Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico

Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
Implicancias de la Flexibilización Laboral en el Ordenamiento Jurídico Peruano : El
Conflicto entre Inversión y Protección del Trabajador
Christian Ríos Holguín*1
INTRODUCCIÓN
Existe una opinión generalizada que la globalización de la economía constituye,
sin lugar a dudas, el principal obstáculo a la preservación de la vigencia efectiva de
normas, técnicas y valores del Derecho del Trabajo, todo ello sin desmerecer los
cambios positivos que originan en la economía. Hoy por hoy, las empresas
trasnacionales son las que ejercen una influencia muy marcada en la economía
mundial. Por esa razón se predica que los marcos jurídicos deben construirse de
manera tal que no se entorpezca la labor de estos grandes empresarios, promoviendo,
de este modo, la inversión en un determinado país.
Qué duda cabe que en los países en vías de desarrollo, como el nuestro, urgen
decisiones que permitan a los mismos salir de la profunda crisis económica y social
que sufren. En este sentido, es incuestionable que uno de los pilares sobre el que es
posible alentar un ideal de crecimiento radica en la inversión privada, tanto nacional
como extranjera.
Precisamente, uno de los factores que atrae capitales privados es un sistema
jurídico que permita un margen de actuación bastante amplio (o lo suficientemente
amplio de acuerdo a sus intereses) a los empresarios. Indudablemente, cualquier
inversionista tenderá a desarrollar sus actividades en aquel país donde el sistema
jurídico guarde la mayor consonancia posible con sus intereses, lo cual necesariamente
supone un sistema que imponga el menor número de trabas al funcionamiento de las
grandes empresas.
Siguiendo este orden de ideas, no podemos separar al Ordenamiento jurídico
laboral de los cambios vertiginosos, especialmente en los ámbitos económico y
tecnológico, que actualmente experimenta nuestro país y el mundo. Conscientes de esta
realidad, hay quienes sostienen que la respuesta del Derecho del Trabajo a estos
cambios debe ser la “flexibilidad” del Ordenamiento jurídico, de manera que éste se
pueda “acomodar” a las exigencias del empresario. En consecuencia, las relaciones
individuales quedarían reguladas por la autonomía de las partes y el convenio
colectivo, evitando en la mayor medida de lo posible la intervención estatal, sobre todo
a través de cuerpos legales.
Es evidente que el Derecho Laboral no puede permanecer indiferente frente a las
modificaciones que experimenta el mundo contemporáneo, pero la adecuación a esos
cambios no debe suponer la pérdida de la finalidad esencial del Derecho del Trabajo,
como es la protección del trabajador. La “flexibilidad” del Ordenamiento laboral no
implica la desnaturalización del mismo. En efecto, es la persona del trabajador la que
1
Alumno del duodécimo ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
246
Cristian Ríos Holguín
debe predominar en todo Ordenamiento jurídico laboral frente a cualquier interés
económico o político.
En contraposición a la tesis de la flexibilidad, que beneficia al empresario, surge
la tesis de la rigidez, que pretende dejar el menor campo de actuación posible a la
autonomía de las partes recalcando el papel del Estado como regulador de las
relaciones laborales. Este modelo proteccionista de las relaciones laborales -modelo
indudablemente beneficioso para los trabajadores- despierta el rechazo de un sistema
productivo marcado por la competencia que precisa de mayor agilidad para la
disposición de los factores de producción, entre ellos, el trabajo.
No es menester del presente trabajo realizar un análisis exhaustivo de cada una
de las tesis, tampoco pretende realizar un análisis económico concienzudo de las
transformaciones en cuestión. Su finalidad es advertir del grave peligro que puede
conllevar la consideración exclusiva de los intereses económicos y políticos de una
nación, peligro que se manifiesta en la desaparición misma del Derecho Laboral.
En razón a las consideraciones antes expuestas, a lo largo del presente artículo
recalcaremos la finalidad del Derecho Laboral y de sus valores y principios, sin dejar
de considerar la realidad económica latinoamericana y, en concreto, la peruana.
CAPÍTULO I: La globalización y su incidencia actual en los ordenamientos
jurídicos laborales, en especial el peruano.
La globalización ha condicionado de cierto modo, en los últimos tiempos, las
relaciones económicas. Ello ha incidido notablemente en el mundo de la empresa, su
organización y metas, al imponerle fuertes requerimientos de competitividad para
poder afrontar exitosamente la “batalla por el mercado”2.
El mundo actual se encuentra marcado por la proliferación de sociedades
multinacionales y por el deslumbrante avance tecnológico en materia de
comunicaciones y transportes. Obviamente las repercusiones de la globalización no son
uniformes en todos los países y regiones3. Es cierto que estos cambios y fenómenos se
producen, con mayor notoriedad, en los países de gran desarrollo, pero no se pueden
negar sus influencias y consecuencias, cada vez más notorias en
países
subdesarrollados como el nuestro4. Los países que están en la etapa de esa gran
industrialización tienen ya una nueva vida con estructuras e infraestructuras peculiares
y diferenciadas de la existentes en los países en vías de desarrollo; pero como su
influencia y su proyección es marcadamente universal, queramos o no, nos
encontramos impotentes a escapar de esa universalización5.
Consciente de la grave crisis económica y social que afronta el Perú, el
Gobierno viene desarrollando distintas políticas que favorezcan la inserción del Perú
dentro de esos cambios, con la esperanza que con la cooperación internacional, y en
futuro no muy lejano, nuestro país supere los problemas por los que hoy atraviesa.
2
FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una nueva realidad normativa en materia laboral”, en VV.AA, Ensayos sobre el
futuro del derecho del trabajo, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1997, pg.42.
3
PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Tercera Edición, Buenos
Aires, 1998, pg. 48.
4
ANGULO A., Jorge M., “La automación, la nueva sociedad y las relaciones laborales”, en VV.AA, La
protección del trabajo en el mundo moderno, coord. MARTIN-MARCHESINI, G., Vol. I, Edit. Cárdenas,
Primera Edición, México, 1987, pg. 101.
5
Ibid., pg. 113.
247
Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
No obstante, el mundo de hoy exige que sean las propias partes –trabajadores y
empresas- quienes de forma directa fijen el contenido de sus relaciones, limitándose el
Estado a fijar los niveles mínimos o pisos que constituyen el llamado Orden Público
laboral6. Queda claro que no podemos admitir la idea de un “Estado ausente”, dejando
que las partes de la relación laboral sean quienes perfilen la totalidad del contenido de
aquél vínculo jurídico. Ello conllevaría una serie de abusos por parte del empleador,
valiéndose de su posición y de las necesidades del trabajador, ante la falta de
protección estatal de este último. En reiteradas oportunidades, como revela la
experiencia peruana, la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones
laborales ha sido la raíz de múltiples abusos e injusticias en perjuicio del trabajador 7 8.
Tampoco sería adecuada una excesiva regulación por parte del Estado Peruano
que, si bien podría resultar favorable para el trabajador, suponga restricciones a la
libertad de los mercados, con lo cual más que promover la formalidad en las relaciones
laborales, principalmente desincentivaría la inversión de empresarios en nuestro país.
Por otra parte, como acotamos en líneas anteriores, no debe consentirse en la
abdicación total del Estado de su indispensable rol de garante final del principio
protector. De este modo, por más que se fomente o amplíe la autonomía de la voluntad,
siempre habrían tópicos indisponibles, traducidos en un Orden público laboral absoluto
que tendrá que seguir siendo garante de los dispositivos que aluden a la dignidad, a la
libertad y a la salud de los trabajadores 9. El impulso del libre comercio no debe
suponer la eliminación total de sistemas protectores estatales del trabajador en cada
país.
Cabe tener muy en cuenta que el Derecho Laboral no puede permanecer
indiferente frente a las variaciones propias acaecidas con ocasión de la globalización10.
6
Así, Funes de Rioja advierte sobre la hiperactuación estatal que condujo a excesos en el marco de lo
protectorio, acentuó los procesos de dualización del mercado de trabajo, especialmente tal como se percibe en
la realidad latinoamericana donde la alta regulación sólo llega a una parte de la población laboralmente activa,
mientras que el resto se desenvuelve en la anomia de la informalidad. Cfr. FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una
nueva realidad normativa…”, Ob. Cit., pg.57.
7
En este sentido, Francisco Walter E. señala que del carácter convencional del contrato de trabajo, se deduce
que para poder rebajar las remuneraciones, se requiere de la voluntad libre de ambas partes. En momentos de
crisis se suele producir el problema que el empresario presiona indebidamente al trabajador con el fantasma
del despido y lo obliga a modificar el contrato individual de trabajo para rebajar la remuneración (…) Cfr.
WALTER E., F., “La tutela de las relaciones laborales ante la crisis económica y financiera de la empresa”,
ponencia presentada para el “VIII Congreso Latinoamericano y VII Congreso Nacional del Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social”, Tomo I, Talleres Gráficos FA.VA.RO. S.A.I.C. y F., Buenos Aires, 1983, pg.
20.
8
Consideramos que un problema capital que origina abusos y que acrecienta desigualdades en la relación
empleador-trabajador es el de la informalidad en el mercado laboral, que obliga a aceptar trabajos
inadecuados y sin ningún tipo de beneficio laboral.
9
Así, Hugo Carcavallo aclara que las leyes del mercado probaron su mayor eficiencia que otras en el campo
económico, pero no cabe aguardar de ellas iguales resultados en el campo social, donde deben jugar principios
esenciales diferentes. Vale decir, no es concebible que la sociedad humana se rija exclusivamente por reglas
económicas, ni que se prescinda de las sabidas consecuencias de tamaña desviación, pues aparte de principios,
valores y creencias, de ser así el mundo se convertiría en un caldero hirviente. Cfr. CARCAVALLO, Hugo R.,
“Reflexiones sobre el destino del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Ensayos sobre el futuro…, Ob. Cit., pgs.
37 y 38.
10
Conviene citar a Funes de Rioja que señala que para que el Derecho del Trabajo sobreviva debe adaptarse y
tal adaptación no es crítica ni caótica sino natural a una disciplina que debe convivir permanentemente con las
transformaciones en la sociedad o en la economía. Cfr. FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una nueva realidad
248
Cristian Ríos Holguín
Las instituciones del Derecho Laboral requieren una “aclimatación” a las variantes
económicas, sociales y políticas propias del mundo moderno. Es inaudito pretender
aplicar a las diversas situaciones actuales las mismas instituciones laborales que se
aplicaron en el pasado11.
Se ha señalado que la apertura económica obliga a pensar en términos de
sistemas laborales funcionales con la organización productiva y descarta de plano la
subsistencia de modelos de legislación laboral que, por su estructura y contenido
altamente protectorio e incluso por su impacto elevado en los costos productivos, sólo
pueden desenvolverse en el marco de sistemas de economía cerrada donde las
restricciones a la importación o las políticas arancelarias desalientan toda forma de
competencia externa12. El mercado globalizado está yendo muy rápido en los cambios
tecnológicos y en la competitividad, en consecuencia, el punto de partida para un
nuevo consenso social es el reconocimiento del interés común en mejorar la
productividad sobre la base de mejores niveles de capacidades y elevando el nivel de
vida a través de nuevas formas de organización y participación13.
De todo lo anterior se deriva que el Ordenamiento laboral debe experimentar
una serie de cambios que puedan adecuarse a esta nueva realidad. Se sostiene que ese
cambio se encontraría en la flexibilidad del Ordenamiento laboral. La globalización
engendra competitividad y esta conduce a la flexibilidad laboral14. Como se puede
apreciar, en opinión de reconocidos autores, la flexibilización del Derecho del Trabajo
viene impulsada por la globalización, que conlleva una competencia a nivel mundial
directa e inmediata a los cambios del mercado, lo que a su vez implica el desarrollo de
sistemas acordes a los cambios que se van produciendo en la sociedad. En ese sentido,
como consecuencia lógica de los cambios culturales, económicos, científicos,
tecnológicos, las leyes necesariamente deben adaptarse a la nueva realidad Así, en el
caso particular de las normas jurídico-laborales, ellas con mayor razón tienen que
adaptarse a la nueva realidad del trabajo15.
No es difícil comprender que buena parte de las demandas de flexibilidad
normativa son reconducibles a una presión sistemática orientada a restar contenidos a
normativa…”, Ob. Cit., pg 49. Siguiendo este planteamiento, es oportuno esbozar lo señalado por Mario
Ackerman, quien afirma que el Derecho del Trabajo no ha logrado adaptarse a esa transformación para
preservar su esencia y razón de ser. Adaptación que, ante la actualidad y necesidad evidente del Derecho del
Trabajo, hoy se torna imperiosa e impostergable. Cfr. ACKERMAN, Mario E., “Un futuro para el Derecho del
Trabajo”, en VV.AA., Ensayos sobre el futuro…, Ob. Cit., pg.21.
11
Citando nuevamente a Ackerman: “El Derecho del Trabajo ya no puede ser lo que fue, porque no lo es ya la
realidad”. Cfr. Ibid., pg. 25. Esta posición ha sido avalada por Hugo Carcavallo quien califica a la
globalización, la economía de mercado, la vertiginosa tecnificación, las nuevas maneras de comerciar, de
producir y de trabajar, entre otros fenómenos, como tangibles realidades, en una palabra hechos, que resultaría
imposible y suicida desconocer o ignorar, aferrándose a construcciones y conquistas propias de otros tiempos
y de condiciones que han desaparecido. Cfr. CARCAVALLO R., H., “Reflexiones sobre el destino…”, Ob. Cit.,
pg. 35.
12
Cfr. FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una nueva realidad normativa…”, Ob. Cit., pg. 43.
13
Cfr. Ibid., pg. 46.
14
Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los Principios del Derecho…, Ob. Cit., pg. 49.
15
Así, en alusión a los principios del Derecho Laboral, se sostiene como respaldo de la flexibilización, la
inadecuación de los principios del Derecho del Trabajo al momento actual. Se afirma que es antihistórica la
pretensión de que determinados principios pensados para otra situación se quieran mantener en una época
distinta. Pretender conservar los principios en tales circunstancias equivale a imponer la inmovilidad del
Derecho del Trabajo, desconociendo la realidad e ignorando la evolución de los tiempos. Esta tesis ha sido
rechazada, siempre refiriéndonos a los principios, por Plá Rodríguez. Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los Principios
del Derecho…, Ob. Cit., pgs. 58 y ss.
249
Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más
intensas, a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para abrir espacios
mayores para el ejercicio de la autonomía individual16.
Es necesario advertir que la autonomía de las partes en la búsqueda de una
solución a los problemas latentes no va en desmedro de la intervención estatal sino que
las labores deben de ser complementarias. Por ello, la flexibilidad implicará
precisamente la responsabilidad del Estado de adaptar las normas laborales a la
realidad, estableciendo nuevas relaciones con el Estado y las partes sociales.
En el ámbito peruano, claramente podemos apreciar la influencia de la
corriente flexibilizadota, en el plano constitucional, citando el artículo 27 de la
Constitución vigente: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario”. Ello supuso la modificación más importante en materia laboral a
nivel constitucional respecto de su antecedente, el artículo 48 de la Constitución
Peruana de 1979 que rezaba: “El Estado reconoce el derecho a la estabilidad en el
trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada” (el subrayado es agregado).
La noción claramente protectora acogida en el artículo 48 de la Constitución
anterior se ha visto transformada a un esquema más flexible, por el cual la Constitución
de 1993, en su artículo 27, encomienda al legislador la facultad de establecer un diseño
de protección al trabajador en caso de ser objeto de un despido arbitrario17. Le compete
al legislador completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de
estabilidad laboral. De este modo, con la promulgación del Decreto Legislativo N°
728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce una
dramática transformación de clara orientación flexibilizadora en nuestra legislación18 19
La aplicación jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por más de
diez años, hasta que el Tribunal Constitucional emitió los controvertidos fallos, cuyas
implicancias han transformado la aplicación del artículo 27 por los jueces y
magistrados, retornando, por vía de interpretación constitucional, a un esquema de
“estabilidad laboral absoluta” para los casos de despidos arbitrarios 20.
Asimismo, otro ejemplo de flexibilización se desprende del artículo 29 de la
Constitución actual: “El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar
en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”. Por su
parte, la Constitución de 1979 establecía lo siguiente: “El Estado reconoce el derecho
de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con
la modalidad de ésta. La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad
en las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide” (el subrayado es nuestro). La
Constitución anterior reconocía expresamente el derecho a la participación de los
trabajadores en la gestión de la empresa, la propiedad y en las utilidades. La
Constitución vigente ya no hace ese reconocimiento expreso.
16
GOLDIN, A., “El futuro del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Ensayos sobre el futuro…, Ob. Cit., pg. 67.
DOLORIER TORRES, J., “Protección contra el despido arbitrario”, en VV.AA., La Constitución Comentada,
dir. GUTIÉRREZ, W., Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, Diciembre de 2005, pg. 560.
18
Ibid., pg. 561.
19
Neves Mujica señala que con el abandono del término “estabilidad laboral” habrá en el futuro más
dificultades para sustentar la inconstitucionalidad de una eventual hipótesis de generalización de la
contratación temporal. Cfr. NEVES MUJICA, J., Introducción al Derecho del Trabajo, ARA Editores, Primera
Edición, Lima, 1997, pg. 61.
20
DOLORIER TORRES, J., “Protección contra el despido…”, Ob. Cit., pg. 561
17
250
Cristian Ríos Holguín
Nótese que las muestras de flexibilidad esgrimidas no son las únicas presentes
en la Constitución vigente, sino sólo algunos ejemplos de esa corriente flexibilizadora.
CAPÍTULO II: El equilibrio de las partes en la relación laboral y la protección del
trabajador como justificación del Derecho Laboral.
Cuando se habla del carácter tutelar del Derecho del Trabajo se está
tratando de hacer efectivo uno de los postulados esenciales y dogmas básicos del
Derecho, como es el de la necesaria igualdad de las partes al momento de concertar
una relación laboral21. En opinión de Cabanellas, reducir los fines del Derecho
Laboral exclusivamente a proteger a los trabajadores que prestan sus servicios bajo
dependencia ajena, por considerar a los mismos como únicos sujetos de este Derecho,
equivale a reducir el horizonte, la visión total de la nueva disciplina jurídica, para
darle una vida bien precaria e injusta, en el momento en que esta disciplina no resulte
necesaria, por haberse logrado la igualdad jurídica22.
Si bien la protección del trabajador no es la finalidad exclusiva del
Derecho Laboral23, indudablemente sí es la finalidad principal del mismo, la causa
por la que el Derecho Laboral surgió. El examen de la gestación y desarrollo del
Derecho del Trabajo confirma que éste nació de la necesidad de protección de los
trabajadores a cuya subordinación jurídica se une la dependencia económica derivada
de la carencia de recursos materiales de subsistencia, frente al poderío de la
propiedad de los medios de producción, por lo que la primera tarea de este nuevo
Derecho fue procurar proscribir o atenuar aquel desequilibrio gravemente perturbador
de la necesaria integración de los partícipes del proceso productivo24.
La subordinación jurídica, habitualmente ligada a la subordinación
económica, es el elemento esencial típico de la relación laboral propia del contrato de
trabajo. Y lo es por una razón histórica, debido a que la rama del Derecho que lo rige
nació como sistema protector del económicamente débil en esa relación25. El Derecho
del Trabajo tiene como finalidad proteger a la parte más débil de la relación jurídica
laboral: el trabajador, con el objeto de equilibrar la relación jurídica. De esa manera
se protege al trabajador de la posibilidad de ser víctima de quienes, gracias a su
mayor capacidad de negociación, podrían obtener ventajas, como ocurrió en las
primeras épocas posteriores de la llamada Revolución Industrial26.
Ante el riesgo que el trabajador, por temor al empleador y al despido,
por inexperiencia o por ignorancia jurídica o incluso mera negligencia, no exija los
derechos que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto por normas legales
imperativas, el legislador formula preceptos de derecho público que, en conjunto,
21
ALONSO G ARCÍA, M., Introducción al Estudio del Derecho del Trabajo, Edit. BOSCH, Barcelona, 1958,
pg. 254.
22
CABANELLAS, G., Introducción al Derecho Laboral, Bibliográfica Ameba, Buenos Aires, 1960, pg. 461.
23
Nuevamente, conviene citar a Cabanellas quien afirma que ese carácter protector del Derecho Laboral
ofrecido en otros tiempos, ahora y en algunos países no lo tiene, por no encontrarse ya la clase trabajadora en
situación de inferioridad respecto a la clase patronal; al contrario, conserva, respecto de esta última, la ventaja
del número y cuenta además con la protección resuelta de muchos gobiernos preocupados por hacer política
social como sistema de proselitismo. Cfr. Ibid., pg. 461.
24
Cfr. ESCRIBAR MANDIOLA, H., “Somera caracterización del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., La
Protección del Trabajo…, Ob. Cit., pg. 35.
25
Cfr. Ibid., pg. 36.
26
Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo I, 2da. Edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1981, pg. 69.
251
Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
constituyen el derecho de protección al trabajador y cuya observancia asegura
mediante arbitrios de derecho público, medidas inspectivas o policiales, sanciones
diversas, cierre del establecimiento o suspensión de su funcionamiento, etc27. En la
mayor parte de los casos el trabajador enfrenta sus menguadas fuerzas de individuo y
su estado de necesidad a la condición infinitamente superior del patrón, quien dicta
unilateralmente las condiciones de trabajo. Si las leyes no incorporaran esas normas
protectoras, los trabajadores laborarían más allá del límite de su capacidad física, con
salarios más bajos que los salarios mínimos, sin descansos semanales, ni vacaciones,
ni atención médica, ni nada28.
La protección del trabajador por el Derecho Laboral va de la mano
con la consideración del trabajador como un ser humano y no como una cosa.
Pareciera que, actualmente, existiese un olvido de los derechos humanos, alejamiento
o indiferencia en el que está de por medio el hombre autor o sujeto de trabajo, que es
persona humana y no cosa o simple elemento de producción29 30. A la
deshumanización de la empresa, de la que tanto se ha hablado, se agrega la
deshumanización en el trato entre hombres o personas.
La Declaración de Filadelfia contiene una frase bastante ilustrativa
sobre el tema en cuestión: “el trabajo no es una mercancía”. En consecuencia, el
trabajo no debe estar sometido solamente a las leyes del mercado porque el trabajador
es un ser humano y, por consiguiente, es portador de una dignidad esencial que debe
ser respetada a toda hora y bajo cualquier condición. El hombre no puede ser tratado
como una cosa: siempre debe ser respetado por su propia dignidad. De modo que en
materia de cantidad de trabajo, condiciones de trabajo, remuneración, etc., hay límites
infranqueables, que todos debemos respetar y hacer respetar31 32.
Precisamente, al reconocerse al trabajador en su calidad de persona
dotada, por naturaleza, de una dignidad es que se pretende evitar la proliferación de
abusos por parte del empleador, abusos que menoscaban esa dignidad del trabajador.
Es por ello, que la regulación del Derecho del Trabajo está pensada para equilibrar
esa situación de inferioridad económica del trabajador, de la que, en no pocas
oportunidades, se derivan abusos por parte del empleador. Es del todo cierto que la
normativa laboral es desigual, en el sentido que favorece al trabajador con relación al
empleador, pero esa desigualdad en el ámbito jurídico (especialmente legal) se
compensa con los efectos de una desigualdad económica entre empleador y
trabajador.
27
Cfr. ESCRIBAR MANDIOLA, H., “Somera Caracterización del…”, Ob. Cit., pg. 37.
DE BUEN LOZANO, N., Derecho del Trabajo, Tomo I, 1ra. Edición, Edit. Porrúa S.A., México, 1974, pg. 60.
29
Cfr. Ibid., pg. 110.
30
Al respecto, nos parece muy acertada la opinión de De Buen Lozano, quien señala que el Derecho del
Trabajo no es un derecho económico, sino, básicamente, un instrumento jurídico que contempla al hombre
como tal e intenta protegerlo en su vida, en su dignidad, en su salud. De esa manera, no puede admitirse que
se apliquen sin más, a la energía de trabajo, los calificativos aplicables a las cosas. Por ello ha surgido el
principio de que el trabajo no es un artículo de comercio, concepto que está íntimamente ligado al rechazo de
la esclavitud. Cfr. DE BUEN LOZANO, N., Derecho…, Ob. Cit., pgs. 82 y 83.
31
Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los principios del Derecho…, Ob. Cit., pg. 51.
32
Nos parece interesante la distinción que realiza Antonio Vázquez entre la acción que realiza la persona que
trabaja, con el resultado obtenido que se expresa en un objeto material o bien. En la práctica, se asimila la
acción desplegada por el hombre con el fruto material obtenido, en especial cuando se trata de bienes. Cfr.
VÁZQUEZ VIALARD, A., Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tomo I, 1ra. Edición,
Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1986, pg. 25.
28
252
Cristian Ríos Holguín
De todo lo antes señalado se puede concluir que el núcleo del
Derecho del Trabajo viene a ser la protección del más débil en la relación laboral. En
atención a ello, su especial regulación, como es el Ordenamiento laboral, debe
condecirse necesariamente con su propio objeto, que es el amparo del trabajador. No
tendría sentido hablar de una regulación de carácter laboral cuando ésta no le
reconoce los suficientes derechos a la clase trabajadora; de poco o nada serviría una
legislación del trabajo que permita al empleador actuar según su libre decisión, con
muy escasos límites o sin ellos.
CAPÍTULO III: Desregulación: Una peligrosa interpretación de la flexibilización.
Se ha dicho con razón que el Ordenamiento laboral debe
experimentar cambios profundos, no sólo porque lo reclame el sistema económico y
los procesos de producción sino también porque la situación de los hombres y
mujeres que trabajan se continuaría degradando. En este sentido, la depreciación del
sistema de protección laboral ha adquirido contornos dramáticos. Se deja entrever un
cuadro de generalizada inaplicación de normas, degradación y pérdida de derechos e
incontenible unilateralidad empresaria. Las técnicas tradicionales de protección
laboral son ineficaces para la satisfacción de la finalidad tutelar33.
Definitivamente, tal como hemos anotado líneas arriba, el Derecho
Laboral debe adaptarse a los cambios que se suscitan en la vida diaria. No podemos
hablar de un derecho estático, sino un derecho que cambia con el transcurrir del
tiempo. Es necesario construir nuevos arreglos institucionales y alentar nuevas
prácticas y conductas en los sistemas de relaciones industriales y, desde el marco
jurídico, diseñar nuevas técnicas regulatorias para neutralizar, en cuanto sea posible,
los desequilibrios sociales que de tal modo se generan34. Conforme veremos, más
adelante, ese cambio no debe suponer la transgresión de las instituciones y principios
básicos del Derecho Laboral, lo cual pareciera haberse olvidado35.
En pos de un cambio se ha dicho, aunque con una peligrosa
imprecisión, que la flexibilidad del ordenamiento laboral sería aquello que más se
ajustaría a la realidad económica y social imperante hoy en día. Es notable la
simpatía de los empresarios por este fenómeno, en tanto entienden a la flexibilización
o flexibilidad como desregulación y presencia nula del Estado en la dinámica de las
relaciones laborales, lo cual, a nuestro entender, es un concepto bastante
equivocado36.
33
Cfr. GOLDIN, A., “El futuro del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., El futuro del derecho…, Ob. Cit., pgs. 70
y 71.
34
Cfr. Ibid., pg. 79.
35
Este planteamiento ha sido avalado por Juan Sagardoy quien acertadamente califica al Derecho del Trabajo
de un derecho móvil y que debe cumplir su papel de encauzador del conflicto socio-industrial o mejor aún
laboral, que está ínsito en toda economía de libre mercado. Ello transformará muchos dogmas, pero se salvará
lo esencial y, en definitiva, el Derecho del Trabajo tendrá que ofrecer los puntos básicos del equilibrio entre el
poder político, económico y social, de modo que todo el tema de la flexibilidad va a estar no tanto en qué se
cambia, ni qué se pierde sino cómo y a cambio de qué. Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J., “Hacia una
concepción positiva de la flexibilidad laboral”, en VV.AA., La flexibilidad laboral en España, coord. RIVERO
LAMAS., J., Instituto de Relaciones Laborales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza,
Zaragoza, 1993, pg. 182.
36
Citando de nuevo a Sagardoy, los empresarios son partidarios de la flexibilidad en el sentido de cargar las
culpas o buena parte de ellas de los males empresariales en la rigidez de las leyes laborales, más que de las
actitudes sindicales. Su discurso podría resumirse en que habría más posibilidad de negociación, con la
253
Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
En efecto, se ha generalizado un concepto de flexibilización erróneo
que para nada se condice con lo que, en esencia, es el Derecho Laboral. Se tiene la
idea de que flexibilidad es la eliminación, atenuación o adaptación de normas del
Derecho Laboral protectoras del trabajador, con la finalidad de aumentar el empleo,
la inversión y la competitividad internacional37. Nótese que en esta definición aparece
el término “eliminación” de las normas del Derecho del Trabajo. Ahora, si bien
podemos señalar que la flexibilización consiste en una modificación actual o
potencial de las normas laborales que se traduce en atenuación de los niveles de
protección de los trabajadores y que frecuentemente va acompañada de una
ampliación de la facultad patronal de dirección38, en ningún caso concordamos en
equiparar flexibilización con desregulación.
Se viene diciendo que existe una necesidad de eliminar, en los
diferentes ámbitos de la sociedad, la presencia ordenadora de la norma estatal, en
cuanto ésta coarta la iniciativa privada y, económicamente, tiene efectos paralizantes
sobre el progreso de aquélla. Este concepto no es identificable con el de flexibilidad
de las instituciones del Derecho Laboral, pues más bien parece el de desaparición de
las mismas. Aquí se entiende a la flexibilidad como desregulación39. Queremos
advertir que de aceptarse y proliferar la definición de flexibilización, o flexibilidad,
como desregulación y presencia nula del Estado en las relaciones laborales, lo que
podemos avizorar es la ausencia del Derecho Laboral en un futuro no muy lejano.
Ya no tendría ningún sentido hablar del Derecho Laboral cuando las
relaciones de trabajo se rijan por las leyes de la oferta y la demanda como si el
trabajo humano fuese cualquier mercancía, cuando son las mismas partes las que en
su totalidad regulan el contenido de dichas relaciones.
No hace falta ser vidente para darse cuenta de los problemas sociales
y económicos que acarrearía la ausencia de las normas protectoras del Derecho
Laboral. Si la realidad peruana es muestra visible de que las normas laborales
existentes en leyes y en principios no son cumplidas a rajatabla por el empleador,
imaginemos que sucedería si estas normas se eliminan por completo. ¿A quién podría
acudir el trabajador frente a los inminentes abusos del empleador si ya no tiene al
Derecho Laboral que lo ampare? ¿El país se encuentra en condiciones de afrontar las
huelgas que se producirían con ocasión de los abusos y de las condiciones
inadecuadas impuestas por el empleador al trabajador? Imaginemos los llamados
“paros” en los distintos sectores con consecuencias catastróficas para la economía
nacional.
consiguiente mejora en la marcha del empleo, sino hubiera leyes-barrera, que actúan de freno y que además
están desfasadas por haber sido promulgadas por, en y para otras circunstancias. Cfr. Ibid., pgs. 188 y 189.
37
ERMIDA URIARTE, O., “Las relaciones de trabajo en América Latina”, Crítica y Comunicación 2, OIT:
Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Talleres Gráficos de Art. Lautrec S.R.L., Lima, Abril de
1991, pg. 24.
38
PASCO COSMÓPOLIS, M., “Reafirmación de los Principios del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Los
Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social, Lima, Diciembre del 2004, pg. 27.
39
Así, la doctrina europea al referirse a desregulación alude a un deseo de reducir drásticamente los niveles de
protección garantizados por el ordenamiento laboral, bajo la consideración de que la fijación del precio y de
las condiciones de desarrollo del trabajo, como todo “bien” en una economía libre, ha de dejarse al libre juego
de las reglas del mercado- en este caso de mercado de trabajo. Cfr. DEL REY GUANTER, S., “Desregulación,
Juridificación y Flexibilidad en el Derecho del Trabajo: Notas para la caracterización de un debate”, en
VV.AA., La flexibilidad laboral en…, Ob. Cit., pg. 53.
254
Cristian Ríos Holguín
Apreciamos que la desregulación no sólo perjudica a la persona del
trabajador, sino que también tendría efectos nocivos para la economía por las
distintas crisis que eventualmente se suscitarían. Sin embargo, la preocupación ante
la presencia de este fenómeno debe centrarnos en la persona del trabajador. La
desregulación supondría un actuar deliberado del empleador, quién, según propia
decisión, reconocería o no los distintos beneficios del trabajador y ante un supuesto
desconocimiento de esos beneficios, el trabajador no tendría forma de reclamar.
Como diría Hugo Carcavallo: “Mientras haya hombres que trabajen, deberán existir
normas jurídicas que los protejan”40.
La pregunta que entonces nos hacemos es ¿qué debemos entender
por flexibilización? Obviamente, la definición basada en la eliminación de las normas
del Derecho Laboral queda por completo descartada, por la desprotección evidente a
la que expondríamos al trabajador. La flexibilidad del Ordenamiento jurídico laboral
supone un proceso de “revisión del patrimonio normativo” tendente a posibilitar la
adaptación de aquél a las que se consideran como nuevas necesidades económicosociales, y ello esencialmente por medio de permitir un mayor protagonismo de la
autonomía colectiva e individual. A diferencia de la desregulación, la flexibilidad no
plantea una “crisis de legitimación” del Derecho del Trabajo o una necesidad
imperiosa de eliminación de normas protectoras, sino la reconsideración de las
técnicas de producción y de aplicación de las normas laborales, así como de su
naturaleza, alcance y contenido41.
La modificación de las instituciones del Derecho Laboral que
implicaría la flexibilización, se entiende en sentido peyorativo hacia los trabajadores,
cuyos derechos son considerados excesivos. Evidentemente, tal modificación afecta
el principio protector, el cual pretende corregir la desigualdad existente en la relación
laboral, a través de la imposición de conductas al empleador. El principio tuitivo
apunta a corregir la desigualdad a través de la provocación deliberada de una
desigualdad de signo inverso, acrecentando los derechos de los trabajadores y
disminuyendo las atribuciones del empleador. En contraposición a este
planteamiento, la flexibilidad pregona el retorno al patrono de capacidades de
administración cuando la normativa laboral las ha reducido de modo extremado42.
A partir de estas líneas, podemos observar que se habla de
disminución de derechos de los trabajadores, pero jamás se habla de anulación de los
mismos. Ahora bien, la disminución de los derechos del trabajador no puede suponer
la violación de unos valores mínimos del ordenamiento laboral, los cuales escapan a
toda forma de flexibilización. Existen pues una serie de principios rectores del
Derecho Laboral que no pueden ser desconocidos por el empleador y que quedan
fuera del ámbito de la llamada flexibilización. Una mayor flexibilidad no debería
producir retrocesos o poner en cuestión derechos fundamentales de los trabajadores.
De este modo, existe una serie de derechos de los trabajadores que son catalogados
de “intocables”43. En este sentido, podríamos hablar de una serie de valores mínimos
aplicables y exigibles con independencia del nivel de desarrollo del país 44.
Consideramos, que si por un lado existe una disminución concertada de ciertos
40
Cfr. CARCAVALLO, H., “Reflexiones sobre el Estudio…”, Ob. Cit., pg. 38.
Cfr. DEL REY GUANTER, S., “Desregulación, Juridificación…”, Ob. Cit., pg. 55.
42
Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, M., “Reafirmación de los …”, Ob. Cit., pg. 28.
43
SAGARDOY BENGOECHEA , J., “Hacia una concepción …”, Ob. Cit., pg. 184.
44
CIUDAD REYNAUD, A., “Los principios del Derecho del Trabajo y los Principios y Derechos Fundamentales
en el Trabajo”, en VV.AA., Los principios del Derecho del Trabajo en…, Ob. Cit., pg.40.
41
255
Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
beneficios laborales, ello no debe suponer la violación de los pisos mínimos, y tal
reducción debe verse compensada con otros beneficios, como por ejemplo menos
horas de trabajo, que en alguna forma, equilibren esa desigualdad.
Sobre la base de lo señalado anteriormente, se proclama un modelo
de flexibilidad que concilie la eficacia económica con el mantenimiento o mejora de
las garantías sociales fundamentales 45. El crecimiento económico debe ir
acompañando de un mínimo de reglas de funcionamiento social fundadas en valores
comunes46. Basándonos en esta premisa, podemos señalar que se exige un modelo de
flexibilidad que reconozca unos principios y lineamientos básicos del Derecho
Laboral, los cuales no son pasibles de ser trastocados. En consecuencia,
flexibilización no supone poner en cuestión los principios y valores esenciales del
Derecho del Trabajo.
De todo lo hasta ahora esgrimido, se desprende que la flexibilización
opera sobre una base o piso mínimo: los valores y principios del Derecho Laboral. En
estos valores y principios es que se hace necesaria la presencia del Estado garante y
protector de los mismos, pues estos valores y principios constituyen la esencia, lo
mínimo que debe ser respetado en toda relación laboral. Se necesita pues una clara y
decidida presencia de la norma estatal pues no puede pensarse en una dejación
absoluta en la autonomía colectiva o individual47. En palabras de Mario Pasco: “Si al
derecho laboral lo priváramos de sus principios dejaría de existir. Sino tuviera como
núcleo duro axiológico y como meta teleológica proteger al trabajador, como una
forma de compensar las desigualdades intrínsecas en la relación laboral, no
justificaría su propia existencia como disciplina jurídica autónoma. Podría ser
sustituido con ventaja por el derecho civil, el cual asume como verdad axiomática
que los hombres son iguales”48.
Si bien las leyes -por su accesoriedad a los principios del Derecho del
Trabajo- pueden cambiar y adaptarse a las nuevas realidades, esas mismas leyes no
pueden contradecir los principios del Derecho Laboral, pues éstos son la inspiración
de esas normas y de todo el Ordenamiento laboral. Los principios deben tener
vigencia real, y ella sólo se logra si se traduce en la normativa49. Habría contradicción
en todo el Ordenamiento jurídico laboral, si las leyes contradicen lo contenido en los
principios del Derecho del Trabajo, cuando estos últimos son el fundamento de todo
el Ordenamiento laboral y por tanto de dichas leyes50.
La flexibilización, en buena cuenta, debe implicar un ajuste del
Ordenamiento laboral a la realidad económico-social, pero sólo en aquello que sea
ajustable. Vale decir, que esa adaptación que supone la flexibilización no debe
descuidar ni desproteger el núcleo central del Derecho Laboral, los principios. Sólo
45
SAGARDOY BENGOECHEA J., “Hacia una concepción…”, Ob. Cit., pg 184.
CIUDAD REYNAUD, A., Los principios del Derecho…”, Ob. Cit., pg. 40.
47
Cfr. DEL REY GUANTER, S., “Desregulación, Juridificación…”, Ob. Cit., pg. 67.
48
Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, M., “Reafirmación de los …”, Ob. Cit., pg. 34.
49
Así, Mario Pasco explica con acierto, que de poco o nada sirve proclamar el principio protector si las leyes
no protegen, sino que exponen al trabajador a un trato inecuánime. De poco sirve reclamar la primacía de la
realidad, si las leyes destruyen con sus preceptos imperativos esa realidad incontrovertible en el plano teórico.
Es inútil reclamar buena fe en la relación laboral si los jueces y tribunales son timoratos y no sancionan el
fraude y el abuso. Cfr. Ibid., pg. 35.
50
Al respecto, puede consultarse a Plá Rodríguez que desarrolla el tema de la función de los principios del
Derecho Laboral, comparándolos con las normas. Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Curso de Derecho Laboral, Tomo
I, Ediciones Idea, 3ra. Reimpresión, Montevideo, 2000.
46
256
Cristian Ríos Holguín
cabría esa “acomodación” en aquello que resulte coyuntural al Derecho Laboral, y
que sea accesorio o secundario a su esencia, siempre que tal adaptación se base en
realidades económicas y sociales apreciadas objetivamente y no en meros caprichos
políticos.
CONCLUSIONES
El adelanto tecnológico y económico viene determinando los
comportamientos o modos de vida de los seres humanos. Vivimos atónitos y
perplejos ante la aparición, cada vez más común, de máquinas y equipos que hacen
del trabajo del hombre menos laborioso y de su existencia más confortable. El
fenómeno de la globalización determina inevitablemente el discurrir de los diversos
aspectos del ser humano.
Como el Derecho acompaña al ser humano y considera las
circunstancias por las que este atraviesa, no permanece inánime ante los sucesos que
penetran en la realidad humana y que influyen en su modo de actuar. Los
Ordenamientos jurídicos también dan fe de este avance llevando en su esencia la
consideración de los cambios que afectan a la sociedad. En pocas palabras, el
Derecho debe ajustarse a las demandas y exigencias de la comunidad actual. Un
ordenamiento que se establezca en función de una sociedad, pero que no considere
los cambios que esta experimente, es un ordenamiento obsoleto.
Parte de la realidad actual es el control, cada vez más notorio, por las
grandes compañías internacionales de la economía de un país. Estas empresas, en su
afán de ganar más dinero buscan entrar a los diferentes mercados del mundo. Las
autoridades estatales, con el propósito de promover el crecimiento de su país, buscan
que esas empresas coloquen sucursales al interior de su territorio e inviertan en él. El
problema aparece cuando se quiere facilitar el ingreso y desarrollo de estas
compañías desconociendo derechos de determinadas personas; situación que muchas
veces puede conllevar el incumplimiento de normas jurídicas -que salvaguardan los
intereses de esas personas afectadas- sin ningún tipo de sanción.
La cuestión central que planteamos es que ¿a cambio de qué una
empresa decide invertir en cierto lugar? Lo que sucede es que los derechos de las
personas que trabajan subordinadas para una empresa, bajo un contrato de naturaleza
laboral, no son siempre respetados y reconocidos plenamente por los empresarios.
¿El Ordenamiento jurídico debe ajustarse a los requerimientos de estas grandes
sociedades, aunque ello suponga la desprotección de la clase trabajadora?
El problema se agrava en países latinoamericanos. La realidad
peruana refleja una imperiosa necesidad de salir del abismo de la miseria y
subdesarrollo. ¿El costo de superar la grave crisis que nos abruma debe llevarnos a
desconocer normas laborales mínimas?
La corriente flexibilizadora es la mejor muestra de que se está
beneficiando más al empresario. Esto es, cada vez los derechos de los trabajadores
son menores, y ya no tienen la misma fuerza que antes. El fenómeno de la
flexibilización ha calado tan hondo, que hasta incluso se habla de eliminar las
instituciones del Derecho Laboral, que en nada ayudan, sino que por el contrario
estorban el libre desarrollo del mercado y la inversión.
Teniendo en cuenta que flexibilización no es eliminación de las
instituciones del Derecho del Trabajo, y que este tiene como prioridad la protección
del trabajador, la flexibilización debe ser entendida como un “ajuste mesurado de las
257
Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
instituciones y principios del Derecho Laboral a la realidad imperante, pero sin
suponer la desnaturalización de los mismos”. El término flexibilidad, en nuestra
opinión, sólo debe significar “acomodarse a las exigencias actuales, respetando los
niveles mínimos de protección al trabajador”. Si se pretende eliminar los principios y
al Derecho del Trabajo mismo, o si se quiere pasar por alto esos pisos mínimos,
entonces ya no hablamos de flexibilidad sino de desregulación, que significaría dejar
en el aire al trabajador. En la medida en que el Derecho Laboral defiende al
trabajador y busca el equilibrio de la relación laboral, flexibilidad es adaptación y
jamás –como erróneamente se ha creído- eliminación.
El Estado es el principal garante de la existencia de los valores
primordiales del Derecho Laboral, en esta medida debe ser el supervisor del proceso
de flexibilización y vigilar de modo efectivo para que éste no contravenga la
dignidad, salud y otras condiciones mínimas que el trabajador debe gozar
plenamente. Siguiendo este planteamiento, el Estado debe ser el primer opositor
frente a supuestos en los que los derechos mínimos de los trabajadores sean
socavados. No pretendamos que agentes económicos extranjeros o nacionales
respeten las normas y principios del Derecho Laboral cuando ni el propio Estado es
capaz de garantizarlos con políticas adecuadas y sanciones ejemplares.
258