cuales declara culpables a los encartados solo corresponden a su propia opinión, toda vez que no encuentran respaldo en ninguno de los medios de convicción allegados, constituyéndose en un atropello al principio de controversia probatoria y doble instancia. Consideran que en la providencia impugnada la juez de instancia no llevó a cabo un análisis jurídico de fondo frente a las nulidades incoadas, que fueron cometidas por los operadores judiciales en las etapas de instrucción, calificación y juicio, limitándose a decir que en su sentir no había nulidades. La profesional del derecho LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO agrega que en la sentencia apelada invoca la “comunidad de prueba” dándole una aplicación errada 379 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN al confundir su alcance, toda vez que a folio 124 de la sentencia adujo que en virtud de ello puede hacer consideraciones “conjuntas” para los procesados, sin embargo dicha figura hace referencia a que una vez aportada la prueba por las partes, ésta no le pertenece a quien la promovió, sino que será del proceso, sin que ello implique que se puede hacer consideraciones probatorias conjuntas y deberá ser valorada objetivamente por el juzgador de manera individual y respecto de cada uno de los procesados para determinar su responsabilidad penal. Desde ya advierte la Sala que la sentencia de responsabilidad esta edificada sobre una valoración lógica y consecuente con las probanzas, lo que condujo a establecer su responsabilidad por el delito de peculado por apropiación y su participación a nivel de la coautoría. Los apelantes hacen alusión a la negativa del juez de dar cumplimiento al numeral 4 del artículo 334 de la Ley 522 de 1999 que en materia de los requisitos de la sentencia indica: “4. Análisis y valoración jurídica de las pruebas que sirvan de fundamento a la decisión.” Sobre la demanda de los concurrentes, no son precisos ni concretos los reproches que hacen en esta materia, pues precisamente no indicaron para cada caso en 380 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN particular mediante el cotejo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en la sentencia, qué fue lo cercenado, adicionado, tergiversado u omitido en la valoración de la prueba, y lo más importante, qué efectos o consecuencias se generaron y cuál es su trascendencia en la sentencia, pues no basta con una manifestación subjetiva que puedan tener sobre la apreciación de las pruebas, ya que para ello resulta imperioso acreditar la existencia del yerro en que presuntamente incurrió el juzgador y como éste, sin dubitación alguna, condujo a la falta de aplicación de la ley sustancial. Además de lo anterior, corresponde a los apelantes señalar de manera objetiva el medio probatorio que se infiera de la sentencia impugnada, el mérito suasorio otorgado y la máxima de experiencia que según ellos fue desconocida, así como la norma de derecho sustancial que resultó indebidamente aplicada y que por ende daría lugar a una decisión diferente a la tomada. Así las cosas, no son claros en sus argumentos y lo cierto es que en este evento el funcionario en la apreciación de la prueba motivó su decisión en apego a los principios de la sana critica, empleando los medios de convicción que le permitieron llegar a un conocimiento en grado de certeza sobre la responsabilidad 381 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de los procesados desvirtuando así en el su calidad principio de de coautores, presunción de inocencia, puesto que no se avizora duda alguna en materia probatoria para arribar a su no responsabilidad penal. Tampoco se puede dejar de lado que el ejercicio en materia de argumentación y apreciación probatoria, el juez conforme a la sana crítica y a su convicción valoró la prueba testimonial, la prueba documental, las indagatorias de los procesados y la confesión de algunos de ellos en la participación de la conducta punible para determinar su responsabilidad, de la cual no se puede escindir que la misma se atribuyó a nivel de la coautoría como se ha puesto ya de manifiesto tanto por el juez de primera instancia como por esta Sala del Tribunal Militar. Son estas las razones por las cuales tampoco ha de prosperar el cargo impugnado. En torno a la respuesta por parte del funcionario judicial de los alegatos de los sujetos procesales, la doctrina187 ha manifestado que no existe nulidad en la simple omisión del funcionario de dar respuesta a los alegatos de conclusión de los sujetos procesales, 187 Novoa Velásquez, Néstor Armando. Nulidades en el procedimiento penal, Actos procesales y Acto prueba, Biblioteca jurídica Dike, Tomo II, folio 1354 382 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN especialmente del defensor o de aquél que resulte perjudicado con la decisión, es necesario que conculque derechos fundamentales, porque si a pesar de la falta de respuesta no se produce perjuicio alguno, la invalidez está llamada a no prosperar. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 31 de enero de 2002, siendo ponente el Dr. Nilson Pinilla Pinilla, expediente 10613, sobre el tema precisó188: “Para que alegatos la del vulneración hubiese omisión de defensor al derecho incurrido en una o del réplica adecuada procesado, a los constituya de defensa, requiere un defecto de que se trascendencia definitorio. No basta afirmar, de modo general, que el sentenciador olvidó dar respuesta a los argumentos defensivos, sino que, como en todos los casos donde se invocan factores de nulidad, ha de demostrarse plenamente en que consistió la deficiencia, además de la capacidad de los argumentos dejados de considerar para variar la decisión impugnada, que está precedida de la doble presunción de acierto y legalidad”. Sobre este tema también se pronunció la Sala con anterioridad, para llegar a colegir que el juzgador se ocupó efectivamente de los temas centrales que esbozaron los sujetos procesales en la audiencia de corte marcial. 188 Providencias en el mismo sentido C.S.J. Dr. Argote, septiembre 4 de 2001, expediente 14606 Carlos Augusto Gálvez 383 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Finalmente se habla en términos generales de unas presuntas nulidades sin concretar efectivamente cuáles son, su fundamento legal, los vicios de la actuación procesal en particular, la afectación que pueda tener derechos en materia sustanciales, ambigüedad no permite del debido razón por a la proceso la colegiatura cual o de esta entrar a considerar este petitum presentado por el Ministerio Público. Además de lo anterior, es oportuno resaltar que se alegan tardíamente nulidades supuestamente surgidas en la etapa de instrucción con abierta contradicción del principio de preclusión de las etapas procesales, sobre lo cual la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes oportunidades -para resaltar la sentencia del 31 de mayo de 2011, radicado 34112 MP. Julio Enrique Socha Salamanca-. Las nulidades por violación a las formas propias del juicio como bien lo manifiestan Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett en su texto “El proceso penal”189, solo proceden cuando se trata de irregularidades sustanciales, pues no se puede aceptar en el derecho procesal colombiano el formalismo a ultranza 189 ni entronizar como causas de invalidez, Ed. Universidad Externado de Colombia, 3ª edición, 1997 384 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN irregularidades intrascendentes que no comprometen la estructura y las bases fundamentales del proceso. Por esta razón en el sub liten las partes no aducen cuáles fueron estas afectaciones que supuestamente socaban el proceso, limitándose a hacer apreciaciones por demás subjetivas y generales, pues en últimas es a ellos a quienes compete demostrar en cada caso en particular cómo se vio afectada la actuación procesal con base en las causales expresamente señaladas en la ley. INDEBIDA VINCULACIÓN DE AUSENTES La doctora Judicial BARAJAS JULIA 136 ISABEL Penal BARAJAS II GANTIVA y la Procuradora ARIAS doctora Judicial Procuradora ANA 5ª FELICIA Penal II arguyen que frente a algunos de los vinculados no se agotó el esfuerzo de búsqueda para su ubicación y localización adelantándose actuaciones procesales contrarias a la ritualidad procesal, puesto que de los 147 uniformados vinculados sólo 80 lo fueron mediante indagatoria y los demás fueron declarados personas ausentes, sin que frente a esta declaratoria se agotaran los mecanismos necesarios para ubicarlos. Considera la Sala que quien recurre en este caso el Ministerio Público no particulariza cuáles son los 385 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN casos en que supuestamente se afectó el derecho fundamental del debido proceso y la razón del mismo, pues llegar a generalizar bajo el entendido que no se agotaron los vinculación válida esfuerzos al cuando necesarios proceso, a través no de es la para una lograr su argumentación actuación se puede apreciar que han gozado del derecho de defensa, han estado asistidos por su defensor, han tenido acceso a los recursos de ley, y sin lugar a dudas las diferentes instancias adelantaron ingentes esfuerzos a través de los medios legales establecidos para lograr su comparecencia, sin que esto hubiese sido posible, demostrándose con ello la renuencia de todos los aquí ausentes a comparecer a la actuación procesal. No se puede pasar por alto que la administración de justicia debe cumplir con unos propósitos y unos objetivos claros en aras de su cometido, por ello no puede paralizar su labor si quienes deben ser vinculados al proceso no desean concurrir demostrando su contumacia para con las autoridades judiciales, para el caso particular con la Justicia Penal Militar. Por lo anterior, no prosperará el cargo de la Procuraduría en este sentido. 386 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN NO SE LLEVÓ A CABO EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO O LA DECLARACIÓN DE BIENES MOSTRENCOS Los apoderados ORLANDO PUPO LÓPEZ, MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO y NAZLY YADIRA LUENGAS PEÑA hacen referencia a la intervención en la audiencia de corte marcial del representante del Instituto Colombiano de Bienestar forma Familiar, como mostrenco, debe quien surtirse trámite que ilustró la fue respecto declaratoria omitido por de de la bien parte del juzgado instructor debido a que no denunció ante la autoridad competente en materia civil el hallazgo del dinero encontrado en las canecas, por lo que no puede hablarse que el dinero estaba bajo la tenencia, administración o custodia del Estado a través del Ejército Nacional. Aluden descrito que en también la Ley se 793 omitió de el 2002, procedimiento referente a la extinción de dominio para bienes adquiridos de forma ilícita, pues si se sabía que dicho dinero era producto de las actividades ilícitas del grupo armado ilegal FARC, el juez instructor tenía la obligación de solicitar la iniciación de dicho proceso a favor del Estado Colombiano, para que de esta forma se hubiese podido abrogar su propiedad, por lo que nunca se acreditó realmente de quién era el dinero hallado. 387 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Respecto de esta inconformidad debe la Sala dejar en claro que el juez de conocimiento en su decisión dispuso lo siguiente: “ORDENAR EL COMISO DE LOS DINEROS INCAUTADOS Y ENTREGADOS POR LOS PROCESADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Penal Militar; en tal virtud se dispone que pasen a poder del Estado, en la suma de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO CENTAVOS MIL MONEDA consecuencia Oficio a CUATROCIENTOS CORRIENTE una la OCHENTA vez FISCALÍA en PESOS CON SESENTA ($1.292’965.480,60). firme GENERAL este DE proveído LA NACIÓN En envíese para que procedan al respecto conforme a los parámetros de ley aplicables al caso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído”. Desde ya anunciamos que el trámite a seguir en este sentido no es otro diferente que la extinción de dominio que consagra la Ley. Para tales efectos anterioridad las es preciso normas señalar procesales que penales, con en particular el Decreto 2700 de 1991 en su artículo 340 y la Ley 365 de 1997 que lo modificó, consagraron la extinción judicial del derecho sobre de bienes dominio por adquiridos sentencia mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del patrimonio del tesoro público o con grave deterioro de la moral 388 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN social, indicando además que los bienes que pasan al dominio público serán de propiedad de la Fiscalía General de la Nación, lo que fue modificado posteriormente con la mencionada norma. Lo cierto es que en el caso en particular la Ley 365 de 1997 dispuso que los bienes y recursos sobre los cuales se excepción declare alguna, la extinción ingresaran de al dominio Fondo para sin la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes. Posteriormente vendrían la Ley 333 de 1996 más conocida como Ley de Extinción de Dominio que vino a regular la acción estableciendo para hacerla el encaminada procedimiento efectiva en a ese que forma propósito, debe cumplirse paralela y relativamente independiente de la acción penal. Se expediría seguidamente la Ley 600 de 2000 donde en su artículo 68 se manifiesta que la extinción de dominio de bienes, salvo los casos previstos en ese código, se regirá por el procedimiento establecido por la ley, haciendo referencia a la 333 de 1996 declarada exequible mediante sentencia C-374 de 1997. 389 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Esta acción tiene jurisdiccional, aplicada por que entonces solo puede funcionarios una ser naturaleza desarrollada judiciales, es y decir, fiscales que adelantan el procedimiento y jueces que la decretan como lo señala el artículo 34 de la Constitución Política, siendo la sentencia judicial un requisito fundamental. Luego se expediría la Ley 793 de 2002 relacionada con la extinción de dominio, declarada exequible por la honorable Corte Constitucional mediante sentencia C740 de 2003 que derogó la Ley 333 de 1996. En dicha normatividad en su artículo 2 se establecen las causales para dicha extinción, en cuyos numerales se hace referencia a los bienes o recursos producto de actividades ilícitas. De la misma forma se menciona que la naturaleza de la acción es jurisdiccional, y que ésta es independiente de la acción penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen. Afirma que la acción deberá ser iniciada de oficio por la quiénes Fiscalía deben General informar de a la la Nación, Fiscalía aclarando sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio, dentro de las cuales 390 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN está la Fuerza Pública o cualquier institución pública. Luego se expediría la mencionada Ley 1201 de 2008 en donde en su artículo 2 en materia de bienes hallados de manera fortuita se señala: “En todos reportar los casos ante la los Fiscalía servidores General públicos de bienes encontrados de manera fortuita. la deberán Nación estos En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso judicial de extinción de dominio a favor del Estado. constatarse vinculados indicio con alguno actividades de que ilícitas los bienes podrá De estén disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social” Finalmente y de manera reciente el Congreso de la República expidió la Ley 1708 de 2014 donde se creó y generó todo un marco jurídico tendiente a lograr la eficacia de la acción de extinción de dominio, para tales efectos generó unas normas rectoras y garantías fundamentales, reiterando como lo hicieron las normas que le antecedieron, la extinción de dominio como consecuencia del producto de actividades ilícitas que gravemente deterioran la moral social, pasando a determinar las causales en 11 numerales. 391 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De igual forma se establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar y determinar si los bienes objeto de trámite se encuentran en alguna de las causales de extinción de dominio, amén de señalarle a dicho ente la competencia para la investigación en su artículo 34, creando de otro lado unas reglas de competencia para el juzgamiento en su artículo 33. Con este recuento normativo podemos colegir que la Justicia Penal Militar carece de cualquier competencia en materia de la acción de extinción de dominio, por consiguiente corresponde a la justicia ordinaria iniciar la extinción de dominio e investigar por conducto de la Fiscalía General de la Nación, pues como bien lo indica la Ley 1201 de 2008, en lo que concierne a los indicios, dentro de este proceso penal estos son palmarios para determinar su origen copia ilícito de todo y lo por consiguiente actuado por para ante la compulsar autoridad competente para que dé inicio a la respectiva acción, no sin antes manifestar que la Juez se equivocó al disponer el comiso de los bienes, pues esta no era la acción a seguir, razón por la cual se revocará en este sentido. 392 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN El deber ser entonces es la expedición de copias de las piezas General pertinentes de la Nación, con destino con el a la propósito Fiscalía que se adelante, si no lo ha hecho, el proceso de extinción de dominio con relación a los bienes objeto de dicha acción190. SOLICITAN DEVOLUCIÓN DE LA CAUCIÓN PRENDARIA Los defensores MARTHA GÓMEZ CAMACHO y EDUARDO AMADO BARRERA, solicitan la devolución de la caución prendaria a favor de sus prohijados, argumentando la primera de ellos que éstos no se han retraído al llamado del juez y si bien es cierto no asistieron a la Corte Marcial tenían un defensor para que los representara, y su inasistencia nunca se debió a negligencia de su parte sino a que no residen en la ciudad de Bogotá. Por su parte el abogado EDUARDO AMADO BARRERA indica que su defendido WILSON RAFAEL SARMIENTO GUZMÁN se presentó voluntariamente ante las autoridades que tenían como misión capturarlo ocho días antes de su citación, pues su interés era presentarse ante las autoridades para enfrentar el juicio que se le avecinaba, igualmente compareció a todas y cada una 190 Sentencia febrero 4 de 2009, expediente 28435, Sala Casación Penal Corte Suprema de Justicia, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés 393 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN de las diligencias que se adelantaron durante el transcurso de la Corte Marcial. Respecto a las razones por la cuales no se devolvió la caución prendaria al CP (R) SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL la juez de primera instancia indicó: “… constituyó caución prendaria el día 09 de diciembre de 2009 por un valor de nueve millones novecientos sesenta mil pesos ($9’960.000) con título judicial No. 400100002726066 ante el Banco Agrario a favor de este juzgado de instancia. Sin embargo no efectuó presentación voluntaria sino que fue capturado, por lo que se dará cumplimiento al artículo 541 del Código Penal Militar y el valor de esta caución se destinará conforme a lo señalado en la misma ley” En torno al SLV (R) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO la misma funcionaria señaló: “… constituyó caución prendaria el día 28 de Diciembre de 2009 por un valor de nueve millones novecientos sesenta mil pesos ($9.960.000) mediante título No. 400100002700290 ante el Banco Agrario a favor de este juzgado de instancia. A pesar de que inicialmente se presentó a los llamados del despacho, el procesado no asistió a la audiencia de corte marcial celebrada el día 05 de julio de 2011 ante este juzgado de instancia; por el incumplimiento de las obligaciones mencionadas en el artículo 541 del Código Penal Militar, el valor de esta 394 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN caución se destinará conforme a lo señalado en la misma ley” Y en relación con el SLV (R) TRIANA ALBARRACÍN EDGAR dijo: “… constituyó caución prendaria el día 28 de Diciembre de 2009 por un valor de nueve millones novecientos sesenta mil pesos ($9.960.000) mediante título No. 400100002740257 ante el Banco Agrario a favor de este juzgado de instancia. 12 de junio de 2006 El procesado rindió indagatoria el pero no estuvo presente en la audiencia de corte marcial celebrada el día 05 de julio de 2011 Móviles; ante este por el juzgado de instancia incumplimiento de ante las Brigadas obligaciones mencionadas en el artículo 541 del Código Penal Militar, el valor de esta caución se destinará conforme a lo señalado en la misma ley”. La Sala estima que le asiste razón a la juez primaria al tomar dichas determinaciones, sin dejar de aclarar que de conformidad con lo establecido en el artículo 542 de la Ley 522 de 1999 la caución se cancelará al cumplir el procesado las obligaciones impuestas o cuando se revoque la medida que la originó o cuando termine el proceso, sin que ninguno de dichos eventos se haya presentado en el presente caso, toda vez que el proceso aún no ha terminado. 395 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN TASACIÓN DE LA PENA Los defensores JANIER ALICIA CARDONA DÍAZ y DIANA MARÍA MORALES REYES se muestran inconformes con la tasación del quantum estableció la apropiado, toda punitivo cuantía vez alegando del que en dinero el que no se presuntamente dictamen pericial rendido dentro de la Corte Marcial y realizado por YENNY SHIRLEY GUACAN AREQUIPA, perito contable del CTI, se concluyó que no era posible determinar con exactitud la cantidad de dinero existente en las canecas encontradas por los militares, por lo que solamente se tomó en cuenta la cantidad de dinero entregada voluntariamente por algunos de los procesados, así como la incautada en diligencias de allanamiento o registro. La segunda defensora citada añade que en la sentencia apelada se determinó que los encartados debían responder solidariamente en el delito de peculado por apropiación, fijando como cuantía la suma de $1.903.419.440, resultando vergonzoso que la juez de conocimiento olvidara que la responsabilidad en materia penal es individual y pese a ello los llame a responder en forma solidaria, figura que no existe en derecho penal. 396 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De otra solicitó parte, el doctor subsidiariamente JAIME tener LOMBANA en cuenta VILLALBA para la tasación de la pena de su prohijado el año y medio que éste estuvo privado de la libertad como medida preventiva, más los descuentos por trabajo, y que como consecuencia de ello se le apruebe la suspensión condicional de la ejecución de la pena al cumplir el requisito objetivo descrito en el artículo 71 de la Ley 522 de 1999. Sobre el tema de la cuantía, con anterioridad la Sala se pronunció en el sentido de considerar que el valor de lo apropiado quedó fijado en el dictamen pericial y que este no es un valor hipotético. Sin embargo, la Sala en esta materia debe efectuar un pronunciamiento respecto a la forma y el método como la juez procedió a la tasación de la pena. DE LA REDOSIFICACIÓN PUNITIVA. Es bien claro que atendiendo principios como el de necesidad de la pena, proporcionalidad y razonabilidad, de las funciones de la pena en materia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, es como se satisface la esencia del ius puniendi. 397 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En aras de este cometido, el quantum punitivo debe preservar el principio de legalidad de las penas, debe ser por demás justo y carente de arbitrariedad judicial. Si bien los dosificación impugnantes punitiva no que cuestionaron hizo el la fallador, corresponde a la magistratura enmendar los yerros en que incurrió libertad tanto como en la en la pena privativa pecuniaria, así como de en la los montos que por reintegro fijó. Estas inconsistencias, -se ha de advertir también-, no permiten, hacerle una como se reforma determinará (modificación) más en adelante, peor a los procesados. En torno a la pena de prisión el a quo indicó que: “Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la gravedad de la conducta desplegada por los procesados, así como el valor de lo apropiado, que se ha establecido mediante peritaje contable en MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.903’419.440), en salarios mínimos legales vigentes para la fecha de los hechos (año 2003) equivalen a 5.733,19, superando exorbitantemente los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes señalados por el artículo 397 del Código Penal, se partirá de la pena 398 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN mínima fijada para el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN en el inciso segundo del artículo señalado, esto es seis(6)años de prisión, aumentada hasta en la mitad. En este orden de ideas, los límites atrás reseñados quedan así: prisión de 6 a 22 años y 6 meses, que en meses equivalen a un ámbito de punibilidad entre 72 meses como mínimo hasta 270 meses como pena máxima, estableciendo los cuartos de movilidad de la siguiente manera: Peculado por apropiación (Art. 397 inciso 2° de 6 a 22 años 6 meses) 49,5 49,5 49,5 49,5 No atenuantes Concurren Circunstancias Únicamente ni agravantes. atenuación de agravación circunstancias Sólo punitiva de agravación atenuación punitiva punitiva 72 meses 121,5 171 220,5 270 meses Ahora bien, teniendo en cuenta que en la resolución de acusación agravación punitivos no se establecieron específicas reseñados, que para la circunstancias modifiquen fijación los de la de límites sanción concreta se procede a fijar los topes de punibilidad en el primer cuarto de movilidad. Quiere decir que la pena se impondrá en 72 meses (6 años) y 121,5 meses (10 años 399 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN un mes y 15 días), en la medida en que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad.” La segunda instancia sobre el aspecto de la punibilidad tasada por el Juez de conocimiento, debe advertir y manifestar lo siguiente: Desde la providencia de fecha 4 de junio de 2007 esta Corporación, con ponencia de la señora Magistrada, Coronel (RA) Margarita Zuluaga Sánchez, dio a conocer que: “La Fiscalía se abstuvo entonces de valorar jurídica y probatoriamente la circunstancia específica de agravación punitiva, contenida en el numeral 2 del artículo 397 del Código Penal que, conforme a la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia (sentencias del 9 de junio de 2004 radicación No 13594 MP. Edgar Lombana Trujillo y 23 de septiembre de 2003, radicación 16.320 MP. Herman Galán Castellanos, 9 de junio de 2004 radicación 2.134 MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego y de la misma fecha, radicado 13.594 por Edgar Lombana Trujillo), constituye elemento integrante del tipo básico, cuyo contenido y alcance debe precisarse desde la resolución de acusación, sin que la mera enunciación resulte suficiente para que pueda el juez deducirla en la sentencia”. En el mismo sentido coligió respecto de la resolución de acusación que: “… pese a que esta pieza procesal no es intangible, sentencia, rígida, siempre que solo se se podría respete el variar marco en la fáctico 400 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN esencial sobre el que recayó la controversia, sin que además se agrave la situación de los procesados, o se desconozca una circunstancia que afecte los límites punitivos, como acontecía con la agravante específica por la cuantía y la diminuente especial por reintegro parcial o total, sanción aspecto decisivo imponible analizó en a el al los momento condenados, pronunciamiento de ponderar la que tampoco se cuestionado, cuya determinación no debe diferirse al momento de producirse el fallo, o quedar expuesto al criterio caprichoso del operador judicial”. Pese a esta advertencia que en su momento hacia la segunda instancia, para nada podía cambiar esta situación a partir de ese momento procesal, es decir, de la resolución de acusación, pues esta no cambió, no varió puesto que se mantuvo inmutable en cuanto a esta agravación punitiva, por esta razón partió el juzgado de un yerro para efecto de dosificar la pena; y esta afirmación la efectuamos por lo siguiente: Sin mayor esfuerzo se deduce recurrida desbordó el acusación como había lo marco de que la indicado la sentencia resolución ya la de segunda instancia, por atribuir la circunstancia específica de agravación del delito de peculado por apropiación establecido en el inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, relacionada con la cuantía de lo apropiado cuando esta supera los 200 salarios 401 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN mínimos, -lo cual se reafirma-, no fue imputado jurídicamente en la resolución de acusación de fecha noviembre 9 de 2005, proferida por la Fiscalía 28 Penal Militar de Brigada, confirmada por la Fiscalía 5 ante el Tribunal Superior Militar con calenda 15 de febrero de 2006. Si bien esta situación por demás trascendente, no fue advertida por ninguno de los recurrentes, corresponde a esta instancia en aras de salvaguardar el principio de legalidad y el debido proceso, enmendar este error por cuanto la aplicación de esta circunstancia deducida indebidamente, produce efectos concretos en la determinación de las penas impuestas a los procesados al variar el ámbito de dosificación y los respectivos cuartos de movilidad, razón por la cual se hace necesario redosificar las penas impuestas. Así las cosas, al dejar de lado la circunstancia de agravación aludida, corresponderá aplicar la sanción punitiva en su modalidad básica, es decir, la precisada en el primer inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 que la sanciona con “prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”. 402 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De esta artículo forma, 61 acorde del con Código lo establecido Penal, los en el cuartos de punibilidad para este reato, respecto de la pena de prisión serán los siguientes: CUARTO MÍNIMO: De seis años (72) meses, a noventa y nueve (99) meses. PRIMER CUARTO MEDIO: De noventa y nueve (99) meses y un día (1) a (72 meses), a ciento veintiséis (126) meses. SEGUNDO CUARTO MEDIO: De ciento veintiséis (126) meses y un (1) día, a ciento cincuenta y tres (153) meses. CUARTO MÁXIMO: De ciento cincuenta y tres (153) meses y un (1) día, a ciento ochenta (180) meses. 27 27 27 27 No atenuantes Concurren Circunstancias Únicamente ni agravantes. atenuación de agravación circunstancias Sólo punitiva de agravación atenuación punitiva punitiva 72 meses De esta 99 forma, 126 la pena 153 a imponer 180 meses atendiendo la congruencia que debe existir entre la acusación y la 403 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN sentencia, debe ser sobre el primer cuarto de movilidad en virtud a que como bien lo señaló la Juez, “…no se produce ninguna circunstancia de mayor punibilidad de acuerdo con la resolución de acusación, y sí de una menor punibilidad, antecedentes de partir mínimo del anteriormente, los cual procesados, fijado dando es se en el aplicación a la impone carencia la artículo lo de pena a señalado señalado en el artículo 65 del Código Penal Militar y artículos 60 y 61 del Código Penal, que establece los criterios para fijar e individualizar la pena”. Este era sin lugar a equívocos el presupuesto para fijar la punibilidad pero sin tener en cuenta la agravación específica, puesto que en la resolución de acusación no existió como ya se expuso, una clara imputación de dicha agravación por razón de la cuantía de lo apropiado, pues lo cierto es que por parte alguna hubiese aparece puesto de que el presente a fiscal acusador les los procesados la aludida cuantía191. Sobre el tema de la movilidad el Juez tuvo en cuenta los aspectos previstos en el artículo 61 del Código Penal donde el sentenciador debe dividir el ámbito de movilidad que allí se indica. 191 Corte Suprema de justicia Septiembre 29 de 2003 Rad. Única instancia 19734 404 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Así las cosas, huelga decir que nos ubicaremos en el cuarto mínimo, ponderando para ello los aspectos que consideró el atendiendo a quo para conforme cada caso al artículo 61 en particular y la dosificación punitiva, sin salirnos del respectivo cuarto de movilidad, es decir, entre los 72 y los 99 meses de prisión. El juzgador tuvo en cuenta además en lo atinente al artículo 61 efectuar el inciso tercero, incremento lo punitivo siguiente dentro del para primer cuarto de movilidad, que para la Sala como ya se indicó, debe modificarse: “Para efectos de la tasación de la pena, se estima que al evaluar la conducta objeto de la presente investigación, el servidor público tiene a su cargo el deber de administrar los recursos públicos y de quien la sociedad espera el cumplimiento de la gestión pública de manera intachable, con absoluto apego a los principios de honestidad, imparcialidad, lealtad y pulcritud, más aún, tratándose de servidores públicos, como lo son los miembros de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional-, de quienes se predica tienen altísimos valores personales y profesionales, militar que cualidades virtudes así no como es morales castrenses otra y deben cosa hacer que profesionales del valor, gala un que del honor “conjunto sustentan lealtad, rectitud de las y decoro, que colocan al militar en condiciones de aprecio 405 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN dentro de la institución. Y la sociedad a la que pertenece.” Estos argumentos lo llevan a afirmar que “Todo ello para poner presente actos en contexto investigación, faltos de la situación pues estos honestidad y que motivó militares lealtad con para la sus con la sociedad, demandan mayor drasticidad y menos tolerancia, pues se ocasionó una enorme afectación al bien jurídico tutelado por la Ley como es la administración pública.” Es decir, no se tuvieron en cuenta circunstancias de mayor o menor concretamente punibilidad, los sino relacionados otros con el aspectos, artículo 61 inciso tercero. Finalmente concluye para imponer la pena, que “Teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la gravedad de la conducta desplegada por los procesados, así como el valor de lo apropiado, que se ha establecido mediante peritaje contable el MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.903´419.440), en salarios mínimos legales vigentes para la fecha de los hechos (año 2003) equivalen a 5.733,192…”. Para esta argumentos instancia entonces, anteriormente de expuestos, acuerdo el a cuarto los de movilidad está entre los 72 y los 99 meses, es decir, el cuarto mínimo, empero atendiendo como se dijo los 406 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN criterios que tuvo el juez para dosificar el quantum punitivo la pena se tasará en setenta y nueve (79) meses de prisión ponderando para estos efectos los aspectos previstos en el artículo 61 inciso 3 del estatuto punitivo lo que se acogerá dada la gravedad de la conducta como lo refiere el juez primario, como quiera que fue realizado por personas que para la sociedad representan la defensa del orden constitucional, la integridad territorial, la protección de los ciudadanos, así como del daño creado con la conducta cuya afectación se ofrece real ya que se comprometieron caros institucionalidad, e valores igualmente morales la de la intensidad del dolo; pena de la que se partirá para todos y cada uno de los procesados teniendo en cuenta su calidad de coautores, puesto que las diferencias establecidas por el Juez en cuanto a tener la calidad de servidor público, ser oficial o suboficial, para nada puede ser constitutiva de agravación en virtud a que sería incriminar doblemente esta calidad teniendo en cuenta que el delito de peculado requiere de sujeto activo calificado, -en este caso ser o tener la calidad de servidor alguna o público-, además motivación que diferente no que dio explicación justificara la razón de la agravación para algunos de los procesados y para otros no. Por esa razón entonces, la pena partirá para todos los condenados de los setenta y nueve (79) meses de prisión, atendiendo además como 407 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN se indicó anteriormente, que no es posible hacer una reforma en peor a los procesados. En lo concerniente a estos aspectos previstos en el artículo 61 inciso tercero, la honorable Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que: “…Las circunstancias de carácter genérico que representan apenas uno de los factores mensurados de la sanción deben ser deducidas y analizadas por el Juez en el momento de proferir la sentencia de condena”192 “… La Sala Mayoritaria de la Corte, como lo recuerda la Procuradora Delegada en la providencia que cita (sent. De 2 de julio de 1992), ha venido sosteniendo y lo ratifica una vez más que la no inclusión de las circunstancias genéricas de agravación providencia enjuiciatoria resolución de o atenuación (llámese acusación) no auto genera punitiva de en proceder la o irregularidad sustancial que vulnere el debido proceso o desconozca el derecho a la defensa porque ellas constituyen, no el único, sino uno de los varios criterios dosificadores de la pena, conforme al artículo 61 del Código Penal las cuales deben ser examinadas por el juez en la sentencia de condena para determinar el monto de la pena dentro de los límites mínimo y máximo establecidos en la norma penal quebrantada”193 192 193 C.S.J.; M.P. Luis Enrique Aldana Rozo, 17 de enero de 1984 C.S.J.; M.P. Nilson Pinilla Pinilla, 17 de mayo de 1995 408 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN “… Correlativamente se dijo que las genéricas podían, en cambio, fallo, ser sin imputadas incurrir directamente en vicio por por el juez en incongruencia, el por tratarse de circunstancias que no modificaban los límites punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia sólo en la dosificación que el juez hacía de la pena dentro de los mínimos y máximos legalmente previstos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal…”194 Así las cosas, para nada afecta el aspecto de la dosificación punitiva que en este sentido hizo el juzgado. Reiteró posteriormente ese alto Tribunal que195 “Por el contrario, el correcto entendimiento del dicha norma indica que sólo se pueden aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor, tal conclusión se desprende de la expresión ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61’ que aparece al final de la norma comentada” (art.67) (Cas. 25 de marzo de 1.987), mojones a partir de los cuales goza el juez de plena autonomía 194 195 en la imposición de la sanción, pues la C.S.J.; M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 4 de abril de 2001 Corte Suprema de Justicia, radicado 13241 del 14 de septiembre de 2001 M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote 409 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN valoración de corresponde por los demás mandato factores legal y incidentes para ello le no ha establecido el ordenamiento sobre la materia una camisa de fuerza cuantitativa exacta que por anticipado le indique los resultados de una operación semejante.” En el presente evento consulta la realidad que se observa en la circunstancia sentencia de haberle impugnada, dado que por la a la prevalencia gravedad y modalidades del hecho punible y al grado de culpabilidad, no se puede colegir que emergía un yerro interpretativo facultad en dicho del artículo margen a 61, pues otorgarle esta mayor connotación a las características del hecho juzgado, así como al grado mismo de la responsabilidad del agente frente a su realización fue debidamente empleada196. DE LA PENA PECUNIARIA. En igual sentido se aprecia el yerro del Juzgado de Brigada al momento de tasar la pena de multa, pues desconoció la normativa vigente que señala el artículo 397 cuando establece que la pena de multa corresponde al equivalente del valor de lo apropiado sin que supere cincuenta (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 196 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 13765 del 31 de mayo de 2001, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 410 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Es así como la Juez, sin dar explicación alguna, tomó como punto de partida para fijar la pena pecuniaria el monto apropiado por el ST. ROA MARTÍNEZ en la suma de $411.040.000 fijándolo como valor máximo de la pena a imponer, estableciendo unos cuartos de movilidad para finalizar afirmando que “Por lo tanto y conforme a los fundamentos modificadores de la pena y bajo los criterios consideraciones de de punibilidad la pena de señalados prisión, en habrá las de establecerse que los topes para la fijación de la multa, estarán señalados en el primer cuarto de movilidad, por lo que la multa mínima a imponer será de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($66.400.000) y el tope máximo será de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($152.560.000).” Bajo esta consideración, estableció además que se tendría en cuenta para afectar el valor mínimo las confesiones de cada uno de los procesados, así como los valores que reintegraron, o que les fueron incautados para la tasación de la misma, haciendo efectivos de manera simultánea los dos descuentos, como se aprecia en la sentencia. A efecto de redosificar la respectiva pena primero se impone en imputar el descuento derivado de aplicar la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, para luego 411 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN descontar el porcentaje de pena producto de la aplicación favorable de la confesión. Preciso resulta colegir que se equivocó el juzgador puesto que no es preciso determinar cuartos de movilidad en razón a que la preceptiva impone un valor equivalente a lo apropiado, que entre otras cosas no es el de cada uno, sino la totalidad de la suma que fijó el dictamen pericial, empero, con el ánimo de subsanar esta irregularidad se modificará la pena pecuniaria, atendiendo también para estos efectos el principio de la non reformatio in pejus pues pese a que no hay apelante único para en el sub liten, es preciso mencionar y transcribir lo que la Honorable Corte Constitucional ha manifestado sobre este tema, así: “Dado que la interdicción de la reformatio in pejus es un principio general del derecho procesal, la Corte en sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, consideró que el término “la pena impuesta” no podía ser entendida únicamente en materia penal, ya que la “prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales-salvo las excepciones que contempla ley- e impide que el juez de segundo grado extienda su poder de decisión a aquellos aspectos de la sentencia apelada que no han sido materia de alzada por la otra o las otras partes dentro del proceso y que, de entrar a modificarse, darían lugar a unas consecuencias jurídicas más 412 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN graves para el apelante de las que ya de por sí ocasiona la sentencia objeto de recurso””197 Es lo que efectivamente ocurre en el presente proceso, donde este aspecto de la punibilidad no ha sido cuestionado y que por ende hace imposible reformar la punibilidad de la sentencia en peor, pese a que no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia y que por su naturaleza peyorativa no puede el ad quem estimarlos, para en su lugar partir de ese estimativo y adecuar la pena pecuniaria y hacerla coherente con la pena de prisión, puesto que además la sentencia impone penas diferentes para los procesados, partiendo de un cuarto de movilidad más alto, como si existieran casuales de agravación punitiva. Lo obvio hubiese sido como lo afirma la respetada Corte Suprema de Justicia198 que: “(…) con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegroy de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible –debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta 197 198 Sentencia C-591 de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia 13 de octubre 2004 Rad. 22778 413 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 1/4 parte de ese evento- para determinar la reducción concreta y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el porcentaje matemático”. Este era el procedimiento a seguir, empero, lo desconoció quien profirió la sentencia. Aunado a lo anterior, el valor a tener en cuenta era, como se indicó, el apropiado, el cual fue tasado en la suma de $ 1.903.419.440 producto de la sumatoria del dinero incautado y lo reintegrado, por lo tanto el porcentaje del dinero recuperado equivaldría al 66.34% del valor total. A estas cantidades debía aplicársele el porcentaje de reintegro del 66.34% para fijar el total del descuento, pero tampoco se hizo. Ese era el ejercicio que debía seguirse pero se omitió y en este estadio procesal resulta imposible corregirse so pena de afectarse el principio de la no reforma en peor199. En aras de la equidad y la ponderación, atendiendo principios como de necesidad de la pena, proporcionalidad, se tasará la pena de multa en 269 SMLV para todos los procesados, teniendo en cuenta las cifras de que partió el juez de conocimiento en 199 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Radicado 40422 del 27 de febrero de 2013, MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 414 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN razón a su únicamente calidad y disminuyente de coautores, para cada caso por concepto efectuando en particular la del reintegro y posteriormente la confesión, no como lo hizo el juez. Finalmente, en lo que respecta introductorios, es importante a estos aclarar que aspectos en el peculado por apropiación que es objeto de alzada no procede la imposición solidaria de la pena de multa, pues como lo ha expuesto también la honorable Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, la imposición mancomunada de la multa es contraria al ordenamiento jurídico, lo que constituye una irregularidad que sin embargo no es posible remediar la supresión de la solidaridad desconocería declarada -como se en ha la sentencia, venido lo reiterando- que la prohibición constitucional de la no reforma en peor prevista en el artículo 31 de la Constitución Política200. REDUCCIÓN DE PENA POR REINTEGRO. Ahora bien, en lo que atañe a la reducción de pena por reintegro de dineros, el artículo 401 de la Ley 522 de 1999 es claro en el sentido de señalar que cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta 200 Corte Suprema de Justicia. Radicado 25504 del 7 de abril de 2010, MP. Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido radicado 20726 del 8 de julio de 2006. 415 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN parte, aspecto que no tuvo en cuenta el juzgador al dar por hecho un reintegro total de lo apropiado, cosa que no ocurrió, además que lo aplicó para cada caso en particular cuando ese no era el procedimiento. La Corte Suprema de Justicia ha sido muy clara en este sentido al expresar que aunque uno o algunos de los llamados a reparar lo ilícitamente apropiado, sean quienes cumplan con el deber de reparar, los efectos de este acto procesal deben hacerse extensivos a todos los copartícipes del comportamiento delictivo, porque la obligación es de carácter solidario para este evento, máxime cuando en este caso todos calidad de los incriminados coautores del fueron delito de condenados en peculado por apropiación201. Por lo anterior, la pena que se tasó en 79 meses de prisión, así como la de multa de 269 SMLV, debe reducirse en ¼ parte, empero en atención a la non reformatio y pejus la reducción será de 1/3 parte, para todos los aquí procesados, sin excepción alguna toda vez que la funcionaria judicial no fijó claridad en este sentido, desconociendo además los precedentes judiciales, fijando para algunos 1/3 y para otros ¼, motivo por el cual en aras a no desconocer el más 201 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 28856 del 26 de mayo de 2010, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 416 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN beneficioso y el principio de la non reformatio in pejus, se hará en 1/3 parte. DE LA INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS En este caso la pena de inhabilitación para el desempeño de funciones públicas procederá en forma absoluta e intemporal, por habérseles encontrado responsables de una conducta punible que compromete el patrimonio del Estado, conforme a lo establecido en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, sin que esto comporte como lo ha señalado la alta Corte, vulneración de la prohibición de la non reformatio in pejus, por operar de pleno derecho202. Por el contrario, la restricción en el ejercicio de los demás derechos políticos consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política, se aplicará por el mismo tiempo de la pena privativa de prisión, tal como lo dispone el primer inciso del artículo 397 del Código Penal. 202 Auto del 30 de octubre de 2008, radicado 30455 417 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En torno a la imposición de esta sanción es prudente recordar que la Corte Suprema de Justicia ha impuso la expuesto203: “En el fallo impugnado el sentenciador a procesada la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de manera permanente. No obstante, como lo ha definido la Sala204, esta situación no se ajusta artículo 122 a lo dispuesto en de la Constitución el inciso Política final en su del texto original, ni al establecido en la modificación efectuada en el artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2004. En efecto, tal preceptiva, en su versión inicial, establecía: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” (subrayas fuera de texto). Y el texto actualmente vigente prevé: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección servidores popular, públicos, ni ni elegidos, celebrar ni designados personalmente, como o por 203 Radicado 38568 del 4 de julio de 2012, MP. María del Rosario González Muñoz. En el mismo sentido radicado 42064 del 21 de octubre de 2013, MP. Fernando Alberto Castro Caballero 204 Cfr. Providencia del 13 de abril de 2011, Rad. No. 34961. 418 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN interpuesta persona, hayan condenados, sido contratos en con el cualquier Estado, quienes tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. La disposición transcrita en sus dos versiones, en términos generales, prohíbe el desempeño de funciones públicas para quien sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, mas no así el ejercicio de derechos políticos. En el caso bajo examen la procesada DÍAZ RODRÍGUEZ ha sido condenada por un delito que afecta el patrimonio del Estado, connotación que reviste el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. Con todo, el concepto de ejercicio de derechos es más amplio que el de ejercicio de funciones En efecto, el públicas. ejercicio de funciones públicas implica asumir las tareas y actividades a cargo de los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar las actividades que le son propias y cumplir sus diferentes cometidos, en orden a asegurar la realización de sus fines, mientras que el ejercicio de derechos comporta un rango más amplio de posibilidades. De acuerdo con el artículo 44 del Código Penal, 419 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN “La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de elegir y ser elegido, del ejercicio político, función de pública, cualquier otro dignidades y derecho honores que confieren las entidades oficiales”. A su turno, el artículo 40 de la Política, en punto del ejercicio de derechos, “Todo ciudadano conformación, tiene ejercicio derecho y a control Constitución prevé: participar del poder en la político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”. Del anterior material normativo se colige que el desempeño de funciones públicas constituye uno de los 420 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN derechos de carácter político que asiste a todo ciudadano en ejercicio, por cuya razón los derechos de ese orden son el género, mientras las funciones públicas la especie. En idéntico sentido se pronunció la Corte Constitucional al referirse a la versión original del canon 122 de la Carta Política confrontado con el artículo 40 ibídem: “Así entonces, es el acceso a la función pública lo que se prohíbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos políticos, concepto mucho más amplio del cual el desempeño de funciones públicas es apenas un ejemplo. (…) Como se desprende de la norma, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos políticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por lo que no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta le impida al ex servidor público condenado por un delito contra el patrimonio del Estado interponer –por ejemplo- inconstitucionalidad, acciones participar en públicas de elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución”205 (subrayas fuera de texto). De lo expuesto se colige cómo el Tribunal a quo se equivocó al incluir en la inhabilidad intemporal impuesta a la doctora GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ todos los 205 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 del 5 de agosto de 2003. 421 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN derechos políticos, cuando solamente había lugar a privarla del ejercicio de funciones públicas. Como consecuencia de lo anterior, la Sala modificará oficiosamente inhabilidad el fallo intemporal impugnado solamente para al limitar la ejercicio de funciones públicas y para celebrar contratos de manera personal, o por interpuesta persona, con el Estado y no para el ejercicio de derechos políticos. En ese orden, por mandato expreso del artículo 52 del Código Penal, la interdicción de derechos políticos, se fija en un término igual al de la pena principal impuesta en la sentencia, esto es, en 42 meses.” DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Personal que no acepto el hallazgo Al personal relacionado a continuación, quienes no hicieron ninguna confesión respecto del encuentro o apropiación de dineros, se les aplicará en concordancia con lo señalado en precedencia la pena de 79 meses de prisión a la cual se le hará la reducción de 1/3 parte por concepto de reintegro, es decir 26,33 meses, obteniendo como resultado la pena privativa de la libertad de 52 meses y 15 días. 422 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN De igual manera disminuida sanción en se 89,66 pecuniaria inhabilitación para impondrá multa SMLMV (1/3 final de el de 269 parte), 179,33 ejercicio de SMLMV, para SMLMV, una e derechos políticos por el mismo tiempo de la pena privativa de prisión y para el desempeño de funciones públicas en forma absoluta e intemporal. 1. TE (R) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO 2. TE (R) SANABRIA ACEVEDO JORGE 3. SV. (R) DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL 4. SV. (R) RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO 5. SV. (R) VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO 6. SS. (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE 7. SS. (R) ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER 8. SS. (R) TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON 9. CP (R) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO 10. CP (R) LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO 11. CP. (R) MENA BENÍTEZ ELISEO 12. CP (R) SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY 13. CP (R) SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL 14. CP (R) TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS 15. C3 (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL 16. SLV (R) ANACONA BOLAÑOS HERNEY 17. SLV (R) ANGULO MOSQUERA ALEXANDER 18. SLV (R) ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO 19. SLV (R) BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS 20. SLV (R) BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES 423 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 21. SLV (R) BUITRAGO QUINTERO LUCIANO 22. SLV (R) CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO 23. SLV (R) CÁRDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS 24. SLV (R) CHÁVEZ FLÓREZ OSCAR 25. SLV (R) CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO 26. SLV (R) CHIMBACO VARGAS JAIR 27. SLV (R) CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO 28. SLV (R) CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO 29. SLV (R) CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO 30. SLV (R) CRUZ SILVA CRISTOBAL 31. SLV (R) DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO 32. SLV (R) DÍAZ BERJEL YONID 33. SLV (R) DÍAZ CAÑÓN JOVANY 34. SLV (R) DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO 35. SLV (R) DÍAZ VELASCO WALTER 36. SLV (R) DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO 37. SLV (R) DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR 38. SLV (R) ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO 39. SLV (R) ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO 40. SLV (R) ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO 41. SLV (R) FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS 42. SLV (R) FLÓREZ ARENAS EVARISTO 43. SLV (R) FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON 44. SLV (R) FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO 45. SLV (R) FORERO ALFONSO JOSELÍN 46. SLV (R) GALINDO ROJAS FERNEY 47. SLV (R) GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO 48. SLV (R) GIRALDO BEDOYA AHUNDREY 424 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 49. SLV (R) GIRALDO BONILLA FRANKISTEY 50. SLV (R) GIRALDO BONILLA ISAAC 51. SLV (R) GIRALDO BONILLA LENÍN 52. SLV (R) GÓMEZ URBANO ELY FREDY 53. SLV (R) GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY 54. SLV (R) GONZÁLEZ VELA PABLO 55. SLV (R) GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN 56. SLV (R) GUTIÉRREZ GILDARDO 57. SLV (R) GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO 58. SLV (R) HENAO ROMERO LUIS ALBERTO 59. SLV (R) HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO 60. SLV (R) HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO 61. SLV (R) HERRERA PARADA JHON JAIRO 62. SLV (R) HINESTROZA ROBINSON 63. SLV (R) HOMEZ HERNÁNDEZ ALCIDES 64. SLV (R) JUNCA PUENTES JAIR 65. SLV (R) JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO 66. SLV (R) LADINO LADINO JHON FREDY 67. SLV (R) LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN 68. SLV (R) LEÓN LEÓN LUCIO 69. SLV (R) LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL 70. SLV (R) LOAIZA POLOCHE FRUDIS 71. SLV (R) LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR 72. SLV (R) LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON 73. SLV (R) LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO 74. SLV (R) MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO 75. SLV (R) OME ORTÍZ JUÁN CARLOS 76. SLV (R) ORTÍZ MUÑOZ JULIÁN ANDRÉS 425 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 77. SLV (R) OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO 78. SLV (R) PAJOY POBRE NESTOR YAMID 79. SLV (R) PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE 80. SLV (R) PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN 81. SLV (R) POSADA SÁNCHEZ HEIBER 82. SLV (R) QUINTERO CLAROS JHON JAIRO 83. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO 84. SLV (R) QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO 85. SLV (R) RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO 86. SLV (R) RIAÑO MANCIPE ALEXANDER 87. SLV (R) RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO 88. SLV (R) RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON 89. SLV (R) RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO 90. SLV (R) RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO 91. SLV (R) RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO 92. SLV (R) ROJAS DÍAZ CRISANTO 93. SLV (R) ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ 94. SLV (R) RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO 95. SLV (R) RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER 96. SLV (R) SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO 97. SLV (R) SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO 98. SLV (R) SERNA JAVIER ANTONIO 99. SLV (R) SOLÍS MONTAÑO EDINSON 100. SLV (R) SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO 101. SLV (R) SUÁREZ AMADO JAIRO 102. SLV (R) SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO 103. SLV (R) TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO 104. SLV (R) TELAG TITISTAR LUIS DARÍO 426 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 105. SLV (R) TRIANA ALBARRACÍN EDGAR 106. SLV (R) URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR 107. SLV (R) VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO 108. SLV (R) VALENCIA VARGAS HERNÁNDO 109. SLV (R) VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO 110. SLV (R) VERANO RUÍZ DANY FREDY 111. SLV (R) VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN 112. SLV (R) VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON 113. SLV (R) VIVAS PEÑALOZA JHON JAIME 114. SLV (R) VIVEROS LUCUMI ERNEY 115. SLV (R) ZAPATA ÁLVAREZ NELSON Personal a quienes se les reconoció la confesión. Al personal relacionado a continuación, a quien el juzgador les reconoció el beneficio por colaboración con la justicia al confesar su participación en los hechos investigados, se partirá también de la pena de 79 meses de prisión a la cual se le hará la reducción de 1/3 parte por concepto del reintegro parcial, es decir 26,33 meses, obteniendo como resultado la pena privativa de guarismo al la libertad cual correspondientes a se la de 52 le rebaja meses restan de 1/6 y 15 4,38 parte días, meses por confesión, para un total de 48 meses y 8 días. De igual manera se les impondrá multa de 269 SMLMV, disminuida en 89,66 SMLMV (1/3 parte), valor al cual 427 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN se le sanción restará igualmente pecuniaria inhabilitación para 14,94 final el de SMLMV, 164,38 ejercicio de para SMLMV, una e derechos políticos por el mismo tiempo de la pena privativa de prisión y para el desempeño de funciones públicas en forma absoluta e intemporal. 1. ST (R) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO 2. CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY 3. CP. (R) SOLANO SUÁREZ DAMIÁN 4. SLV. (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS 5. SLV. (R) CERQUERA PATARROYO WILFREDO 6. SLV. (R) DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON 7. SLV. (R) DÍAZ DURÁN LUGER 8. SLV. (R) FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO 9. SLV. (R) GASCA VALENCIA WILLIAM 10. SLV. (R) GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR 11. SLV. (R) LASSO JAIMES GERMÁN 12. SLV. (R) LASSO JAIMES WILSON 13. SLV. (R) LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL 14. SLV. (R) MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS 15. SLV. (R) PEÑA DILMER ALEXANDER 16. SLV. (R) QUEMBA LUIS ALBERTO 17. SLV. (R) RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO 18. SLV. (R) RODRÍGUEZ FERNANDEZ OSWALDO 19. SLV. (R) RODRÍGUEZ VALLEJO EDISON 20. SLV. (R) ROJAS FREDY ALEXANDER 21. SLV. (R) SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER 428 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN 22. SLV. (R) ULLOA CARLOS ARTURO 23. SLV. (R) URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS 24. SLV. (R) VARGAS VARGAS YUBER 25. SLV. (R) VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS DE LA LIBERTAD CONDICIONAL Para la Sala es claro que no es procedente conceder a los condenados el beneficio de libertad condicional consagrado en el artículo 75 de la Ley 522 de 1999, en razón a que ninguno ha cumplido un término de detención igual o superior a las 3/5 partes, es decir 945 días para aquellos que no aceptaron su participación y 868 días para quienes se les aplicó la rebaja de 1/6 parte por confesión. DE LA CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO Encuentra igualmente la Sala que en la providencia recurrida el a quo cesó procedimiento a favor de los Soldados Voluntarios PUERTO CASTRO CARLOS ENRIQUE, artículo 79 JUÁN de DAZA GÓMEZ ALBERTO atendiendo la Ley y lo 522 HANNER SAMPEDRO WILLIAM, HERNÁNDEZ consagrado de 1999, en el ante la imposibilidad de proseguir con la actuación penal en su contra al obrar en el expediente registros de defunción. 429 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Precisando que se evidencia confusión por parte de la juez de conocimiento, puesto que en la parte motiva se refirió a los Soldados Voluntarios PUERTO CASTRO JUÁN ALBERTO, RUBIO SOTELO CARLOS y SAMPEDRO HERNÁNDEZ CARLOS ENRIQUE, para luego en el numeral Décimo cuarto procedimiento de pero la a parte favor resolutiva de los cesar uniformados señalados inicialmente. Además que omitió hacer lo mismo respecto de los Soldados Voluntarios GONZÁLEZ PACHÓN MAURICIO206 y RUBIO SOTELO CARLOS207, respecto de quienes se había ordenado el cese de todo procedimiento en la sentencia del 08 de agosto de 2006208, la cual fue declarada nula por el Tribunal Superior Militar mediante providencia del 04 de junio de 2007209, en consecuencia respecto de estos se declarará la extinción de la acción penal por fallecimiento en aras del principio de la economía procesal y por tratarse de una causal objetiva. DECLARA DESIERTO EL RECURSO En cuanto al escrito de apelación suscrito por el abogado CARLOS GABRIEL OBANDO SARMIENTO anuncia la 206 207 208 209 Resolución No. 05031 del 04 de diciembre de 2003, cancelación cédulas de ciudadanía por muerte de sus titulares, folios 49 al 51 C.O. 52 Registro civil de defunción No. 5616116, folio 1449 C.O. 63 Cuaderno 57 Folio 1522-1578 C.O. 63 430 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Sala que se abstendrá de pronunciarse al respecto, puesto que impugnador sustentar refulge no de cumplió debidamente manera con su la diáfana carga disenso con que el procesal de la decisión adoptada, tal como lo exige e impone el artículo 363 del Código Penal Militar para acceder a la segunda instancia. Estas consideraciones las hace la Sala por cuanto el recurrente no cumplió con los requisitos que debe contener una impugnación, pues el escrito carece de toda argumentación jurídica que permita deducir que atacó de manera clara y concreta la decisión impugnada en aspectos como la valoración probatoria, los argumentos que conllevaron a su decisión y las razones por las cuales los controvierte, precisamente para invocar una decisión diferente por parte de la segunda instancia por no estar de acuerdo con lo decidido. Por el contrario el impugnante se limitó a transcribir las intervenciones del Ministerio Público y la Fiscalía 28 Penal Militar en la audiencia de Corte Marcial, para indicar: “…en aras de la economía procesal esta defensa de confianza toma para sí los argumentos esbozados en audiencia de Corte Marcial (…) reitero mi solicitud de que sean tenidos en cuenta dichos argumentos como sustento jurídico del recurso de alzada en favor de ALEXANDER MAURICIO SÁNCHEZ.”, sin presentar 431 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN como ya se indicó el más mínimo argumento referido a las conclusiones a las que llegó el a quo. Sobre este particular la honorable Corte Suprema de Justicia ha expuesto que210: “… El recurso de apelación, como una de las formas de acceder a interpuesto escrito la segunda instancia, oportunamente, ante la fundamentación primera de trascendente en suficiente con sino, la la instancia, composición el sólo también, apelación, que no debe ser sustentado por de manera constituye del rito, recurrente que un pues la acto no es exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación, al punto que sino sustenta debidamente el disentimiento, se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el ad-quem no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. (…) En conclusión, obligatoria la si el ordenamiento sustentación del jurídico recurso de hace apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente 210 ha de entenderse que la segunda Corte Suprema de Justicia, radicado 22672, agosto 29 de 2007, MP. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA 432 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso...”. Como también lo ha dicho el Alto Tribunal: “… Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, que significa combatir, contradecir, refutar, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; es decir, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación…”211. Consecuente con lo anterior, esta Sala de Decisión se abstendrá interpuesto de por resolver el el defensor recurso CARLOS de GABRIEL alzada OBANDO SARMIENTO, declarando por ende desierto el mismo. RECURSO EXTEMPORÁNEO En materia del recurso de apelación interpuesto por el 211 profesional del derecho CARLOS HUMBERTO CETINA Corte Constitucional, Sentencia C-234 del 18 de marzo de 2003.- MP. DR. JAIME ARAUJO RENTERIA. 433 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN CUÉLLAR el 07 de marzo de 2013212, pero sustentado hasta el 26 de junio de 2013213 mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación, se ha de precisar que emerge claramente que el mismo fue radicado de manera extemporánea, como se verá a continuación. Con el propósito de notificar la providencia del 25 de febrero de 2013 en la misma fecha se libraron sendas comunicaciones a los sujetos procesales a fin de lograr su comparecencia para la notificación personal, concurriendo al despacho las representantes del Ministerio Público, la parte civil, la Fiscal 28 Penal Militar, algunos de los procesados y la mayoría de los CUÉLLAR defensores, quien fue entre ellos notificado al abogado personalmente CETINA de la providencia el 05 de marzo de 2013214. En cumplimiento a lo señalado en el artículo 341 de la Ley 522 de 1999 el 19 de marzo de 2013 se fijó edicto a fin de notificar a los sujetos procesales que no se presentaron en el juzgado de primera instancia, el cual fue desfijado el 1 de abril de 2013, siendo está la última notificación efectuada, por lo que para efectos de determinar la fecha límite que tenían los sujetos procesales para interponer el 212 213 214 Folio 6470-6471 C.O. 79 Folio 6952-6983 C.O. 80 Folio 6426 C.O. 78 434 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN respectivo recurso de apelación se ha de tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 362 ibídem que señala: “OPORTUNIDAD Y MODO DE INTERPONERLA. Las apelaciones se interpondrán así: Contra los autos interlocutorios, de palabra en el momento de la notificación, o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes. Contra las sentencias y autos de cesación de procedimiento, de palabra en el momento de la notificación o por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes.” Concordante con lo anterior el artículo 363 de la misma normativa ordena: “SUSTENTACIÓN. Antes del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia, quien interponga el recurso de apelación deberá exponer por escrito las razones de la impugnación ante quien la profirió en primera instancia. En caso contrario no se concederá. (…)” Atendiendo las anteriores preceptivas es posible concluir que el término máximo que tenían los sujetos procesales para interponer recurso de apelación en la presente causa fue el 8 de abril de 2013, como evidentemente lo hicieren la mayoría de ellos y dejó plasmado la secretaria del Juzgado Sexto de Instancia de Brigada en la constancia obrante a folio 6879 y 435 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN siguientes del cuaderno original 80, empero el apelante aludido sustentó su recurso casi tres meses después. En torno a la aplicación de los términos judiciales es pertinente señalar que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado sobre este particular que: “… Es bien encuentran sabido que regulados los por la términos ley y procesales atienden a se una exigencia de organización de las actividades judiciales para que se cumplan de manera rápida y ordenada y dentro del plazo prescrito. Así, en consideración al debido proceso y con él al principio de la economía procesal, es posible que jurídica, en las un ambiente partes de sometidas igualdad al asunto y seguridad materia de litigio tengan certeza del límite dentro del cual pueden hacer uso de los instrumentos necesarios para la defensa de sus intereses, por lo que resulta inocuo cualquier esfuerzo procesal pronunciamiento o argumentativo judicial cuando en el busca de término ha fenecido…”215. En este orden de ideas como consecuencia de las motivaciones que preceden, la Sala se abstiene de resolver del profesional recurso del de derecho apelación elevado CARLOS HUMBERTO por el CETINA CUÉLLAR por haberse sustentado extemporáneamente. 215 Sala de Casación Penal, Radicado 17203, 18 de diciembre de 2000 436 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN En mérito de lo expuesto, la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IX. RESUELVE PRIMERO: DESATENDER los argumentos de apelación y en consecuencia CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 25 de febrero Juzgado halló Sexto de 2013, de Instancia responsables apropiación, a por del los medio ante la cual Brigadas delito Tenientes de de (R) el Móviles, peculado MOJICA por CALDERÓN ILICH FERNANDO y SANABRIA ACEVEDO JORGE, Subteniente (R) ROA MARTÍNEZ Viceprimeros (R) IVÁN DÍAZ MAURICIO, RENDÓN JOSÉ Sargentos URIEL, RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO y VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, Sargentos Segundos (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER y TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, PABLO, Cabos Primeros LIZARAZO (R) VALDERRAMA GUTIÉRREZ YOVANY, LÓPEZ LÓPEZ JUÁN OSORIO CARLOS FERNANDO, MENA BENÍTEZ ELISEO, SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY, SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL, SOLANO SUÁREZ DAMIÁN y TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS, Cabo Tercero Soldados ANGULO ALFONSO, LULIGO (R) SÁNCHEZ Voluntarios MOSQUERA BOCANEGRA JAMER (R) ALOMIA ANACONA ALEXANDER, AGUDELO ARLES, ÁVILA JOEL BUITRAGO DE LUIS GABRIEL, BOLAÑOS HERNEY, ROYERO DARWIN JESÚS, BOLAÑOS QUINTERO LUCIANO, 437 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO, CARDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS, CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS, CERQUERA PATARROYO WILFREDO, CHAVEZ FLÓREZ OSCAR, CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO, CHIMBACO VARGAS JAIR, CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO, CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO, CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO, CRUZ SILVA CRISTOBAL, DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON, DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO, DÍAZ BERJEL LUGER, YONID, DÍAZ DÍAZ LOZADA CAÑÓN LUIS JOVANY, FERNANDO, DÍAZ DÍAZ DURÁN VELASCO WALTER, DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO, ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, ESTÉVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO, FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO, FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS, FLÓREZ ARENAS EVARISTO, FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON, FLÓREZ CRISTANCHO JOSELÍN, GALINDO WILLIAM, GÉLVEZ ELISEO, FORERO ROJAS FERNEY, GASCA CORREDOR JAIRO ANTONIO, ALFONSO VALENCIA GIRALDO BEDOYA AHUNDREY, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GIRALDO BONILLA ISAAC, GIRALDO BONILLA LENÍN, GÓMEZ URBANO ELY FREDY, VELA GONZÁLEZ PABLO, GUTIÉRREZ MURILLO GUERRERO CUÉLLAR JORGE LUIS HERNEY, GONZÁLEZ ROSERO FERNANDO ALDEMAR, IVÁN, GUTIÉRREZ GILDARDO, GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO, HENAO ROMERO LUIS ALBERTO, HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO, HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO, HERRERA PARADA JHON JAIRO, HINESTROZA ROBINSON, JAIR, HOMEZ JIMÉNEZ HERNÁNDEZ BLANDÓN ALCIDES, JESÚS DANILO, JUNCA LADINO PUENTES LADINO JHON FREDY, LASSO JAIMES GERMÁN, LASSO JAIMES WILSON, 438 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN, LEÓN LEÓN LUCIO, LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL, LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL, LOAIZA POLOCHE FRUDIS, LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON, LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO, MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS, OME ORTÍZ JUÁN CARLOS, ORTÍZ MUÑOZ JULIÁN ANDRÉS, OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO, PAJOY POBRE NESTOR YAMID, PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, PEÑA DILMER ALEXANDER, PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN, POSADA SÁNCHEZ HEIBER, QUEMBA LUIS ALBERTO, QUINTERO CLAROS JHON QUINTERO JAIRO, CORTÉS QUINTERO JORGE CORTÉS ARMANDO, JHON RAMÍREZ JAIRO, MOSQUERA ELCIARIO, RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO, RIAÑO MANCIPE ALEXANDER, RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO, RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON, RODRÍGUEZ ERNESTO, VALLEJO RODRÍGUEZ FERNANDEZ RODRÍGUEZ EDISON, EMBUS MARIO ALBERTO, RODRÍGUEZ GIOVANNI FERNANDO, RODRÍGUEZ OSWALDO, ROZO ROJAS JAIME DÍAZ CRISANTO, ROJAS FREDY ALEXANDER, ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ, RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO, RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER, SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO, SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, SAYAGO ESCALANTE ANTONIO, SOLÍS NELSON MONTAÑO ANTONIO, EDINSON, SERNA SOTO JAVIER HORTUA JOSÉ NORBERTO, SUÁREZ AMADO JAIRO, SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNÁNDO, TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO, TELAG TITISTAR LUIS DARÍO, TRIANA ALBARRACÍN EDGAR, ULLOA CARLOS ARTURO, SANTANDER JOSÉ URIBE LUIS, SÁNCHEZ VALENCIA SAUL NAIR, QUIÑÓNEZ URIBE CARLOS 439 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN AUGUSTO, VALENCIA VARGAS HERNÁNDO, VARGAS VARGAS YUBER, VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS, VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO, VERANO RUÍZ DANY FREDY, VILLAFAÑE CAICEDO JULIÁN, VILLAMIZAR ALBARRACÍN NIXON, VIVAS PEÑALOZA JHON JAIME, VIVEROS LUCUMI ERNEY y ZAPATA ÁLVAREZ NELSON, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión judicial. SEGUNDO: READECUAR la pena impuesta a los Tenientes (R) MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO y SANABRIA ACEVEDO JORGE, Sargentos Viceprimeros DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL, RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO y VAQUÉN TALERO PEDRO ANTONIO, Sargentos Segundos (R) CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER y TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, Cabos Primeros (R) GUTIÉRREZ LÓPEZ JUÁN PABLO, BENÍTEZ LÓPEZ ELISEO, OSORIO SANTOS CARLOS BRIÑEZ FERNANDO, WILFREDO MENA ARLEY, SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL y TAPASCO OTAGRI JUÁN CARLOS, Cabo Tercero (R) SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL, Soldados ANGULO ALFONSO, LULIGO Voluntarios MOSQUERA BOCANEGRA JAMER (R) ANACONA ALEXANDER, AGUDELO ARLES, ÁVILA JOEL BUITRAGO DE BOLAÑOS HERNEY, ROYERO DARWIN JESÚS, BOLAÑOS QUINTERO LUCIANO, CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO, CARDENAS RUÍZ CARLOS ANDRÉS, CHAVEZ FLÓREZ OSCAR, CHIA ORTÍZ LUIS ANTONIO, CHIMBACO VARGAS JAIR, CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO, CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO, CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO, CRUZ SILVA CRISTOBAL, DELGADO MEDINA 440 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN JOSÉ NEMESIO, DÍAZ BERJEL YONID, DÍAZ CAÑÓN JOVANY, DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, DÍAZ VELASCO WALTER, DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, DIEGO ERASO JOJOA FERNANDO, CARLOS ALFREDO, ESTÉVEZ CARDOZO ESCOBAR JAIME BRIÑEZ ANTONIO, FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS, FLÓREZ ARENAS EVARISTO, FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON, FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO, FORERO ALFONSO JOSELÍN, GALINDO ROJAS FERNEY, GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BEDOYA AHUNDREY, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GIRALDO BONILLA ISAAC, GIRALDO BONILLA LENÍN, GÓMEZ URBANO ELY FREDY, GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY, GONZÁLEZ VELA PABLO, GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN, GUTIÉRREZ GILDARDO, GUZMÁN RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO, HENAO ROMERO LUIS ALBERTO, HERNÁNDEZ PÁEZ JOSÉ GREGORIO, HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO, HERRERA PARADA JHON JAIRO, HINESTROZA ROBINSON, JAIR, HOMEZ JIMÉNEZ HERNÁNDEZ BLANDÓN ALCIDES, JESÚS DANILO, JUNCA LADINO PUENTES LADINO JHON FREDY, LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN, LEÓN LEÓN LUCIO, LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL, LOAIZA POLOCHE FRUDIS, LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON, LÓPEZ RICO ROZO ALBEIRO, MÁRQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, OME ORTÍZ JUÁN CARLOS, ORTÍZ MUÑOZ JULIÁN ANDRÉS, OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO, PAJOY POBRE NESTOR YAMID, PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN, POSADA SÁNCHEZ HEIBER, QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO, RAMÍREZ 441 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN MOSQUERA ELCIARIO, RIAÑO MANCIPE ALEXANDER, RIASCOS RIASCOS LUIS RODRÍGUEZ FERNANDO, EMBUS MARIO RODRÍGUEZ ALBERTO, ARDILA EMERSON, RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO, RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO, ROJAS DÍAZ CRISANTO, ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ, RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO, RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER, SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO, SAYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO, SERNA JAVIER ANTONIO, HORTUA JOSÉ NORBERTO, MONTEALEGRE LUIS SOLÍS MONTAÑO SUÁREZ HERNÁNDO, AMADO TARAZONA EDINSON, SOTO JAIRO, SUAZA CACERES FREDY ALFONSO, TELAG TITISTAR LUIS DARÍO, TRIANA ALBARRACÍN EDGAR, URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR, VALENCIA QUIÑÓNEZ CARLOS AUGUSTO, VALENCIA VARGAS HERNÁNDO, VELANDIA ROLÓN JOSÉ VILLAFAÑE NIXON, ALEJANDRO, CAICEDO VIVAS VERANO JULIÁN, PEÑALOZA RUÍZ DANY VILLAMIZAR JHON JAIME, FREDY, ALBARRACÍN VIVEROS LUCUMI ERNEY y ZAPATA ÁLVAREZ NELSON, la cual quedará en 52 meses y 15 días de prisión, multa de 179,33 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, inhabilitación del ejercicio de funciones públicas consagrado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política en forma absoluta e intemporal, y restricción en el ejercicio de los demás derechos políticos consagrados en el artículo 40 de la misma norma por el igual tiempo al de la pena privativa de prisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión judicial. 442 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN TERCERO: READECUAR la pena impuesta al Subteniente (R) ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, Cabos Primeros (R) LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY y SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, Soldados Voluntarios (R) CERÓN GUZMÁN JULIÁN ANDRÉS, CERQUERA PATARROYO WILFREDO, DE JESÚS ARTUNDUAGA WILSON, DÍAZ DURÁN LUGER, VALENCIA FAJARDO WILLIAM, SERRATO GUERRERO OSCAR ROSERO EDUARDO, FERNANDO GASCA ALDEMAR, LASSO JAIMES GERMÁN, LASSO JAIMES WILSON, LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL, MUÑOZ GUTIÉRREZ JUÁN CARLOS, PEÑA DILMER ALEXANDER, QUEMBA LUIS ALBERTO, RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO, RODRÍGUEZ FERNANDEZ OSWALDO, RODRÍGUEZ VALLEJO EDISON, ROJAS FREDY ALEXANDER, SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, ULLOA CARLOS ARTURO, URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS, VARGAS VARGAS YUBER y VÁSQUEZ JAIME JUÁN CARLOS, la cual quedará en 48 meses y 8 días de prisión, multa de 164,38 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, inhabilitación del consagrado el en ejercicio inciso 5 de del funciones artículo públicas 122 de la Constitución Política en forma absoluta e intemporal, y restricción en el ejercicio de los demás derechos políticos consagrados en el artículo 40 de la misma norma por el igual tiempo al de la pena privativa de prisión, de conformidad a lo señalado en esta providencia judicial. CUARTO: NO CONCEDER a los condenados el beneficio de libertad condicional consagrado en el artículo 75 de la Ley 522 de 1999, como se expresó en precedencia. 443 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN QUINTO: ORDENAR el cese de procedimiento a favor de los Soldados Voluntarios DAZA GÓMEZ HANNER WILLIAM, PUERTO CASTRO JUÁN ALBERTO, SAMPEDRO HERNÁNDEZ CARLOS ENRIQUE, GONZÁLEZ PACHÓN MAURICIO y RUBIO SOTELO CARLOS, acorde con lo señalado en esta providencia judicial. SEXTO: REVOCAR providencia el numeral impugnada que décimo ordena séptimo el comiso de de la los dineros incautados, para en su lugar ORDÉNAR compulsar copias de las piezas procesales pertinentes con destino a la Fiscalía General de la Nación, con el propósito que se adelante, si no lo ha hecho, el proceso de extinción de dominio con relación a los bienes objeto de esta acción judicial. SÉPTIMO: CONFIRMAR los numerales undécimo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo y vigésimo primero de la providencia recurrida. OCTAVO: DECLARAR interpuesto SARMIENTO, por de desierto el el defensor acuerdo a las recurso CARLOS razones de apelación GABRIEL OBANDO expuestas precedencia. 444 en 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN NOVENO: INHIBIRSE de conocer el recurso impetrado por el profesional del derecho CARLOS HUMBERTO CETINA CUÉLLAR por haberse sustentado extemporáneamente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Capitán de Navío (RA) CARLOS ALBERTO DULCE PEREIRA Magistrado Ponente Coronel CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA Magistrado Coronel PEDRO GABRIEL PALACIOS OSMA Magistrado 445 148962-7261–XIIA-1-078-EJC TE. MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO Y OTROS PECULADO POR APROPIACIÓN Abogada MARTHA LOZANO BERNAL Secretaria CONSTANCIA SECRETARIAL. Se deja constancia que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. 001 del 20 de enero de 2014 “Por el cual se regula el funcionamiento de la Sala Tercera y Cuarta de Decisión del Tribunal Superior Militar”, las decisiones emanadas al interior de la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación, donde el magistrado ponente es el señor Magistrado CN (r) CARLOS ALBERTO DULCE PEREIRA, este hace sala con los señores magistrados de la Sala Cuarta de Decisión CR. CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA y CR. PEDRO GABRIEL PALACIOS OSMA. CONSTE.- Abogada MARTHA LOZANO BERNAL Secretaria 446