llJ)IE lLA CONDIENACITON IEN CO§TA§ lEN lLO§ H1UITCITO§ llJ)lE llJ)ITVO~CITO Por: . . José Agustín PeñaIoza §. y Ano María Podillo de Bruno AOOgodos Adjuntos o lo Dirección de Familia y Menores En estudios anteriores hicimos un comentario respecto de la condenación en costas a la parte perdedora en los juicios de divorcio. La opinión nuestra se ampara en la costumbre habitual de que se admite que en las causas de divorcio no existe condenación en costas, y ampliamos dicha opinión con los argumentos dados por la disposición cuarta del artículo 191 del Código Civil, más algunas consideraciones de orden práctica obtenidas en el prolongado ejercicio profesional, todo lo cual damos aquí por reproducido. Sin embargo, hoy queremos definir concretamente cuál es la causa eficiente para la condenación en costas al perdedor en las acciones nombradas, y aprovechamos para dilucidar las incongruencias que en los siguientes casos, son ostensibles. En un Juzgado Superior se condena en costas en unas sentencias consultadas, en tanto que en otras apeladas y confirmadas, ni hubo condenatoria ni se explica el por qué de tal circunstancia. Leamos el artículo 172 del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos textualmente; "Artículo 172.- A la parte que fuera vencida totalmente en un juicio o en una incidencia se la condenará al pago de las costas. Pordrá, con fodo, el Tribunal eximirla de ellas cuando apareciera que ha tenido motivos racionales para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la sentencia. No surtirá efecto la exención que no esté motivada, y en este caso, la parte totalmente vencida se entenderá condenada en las costas. Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencias que se confirme en todas sus partes. 57 . - Lo dispuesto en la primera parte de este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales". Indispensable el observar que ·es imperativa la condenación en las costas a la parte totalmente vencida, sin que haya obligación del Juez de explicar o dar razón ftmdada de la condenatoria; no ocurre lo mismo cuando existe exoneración en costas, pues en este caso no hay otra alternativa que la de motivar la exención, so pena de que ésta no surta ningún efecto; y en cuanto al Juez, no puede omitir la declaración expresa en la sentencia de la exención, porque para él es imperativo el acatamiento del precepto legal. Cuando se haya apelado de Wla sentencia y en el nuevo fallo ésta sea confirmada en todas sus partes, la condenación en costas es de forzosa aplicación para el Juez de alzada: la Ley no le concede ninguna otra alternativa. Respecto del último aparte del artículo 172 que comentamos, en él se deja Wla puerta abierta para entrar al estudio de disposiciones que, como las atinentes a las costas en los juicios de divorcio, sólo hemos tocado marginalmente, pero no precisamente en el fondo de las mismas como lo haremos en los apartes que siguen, los que hemos cimentado sobre disposiciones expresas de la Ley. el artículo 6° del Código Civil, dice: "Artículo 6°. No pueden renWlciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres". A este propósito, nuestro comentarista del Código de Procedimiento Civil, Dr. Arminio Barjas, en el Tomo IV de sus Comentarios, cuarta edición de 1973. pág. 226, nos da Wla pauta para determinar qué debemos entender por orden público y, así, asienta: "No precisa el legislador cuáles sean las leyes de orden público, pues aWlque se refiere a ellas con frecuencia, no ha dictado -regla algWla que sirva para determinarlo". Determinar en la ley el volumen de las disposiciones de orden público, aparte de lo copioso de ello y del ímprobo trabajo que requiere, escapa a la sistematización del concepto de la Institución, pues las materias referentes a ésta surgen del propio negocio jurídico a que se refieren, hoy más que nWlca variadas y complejas, atendidos el desarrollo de los países en BUS aspectos sociales, económicos, industriales y por tanto jurídicos, que de ello se derivan. De ahí que 58 el mismo autor expresa que aparte de las disposiciones que las leyes identifican como de orden público, existen otras que de modo expreso el legislador atribuye "semejante carácter, prohibiendo a los particulares modificarlas o alterarlas de mutuo acuerdo en sus convenios o transacciones, todas aquellas que no podrían ser violadas sin producir inseguridad y peligro para las personas, la familia y el Estado, y para cuanto es esencial a los derechos inmanentes de unas y otro". En el sentido expuesto, se admite "que deben comprenderse entre ellas. en primer término. la Constitución Nacional y las demás leyes que organizan los Poderes Públicos; la de Sanidad. Policía y Seguridad Pública; las que organizan los Tribunales y fijan sus atribuciones, jurisdicción y competencia absoluta; las que pautan el orden y las formalidades sustanciales del procedimiento; las relativas al estado y la capacidad de las personas; las que prohiben toda convención contraria a las buenas costumbres y las que subordinan la existencia de determinados actos al cumplimiento de requisitos y solemnidades rigurosas". Las anteriores consideraciones definen. en un poco más de amplitud. lo que en sabia sin tesis contiene el artículo 6° del Código Civil arriba transcrito. Volvamos con las costas en los juicios de divorcio. En este sentido. vamos a ampliar los comentarios que en otras oportunidades hicimos sobre el mismo tema. En primer término. expondremos cuanto toca con la excepción de la no condenación en los mentados juicios; y a fin de afianzar nuestras apreciaciones, solicitamos el auxilio de los conocimientos y experiencias de nuestros autores de procedimiento civil. entre éstos. el Dr. R. Marcano Rodríguez. En el tomo III de sus "Apuntaciones Analíticas sobre el Código de Procedimiento Civil". págs. 128 y sgtes .. Editorial Bolívar, 1942. aparece el comentario que a continuación copiamos, por creerlo como base y fundamento para nuestras sucesivas observaciones: "365. Ni las sentencias de primera instancia. ni ninguna de las ulteriores, puede condenar en costas al demandando perdidoso en los juicios de divorcio. El matrimonio es una institución de alto orden social. y en consecuencia, al demandado en divorcio le es igualmente imposible, en presencia del artículo 6° del Código Civil. convenir en la demanda. porque ello involucraría la renuncia implícita de leyes irrenunciables y el divorcio por mutuo disenso no está instituido en nw:;stra legislación". 59 . . Hemos dicho. en otras oportunidades. que los juicios de divorcio se desarrollan por procedimientos mixtos: en algunos de sus pasos se aplica el procedimiento ordinario y. en otros. el especial. En el primero de los casos y según el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil. si el demandado falla al acto de la contestación de la demanda (cuando previamente se ha citado) se le tendrá "por confeso" en la petición del demandante; y en el segundo caso. a tenor de lo estatuido por el artículo 546 ejuooem, su inasistencia se estima como contradicción de aquella en todas sus partes. "En el campo del derecho ordinario. el demandado se hace merecedor de la condenación en costas. por no avenirse a la demanda en los casos que carezca de "motivos racionales'''' para litigar ... ; pero no acontece lo mismo en las demandas de divorcio: en éstas, el demandado no puede convenir en la demanda: de modo que, o la contradice explícitamente, o la ley la da por contradicha, si no compareciera a contestarla" (R. Marcano Rodríguez, pág. y tomo antes citados). Las acciones de divorcio se caracterizan, asimismo, porque el demandado va al juicio, puede decirse, contra su voluntad; aún conociendo la temeridad de la demanda, "La Ley lo obliga a comprometer forzosamente la instancia con su cónyuge demandante; ... por consiguiente. sería absurdo que, al resultar perdidoso, se le pudiese condenar en las costas de un litigio que ni ha promovido, ni ha podido cortar con un oportuno y racional convenimiento en la demanda. El demandado en divorcio es un autómata de la Ley; y de aquí resulta que no puede considerársele incurso en las costas, ya se las tome bajo el carácter de "pena", ya como mero "resarcimiento". (ibidem). Hay un punto que no dejaremos de analizar, por creerlo de sunla importancia y de ser, a su vez, una guía para los sentenciadores en las acciones de divorcio en cuanto a costas se refiere, y es lo atinente al por qué no debe condenarse en costas al perdidoso en los juicios de esta índole, no sólo en los fallos de instancia. sino aún cuando estos suben en consulta o son apelados. No cejamos, por tanto, en copiar la docta opinión del Dr. R. Marcano Rodríguez, pues en ella se contienen, aunados. el recto criterio jurídico del expositor, el estilo claro y conciso del comentario. y la conclusión irrebatible de sus argumentos, cimentados éstos en el contenido del precepto legal y avalados por la doctrina expuesta por los más ilustres intérpretes de las normas legales aplicables n cada caso concreto. "Por último, la ley, consecuente con su sistema proteccionista y conservador del matrimonio, si en la iniciación del juicio traduce la inasistencia del demandado ni acto de la litis-contestación como una "contradicción" formal de In demanda, 60 poniéndose a cubierto "divorcio convenido", da después por apelada la sentencia, al disponer que sea consultada oficiosamente con el respectivo Superior, ordenamiento que establece en el artículo 557 del precitado Código. El juicio continúa, pues, su curso en las alzadas por disposición de la ley, a título de juicio consultado; de lo cual se concluye, que si la sentencia delcarativa del divorcio en primera instancia es confirmada en la segunda, no puede haber tampoco costas especiales esta instancia contra el demandado; pues si es la ley quien a fortiori produce la alzada mandando a consultar el fallo, mal puede ser condenada en ellas la parte que va obligada a esa instancia; y si el demandado hubiere impuesto a la vez apelación, es igualmente absurdo que se le condene en las costas de un recurso que, en fin de fines, se mezcla y se confunde con el de la oficiosa consulta; tanto menos, cuanto que en esa apelación el apelante lo que hace es seguir el ejemplo, el camino y el consejo de la ley, al no conformarse ni avenirse privadamente a la disolución del vínculo. Aliarse o conformarse al voto de la ley, acatando sus ordenamientos, es acto plausible y no punible". (R. Marcano Rodríguez, Apuntaciones Analíticas, Tomo lII. págs. 130 y 131). Con las transcripciones anteriores queda dilucidado, en forma clara, precisa y jurídica, antes que con el comentario de nuestra parte, el por-qué en los juicios de divorcio no debe, en ninguna de las instancias, condenarse en costas a quien le haya sido adverso el fallo judicial. 61 . .