CUBANA de DERECHO

CUBANA
de
DERECHO
No. 40
RNPS 0075
Julio - Diciembre 2012
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema Jurídico
Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho
AÑO 2013
1.
XII Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 23 al 25 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. 2. VII Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, del 20 al 22 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. 3. III Congreso Internacional de Derecho Procesal, del 23 al 25 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. 4. VII Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 7 al 9 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. 5. IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, 21 al 23 de mayo, Receptivo: Havanatur. 6. VII Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos, del 11 al 13 de junio, en el Salón de Actos del Memorial "José Martí". Receptivo: Cubatur. 7. VI Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2013 sobre Derecho Internacional Público y VIII Seminario – Taller sobre Derecho Internacional Humanitario, del 24 al 28 de junio, en el Hotel nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. 8. XIII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2013 sobre Derecho Internacional Privado y Mercantil Internacional, del 1ro. al 5 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. 9. IX Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2013 sobre Temas Penales Contemporáneos y X Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. del 8 al 12 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. 10. IX Encuentro Internacional: Comercio Exterior e Inversión Extranjera, del 14 al 16 de octubre 2013: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho: Todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía. Para cualquier información adicional sobre los eventos o los cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano”, favor dirigirse a:
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REVISTA
Cubana de Derecho
IV Época No. 40 Julio ‐ Diciembre / 2012
UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
DIRECTOR DE LA REVISTA DR. JUAN MENDOZA DÍAZ Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de La Habana. Arbitro de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba. CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE: DR. LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Universidad de La Habana. Notario. SECRETARIA: Ms. C. Y AMILA G ONZÁLEZ F ERRER Profesora Asistente de Derecho de Familia. Universidad de La Habana Secretaria de la JDN de la UNJC M i emb r os : Ms. C. MARISELA CASANOVA ÁLVAREZ Abogada. Villa Clara Ms. C. NARCISO COBO ROURA Presidente de la Sala de lo Económico Tribunal Supremo Popular Profesor Titular de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. RODOLFO DÁVALOS FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de La Habana Presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba DRA. MAYDA GOITE PIERRE Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de La Habana MS. C. RODOLFO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Abogado. La Habana. DR. ANDRY MATILLA CORREA Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de La Habana DRA. JOSEFINA MÉNDEZ LÓPEZ Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Oriente DRA. OLGA MESA CASTILLO Profesora Titular de Derecho de Familia Universidad de La Habana DRA. JOHANA ODRIOZOLA GUITART Directora Jurídica. Ministerio de Economía y Planificación Profesora Auxiliar de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. CARLOS PÉREZ INCLÁN Asesor Jurídico. Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Universidad de La Habana DRA. MARTHA PRIETO VALDÉS Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Habana Ms. C. DANILO RIVERO GARCÍA Abogado. La Habana. DRA. YANET SOUTO FERNÁNDEZ Abogada. La Habana. Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de La Habana DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Camagüey SUMARIO
RECTIFICAR EL ÁNGULO EN EL VÉRTICE: BREVE HISTORIA de la Casación hispánica en Cuba Dr. Ariel MANTECÓN RAMOS 5 PROSIGUIENDO EL DEBATE: LOS MÉTODOS EN LA Investigación jurídica Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL 35 EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE Arrendamiento financiero (Leasing). Ms. C. David VALLE CORDERO 67 RECONSTRUCCIÓN DOCTRINAL DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR. Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ 96 EL AUTOR EXTRANJERO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA COMO PARADIGMA Contractual. La visión del Derecho Comparado Dra. Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI RECENSIONES de libros 122 159 CRÓNICAS de legislación y jurisprudencia 178 NOTIJURÍDICAS 189 PUBLICACIONES recibidas 195 VERSIÓN ELECTRONICA EN: http://www.vlex.com/source/2615 ‐ http://www.unjc.co.cu Redacción y Administración Calle 21 No. 552, esq. a D, Apartado Postal 4161, Vedado, La Habana 4. C.P. 10400, Ciudad de La Habana, Cuba. Teléfonos: (53 7) 832‐6209 / 832‐9680 / 832‐7562 / 832‐6513 / 832‐6514 / 832‐6616. Fax: (53 7) 833‐3382. E‐mail: unjc@unjc.co.cu Web: www.unjc.co.cu
Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión del autor y no constituyen el criterio oficial de la Organización RNPS 0075 ISSN: 0864‐165X Impreso por: PALCOGRAF ‐ Palacio de las Convenciones de La Habana
Recibido el 4 de mayo de 2012 Aprobado el 7 de septiembre de 2012 Dr. Ariel MANTECÓN RAMOS Presidente de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos RESUMEN
Se analiza la evolución del modelo casacional hispánico, a partir de
la recepción de la casación francesa en España y su posterior
implantación en Cuba, observando su desarrollo en este país durante
los siglos XIX y XX. Se concluye el estudio histórico con una
evaluación del estado actual de la casación civil y penal especies de
un único género procesal, así como con una tentativa de ubicación
del camino que debería adoptar una reforma del recurso.
PALABRAS CLAVES
Recurso de casación, proceso, modelo jurídico cubano.
ABSTRACT
The evolution of the Spanish model of trial annulment since the country
adopted the French procedure and its subsequent introduction in Cuba,
in light of its development in our country in the 19th and 20th
centuries, are discussed. The historical study ends with an assessment
of the current status of civil and criminal annulment –both of which are
branches of a single procedural genre– as well as with an attempt to
plot the course that a reform of this motion should follow.
5
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
KEY WORDS
Appeal for annulment, process, Cuban legal model.
SUMARIO:
1. La casación hispánica. 1.1. Formación del patrón casacional
hispánico. 1.2. Primeras expresiones normativas. 2. Recepción del
patrón hispánico en Cuba. Las leyes españolas del siglo XIX. 2.1.
Casación civil. a) La Real Cédula de 30 de enero de 1855. b) La LEC
de 1855. c) La LEC de 1881. 2.2. La casación penal. 3. Desarrollo
del patrón hispánico en la Cuba postcolonial. 3.1. La Orden Militar 92
de 1899, de 26 de junio, sobre reforma de la casación civil y penal.
3.2. El recurso de casación en las leyes procesales de la Revolución.
a) Rasgos comunes de la nueva casación civil y penal. b) Rasgos
diferenciantes de la casación civil y penal. 4. La desnaturalización del
recurso. 4.1. Pérdida de la función uniformadora. 4.2. Pérdida de la
función nomofiláctica. a) La casación civil. b) La casación penal. 5.
Los problemas de la casación como segunda instancia procesal. La
práctica judicial comparada. 6. Puntualización final.
1. La casación hispánica
1.1. Formación del patrón casacional hispánico
El modelo hispánico de casación es el que empieza a formarse con la
introducción de la casación francesa en España, y se completa, tras el
proceso de codificación del siglo XIX, con la generalización del recurso y la
conformación de una variante distanciada del patrón francés, que es la que
llega a los territorios españoles de ultramar.
En 1812 la Constitución de Cádiz creó el Tribunal Supremo de España,
confiriéndole atribuciones de control sobre los fallos de los tribunales
superiores a través de un recurso de nulidad. Éste, al ser un recurso
devolutivo, no se acomodaba a la nulidad del Derecho clásico, pero
tampoco a la casación de origen francés1, en tanto no estaba enfocado
1
Aunque el término “casación” no estaba para esa fecha arraigado en el vocabulario
jurídico en español ―proviene del francés (cassation) y, antes, del latín, casare―,
era un vocablo de uso en este idioma. Incluso GÓMEZ DE LA SERNA, P., llega a
reclamar el origen castizo de la palabra: el verbo casar, de origen latino, ha sido
usado por muchos siglos, tanto en las leyes como en el foro, y frecuentemente unido
al de anular, para significar el acto de borrar, derogar o abrogar lo que padeciendo
un vicio de nulidad no podía ser subsistente sin contravenir las leyes (Tratado
académico-forense de los procedimientos judiciales, Imprenta D. F. Sánchez,
Madrid, 1856, p. 420). Para facilitar el seguimiento crítico de las fuentes, salvo
6
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
primordialmente al restablecimiento de la ley, y más que a la restitución
del interés de la parte afectada, sus efectos se dirigían a la determinación
de la responsabilidad de los jueces2. El recurso, limitado a los vicios in
procedendo ―no a los errores in iudicando―, tenía entonces finalidad
punitiva, más que restitutiva, aunque no excluía que el proceso, una vez
repuesto al momento de la violación, se continuara y concluyera con el
restablecimiento del Derecho. No es, en definitiva, con el recurso de
nulidad del texto gaditano, que se produce la recepción de la casación
francesa en España.
La casación fue introducida en ese país veintiséis años después, en 1838.
Recién se iniciaba el período isabelino, y el elemento más sobresaliente de
la vida jurídica era el movimiento codificador, que se prolongaría oscilante
y accidentado por casi todo el siglo XIX español3. En 1835 se había
promulgado el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia,
un cuerpo orgánico y procesal, de intenciones armonizadoras, llamado a
regir la vida jurisdiccional de un país marcado por la confluencia de normas
de todo tipo, resultantes de un devenir histórico en que los sistemas de
creación del Derecho evolucionaron por acumulación y superposición, antes
que por depuración o decantación. Un dato es ilustrativo de esta situación:
para 1836, según inventario de Quiroga de Porras, permanecían vigentes en
el Reino de España 13 527 disposiciones legales4.
A diferencia de su predecesor francés, el patrón casacional
español introdujo desde el principio una disciplina de actuación sobre
el fondo del asunto, al instituir como causal genérica la violación de
algunas excepciones, los textos que se citan en este trabajo quedan a disposición del
CIABO en formato electrónico.
2
Ello se desprendía del principio proclamado en el artículo 254: “Toda falta de
observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace
responsables personalmente a los jueces que la cometieren”.
3
Para abundar en el proceso codificador español, ver, GÓMEZ DE LA SERNA, P.,
“Estado de la codificación al terminar el reinado de Doña Isabel II”, en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, año 1871, vol. 39, p. 298; VALLET DE
GOYTISOLO, J., “Influjo de la revolución francesa en el Derecho Civil”, en Anuario
de Derecho Civil, año 1989, No. 2, pp. 261-316; MALUQUER DE MONTES, C., “La
codificación civil en España (síntesis de un proceso)”, en Revista de Derecho
Privado, año 1949, No. 1, pp. 1083-1101; MARTINEZ SATO, J. J., “La codificación
penal en España”, en Revista del Poder Judicial, año 1990, vol. 12 (especial), pp.
11-21; SEBASTIAN LORENTE, J. J., “La comisión general de codificación”, en
Actualidad Civil, año 1993, No. 4, p. 805-818; CASTAÑEDA, J. E., “La codificación
en España y su influjo en Hispanoamérica”, en Cuadernos de Estudios
Empresariales, año 1997, No. 7, p. 359-368, y PETIT, C., “El código inexistente.
Por una historia conceptual de la cultura jurídica en la España del siglo XIX”, en
Historia Contemporánea, año 1995, No. 12, p. 49-90.
4
QUIROGA DE PORRAS, R., Compendio histórico del Derecho Civil de España, vol.
I, Imprenta de la viuda e hijos de Compañel, Madrid, 1836, p. 191.
7
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
ley clara y terminante. Por tanto incorporó, como ideal, el contacto
inmediato con la ley sustantiva5.
Pero la propia dispersión de la base normativa hizo que este ideal
encontrara, en la geografía ibérica, un terreno jurídico movedizo, un
escenario adverso para su consagración. Se manifiesta, en la recepción de la
casación en España, una contradicción entre las intenciones nomofilácticas6
y uniformadoras del recurso, por un lado, y la ausencia de determinación
normativa, debida a una pertinaz falta de capacidad para codificar, por otro.
El desajuste empieza por una proverbial falta de correlación entre el
recurso, como instrumento procesal, y los códigos sustantivos básicos cuya
aplicación uniforme él estaría llamado a garantizar: “hasta 1889 ―dice
LORENTE SARIÑENA, en un juego de palabras― lo que hubo en España fue
una casación sin código (la civil), y un código sin casación (el penal)”7.
Y lleva total razón esta autora. No hubo una casación generalizada para la
materia penal en España sino hasta 1870, y sin embargo existía un Código
Criminal ya desde 18228. Para el orden civil, en cambio, hemos visto que
existió una casación ―instrumentada como nulidad― desde 1838, sin que
llegara a cristalizar ninguno de los intentos de promulgar un Código
sustantivo de la materia hasta 18899.
5
Lo cual armoniza, objetivamente, con su inspiración protectora del interés general.
Como refiere MANRESA, J. M., “Si el objeto de este recurso es uniformar la
jurisprudencia, nunca puede ser más útil la casación que cuando versa sobre una ley
oscura o dudosa” en “Observaciones sobre el recurso de casación en España”, en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1860, p. 18.
6
El adjetivo “nomofiláctico”, acogido recientemente por la Academia, es específico
del Derecho y se refiere especialmente a la función o cometido de ciertos tribunales
que, al tener atribuida la competencia de definir el Derecho objetivo, atienden en sus
sentencias más a esta finalidad que a la cuestión concreta que enfrenta a las partes
del proceso. Para una consulta de la vigésimo tercera edición del Diccionario, ver
www.rae.es.
7
LORENTE SARIÑENA, M., “De la suerte normativa de la ciencia de la legislación:
Filangieri y la codificación en la España decimonónica”, en Nuevo mundo, mundos
nuevos, disponible en http://nuevomundo.revues.org/3510 (consultado el 10 de
febrero de 2011).
8
Cierto es que fue una norma de vida efímera, derogada el 1 de octubre del año
siguiente. En 1848 vio la luz un nuevo código penal, sustituido definitivamente por
el de 1870. Vid., sobre ello, FIESTAS LOZAS, A., “Algo más sobre la vigencia del
Código Penal de 1822”, en Revista de Historia del Derecho, 1977-78, p. 77.
9
El impacto de la ausencia de un código civil, en términos de eficacia, es
considerado por ORTIZ DE ZUÑIGA, M., cuando, al comparar la situación española
con la de Francia, expresó: Allí [en Francia] hay un solo Código Civil, uniforme,
metódico, ordenado y hasta conforme y análogo a las costumbres y necesidades de
la sociedad a que se aplica, girando casi siempre los recursos sobre la inteligencia
de uno, dos, o a lo más tres artículos: aquí se citan simultáneamente leyes de las
diez u once compilaciones que forman la legislación de España desde el fuero juzgo
hasta las últimas cortes, o lo que es igual, las leyes hechas en el espacio de doce
siglos, y en muchas ocasiones las leyes romanas, el derecho canónico y todos los
8
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
Ahora bien, ni estas dificultades de tipo contextual, ni las eventualidades
que en lo individual afectaron el proceso histórico de conformación del
recurso10, impidieron que la casación adoptara muy pronto una fisonomía
típicamente española: de ser en sus inicios franceses una mera acción de
fiscalización política y nomofiláctica, con fórmula de solución negativa,
pasó a ser en España un recurso específicamente judicial, protector del ius
constitutionis a través del ius litigatoris, y de efecto positivo11.
1.2. Primeras expresiones normativas
Fue a través del Real Decreto de 4 de noviembre de 1838, sobre los recursos
de nulidad, que se introdujo la casación en España12. Esta norma, aún
fueros y legislaciones particulares de muchas provincias de la monarquía.
“Reforma urgente del recurso de casación”, en Revista General de Legislación y
jurisprudencia, año 1862, vol. 20, p. 169. Estas consideraciones son de todos modos
relativizadas en la furibunda réplica que publica en el número siguiente de la misma
revista ALVARES MARTINEZ, C.: no es verdad ―dice el autor, años más tarde
presidente del máximo tribunal español― que nuestra legislación civil de Castilla,
ni la foral de antiguos reinos en que se divide la monarquía, sea tan oscura, tan
confusa, tan falta de principios, que los jurisconsultos y los tribunales duden sobre
su inteligencia hasta el punto de no saber qué fallar los unos ni qué decirse los
otros. No tenemos, en verdad, un Código Civil artístico y ordenado como el de
Francia, pero no sabíamos hasta ahora que la falta de códigos redactados por los
métodos modernos hiciera imposible la unidad de la jurisprudencia. “Reforma
urgente sobre los recursos de casación”, en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, año 1862, vol. 21, p. 548.
10
Entre las cuales, como refiere FAIRÉN GUILLÉN, V., está el hecho de que determinados
proyectos de ley sobre casación se discutieron cuando el parlamento estaba centrado en
otros proyectos, desviando la atención de los parlamentarios. También se refiere el autor
al mayor celo con que, en periodos de postguerra o de crisis políticas, atendían las cortes
―integradas por hombres de nula experiencia parlamentaria― a otros asuntos de mayor
prioridad “Sobre la recepción en España del recurso de casación francés”, en Anuario de
Derecho Civil, año 1957, vol. X, No. 3, p. 685).
11
La publicación en la Gaceta de las sentencias del Tribunal Supremo, dispuesta por
el artículo 23 del Real Decreto de 4 de noviembre de 1838, es un elemento de peso
para considerar el carácter positivo de la casación española. Vid. al respecto
MANRESA, J. M., op. cit., p. 32.
12
En ello coinciden, p. ej., por VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histórico,
crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, Imprenta de Gaspar y Roig, Madrid, 1860, t. III, p.
460; FAIRÉN GUILLÉN, V., op. cit., pp. 666 y ss.; JIMENEZ CONDE, F., “Precedentes
del error de derecho en la apreciación de las pruebas como motivo de casación”, en
Revista de Derecho Procesal, año 1977, pp. 806-810; MARTINEZ CALCERRADA, L.,
“En torno a la necesidad reformadora de la casación civil”, en Diario La Ley, año
1990, t. I, pp. 1213 y ss.; SERRA DOMINGUEZ, M., “Del recurso de Casación”, en La
reforma de los procesos civiles (con AA. VV., coord. J. Montero Aroca), Civitas,
Madrid, 1992, p. 219; MORÓN PALOMINO, M., “Ensayo sobre el origen y evolución
del Recuso de Casación en Francia”, en Anales de la Facultad de Derecho.
Universidad de La Laguna, año 1997, No. 15, pp. 75-86; NIEVA FENOL, J., “La
enunciación de los motivos de casación en las leyes procesales”, en Justicia, año
9
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
manteniendo la misma denominación, confirió nuevo carácter al recurso de
nulidad de la Constitución de Cádiz, dotando al Tribunal Supremo de una
facultad de control caracterizada por la vocación abstracta de sus efectos, o
sea, por la orientación del recurso hacia la protección de la ley ―como
elemento superior del orden público―, más que a la propia justicia de un
caso individualmente considerado. Con este Real Decreto quedó perfilado el
elenco prototípico de motivos de la casación civil hispánica. La norma no
excluyó en términos expresos la revisión de la quaestio facti, pero tampoco
la admitió, aun cuando, de la redacción de la causal de fondo ―sentencias
“que fueren contrarias a la ley clara y terminante”―, siempre podría quedar
la duda en cuanto a si los errores en la valoración probatoria podrían tener
cabida en este concepto, sobre todo en el proceso civil, materia en que el
valor de las pruebas estuvo siempre muy determinado por reglas de la Ley13.
El Real Decreto de 4 de noviembre de 1838, por prohibición expresa de su
artículo 6, no se aplicó a las causas criminales. LASSO GAITE explica que la
decisión de excluir esta materia obedeció a la necesidad de preservar el libre
arbitrio de los tribunales como medio para superar, en ausencia de un
Código Penal, las insuficiencias del disperso ordenamiento sustantivo, así
como de suavizar la crueldad de las leyes antiguas. Visto ello de esta
manera, no hubiese sido juicioso someter las decisiones de los tribunales
superiores a control por vía de los recursos14.
En cuanto a lo criminal, no sería hasta bien entrada la segunda mitad del
siglo XIX que se generalizaría la casación en esta materia, aunque es ella
que se articula, por primera vez, un recurso con este nombre. Se trata del
Real Decreto de 20 de junio de 1852, contentivo del procedimiento para las
causas de contrabando y defraudación a la Hacienda Pública, que introdujo
en sus artículos del 96 al 113 un recurso de casación específico para estas
tipicidades penales15. El reducido ámbito de aplicación de este recurso
disminuye su peso histórico, así como su influencia en la conformación del
patrón casacional hispánico, lo cual no ha sido óbice para que la fecha de
2006, No. 2, pp. 161-162. Este Real Decreto puede consultarse íntegramente como
apéndice en FRANCISCO PACHECO, J., Comentario al Decreto de 4 de noviembre de
1838, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845.
13
Ha de decirse, de todos modos, que los problemas dados por la correlación entre
quaestio facti y quaestio iure siguen siendo hoy en día de complicada solución. Vid.,
sobre ello, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con AA. VV.), 6ª ed.
Thomson-Aranzadi, 2005, p. 544. Y también, sobre la relación de hechos y derecho en la
casación, SERRA DOMÍNGUEZ, M., “Consideraciones sobre la situación actual del recurso
de casación civil”, en Revista Jurídica de Cataluña, año 1979, No. 2, pp. 95-98.
14
LASSO GAITE, J., en “Evolución histórica de la casación penal en España”, en
Revista de Derecho Procesal, año 1975, p. 844. “La indeterminación en el
procedimiento y la necesaria arbitrariedad en las sentencias ―dice por otra parte
FRANCISCO PACHECO, J., refiriéndose a dicha exclusión―, son las causas capitales
en que se ha fundado esa negativa a la instauración y admisión del recurso [en lo
criminal]”. No obstante, este autor somete a crítica esta decisión (op. cit., pp. 44-48).
15
MUERZA ESPARZA, J., “Algunas consideraciones sobre el recurso de casación
penal”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, año 2003, No. 1, p. 387.
10
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
promulgación de este Real Decreto se evocara en determinado momento
como la del surgimiento del recurso de casación criminal en España16.
2. Recepción del patrón hispánico en Cuba. Las leyes españolas
del siglo XIX
2.1. Casación civil
a) La Real Cédula de 30 de enero de 1855.
El Real Decreto de 4 de noviembre de 1838 fue de aplicación exclusiva a la
metrópoli española. En su artículo 9 estableció un término de
personamiento ante el Tribunal Supremo para la península y otro (más
amplio) para las Islas Baleares y Canarias, pero no hizo mención a los
recursos contra sentencias dictadas por las audiencias de Ultramar, de lo que
se sigue que la norma no tuvo alcance sobre Cuba ni sobre el resto de los
países que a la fecha de su promulgación mantenían su status colonial17.
La primera norma española de casación que rigió en Cuba fue la Real
Cédula de 30 de enero de 1855, sobre Organización y Competencia de los
Juzgados y Tribunales de Ultramar. Su artículo 88, inciso 5), establecía la
facultad del Tribunal Supremo de Justicia, constituido en Sala de Indias,
para “conocer de los recursos de casación que en negocios civiles se
entablen contra las sentencias ejecutorias de las audiencias con arreglo a
las leyes, fallando sin ulterior recurso en los mismos, cuando encontrare
haber lugar a la casación”.
La Real Cédula, que acogía un motivo genérico por errores in iudicando
―reformulado, con relación al motivo homólogo del Real Decreto de 4 de
noviembre de 183818―, dio desarrollo, en su artículo 196, a ocho causales
por vicios in procedendo. Se trata, en esencia, del elenco de motivos de
casación por razón de violaciones procesales que más tarde se llevaría al
artículo 1013 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 185519.
16
Puede verse, al respecto, el artículo conmemorativo escrito en ocasión de
cumplirse el centenario de la fecha por DE LA PLAZA, M., “La casación penal
española: su origen, desarrollo en el mundo hispánico y posibles reformas”, en
Anuario de Derecho Penal, año 1952, vol. 5, No. 2, pp. 189 y ss.
17
Ello lo confirma FRANCISCO PACHECO, J., op. cit., p. 57.
18
“Por violación de Ley expresa y vigente en Indias, o de una doctrina legal
recibida a falta de Ley por la jurisprudencia de los tribunales relativa al fondo o la
sustancia de la cuestión resuelta por el fallo que se pretenda anular” (artículo 194).
19
En adelante LEC de 1855. Los motivos eran los siguientes: “1. Por defecto del
emplazamiento en tiempo y forma de los que debieron ser citados a juicio; 2. por
falta de personalidad o poder bastante de los litigantes para comparecer a juicio; 3.
por defecto de citación para prueba o definitiva y para toda diligencia probatoria;
4. por no haber recibido el pleito a prueba debiéndose recibir, o no haberse
permitido a las partes hacer las pruebas que les convenía siendo conducente y
admisible; 5. por no haberse notificado el auto de prueba o la sentencia de primera
11
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
Respetando la línea del Real Decreto de 4 de noviembre de 1838, el
esquema de la Real Cédula no admitió la reapertura del debate a las
cuestiones de hecho. Antes bien la prohibía expresamente, al establecer,
en el inciso 5) de su artículo 198, la improcedencia del recurso de
casación “si conformes las partes en el derecho, versase la cuestión sobre
hechos”. El artículo 211, por otro lado, disponía que “respecto a los
hechos, la Sala de Indias habrá de atenerse en la determinación del
recurso a la calificación de aquellos en que se haya fundado el tribunal a
quo”20. La norma dispuso además, en su artículo 219, la publicación de
las sentencias del Tribunal Supremo, hubiere sido declarada con o sin
lugar la casación, partiendo ello del presupuesto de que los fallos debían
ser siempre motivados, en el hecho y en el derecho.
b) La LEC de 1855.
Nueve meses después de que empezara a regir en Cuba la Real Cédula de
30 de enero se promulgó en España la LEC de 1855. Esta ley, que
generalizó el recurso de casación civil y estableció una pauta normativa
que adoptarían varios países latinoamericanos21, vino a aplicarse a la isla
diez años más tarde.
En su texto acogió nueve motivos in procedendo y un único motivo in
iudicando, de corte genérico, en el supuesto de que la sentencia se hubiere
dictado “contra Ley o contra doctrina admitida por la jurisprudencia de los
o segunda instancia, según su caso, en tiempo y forma; 6. por haberse denegado el
recurso de súplica, en los casos que proceda, con arreglo a los artículos 59, 60, 61,
62, 63 y 64; 7. por no haber concurrido a la votación del fallo el número de
magistrados que las leyes designen o no haber reunido para dictarle el número de
votos conformes que para su validez requiere este Real decreto; 8. por
incompetencia de jurisdicción”.
20
De la interpretación que ofreció el Tribunal Supremo en Sala de Indias, con
relación con este precepto, son muestras la Sentencia de 7 de junio de 1858:
“además de no haberse infringido por la Audiencia de La Habana las leyes que se
citan, no procedía el recurso de casación conforme a lo dispuesto en el caso quinto
del artículo 198, de la Real Cédula de 30 de enero de 1855, y a la jurisprudencia ya
establecida por este Tribunal Supremo, versando, como ha versado, la cuestión
sobre los hechos; o la Sentencia de 25 de junio de 1859: Que la aclaración hecha
por la Audiencia de La Habana en la expresada sentencia, de que debía entenderse
que el capital aportado por D. Cayetano Rivero era de 36.000 pesos, y de 15.000 el
de su consorte, Doña Isabel Duarte, se encuentra fundada en apreciación de
pruebas sobre un hecho, y que por lo tanto la Sala, en la determinación del presente
recurso, está en el caso de la calificación hecha por el tribunal a quo, con arreglo a
la prescripción del artículo 211 de la Real Cédula citada, sin entrar al examen de la
ley 119, título 18, Partida 3ra. [sobre el valor tasado de los documentos privados
reconocidos] que se cita como infringida, aun suponiendo que fuera aplicable al
particular de que se trata”.
21
Así, p. ej., el Código de Procedimientos Civiles, de 15 de agosto de 1870; la Ley de
22 de mayo de 1876; y el Código de Procedimiento Civil promulgado por Ley No.
1.552, que instauran la casación en México, Venezuela y Chile, respectivamente.
12
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
tribunales”. Respecto a éste último, adoptó un criterio normativo que sería
crucial en la conformación de una tipología casacional hispánica: cuando el
Tribunal Supremo determinaba la procedencia de un recurso por error de
fondo, no sólo casaba y anulaba la sentencia ―como era de rigor en el
sistema francés y como lo sigue siendo en el modelo casacional
europeo22―, sino que dictaba nueva resolución, decidiendo la cuestión
objeto del pleito, si estimaba que la solución del recurso requería de una
simple operación de ajuste del fallo al derecho. Con ello, acabó de
materializarse el tránsito hacia una casación de corte positivo.
Se trata de una reformulación conceptual que puso en entredicho el carácter
de la casación como recurso de naturaleza meramente revisora, dando lugar
a la inquietante perspectiva de una tercera instancia procesal. Las
observaciones de MANRESA y NAVARRO al respecto dan cuenta de lo pronto
que afloraron las polémicas teóricas a causa de dicha fórmula de solución,
así como de cuánto se afectó por causa de ello la práctica casacional del
Tribunal Supremo de España23. Fuera de esta importante modificación, la
casación seguiría siendo un recurso devolutivo, extraordinario y limitado al
examen del Derecho.
En el sistema de causales de casación de la LEC de 1855 no se incluyó aún
la posibilidad de cuestionar los errores en la valoración de la prueba, pero sí
se añadió, por primera vez, un importante condicionamiento para la
estimación de recursos por vicios procesales vinculados a la materia
probatoria, ―entiéndase la falta de citación para prueba y la denegación de
diligencias probatorias admisibles en Derecho, traídos ambos desde el Real
Decreto de 4 de noviembre de 1838―. La novedad consiste en que estos se
apreciarían siempre que generaran indefensión, incorporándose así un
criterio de depuración, muy vinculado a la noción de relevancia probatoria,
22
Vid. MONTERO AROCA, J., Tratado de los recursos (con Flors Matíes), Tirant on
Line (TOL730.634), p. 145, nota (40).
23
El renombrado comentarista de la LEC, luego de exponer las razones que asistían al
sector de la doctrina que criticaba el método adoptado, termina apoyándolo: no
negaremos ―refiere― que si ha de estarse al rigorismo doctrinal, el tribunal de
casación, cuyo instituto es cuidar de la observancia y recia aplicación de la Ley, debiera
concretarse a resolver si esta ha sido o no infringida, o sea a decidir en casación, y nada
más; pero ya hemos dicho que es frecuente en jurisprudencia prescindir de ese rigor, y se
prescinde en efecto cuando puede adoptarse otro sistema más ventajoso al interés
público y privado; y más adelante: casando y fallando en el fondo el Tribunal Supremo,
se evitan dilaciones y gastos a las partes, y el grave inconveniente (…) de que la
audiencia, al fallar en el nuevo pleito, pueda desairar la decisión del Tribunal Supremo,
excitando rivalidades y destruyendo el orden jerárquico de los tribunales (MANRESA Y
NAVARRO, J. M., Ley de Enjuiciamiento Civil comentada, tomo II, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1860, p. 372. El propio autor, en su valioso estudio
monográfico publicado en el propio año 1860, expone la situación de sobrecarga que
comenzó a afectar al Tribunal Supremo Español (del cual, en ese entonces, era su
secretario) con la proliferación de recursos por motivos de fondo (Observaciones…, cit.,
pp. 9 y ss.).
13
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
que permanecerá latente y que será asumido por el esquema casacional
cubano en el siglo XIX y hasta la actualidad24.
Diez años transcurrieron antes de que la corona española se decidiera a
aplicar la LEC de 1855 a Cuba. Hasta 1865 continuó en vigor la Real
Cédula de 30 de enero de 1855, que dejó un saldo positivo en la
organización del sistema judicial de la isla, según balance que se hace la
Exposición de Motivos del Real Decreto de 9 de diciembre de 1865, que
puso fin a su vigencia para promulgar la nueva norma procesal25.
La LEC de 1855 fue modificada en 1870 ―Ley Provisional sobre reforma
de la Casación Civil, de 18 de junio―, y en 1878 ―Ley de Casación Civil,
de 22 de abril―, normas de transición cuyos aportes de mayor peso se
refirieron a la sustanciación y al tratamiento procedimental específico para
los recursos por errores in iudicando26. Estos textos constituyen los
antecedentes inmediatos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188127 y no
fueron aplicados a Cuba, envuelta entonces en la primera guerra por la
independencia, finalizada en 1878 con el conocido como Pacto del Zanjón,
acto de capitulación que abriría una etapa de particular intensidad en el
terreno del Derecho en la isla.
En efecto, a la conclusión de la primera gesta independentista, y no
alcanzada la separación de España, el gobierno colonial desencadenó un
acelerado proceso de trasplante jurídico, destinado a impulsar, por medio de
un nutrido grupo de normas que se adecuaron e hicieron aplicar al territorio
insular, la asimilación política de Cuba28. En lo que puede considerarse un
paso intermedio y provisional, y estando ya vigente en España la LEC de
1881, se promulgó la llamada “Ley de Casación y Revisión en lo Civil para
las provincias de Cuba y Puerto Rico”29, contentiva de un extracto de los
24
Vid. los comentarios al respecto de GÓMEZ DE LA SERNA, P., Tratado académicoforense de los procedimientos judiciales, cit., pp. 431-432. Este posicionamiento
desde la relevancia, es el que estudia la doctrina alemana bajo el espectro de la
llamada teoría de la causalidad. Vid., sobre el tema, NIEVA FENOLL, J., El recurso de
casación civil, Ed. Ariel, Barcelona, 2003, pp. 142 y ss.
25
Este Real Decreto puede consultarse íntegramente, como apéndice, en MANRESA y
NAVARRO, J. M., Ley de Enjuiciamiento Civil…, cit., pp. 1087 y ss.
26
Para un estudio de las modificaciones introducidas por estas normas, ver, LASSO
GAITE, J., Crónica de la codificación española, vol. II, Madrid, 1998, pp. 104 y ss.
Vid. también, in extenso, VICENTE CARAVANTES, J., “Examen de las principales
reformas efectuadas en los recursos de casación civil por la nueva Ley de 22 de abril
de 1878”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 52, pp. 116 y ss.
27
En adelante LEC de 1881.
28
Vid., al respecto, ALONSO ROMERO, M. PAZ; “Cuba, provincia asimilada. 18781898”, en Derecho y administración pública en las indias Hispánicas, Actas del XII
Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano, vol. II, (coord. F. Barrios
Pintado), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2002), pp. 75-99.
29
Real Decreto de de 20 de julio de 1882. Gaceta de 28 de julio de ese año.
14
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
preceptos reguladores de la materia casacional en aquella norma procesal,
que se vendría a aplicar a la isla cuatro años después.
c) La LEC de 1881.
La LEC de 1881, con muy pocas variaciones formales respecto al texto
original, fue hecha extensiva a Cuba mediante Real Decreto de 25 de
septiembre de 188530. Esta ley es receptora de una tradición casacional ya
consagrada por su predecesora de 1855 y decantada por las modificaciones
posteriores introducidas en este cuerpo legal. Entre las novedades que
incorpora, en materia de casación, está la instrumentación de la
participación del fiscal, más allá de su condición de parte directamente
legitimada en un proceso específico. El fiscal ejercería una acción de
control de legalidad, mediante dictamen, en la fase de admisión de los
recursos por infracción de ley o doctrina (artículo 1722).
En cuanto a las causales, introdujo la novedad de desglosar en siete el
genérico motivo por infracción de ley o doctrina legal de las normas
procesales anteriores31, concretando asimismo en ocho el número de
motivos por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que en
general provienen del texto de su predecesora de 1855. El apartado 7 del
artículo 1692 habilitó el recurso de casación cuando en la apreciación de las
pruebas hubiere habido error de derecho o de hecho, condicionando este
último a que resultara de documentos o actos auténticos demostrativos de la
equivocación evidente del juzgador.
Este importante precepto, sin afectar los rasgos esenciales del recurso ―no
lo convertía drásticamente en otra instancia y no implicaba la posibilidad de
revisión frontal de la determinación fáctica― franqueó el acceso de los
hechos al cerrado ámbito de la casación, marcando así una pauta sustancial
en la evolución del medio de impugnación32.
30
Gaceta de 26 de septiembre de 1885, que la designa como “Ley de Enjuiciamiento
Civil modificada para las islas de Cuba y Puerto Rico”, e incluye el informe de la
Comisión Codificadora de Ultramar.
31
Vid., para un análisis de esta modificación, los comentarios sobre el artículo 1692
de la Ley por MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Civil reformada, t. VI, Imprenta de la Revista de Legislación y Jurisprudencia,
Madrid, 1910, p. 205.
32
Tal y como ha referido MORÓN PALOMINO, M., la posibilidad que confiere este
precepto de controlar en casación el error en la valoración de las pruebas, comporta
un giro sustancial, un giro que si puede representar uno de los rasgos definidores del
sistema de casación nacional, no deja, al propio tiempo, de constituir una manifiesta
desnaturalización de este medio de impugnación “El control de los hechos en el
recurso de casación civil”, en Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Madrid,
1990, p. 223). Respecto a ello, añade VAZQUEZ SOTELO, J. L.: “la observación en lo
que atañe a la ‘desnaturalización’ de nuestra casación es cierta. Pero la objeción no
es preocupante dado que, de una parte, nuestra casación nació ya desnaturalizada
alejándose en todo de la casación clásica, preocupándose no tanto de la defensa de la
15
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
2.2. La casación penal
La casación penal llega a consolidarse en el sistema procesal español,
tardíamente, a través de la Ley Provisional sobre reforma de la Casación
Civil, de 18 de junio de 1870. Dirigida a reordenar el recurso en lo civil,
esta Ley se desborda hacia la materia criminal, que tenía ya para entonces
creada una base sustantiva estable y uniforme. En efecto, el Código Penal
de 1848, con 22 años de vigencia, servía de marco normativo para la
generalización de un medio de impugnación como la Casación33. Los
postulados en materia casacional de dicha Ley Provisional fueron llevados
luego a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 187234. Ni una ni otra norma
llegó a aplicarse a Cuba.
Se regía nuestro procedimiento penal en esos años por las anticuadas
normas medievales españolas, léase la Novísima Recopilación, el Fuero
Juzgo, las Partidas y las Leyes de Indias, que tenían un carácter
supletorio35, dándose así la peculiar situación de que, habiendo un código
penal ―el de 1870, que había sido implantado en la isla en el año 187936―,
no existía una Ley procesal para su aplicación. Ello obligó a la búsqueda de
una solución de provisionalidad, que vino a materializarse a través de la Ley
de 27 de mayo de 1879, denominada Ley Provisional para la aplicación del
Código Penal a las islas de Cuba y Puerto Rico, norma instrumental que
trasladó al frágil modelo jurídico de la isla varios de los adelantos técnicos
de corte liberal ya establecidos en el proceso penal de la península como,
por ejemplo, la publicidad de los juicios, la exigencia de motivación del
auto de prisión provisional y de las sentencias, así como la figura de la
casación penal, con la misma configuración que tenía en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 187237.
Ley cuanto de su uniforme entendimiento jurisprudencial y no sólo de los fines
públicos del recurso, sino también, y muy enérgicamente, de la tutela de los
derechos de los litigantes, y, de otra parte, en esa ‘desnaturalización’ radican
precisamente las ventajas de nuestra casación frente a la francesa o la italiana,
situándose muy por delante de ellas” (La casación civil (revisión crítica), Bosch,
Barcelona, 1979, p. 167 [nota 198]).
33
LASSO GAITE, J., luego de explicar las causas a las que se debe la relegación
temporal de la entrada del recurso de casación penal en España, concluye que la
promulgación del Código Penal de 1848 hizo más apremiante la creación de una ley de
enjuiciamiento criminal y, específicamente, de un recurso de casación que uniformase
su aplicación (Evolución histórica de la casación penal en España, cit., p. 849).
34
Derogada, tras un breve periodo de vigencia, mediante Real Decreto de 3 de enero 1875.
35
RIVERO GARCÍA, D., “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal en
Cuba”, en Boletín ONBC, año 2007, No. 27, p. 15.
36
Mediante Real Decreto de 23 de mayo.
37
Vid., al respecto, ALONSO ROMERO, M. P., Cuba en la España liberal (1837-1898).
Génesis y desarrollo del régimen autonómico, CEPC, Madrid, 2002, pp. 51 y ss.
16
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
Esta norma provisional estuvo vigente en Cuba durante nueve años, ya
que en 1888 se hizo extensiva a la isla, con las adecuaciones, sobre
todo de tipo formal, de la Comisión Codificadora de Ultramar38, la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que fuera promulgada en España en
188239, finalizando así el periodo de provisionalidad y el desfasaje
entre colonia y metrópoli en cuanto al marco normativo del proceso
criminal. Con ello se consagró, además, el modelo de casación penal
hispánico en la isla.
Antecedida como estaba por una casación civil que a la altura del año
1855 estaba ya evolucionada, la casación penal nació distanciada, en
términos ideológicos y técnicos, del originario recurso francés.
Era ya un remedio procesal dotado de carga subjetiva (no una
simple herramienta de fiscalización objetiva del ámbito de
actuación de los poderes públicos), de naturaleza jurisdiccional (no
meramente político), con finalidad uniformadora (y no solamente
nomofiláctica) y de carácter positivo (en el sentido de que el tribunal
de casación dictaba él mismo nueva sentencia cuando acogía un
motivo por error in iudicando40.
En el orden de la tramitación, la LECRIM separó el recurso por
infracción de Ley del de quebrantamiento de forma, estableciendo
siete causales para el primero y nueve para el segundo. Un elemento
diferenciador de la casación en esta materia, en relación con la civil, es
que no se incluyó aún un motivo para cuestionar la valoración de la
prueba, similar al del apartado 7 del artículo 1692 de la LEC41. La
LECRIM se mantuvo vigente durante la mayor parte del siglo XX en
Cuba, pero no su recurso de casación, que sucumbiría, como el de la
LEC, casi al mismo tiempo que el régimen colonial, para no traspasar
el umbral del siglo XX. Al estudio de los derroteros de la casación en
este siglo dedicaremos los epígrafes siguientes.
3. Desarrollo del patrón hispánico en la Cuba postcolonial
3.1. La Orden Militar 92 de 1899, de 26 de junio, sobre reforma
de la casación civil y penal
38
Mediante Real Decreto de 26 de octubre de 1888, que proclamaba su vigencia a
partir del 1 de enero de 1889 (Gaceta de 30 de octubre de 1888).
39
En adelante LECRIM. Esta Ley fue puesta en vigor por Real Decreto de 14 de
septiembre de 1882.
40
MUERZA ESPARZA, J., op. cit., pp. 387-388.
41
Una causal de esa índole vino a introducirse en España en el año 1933, mediante
la Ley de 28 de junio que, en el apartado segundo de su artículo 849, franqueaba la
casación cuando hubiere existido error en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios.
17
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
El tratado de París selló en 1898 la separación de los destinos de Cuba y
España. El nacimiento de instituciones políticas y jurídicas autóctonas se
produjo en la isla bajo el tutelaje del gobierno norteamericano, que ocupó el
país, instauró un gobierno castrense e inició un proceso de reconstrucción
política y jurídica, cuyas primeras expresiones legislativas se manifestaron a
través de órdenes militares. Una de ellas fue la Orden Militar 92, de 26 de
junio de 1899, sobre Reforma de la Casación Civil y Penal, que constituye
la primera norma reguladora de este recurso redactada en Cuba.
Su elaboración fue encomendada por el gobierno interventor a José Antonio
González Lanuza, a la sazón Secretario de Justicia e Instrucción42. En un
peculiar y loable intento de unificación y sistematización, esta Orden
Militar, tomando como referencia el patrón regulador de la LEC y de la
LECRIM, desplegó en un cauce único toda la regulación del recurso en lo
civil y lo penal. Como principio, el texto dejó en pie, e intacto, el elenco de
motivos de casación de ambas leyes españolas, los cuales empieza por
declarar vigentes. Salvando algunos artículos aislados, esta sería la única
“zona exclusiva” o privativa de una u otra materia que no se cubriría con el
manto unificador de este texto; o sea que en muy pocos preceptos el
legislador se vio precisado a hacer salvedades para concretar la aplicación
exclusiva de la norma a lo civil o a lo penal43.
La utilización de este cauce único revela, prima facie, el espíritu
economizador que movió al redactor de la Orden Militar. Pero en su
desarrollo interno encontramos otras expresiones de racionalidad normativa,
como la reducción drástica del número de preceptos en comparación con la
cantidad de ellos que destinaban al recurso las leyes procesales españolas,
con lo cual, la casación quedó regulada en ocho secciones y sólo cincuenta
y cuatro artículos. Se abandonó, además, el modelo dual de tramitación para
42
El gobierno interventor, durante las dos etapas de ocupación militar de la isla de
Cuba por Estados unidos (1898-1902; 1906-1909), estaba encabezado por un
gobernador militar, el primero de los cuales, General John R. Brooke, constituyó
un gabinete de cuatro ministros o secretarios, integrado por personalidades de la
vida nacional. Entre ellos fue designado para la cartera de Justicia e Instrucción
Pública José Antonio González Lanuza, abogado y profesor de Derecho, quien
tendría participación destacada en otros proyectos legislativos de los primeros
años del siglo XX.
43
Tal noción unitaria la reclamaba FAIRÉN GUILLÉN, V., para el ordenamiento
español, diciendo que se echaba en falta un sistema uniformado de recursos que,
con algunos pequeños matices, pudiera servir para cualquier tipo de proceso
“Doctrina General de los medios de impugnación y parte general del derecho
procesal”, en Estudios de Derecho Procesal, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955, pp. 327-328. También DE LA PLAZA, M.: Las ideas rectoras de la casación
son las mismas en materia civil y en la materia penal, y, por tanto, la ordenación
del recurso debe ser similar, como similares son los problemas que pueden
plantearse en uno y otro caso, sin perjuicio de las particularidades de ordenación
a que obligue la dualidad de las materias (civil, penal) que el recurso supremo
suscite (op. cit., p. 192).
18
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
los recursos por infracción de ley o doctrina legal y por quebrantamiento de
forma, concentrándose ambos en un solo cauce procedimental, el del último
de ellos, de hecho el que con mayor sencillez venía regulado tanto en la
LEC como en la LECRIM. Se suprimió así la tortuosa fase de preparación,
de modo que los recursos, fuese cual fuese su naturaleza, pasarían a
interponerse directamente ante el tribunal sentenciador. La norma erradicó
totalmente la obligación de consignar depósito como requisito para
establecer el recurso de casación.
A pesar de que, según MARTÍNEZ ESCOBAR ―presidente de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo en los primeros años del siglo XX―, sería un
texto mordazmente criticado “sobre todo en sus primeros tiempos, por
estimarse que ponía obstáculos insuperables a la admisión y resolución de
los recursos por exceso de formulismo”44, son muchos los elementos que
denotan la mayor fluidez del recurso de la Orden Militar con respecto al de
las leyes procesales históricas. Su anclaje al modelo hispánico queda
preservado, no obstante, por la ya antes referida fidelidad que tributó el
nuevo recurso al elenco de motivos de la casación de la LEC y la LECRIM.
La Orden Militar 92 se erigió, por demás, en el patrón casacional cubano
para el siglo entrante y condicionó el esquema de comportamiento de los
operadores procesales, en lo que concierne a este medio de impugnación,
durante los siguientes setenta y cuatro años.
3.2. El recurso de casación en las leyes procesales de la Revolución
A principios de la década de los setenta comenzó a gestarse en Cuba una
importante reforma institucional, que incluyó el sistema de administración
de justicia y fue conocida como proceso de institucionalización. Su objetivo
era proporcionar un marco jurídico al modelo de gobierno instituido por la
Revolución de 1959, que hasta ese momento funcionaba en una
provisionalidad fluctuante. Mediante la Ley 1250, 23 de junio de 1973, se
articuló una nueva organización judicial, consolidándose el sistema de
tribunales populares, en cuya cúspide se ubicaba el Tribunal Supremo
Popular45. En el campo procesal, se promulgaron la Ley de Procedimiento
Penal (Ley 1251, de 25 de junio de 1973) y la Ley de Procedimiento Civil y
Administrativo (Ley 1261, de 4 de enero de 1974), textos que pusieron fin a
la vigencia de las leyes procesales españolas del siglo XIX.
En el año 1977, un cambio radical en la división político administrativa
del país, entre otros factores de menor relevancia, conllevó a la
actualización de la normativa procesal. Se promulgaron, así, la Ley 5, de
44
MARTINEZ ESCOBAR, M., La casación en lo civil, Ed. Cultural S.A, La Habana,
1936, p. 2.
45
En adelante TSP.
19
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
13 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Penal46, y la Ley 7, de 19 de
agosto del mismo año, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
(entonces también) Laboral47, textos legales que ordenan aún hoy en día el
proceso en Cuba.
No hay dudas de que el bloque de nuevas leyes removió el sistema
procesal cubano, pero éstas se erigieron sobre la plataforma de sus
predecesoras y utilizaron su propio esquema formal, con lo cual, terminó
prevaleciendo el legado histórico frente a las influencias que provenían
del modelo de Derecho socialista48. Si en algo puede reconocerse una
ruptura, es en el hecho de que la formación del nuevo proceso judicial
estuvo predeterminada por una concepción ideológica y política que ubica
en el centro el carácter popular de la justicia. En el ámbito de la casación,
esta orientación quedó expresada en el ritmo fluido que se le imprimió a la
tramitación del recurso y en el carácter simplificador de las soluciones
normativas adoptadas. Como producto, se obtuvo un recurso recolocado
―al menos instrumentalmente, puesto que en su esencia no operaron
cambios significativos―, léase menos formalista y más expedito.
Pero el principal impacto de las modificaciones estaría en la afectación
que sufrirían, con el diseño político de la nueva casación, las dos
finalidades clásicas del recurso: la uniformadora y la nomofiláctica. La
primera de ellas se suprimió por principio y declaración expresa y la
segunda por derivación práctica, al conferírsele mayor prioridad a la
justicia del caso (ius litigatoris), que al derecho en general (ius
constitutionis). Estos factores, que más adelante retomaremos,
contribuirán decisivamente al agravamiento de la crisis conceptual que ya
desde antes afectaba al recurso, una crisis que no puede ser rebasada
dentro de los márgenes del modelo casacional hispánico, con el que, al fin
y al cabo, siguen comprometidas las actuales leyes procesales. Al análisis
de estas cuestiones dedicaremos el último epígrafe. Antes, observemos
algunos caracteres generales de la casación actual.
a) Rasgos comunes de la nueva casación civil y penal
Lo primero que salta a la vista, cuando se compara la casación cubana
actual con la de las normativas históricas, es la economía de su
46
En adelante LPP. Esta ley tuvo una importante modificación en 1994, a través del
Decreto Ley 151, de 6 de junio, que afectó el contenido de ocho de los artículos
atinentes al recurso de casación.
47
Entre las modificaciones que se le hicieron a su texto en los últimos años, la más
importante, introducida por el Decreto Ley 241 de 2006, de 26 de septiembre, le
adicionó también el proceso económico, con lo cual, tenemos hoy en día una Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, o sea, LPCALE, que es
como la denominaremos en lo adelante.
48
La confluencia de factores ideológicos e históricos en la formación del Derecho
procesal en Cuba, la he tratado anteriormente en Tutela ordinaria del derecho a la
prueba en el proceso civil, Ediciones ONBC, La Habana, 2010, pp. 54-59.
20
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
regulación. En lo civil, el legislador concentró el sistema de recursos en
un solo libro de la LPCALE, y dentro de éste, destinó exclusivamente un
título, sin subdivisiones internas, al recurso de casación, dejando agotada
la regulación total de este medio de impugnación en sólo doce artículos.
En lo penal, los recursos quedan agrupados en el Título VII de la LPP,
cuyo capítulo IV ordena el recurso de casación, de principio a fin, en sólo
catorce artículos.
Con lo dicho queda claro que la nueva casación cubana se apartó del criterio
unificador de la Orden Militar 92 de 1899: los recursos civil y penal se
separaron y, conforme con la técnica legislativa usual, cada uno regresó a su
respectiva ley procesal. Pero el referente de tres cuartos de siglo vividos
bajo una normativa única tuvo demasiado peso y por tanto, ambas leyes de
procedimiento ―que por demás fueron redactadas, como ya se ha visto, en
un mismo proceso legislativo―, terminaron reconduciendo la casación a
una secuencia común de actos y fases para ambas materias. Esta secuencia
puede resumirse del modo siguiente: a) determinación del ámbito de
aplicación del recurso (resoluciones recurribles)49, b) declaración del
sistema de causales50; c) delimitación del órgano competente51; d)
interposición52; e) admisión53; f) vista54; y g) sentencia55.
En esta nervatura básica, que pudiera ser la del recurso de casación en cualquier
ley procesal, destacan los siguientes rasgos, comunes para lo civil y lo penal:
1. Se simplifica el elenco de resoluciones recurribles.
2. Se mantiene el cauce único para la tramitación de los dos tipos de
recursos, es decir, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.
3. Se suprimen las facultades de control del tribunal a quo sobre el juicio
de admisibilidad: siempre que el recurso se interponga dentro del término
previsto, el tribunal de instancia lo debe admitir, correspondiendo la
estimación de cualquier otra causa de inadmisión al TSP. Con ello queda
suprimido del sistema de recursos del modelo procesal cubano (en su fase
judicial) el de queja, concebido desde el Derecho histórico para impugnar
ante el tribunal superior la inadmisión del recurso por el tribunal inferior.
Esta es una solución técnica contra las dilaciones en la fase de interposición.
4. Se reducen las exigencias para la admisión y sustanciación del recurso.
En una expresión patente de elasticidad formal, se dispone que la cita
49
Artículo 620 de la LPCALE y artículo 67 de la LPP.
Artículo 630 LPCALE y artículos del 68 al 70 de la LPP.
Artículo 631 de la LPCALE y artículo 71 de la LPP.
52
Artículo 632 de la LPCALE y artículo 72 de la LPP.
53
Artículo 634 de la LPCALE y artículo 75 de la LPP.
54
Artículo 635 de la LPCALE y artículo 76 de la LPP.
55
Artículo 637 de la LPCALE y artículo 78 de la LPP.
50
51
21
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
inadecuada del precepto autorizante o el incumplimiento de cualquier otra
formalidad, no sería obstáculo para la admisión del recurso, con tal de que
de los términos del mismo pueda inferirse el propósito del recurrente y en
qué precepto lo ampara56.
5. Se suprime la fase de instrucción en sede del tribunal de casación.
b) Rasgos diferenciantes de la casación civil y penal
Descontados los aspectos que son de por sí irreconciliables, puesto que
tratamos con recursos cuya “zona sustantiva” estará siempre matizada
por la materia a que en definitiva responden, hay caracteres
instrumentales propios de cada uno que son procesalmente relevantes y
que vale la pena identificar:
1. La casación penal mantiene la distinción formal entre causales por
infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, adicionando un motivo
de cada tipo al elenco que provenía de la LECRIM. La casación civil, en
cambio, que redujo a trece los quince motivos de la norma histórica
española, rebasó esta distinción clásica, desarrollando en el artículo 630 de
la LPCALE una relación global de motivos. No obstante, hacia lo interno de
este precepto es posible observar diferenciadamente causales de uno y otro
carácter, lo cual carece de relevancia práctica.
Si un criterio de clasificación tiene sentido práctico, en efecto, no es el que
distingue entre motivos por errores in iudicando e in procedendo, sino el
que deriva de la fórmula de solución que se adopte en lo que atañe al
reenvío o no de las actuaciones cuando es declarado con lugar el recurso,
distinción a la que se afilia expresamente el artículo 637 de la LPCALE57.
2. El sistema de interposición, emplazamiento y vista, originalmente
idéntico para ambos recursos, se modificó en cuanto a la casación penal
mediante el Decreto Ley 151 de 1994, de 6 de junio, y ahora:
56
Con ello se abandonan, según un comentarista de la Ley, aquellas formalidades
cuyo cumplimiento exigía el artículo V de la Orden Militar de Casación y que eran
el dolor de cabeza de los abogados MERINO BRITO, E., “La Ley de Procedimiento
Civil y Administrativo” en Revista Cubana de Derecho, año 1974, No. 7, p. 213.
57
Refiriéndose al problema de la distinción entre motivos in iudicando e
improcedendo, adoptada, además de por las leyes españolas, por otros textos
procesales, NIEVA FENOLL, J., sostiene que no es esta clasificación dogmáticamente
perfecta “y, aunque pareciera que distinguía expresamente entre infracción de Ley y
quebrantamiento de forma, no estaba basada en realidad en la distinción fondoforma, sino (…) en el hecho de si era procedente el reenvío o no tras la estimación
del motivo objeto del recurso de casación” en La enunciación de los motivos de
casación…, cit., p. 176.
22
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
a)
b)
c)
El término para interponer el recurso es de cinco días en la
casación civil58 y de diez días en la casación penal59.
Cumplido el trámite de presentación del recurso en lo civil, el
tribunal a quo emplaza a las partes para que comparezcan ante el
TSP a sostener el recurso60. En la casación penal, antes de elevar
las actuaciones, el tribunal confiere traslado a la parte no recurrente
para que se manifieste, a través de un escrito de oposición, en el
término de cinco días61, tipicidad procesal que no tiene equivalente
en el recurso civil, en el que no se abre para la parte no recurrente
otro espacio para deducir alegaciones que no sea el de la vista.
En la casación civil la celebración de vista, siempre que se solicite
por las partes, es preceptiva62. En la penal, es facultativa, y no está
condicionada en todo caso a la solicitud de parte63.
3. La Ley procesal penal acoge en su artículo 79 la casación de oficio, que
permite al TSP, al conocer de un recurso, pronunciarse extra petitio sobre el
quebrantamiento de formas y garantías esenciales del proceso, o sobre el no
uso por el tribunal inferior de las facultades correctoras que confieren los
artículos 263 y 351 de la LPP en la fase intermedia y en el juicio oral,
respectivamente. Es una institución del todo ajena a la práctica procesal
histórica en Cuba64, tanto civil como penal, aunque hay alguna referencia a
su uso en el ámbito procesal latinoamericano65. Está claramente inspirada en
el referente de Derecho Socialista, y particularmente, en el modelo
soviético, que consolidó su prototipo procesal (en lo civil y lo penal) con las
leyes adjetivas rusas de 1960 y 1964, textos que sirvieron de referencia para
el resto de las repúblicas de la URSS y, después, para los demás países del
bloque socialista. En cuanto a casación, estas leyes otorgaban al tribunal
superior una facultad de revisión total de las actuaciones, desde el punto de
vista de si se quebrantó la legalidad socialista, de modo que al conocer un
recurso, el órgano podía rebasar los motivos planteados por las partes.
La casación de oficio, consagrada en la práctica procesal penal
contemporánea en Cuba, es una fórmula que suscita problemáticas
como, por ejemplo, la que se refiere a su relación con el principio de
prohibición de reformatio in pejus, en el supuesto de que la retroacción
de las actuaciones y consiguiente reapertura del proceso, termine
58
Artículo 631 de la LPCALE.
Artículo 71 de la LPP.
Artículo 632 LPCALE.
61
Artículo 72 de la LPP.
62
634 de la LPCALE.
63
Artículos 74, 75 y 76 de la LPP.
64
La idea de la casación de oficio es doctrinalmente defendida por DE LA PLAZA, M.,
en ob. cit., p. 203.
65
P. ej., en Venezuela. Vid. “¿Existe la casación de oficio en Venezuela?” en Revista
CENIPEC, año 2009, No. 28, pp. 99-121.
59
60
23
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
perjudicando al acusado66. Es, por último, una solución normativa no
contemplada en el procedimiento civil, pero la práctica casacional
cubana en esta materia ha derivado hacia su uso por conducto de la
figura de la nulidad procesal, un asunto atractivo y polémico, sobre el
que no podemos permitirnos abrir un acápite.
4. La desnaturalización del recurso
4.1. Pérdida de la función uniformadora
La pérdida de la función uniformadora de la casación en Cuba, contrario a
lo que pudiera creerse, no se debe a una desubicación técnica del recurso ni
a la dificultad para encontrar en la práctica del TSP líneas jurisprudenciales
claras y seguras, sino a una predeterminación política, propia del proceso
codificador que condujo al nuevo modelo judicial.
A finales de los años sesenta coexistían en Cuba cinco órdenes
jurisdiccionales, distintos y funcionalmente incomunicados67. Para
solucionar este desajuste y estructurar un nuevo esquema judicial, se
conformaron las llamadas Comisiones de Estudios Jurídicos, cuyo propósito
central fue el de constituir un sistema jurisdiccional unitario68. Estas
comisiones utilizaron como punto de partida para su trabajo las llamadas
“Bases para la unificación de las jurisdicciones”, un documento orientador,
muy divulgado en la época, en cuyo numeral 23 se proponía, como primera
función del Consejo de Gobierno del TSP, la de recoger las experiencias de
la actividad judicial, a fin de dictar a los tribunales instrucciones de carácter
obligatorio, que propiciaran la consecución de una política uniforme en la
interpretación y aplicación de la Ley.
Así, como se confirma en la introducción del documento, “en lugar del
sistema llamado de jurisprudencia, mediante el cual las normas para la
mejor aplicación de los preceptos legales hay que deducirlas de
sentencias reiteradas del Tribunal Supremo, se encarga al Consejo de
Gobierno de fijar esas normas mediante instrucciones expresamente
discutidas y aprobadas”69.
De carácter abstracto, intención eminentemente metodológica y
contenido jurisdiccional, las disposiciones del Consejo de Gobierno están
66
Vid., sobre este tema, RIVERO GARCÍA, D., “El recurso de casación por
quebrantamiento de forma y la prohibición de reformatio in peius”, en Boletín
ONBC, año 2010, No. 38, pp. 26-31.
67
La Jurisdicción Ordinaria, los Tribunales Revolucionarios, los Tribunales
Populares, la Jurisdicción Militar y la Jurisdicción Laboral.
68
Vid., sobre el trabajo de estas comisiones, GARCINI GUERRA, H., “Las comisiones
de estudios jurídicos”, en Revista Cubana de Derecho, año 1972, No. 1, pp. 21-66.
69
Tomado textualmente de la introducción a las Bases, que pueden consultarse
íntegramente en Ídem, pp. 35-66.
24
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
diseñadas para esclarecer dudas, planteadas generalmente —no
únicamente—, por tribunales inferiores al momento de resolver casos
concretos. Esta facultad, interpretativa y dispositiva, se llevó al texto del
artículo 121 de la Constitución de la República, promulgada en 1976.
Actualmente, está regulada además en el artículo 19.1 h) de la Ley de los
Tribunales Populares. El hecho de que no exista en el panorama
normativo cubano una enumeración positiva de las fuentes formales del
Derecho70 y de que, por otra parte, entre los motivos de casación
previstos en la LPCALE se incluya la vulneración de estas disposiciones,
ha motivado a algún autor a considerar que las mismas deben reputarse
como fuentes formales del Derecho Procesal Civil71, una reinterpretación
extensiva que debe suscribirse, en tanto resolvería el problema de la
legitimidad de dichas disposiciones en un ámbito en el que carece de
valor la jurisprudencia como fuente, aunque deja pendiente la
contradicción que emerge cuando es analizada la problemática desde el
patrón de la independencia judicial, en los términos en que lo define el
artículo 122 de la Constitución de la República72.
En cuanto a su efecto en el diseño casacional, es obvio que al asumir el
Consejo de Gobierno la función uniformadora, en la misma medida se
desprenderá de ella la casación, en tanto dejan de ser los recursos
interpuestos la plataforma sobre la que se erige la actividad
armonizadora del máximo tribunal. El juez de casación, por otra parte,
no estará ya sometido a la presión de mantener en sus sentencias un
patrón de homogeneidad, ni el recurso en sí, como modelo de actuación
procesal, estará comprometido con el ideal uniformador que
tradicionalmente lo inspiró.
Ello no impide, hagamos la salvedad, que se identifiquen en los
pronunciamientos de las salas del TSP determinadas líneas de solución de
matices uniformes, que se gestan en la actividad propiamente jurisdiccional
y se van consagrando a través de la reiteración de sentencias. Sin embargo,
la carencia de fuerza vinculante de estas “líneas jurisprudenciales” debilita
su alcance uniformador. En las sentencias del máximo tribunal pueden
encontrarse otros valores ―como la celeridad, por ejemplo, que en términos
de práctica comparada, no es nada desdeñable como valor― pero no el de
crear una doctrina legal73, ni un referente para la práctica del resto de los
70
El Código Civil vigente en Cuba, promulgado en el año 1987, no contiene en su
articulado una disposición similar a la del artículo 6 del Código Civil español de
1888, hecho extensivo a Cuba en 1889, que sí hacia declaración expresa del sistema
de fuentes formales.
71
MENDOZA DÍAZ, J., “Las fuentes formales del Derecho Procesal Civil”, en
Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Félix Varela, la Habana, 2001, pp. 9-18.
72
Artículo 122: “Los jueces, en su función de impartir justicia, son independientes y
no deben obediencia más que a la ley”.
73
En el sentido en que la definió, p. ej., el antiguo Tribunal Supremo de Cuba, como
aquella constituida por las declaraciones del Tribunal Supremo contenidas en dos o
más sentencias dictadas como tribunal de casación en el desempeño de su función
25
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
tribunales en virtud de un sistema secuencial de soluciones. Este será,
entonces, un primer factor determinante de la crisis del modelo tradicional
de la casación en Cuba. Un segundo factor, de contenido más complejo, es
el de la pérdida de la función nomofiláctica, que observaremos a
continuación.
4.2. Pérdida de la función nomofiláctica
La casación ha perdido también su función nomofiláctica. En un primer
plano, meramente conceptual o teórico, si el recurso tenía en sus orígenes
franceses el cometido de evitar, con la preservación del mandato de la
Ley, la superposición de poderes, hoy en día esta función carece
totalmente de sentido, en principio porque nuestro modelo asume el
criterio filosófico de unidad política y abandona la concepción
montesquieuana de la tripartición de poderes.
En un segundo orden, la casación adopta hoy un enfoque hacia el control de
la decisión de mérito, no hacia la protección de la Ley. En otras palabras: de
aquel principio ancestral según el cual al máximo tribunal no le interesa la
justicia o injusticia del caso, sino la tutela de la Ley, como ente general y
como función del poder legislativo74, se ha pasado a un concepto más
práctico, por virtud del cual el instituto de la casación es válido en tanto sea
útil para resolver con justicia un caso dado. Esto funciona de esta manera
tanto para la casación civil como para la penal.
a) La casación civil
En la casación civil la renuncia a la nomofilaxis se manifiesta de dos
modos. Primero, a través de la narrativa de determinados preceptos de
la LPCALE, y luego, a partir de la evolución del recurso en la
casuística del TSP.
En el primer caso, los principales y más socorridos motivos de casación en
lo civil, relativos a la infracción de ley y al error de valoración probatoria75,
propia como tal y, consiguientemente, de la privativa de fijar normas para la recta
inteligencia y aplicación de las leyes de los tribunales inferiores (STS No. 9/1933,
de 30 de enero).
74
URRUTIA SALAS, M., Manual de Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile,
1949, t. I, p. 237.
75
Incisos 1 y 9 del artículo 630 de la LPCALE, que franquean la casación por los
motivos siguientes:
“1. Que la sentencia o resolución contenga infracción por falta de aplicación,
interpretación errónea o aplicación indebida, con trascendencia al fallo, de las
leyes, de las interpretaciones de éstas emanadas del Consejo de Estado, de las
instrucciones de carácter obligatorio dictadas por el Pleno del TSP o su Consejo de
Gobierno, recogiendo la experiencia de la actividad judicial en la interpretación y
aplicación de las leyes, o de las decisiones dictadas por esos órganos al evacuar
26
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
introducen como conditio sine qua non la trascendencia al fallo de las
violaciones, un elemento que no estaba presente en la redacción de los
motivos del mismo corte de la legislación histórica. Con ello, para que
pueda corregirse en casación la infracción del Derecho ―sea por falta de
aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida―, o el error
cometido en la valoración de las pruebas, es indispensable que se evidencie
una repercusión directa de estas faltas en el resultado del proceso. De lo
contrario, el tribunal debe abstenerse de casar la sentencia.
En cuanto a la evolución práctica, la Sala de lo Civil y lo Administrativo del
TSP, a través de criterios de solución consolidados y reiterados, se enfrenta
a la problemática de la naturaleza de la casación moviéndose desde el ideal
de tutela del ius constitutionis hacia los criterios de protección del ius
litigatoris. El máximo tribunal empieza por declarar, en numerosas
sentencias, que “la casación, si bien es un medio que la Ley prevé a las
partes para la defensa de sus intereses, su alcance es mucho más
trascendental, ya que tiende a restablecer el imperio de la Ley infringida o
vulnerada por error, de ahí que sea obligado estimar implícito el objetivo de
velar por la pureza en la aplicación o interpretación de la Ley en todo el
territorio nacional”76. Con esta idea, que precede normalmente a la casación
de oficio ―a través de la ya comentada solución de nulidad― queda
delineado un primer nivel de pronunciamientos que denotan el apego a la
función nomofiláctica, vista como prioridad del control de la pureza de la
Ley en su aplicación por los tribunales. Dicho así, pareciera que el recurso
mantiene su afiliación estricta al patrón originario francés.
Pero luego, en otra línea también reiterada de pronunciamientos, la Sala
abandona la nomofilaxis y se inclina a la recomposición del litigio, es decir,
al ámbito de la decisión de mérito: “no basta que exista una violación de ley
para que la sentencia haya de ser, sin más, anulada sino que se necesita que
la violación esté en relación de causalidad con la decisión, de tal suerte que
declarar la violación pueda tener valor práctico”77; o también: “aún con el
desacierto que implica el pronunciamiento de la sentencia interpelada (…)
la Sala estima que no resulta atinado por ello casar dicha sentencia si, en
consultas de los tribunales sobre conflictos entre leyes y otras disposiciones de rango
normativo inferior.
9. El error, con trascendencia al fallo, en la apreciación de una prueba, dejando de
reconocer la eficacia que la ley le atribuya expresamente o valorándola de modo
irracional o arbitrario, y siempre que, en ambos casos, sea suficiente por sí o en
relación con otras igualmente válidas, para tener por justificada una situación de
hecho a favor del recurrente, distinta a la que se hubiere tomado en cuenta para
dictar sentencia”.
76
Vid., en el mismo sentido, entre muchas otras, STSP No. 287 de 2004, de 20 de
abril (casación civil 196/2004), y No. 718 de 2004, de 27 de octubre (Casación
Administrativa 690/2004).
77
STSP No. 416 de 2006, de 31 de mayo (Casación Administrativa 403/20006).
27
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
definitiva, la que en su lugar habría de dictarse sería del mismo tenor”78. De
acuerdo con estos pronunciamientos, y con independencia de los posibles
quebrantamientos de Ley en sentido general, una sentencia definitiva será
removida sólo si ello es rentable en términos de restitución de la justicia en
el caso bajo examen.
b) La casación penal
El desplazamiento puesto de manifiesto a través de estos ejemplos, que
describe un cambio de paradigma en cuanto a la función nomofiláctica en la
materia civil, tiene también sus expresiones en el recurso penal, aunque en
la articulación y desarrollo de la casación en esta materia es determinante el
manto público que de ordinario cubre las cuestiones en ella ventiladas. En
efecto, en la casuística del la Sala Penal del TSP, el sistema de soluciones se
estructura, en general, sobre el restablecimiento en vía casacional de las
formalidades y garantías cuya vulneración ha incidido en la determinación
de la responsabilidad y en la individualización de la pena79. En otras
palabras, el control de las disposiciones de orden público ―garantías y
formas procesales―, sirve para penetrar al espectro de los derechos del
justiciable e hilvanar un sistema de respuestas jurisdiccionales. Puede
hablarse, entonces, de una tutela individual mediatizada, a través de la cual
se termina regresando, de todos modos, al ius litigatoris.
En este espectro tutelar tiene altísima implicación la casación de oficio,
una institución a la que ya nos hemos referido. Mediante ella se
materializa una gran parte del accionar corrector del máximo tribunal de
Cuba. Y en la fórmula del artículo 79 de la LPP, por medio de la cual se
instituye esta tipicidad procesal, encontramos de nuevo el requisito sine
qua non de la trascendencia al fallo, que sirve de clave de cierre al sistema
correctivo del TSP, cuando de quebrantamiento de formas esenciales del
proceso se trata, y hace desplazar una vez más la órbita del recurso de
casación hacia el ius litigatoris.
5. Los problemas de la casación como segunda instancia procesal.
La práctica judicial comparada.
De la situación descrita aparece un recurso despojado, por el peso de la
propia evolución, de sus atributos originarios, pero ello no basta para
78
STSP No. 847 de 2007, de 26 de septiembre (Casación Administrativa 831/2007).
Específicamente en los recursos por error en la valoración probatoria, reitera el TSP
que “es necesario demostrar que se haya dejado de reconocer la eficacia que la ley
le atribuye o valorado de modo irracional o arbitrario, siempre que, en ambos
casos, sea suficiente por sí con relación a otras igualmente válidas para tener por
justificada una situación de hecho a favor del recurrente distinta a la que se hubiera
tomado en cuenta para dictar sentencia” (STSP No. 112 de 2005, de 28 de febrero
(Casación Civil 130/2005).
79
Para un balance del alcance corrector de la casación penal, recomiendo el uso de
la base de datos del Centro de Información del TSP, que permite acceder con
facilidad a una muestra de los recursos declarados con lugar.
28
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
definir los contornos actuales de la casación. Debe tenerse en cuenta otro
aspecto, que es el referido a la funcionalidad misma del recurso, vista
como su aptitud para garantizar la revisión suficiente de una resolución
definitiva, cuando además de su condición de extraordinario y de su
carácter excepcional y ritualista, su diseño cognoscitivo es todavía el del
recurso decimonónico español. Esto es que, con ciertos matices
diferenciantes entre la materia civil y la penal, por principio, no le está
permitido al tribunal de casación el examen completo del proceso a través
de la reevaluación de las cuestiones de fácticas, una limitante que se
manifestará con mayor o menor intensidad en la práctica en dependencia
de la mayor o menor audacia interpretativa del juez al distinguir las
cuestiones de hecho de las de Derecho80.
Es un asunto complicado, sobre todo porque, tanto en lo civil como en lo
penal, la mayoría de los procesos de conocimiento están diseñados en Cuba
para dos grados jurisdiccionales81, de modo que un número importante de
asuntos ―los de mayor envergadura de acuerdo con la naturaleza de su
objeto, por cierto―, no admiten apelación, en tanto agotan su primer grado
de jurisdicción en los tribunales provinciales populares82 y el segundo en el
TSP, mediante la casación. Ello plantea un delicado problema funcional,
dado por lo contradictorio que resulta que otro número importante de
conflictos civiles o penales de objetividad jurídica menos relevante, con una
primera instancia en los tribunales municipales, sí tengan la posibilidad de
ser examinados en segunda instancia mediante un recurso con mayor
alcance revisor como es el de apelación.
80
Una cuestión de tipo epistemológico que analizo en “Sobre la concepción
‘circular’ de la inmediación (posición del Tribunal Supremo Popular de Cuba en
torno al control casacional sobre la motivación de los hechos”, en Problemas
Actuales del Proceso Iberoamericano (coord. J. A. Robles Garzón y M. Ortells
Ramos), vol. II, Málaga, 2006, pp. 145-158.
81
La categoría ‘grado’ o ‘instancia’ de jurisdicción puede reconducirse, si se quiere, a
la noción de competencia funcional, tal y como la explica MONTERO AROCA, J., en
Derecho Jurisdiccional (con AA. VV.), 9ª. ed., tomo I, Tirant lo Blanch, 1999, p. 225.
82
En la materia civil, según el artículo 6 de la LPCALE, son competencia de los
tribunales provinciales los procesos de contenido económico en que la cuantía o el
valor de los bienes sobre los que se litigue exceda de diez mil pesos o sea
inestimable o indeterminable; los de expropiación forzosa; los de nulidad de
matrimonio y privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad; los actos de
jurisdicción voluntaria en negocios de comercio; los recursos de apelación que se
interpongan contra las sentencias y resoluciones definitivas de los tribunales
municipales populares; las demandas referidas a la nulidad o ineficacia de actos
jurídicos o de la escritura pública que los contiene y los demás asuntos civiles cuyo
conocimiento no esté atribuido por la Ley a otro Tribunal.
En la materia penal, tienen su primera instancia en los tribunales provinciales
populares, a tenor del artículo 9 de la LPP, los procesos seguidos por delitos
sancionables con multa superior a mil cuotas, privación de libertad superior a tres
años, pena de muerte, así como los que atenten contra la seguridad del Estado y los
que son perseguibles sólo a instancia de parte.
29
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
A esto hay que adicionarle la circunstancia de que determinadas cuestiones
de las que no se entran a ventilar en casación, pueden retomarse con más
libertad, ya firme la sentencia, en un proceso posterior como la revisión.
Ello se observa más claramente en el ámbito penal, donde los contornos de
la revisión son indudablemente difusos83, pero también, últimamente, en lo
civil, cuyo esquema de revisión ha introducido una causal relativa a la
concurrencia de indefensión, al amparo de la cual, contradictoriamente, es
imposible articular un previo recurso de casación84.
Otro problema es el de la compatibilidad del recurso de casación, en su
esquema tradicional, con los requerimientos de la doble instancia como
derecho fundamental, o sea como derecho del justiciable a que su fallo sea
íntegramente revisado por un tribunal superior, sobre todo cuando se trata
de un procesado penal.
El punto de tensión de la relación entre casación y derecho a la doble
instancia se ubica, en efecto, en el espacio del recurso penal. Esto se explica
por la obvia orientación penalista que le imprime a este derecho el artículo
14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos85, un
precepto acogido también por instrumentos de carácter regional. Es que
aunque de la letra de este artículo no se colige el alcance que tendría que
tener un recurso para entender satisfecha una segunda instancia penal
―porque en puridad no es un derecho a la doble instancia lo que se
confiere, sino sólo el derecho a que el fallo condenatorio y la pena
impuesta sean sometidos a un tribunal superior―, es lo cierto que hay
decisiones jurisprudenciales, ya a estas alturas de importancia, que
cuestionan la calidad de la casación para garantizar, como recurso, tal
derecho fundamental.
En un primer ejemplo, perteneciente a la jurisdicción internacional, el
Comité de Derecho Humanos de la ONU, al resolver el caso de Cesáreo
Gómez Vázquez contra España, sostuvo que “la inexistencia de la
posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran
revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de
casación citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los aspectos
formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el
83
Por ejemplo, el apartado 10mo del artículo 456 de la LPP habilita la revisión
cuando no se ajuste el contenido de la sentencia a las pruebas practicadas durante el
proceso o no se hayan apreciado circunstancias que puedan tener influencia en el
fallo dictado, posibilidad que ni remotamente contempla la casación penal.
84
La nueva causal, adicionada por el Decreto Ley 241 de 2006 al artículo 641 de la
LPCALE, franquea la revisión “cuando, atendiendo a argumento debidamente
fundamentado, se constate por la Sala la presencia de situación específica de
haberse colocado en estado de indefensión a parte interesada, con trascendencia al
derecho que reclama”.
85
Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme con lo prescrito por la ley.
30
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
párrafo 5, artículo 14, del Pacto”. Por consiguiente, al autor le fue
denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena (…)86.
Luego el Comité emitió dictámenes en sentido contrario87, pero en
decisiones más recientes ha retomado su posición cuestionadora de la
casación88
En la doctrina española no hay una posición unitaria en cuanto a si la
casación satisface o no los requerimientos de la doble instancia. Más bien
ha existido confrontación en este punto89. En ello influye el hecho de que la
posible insuficiencia del recurso no se manifiesta hoy en día de forma tan
obvia en ese país. En otras palabras, no es ya la casación aquel instrumento
del siglo XIX, petrificado y obsoleto, tan claramente criticable. Su
flexibilización se expresa, por ejemplo, en la ya comentada inclusión entre
sus motivos del error en la valoración de la prueba, lo cual tiende a debilitar
el blindaje de los temas fácticos. Resulta determinante, además, la previsión
del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española, que declara
suficiente, para fundamentar la casación, la infracción de precepto
constitucional. Esta disposición habilita el acceso a casación de los
problemas de la determinación probatoria, sobre todo por el canal de la
presunción de inocencia, que, al estar comprendida en el sistema de
garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución, se convierte
automáticamente en una categoría constitucional protegible en vía
casacional. Por último, el Tribunal Constitucional, con una jurisprudencia
aperturista, ha ido reinterpretando el contenido del recurso, confiriéndole un
alcance revisor mucho más amplio que el que tenía en sus inicios.
Obsérvese que estas son, en la misma medida que evidencias de un
interesante movimiento de apertura del ángulo casacional, claros factores de
desnaturalización del recurso, lo cual sugiere que su actualización no podrá
plantearse sin una ruptura con la configuración tradicional del recurso.
86
Comunicación No. 701/96, de 20/7/2000, Dictamen del Comité de Derechos
Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en demanda presentada por
Cesáreo Gómez Vázquez contra el Reino de España. En el mismo sentido, hay
dictámenes posteriores de 7 de agosto de 2003 (caso Sineiro Fernández,
Comunicación No. 1007/2001) y de 1 de noviembre de 2004 (caso Cabriada Alba,
Comunicación No. 1101/2002).
87
Vid., p. ej., la decisión de 29 de marzo de 2005, Comunicación No. 1356/2005
(caso Parra Corral).
88
Para un estudio detallado de estos pronunciamientos, ver GARRIDO LORENZO, M.
A., “Hacia la reforma de la segunda instancia penal. Los recursos de apelación y
casación a examen”, en Estudios de Derecho Judicial, año 2008, No. 150, pp. 439491.
89
Vid., p. ej., la polémica entre JAÉN VALLEJO, M., “La compatibilidad de la
casación penal española con los convenios internacionales sobre derechos
fundamentales”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, año 2000, No. 453, pp. 1-4, y
MAZÓN COSTA, J. L., “La agonía de la casación española como segunda instancia”,
en la propia revista, año 2001, No. 479, pp. 5-6.
31
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
Otro caso paradigmático es el de la sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la causa Herrera Ulloa contra
Costa Rica. La sentencia estableció que el derecho a recurrir debe permitir
que una sentencia adversa sea revisada por un juez o tribunal distinto y de
superior jerarquía orgánica, que tenga jurisdicción para conocer en el caso
concreto, por medio de un recurso ordinario y eficaz, sin mayores
exigencias que tornen ilusorio este derecho, y que permita un análisis o
examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y
analizadas por el tribunal inferior90.
Este fallo de la Corte Interamericana91, además de desencadenar todo un
movimiento doctrinal en América Latina en relación con esta
problemática92, llevó a Costa Rica a modificar, mediante la Ley de Apertura
de la Casación, de 28 de abril de 2006, su Código Procesal Penal, en
dirección a flexibilizar los requisitos de admisión del recurso y ampliar
notoriamente sus posibilidades de revisar la decisión del tribunal inferior.
En el año 2010 se dictó, además, una Ley que crea los tribunales de
apelación.
La sentencia del caso Herrera Ulloa ha influido, asimismo, en
pronunciamientos de similar orden de la jurisprudencia argentina, como el
recaído en el célebre caso Casal, en que la Corte Suprema de ese país
concluyó que “el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar
todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”, así
como que la formulación del artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación “debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión
amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo
de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y
constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones
reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad
conforme a la naturaleza de las cosas”. El tribunal termina declarando, en
el propio apartado, que la letra de dicho precepto de ningún modo “limita ni
impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho”93.
Estos pronunciamientos jurisprudenciales, que apuntan en la misma
dirección, han servido para modelar una intención de reforma y
modernización de la casación tradicional hispánica, de la que se hacen eco
90
Sentencia de 2 de julio de 2004 (167).
Cuba no es miembro de la OEA, ni signataria de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Por tanto, no está sujeta a la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
92
Vid., p. ej., HOUED VEGA, M. A; “Nuevas orientaciones de la casación penal”, en
Democracia, justicia y dignidad humana, Editorial Jurídica Continental, Costa
Rica, 2004, pp. 347 y ss., y BERTOLINO, P. J., “La metamorfosis del recurso de
casación penal”, en Justicia penal y Estado de Derecho, Editorial jurídica
Continental, Costa Rica, 2007, pp. 484 y ss.
93
Sentencia de la CSJ de la Nación, de 20 de septiembre de 2005, C. 1757. XL.
Casal, Matías Eugenio y otros. Causa No. 1681.
91
32
Rectificar el ángulo en el vértice: Breve historia de la Casación hispánica en Cuba.
numerosos estudios teóricos, enfilados, sobre todo, hacia el recurso penal94.
El recurso de casación civil, aunque pasa en rigor por similares vicisitudes,
no está sometido a la presión proveniente de los instrumentos
internacionales y ello puede ser determinante de que la doctrina no le preste
la misma atención. Sea por esta razón que dejemos el análisis a esta altura y
pasemos a unos breves comentarios conclusivos.
6. Puntualización final
La historia de siglo y medio de la casación hispánica en Cuba, es la del
desmontaje del aparato formal del recurso originario, en una evolución de la
que salió intacto el patrón cognoscitivo. Es, en otros términos, un proceso
combinado de continuidad y ruptura. El desplazamiento hacia la perspectiva
del ius litigatoris, observado de forma inobjetable en nuestra práctica
casacional, ha tenido que asentarse sobre la plataforma de un recurso que no
nació para ello, sino para la protección del ius constitituinis. Alrededor de
esta contradicción cardinal se ubican todas las limitantes actuales del
modelo casacional. Tenemos, tanto en lo civil como en lo penal, un medio
de impugnación más práctico y menos formalista, pero asido a fórmulas de
conocimiento que lo limitan como herramienta para la segunda decisión de
un caso. Ello sugiere que los problemas de la casación no son tanto los del
recurso en sí como los de la segunda instancia judicial, que es la que
requiere, indudablemente, de una más urgente atención.
Y una reforma de la apelación, tanto civil como penal, debería empezar por
su generalización dentro de los límites de la revisio prioris instantiae: todas
las sentencias dictadas en primera instancia serían impugnables a través de
un recurso ordinario, abierto e indeterminado en cuanto a motivos, con la
posibilidad de que el órgano de segunda instancia ―sea el tribunal
provincial o el TSP― determine, sin condicionamientos o delimitaciones
previas de la Ley, el grado en que se reproducirán las diligencias de la
primera, sin llegar nunca al extremo de un novum iudicium. Todo ello
permitiría evitar que se utilice el estrecho margen de la casación para
evacuar una forzada segunda instancia procesal, que es lo que en puridad
sucede en la práctica.
Llegados a este punto, surgirán interrogantes que son difíciles y cruciales: si
se generalizara la apelación como recurso devolutivo de segunda instancia,
con finalidad central restitutiva y alcance universal ―o sea, contra todo tipo
de resolución que agote la primera instancia civil o penal― ¿para qué
94
A modo simplemente indicativo, ver CACHÓN VILLAR, P., “La doble instancia
penal y el recurso de casación”, en Revista Jurídica de Castilla y León, año 2006,
No. 10, pp. 13-64; MARTÍN PALLÍN, J. A., “El recurso de casación, un modelo
agotado”, en Estudios de Derecho Judicial, No. 87, 2006, pp. 69-86; MADRIGAL C.,
“Casación o unificación de doctrina. El futuro del Tribunal Supremo”, en Jueces
para la Democracia, año 2008, No. 63 pp. 3-10.
33
Dr.Ariel MANTECÓN RAMOS
quedaría entonces la casación? ¿Podría consagrarse como un tercer grado
jurisdiccional, en sede del TSP, a los estrictos fines de control del Derecho?
Sería una alternativa fácilmente practicable si, tras dejar de constituir
segundo grado de jurisdicción, la casación pudiera replegarse y retomar sus
cometidos originarios, como se reclama en otros modelos en que todavía
este instituto, al menos en su diseño político, conserva la función
uniformadora95. Pero el modelo casacional cubano, habiéndose desprendido
de sus rasgos iniciales, tomó un camino sin regreso: no tenemos ya entre
nosotros un recurso nomofiláctico, en tanto el lugar de la preservación de la
Ley, como valor general, ha sido tomado por la recomposición de la justicia
del caso, una función que puede asumir perfectamente la apelación.
Tampoco un recurso uniformador, porque no son ahora las sentencias de
casación, sino las disposiciones de su Consejo de Gobierno, el vehículo que
utiliza el máximo tribunal para armonizar la práctica judicial.
Ahora bien, el que se hayan clausurado algunas puertas no indica que estén
cerrados todos los caminos. Queda abierto, por ejemplo, el del control
directo de la constitucionalidad, un tema mitificado más de lo que merece,
que en una rearticulación procesal bien pudiera dar entrada a la jurisdicción
de primera instancia del máximo tribunal, a través del recurso que se
determine, o de segunda instancia, mediante una casación de nuevo corte
que supere sin temor las fronteras del cansado modelo hispánico.
Se trata, por lo visto, de estrechar el campo de la casación y ensanchar el de
la apelación, como fórmula para rectificar, en su ángulo, el hoy ambiguo
vértice de la pirámide procesal96. Esta es una posibilidad a considerar. La
otra sería afrontar el destino del recurso con la nostalgia propia de quien,
con el desgaste por su uso continuo y prolongado, se ve obligado a
desprenderse de un objeto entrañable que no responde ya a las necesidades
del momento. En nuestro caso, se trata de un instrumento con el que hemos
convivido por más de ciento cincuenta años, una razón adicional para tener
presente que la nostalgia no ha sido buena amiga de los procesos de
modernización del Derecho.
95
Cfr., p. ej., ídem, p. 6.
Expresión que da título al libro de TARUFFO, M., El vértice ambiguo. Ensayos
sobre la casación civil (trad. J. Monroy Gálvez), Ed. Palestra, 2006. Somos
deudores de este texto, que resume el pensamiento del autor sobre la casación, en
tanto las inquietudes que deja abiertas ―más que sus conclusiones― motivaron
nuestro interés por el estudio de los derroteros del recurso en Cuba.
96
34
∗
Recibido el 17 de mayo de 2012 Aprobado el 7 de septiembre de 2012 Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL Profesor Titular Universidad de Camagüey. Miembro de la Directiva de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo RESUMEN
El presente artículo aborda el tema de los métodos de investigación en
la ciencia jurídica, aspecto toral del metabolismo científico en el que,
con particular énfasis, se manifiestan discrepancias entre los
académicos cubanos. Con la intención de sustentar rigurosamente los
criterios que en estas líneas se exponen sobre los métodos teóricos y
empíricos aplicables a la investigación jurídica, se reflexiona sobre las
dimensiones epistémicas de la ciencia jurídica y se exponen los tipos y
enfoque de investigación.
PALABRAS CLAVES
Métodos de investigación, métodos de investigación jurídica, tipos y
procedimientos de la investigación jurídica
ABSTRACT
The topic of research methods in legal science is addressed in this
article as a key aspect of scientific metabolism about which there is
plenty of disagreement within the Cuban academic community. A
∗
Este artículo retoma epígrafes del libro La metodología de la investigación y la
comunicación jurídica publicado recientemente por la editorial Félix Varela. En el
capítulo de los métodos de investigación que aquí se reproduce casi por completo,
colaboraron con el autor de estas líneas Lissette Pérez Hernández y Pedro Fernández
Olazabal.
35
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
reflection on the epistemic dimensions of legal sciences and a
description of the type and focus of the various research methods are
discussed in order to provide rigorous support to the views approached
in the article about the theoretical and empirical methods that can be
applied to legal research.
KEY WORDS
Research methods, legal research methods, types and procedures of
legal research.
SUMARIO:
1. Preliminares 2. Primera pauta para destejer los gazapos. La ciencia
jurídica en el conglomerado de las ciencias: sus rasgos y nudos
cognitivos 3. Segunda precisión imprescindible. Los tipos y enfoques
de la investigación: los modos de la investigación jurídica a) Los tipos
de investigación. La investigación teórica b) Los enfoques de
investigación. La investigación empírica cualitativa c) El tipo y
enfoque de la investigación jurídica 4. Esclareciendo un galimatías. El
marco conceptual-teórico de la investigación 4.1. El tejido del
conocimiento 5. Sin necesidad de innovar. Los métodos, instrumentos
y técnicas de investigación: métodos de la ciencia jurídica 5.1. Los
métodos teóricos de investigación a) Método histórico-lógico b)
Método de análisis-síntesis c) Método abstracto-concreto d) Método
inductivo-deductivo e) Método sistémico-estructural-funcional f)
Método de modelación 5.2. El método de Derecho comparado 5.3.
Los métodos empíricos de investigación a) Método experimental c)
Método de observación c) Método de análisis de contenido 5.4. Otros
métodos de la investigación empírica cualitativa aplicable a la ciencia
jurídica a) Método etnográfico b) Método hermenéutico 5.5. La
entrevista y la encuesta a) La entrevista b) El cuestionario 5.6.
Confiabilidad y validez de los instrumentos 6. Cinco reflexiones finales
1. Preliminares
En esta revista han sido publicados recientemente sendos artículos de
Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ y Mirtha Arely DEL RÍO que abordaron
diferentes aristas de la investigación jurídica. Esto resulta importante porque
evidencia una preocupación -hasta ahora inexistente- de la academia
jurídica por este tema. Tan mal estábamos en este punto que hasta hace muy
poco la impartición de la Metodología de la Investigación en nuestras
36
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
facultades, asignatura clave para el quehacer investigativo, estaba en manos
de profesores de otras áreas del conocimiento.
Este despertar intelectual sobre cómo se investiga en el Derecho, es parte
del vuelco que ha dado la actividad científica en el gremio jurídico cubano y
el grado de madurez que ha alcanzado. En este punto empero, observamos
con preocupación la incipiente pero perceptible tendencia a la formación de
“escuelas” investigativas que emergen, sobre todo en las facultades decanas,
lo que en mi opinión puede culminar erigiendo feudos que nada
contribuirán a la configuración de una sistemática investigativa de nuestro
saber y que lastrarían la validez de la producción científica.
En este asunto no esgrimo la estructuración de dogmas a los que todos
deberían de plegarse porque ello es contrario a la naturaleza de la ciencia,
pero sí considero que existen contenidos e instituciones medulares de la
investigación que están suficientemente asentados en la literatura seria del
tema sobre los que no debían innovarse variantes.
En este artículo abordo los métodos de investigación jurídica, aspecto toral
del metabolismo científico y en el que, con particular énfasis, se plantean
diferencias. En este sentido, se han manejado diferentes posturas a las que
nos vamos a referir brevemente.
El primer criterio que significo porque considero un error, es el que sustenta
la existencia de un método jurídico-doctrinal que permite trabajar con las
diferentes fuentes de información, tomar posición frente a la realidad que se
está analizando y realizar la propia acción del conocimiento. En nuestra
opinión no existe tal método, existen diversos métodos para la investigación
teórica que posibilitan trabajar con objetos de estudio que constituyen
abstracciones especulativas y construcciones lingüísticas que la ciencia ha
facturado para aprehender la realidad.
En el fondo de esta concepción metodológica se encuentra la no percepción
de que existen dos prototipos de investigación: la empírica y la teórica; cada
una con sus métodos y estrategias de estudio. Sostener por tanto que existe
un método teórico o doctrinal-jurídico para la investigación teórica jurídica
es un pleonasmo sintáctico y metodológico.
El segundo proceder que considero incorrecto es el de pretender asumir en
la investigación jurídica el método experimental y el método de
observación, los cuales no se adecuan a muchos de los objetos de estudio
del Derecho y al tipo de investigación que mayoritariamente realizamos.
Ello es consecuencia del predominio que ha tenido el paradigma
positivista y empírico-cuantitativo de la investigación que ha creado la
falsa imagen de que un resultado cuando no se puede demostrar
estadísticamente o no es obtenido a partir de los “métodos científicos
duros”, es cuestionable científicamente.
Como expondremos más adelante, ello creó la tendencia en los
investigadores sociales —aún no superada del todo— de querer hacer
ciencia bajo la semiótica de las ciencias exactas.
37
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
El tercer criterio que consideramos discutible es el de adjetivar como
“jurídicos” a procederes epistemológicos generales, válidos para todas las
ciencias, bajo la simple alquimia de adjetivarlos de tal forma. Así se ha
reconocido por ejemplo la existencia del método histórico-jurídico y del
método de análisis de contenido de documento jurídico.
En nuestra opinión estos métodos no existen, al menos hasta que no seamos
capaces de decantar la fisonomía propia de ellos en la ciencia jurídica.
Existe un método histórico-lógico aplicable a cualquier área del saber.
Asimismo, existe un método de análisis de contenido que constituye un
procedimiento aplicable a cualquier acto de comunicación oral o escrita y
que posibilita de manera objetiva, coherente y sistemática caracterizar el
contenido que se trasmite, describir tendencias o develar ideas subyacentes.
Una cuarta postura que constituye un desliz es la que reconoce la existencia
del método exegético, confundiendo así la interpretación jurídica como
técnica jurisdiccional y recurso de la operacionalización dogmática del
derecho, con la hermenéutica como estrategia de análisis e interpretación de
los fenómenos sociales. El artículo mencionado de PÉREZ HERNÁNDEZ
realiza atinadas observaciones en este sentido.
La quinta apreciación que destacaremos porque resulta una errata al
introducir un galimatías entre métodos y tipos de muestra, es la de
mencionar como métodos sociológicos aplicables a las investigaciones
jurídicas el muestreo probabilístico y el estudio de casos. En este aspecto
hay que aclarar que cuando en una investigación es necesario seleccionar,
estas pueden ser probabilística y no probabilística. Su elección depende del
enfoque de la investigación, las pretensiones que el investigador tenga con
las conclusiones a las que arribe, el grado de precisión que quiera sostener,
los recursos con que cuente y la disponibilidad o no de un marco muestral.
La muestra probabilística es el prototipo de las investigaciones
empíricas cuantitativas. Se caracteriza básicamente porque todas las
unidades de análisis tienen igual probabilidad de ser seleccionadas a
partir del empleo de procedimientos aleatorios y se calcula para que sea
representativa porcentualmente de la población. La muestra no
probabilística es característica de las investigaciones de alcance
exploratorio y de estudios de enfoque cualitativo. Se caracteriza
esencialmente porque en ella las unidades de análisis se seleccionan de
manera intencional o a partir de determinados criterios, entre ellos: el
accidental o voluntario, el bola de nieve, el intencional de sujetos o
casos tipos (estudio de casos), y el de expertos.
2. Primera pauta para destejer los gazapos. La ciencia jurídica en
el conglomerado de las ciencias: sus rasgos y nudos cognitivos
A lo largo de la historia se han establecido diversas clasificaciones de las
ciencias atendiendo al objeto de estudio, los métodos que emplean, su
38
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
finalidad, el orden histórico de su aparición, etc.. Algunas marcaron época
por la taxonomía novedosa que hacían de los saberes1.
Verbi gratia: ARISTÓTELES (384-322 a.n.e.) distinguió entre teoréticas o
especulativas (matemática, física, historia), prácticas (moral, economía,
política) y poéticas (retórica, dialéctica, poética). Francis BACON (15611626) diferenció historia, poesía y filosofía. Augusto COMTE (1798-1857)
estableció un agrupamiento que repercutió en la consolidación posterior del
enfoque positivista de la ciencia al distinguir los conocimientos como
auténticos (estudian regularidades y presentan leyes) e inauténticos
(estudian hechos individuales y hacen descripciones).
En los finales del siglo XIX se produjo una revisión de las catalogaciones
existentes, con consecuencias para la distinción entre ciencias sociales y
naturales que se adoptó ulteriormente. Exempli gratia: Wilhelm WUNDT
(1832-1920) separó a las ciencias formales que estudian objetos ideales, de
las ciencias reales que abordan objetos reales. Wihelm DILTHEY (18331911) criticó el dominio ejercido por las ciencias naturales u objetivas y
reivindicó la personalidad de las ciencias humanísticas o subjetivas, las que
consideraba metodológicamente diferentes de las anteriores a partir de que
las primeras explicaban los objetos en término de causa-efecto mientras
estas últimas trataban de comprender y penetrar los fenómenos en los que
participa el ser humano. Wilhelm WINDELBAND (1848-1915), fundador de
la Escuela de Baden, diferenció entre las disciplinas idiográficas y las
nomotéticas. Las primeras son las que estudian hechos singulares y
cambiantes, y emplea métodos que aprehenden racionalmente el objeto que
abordan con la intención de comprenderlo. Las segundas son las que
estudian fenómenos objetivos e invariables y emplean métodos que
posibilitan observar el objeto en estudio y medir sus propiedades con el
propósito de verificar variables.
Este enfoque dicotómico entre las ciencias dedicadas al estudio de la
naturaleza y la sociedad, centró parte del debate filosófico de finales del
siglo XIX y principios del XX, coadyuvando a contornar como ambivalentes
sus dominios científicos y delineando una prevalencia epistemológica del
modelo empírico-experimental de las ciencias exactas.
Otra clasificación que nos interesa destacar es la que diferencia entre
ciencias formales y fácticas.
Las ciencias formales estudian entes ideales, abstracciones que el hombre
construye, formas en las que se puede volcar un contenido ilimitado, por lo
que su significado es convencional y no entra en conflicto con la realidad.
1
BLALOCK HUBERT, M., Construcción de teorías en ciencias sociales, 2ª. ed.,
Trillas, México, 1988, p. 214 y ss. TEJEDOR, C. C., Historia de la filosofía en su
marco cultural, Ediciones SM, Madrid, 1999, p. 374 - 375.
39
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
Sus enunciados establecen teoremas racionales que pueden demostrarse a
través de métodos lógicos2.
Las ciencias fácticas abordan hechos, sucesos, procesos que se encuentran
en la realidad y cuyas variables necesitan de la observación, la medición o
la experimentación para captarse. No basta que sus enunciados sean
racionales sino, además, deben ser verificables en la experiencia, por lo que
únicamente después de que hayan pasado la prueba de la verificación
empírica podrán considerarse adecuados o verdaderos3.
Ubicar a la ciencia jurídica en esta categorización puede resultar a priori
más difícil en tanto ésta, cual rostro de Jano, es de un lado construcción
racional-simbólica y de otro reflejo de hechos factuales que se despliegan a
nivel de la sociedad. En este punto, una perspectiva teórica que permite
visualizar el fenómeno jurídico en toda su complejidad es la que ha quedado
condensada como enfoque tridimensional4, teoría de los tres círculos5, o
teoría integral6, la que sostiene que el Derecho es norma, valor y hecho.
La dimensión normativa —la más visible— evidencia al Derecho como
conjunto de preceptos imperativos, coactivos y heterónomos que conforman
un sistema estructurado y coherente cuya finalidad es encauzar y organizar
las relaciones sociales, sentido en el cual es una técnica de control y
mediación que regula y coordina la coexistencia de los seres humanos,
necesaria para la reproducción y continuidad de la sociedad: ubisocietas,
ibiius.
La dimensión valorativa deviene de visualizar el Derecho como un sistema
de cánones creados por los hombres y que pautan el sentido de justicia que
postulan para su existencia; conjunto de reglas que los hacen iguales, miden
su conducta y permiten dirimir conflictos; plexo axiológico que subyace en
la idea de “deber ser” que se desea ponderar en las relaciones sociales.
La dimensión fáctica expresa que el Derecho es expresión de las condiciones,
problemáticas y requerimientos de una sociedad en un momento determinado.
En este sentido puede señalarse que las normas condensan segmentos de las
relaciones humanas en los diferentes planos societales.
Bajo esta visión omnisciente puede enfocarse que el Derecho es una obra
humana estimulada por la conciencia de necesidades en la vida social; obra
producida bajo forma normativa que en su función para satisfacer esas
necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realización de valores
específicos7. Es un sistema de normas integrado en las distintas ramas del
2
BUNGE, Mario., La investigación científica, Ed. Siglo XXI, México, 2000, p. 11.
Idem, p. 13.
4
ATIENZA, Manuel., El sentido del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, España, 2001, p. 54.
5
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo., La definición del Derecho. Ensayo de perspectivismo
jurídico, 2ª. ed., Universidad Veracruzana, Xalapa, 1960, p. 54.
6
RECASÉNS SICHES, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, 10ª. ed., Ed.
Porrúa, México, 1991, p. 88.
7
Idem, p. 40.
3
40
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
ordenamiento jurídico y que regulan ámbitos específicos de la vida en
sociedad, dando lugar a un sistema que no es un simple, frío y absurdo
conjunto, sino que pretende alcanzar determinados valores vinculados a
conceptos tales como la justicia, la seguridad y el bien común, los cuales
son producto de una determinada cultura y de determinadas circunstancias
sociales, económicas, demográficas, políticas o etnográficas8.
Por último, queremos mencionar la distinción entre ciencia pura, ciencia
aplicada y tecnología, que expresa diferentes grados en la interacción
teoría-práctica9.
La ciencia pura o básica es la que se mueve al nivel teorético y se ocupa de
los aspectos doctrinales y metodológicos. Su fin es cognitivo y su propósito
revisar teorías o estudiar las leyes de un saber. La ciencia aplicada es
aquella que se desarrolla sobre problemas que de alguna manera ya han sido
planteados, por tanto su objetivo es aplicar teorías y revisar críticamente el
conocimiento existente para aportar soluciones. La tecnología es el sistema
de saberes, habilidades y destrezas que se aplican a problemáticas
inmediatas con el fin de obtener productos, procesos, sistemas o servicios
que satisfagan la demanda; es el conjunto de teorías y técnicas que permiten
el aprovechamiento práctico del conocimiento científico.
La apreciación de las dimensiones que sostiene el enfoque tridimensional
del Derecho (norma/valor/hecho) nos permite visualizar tres grandes áreas
científicas en esta ciencia:
1.
2.
3.
el estudio exegético de normas e instituciones jurídicas,
el análisis iusfilosófico, y
la investigación de las problemáticas sociales con trascendencia
para el Derecho.
Por otra parte, la distinción entre ciencia pura, aplicada y tecnología
delimita a su vez tres niveles del conocimiento en el Derecho:
3.
4.
5.
el que aborda los prolegómenos doctrinales de la ciencia, así como
los paradigmas, teorías, conceptos y principios de cada una de las
disciplinas que la integran,
el que estudia aspectos del ordenamiento jurídico relacionados con
la creación, vigencia y eficacia de normas, y
el relativo a la aplicación del Derecho y la actividad hermenéutica
de los operadores jurídicos.
La delimitación de estos planos -cada uno de los cuales se puede abrir en
numerosos nichos de investigación-, posibilita visualizar los grandes
8
FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Teoría del Estado y el Derecho: Teoría del Derecho, Ed.
Félix Varela, La Habana, 2002, p.5.
9
BUNGE, M., op. cit., p. 23. BERNAL GARCÍA, Manuel José y GARCÍA PACHECO,
Diana Marcela, Metodología de la investigación jurídica y sociojurídica,
Uniboyacá-Centro de Investigación para el Desarrollo, Colombia, 2003, p. 30.
41
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
horizontes epistémicos de la ciencia jurídica, apreciando que la mayoría de
ellos (puntos 1, 2, 4, 5 y 6) se ubican en el tejido básico de la ciencia y
operan con objetos teóricos. Esto ofrece una primera pauta para visualizar
los derroteros de la investigación jurídica.
3. Segunda precisión imprescindible. Los tipos y enfoques de la
investigación: los modos de la investigación jurídica
En la ciencia ha prevalecido el modelo de investigación empíricoexperimental-cuantitativo asociado al manejo de volúmenes de información,
los análisis estadísticos, la expresión algebraica de los resultados, las
predicciones y la generalización de los resultados. De esta forma, aunque
hoy no se pone en duda la trascendencia de la episteme social, tantos lustros
de predominio científico positivista han dejado sus efectos y
subliminalmente continúa predominando en algunos ámbitos el referido
enfoque de investigación.
Así, como acto reflejo, no pocos cientistas sociales —aguijoneados por la
mirada de menosprecio dirigida desde el “Olimpo” por los especialistas de
las mal llamadas “ciencias duras”— han querido hacer ciencia con los
códigos de estos, olvidando que los objetos de su saber son los sistemas y
procesos sociales creados por el hombre, condicionantes de su naturaleza
subjetiva, idiográfica, irrepetible, mutable y altamente influenciable por los
procesos económicos y políticos.
En este sentido, es importante distinguir las diferentes perspectivas que
puede adoptar una investigación de acuerdo con dos variables básicas: el
tipo y el enfoque.
Cuando en la literatura especializada se habla de tipos de investigación se
hace referencia a la forma que pueden adoptar esta de acuerdo con
diferentes variables. Se produce así una diversa taxonomía: documental o de
campo; cuantitativa o cualitativa; exploratoria, descriptiva o explicativa;
histórica, descriptiva-actual o experimental; transversal, longitudinal o
transeccional; de laboratorio, de campo o bibliográfica; experimental, no
experimental o cuasi-experimental; pura o aplicada, etc.10.
En este sentido es pertinente clarificar qué tipo de investigación es la forma
que esta adopta de acuerdo con su objeto de estudio, la perspectiva formal o
factual en que lo aborda, los métodos que emplea y los enunciados que
establece. En esta tesitura la investigación puede ser11:
10
ANDER-EGG, Ezequiel, Técnicas de investigación social, Gráficas Díaz, S.L.,
Alicante, España, 1990, p. 99. ACHIG, Lucas, Metodología de la investigación
social, Universidad de Cuenca, Cuenca, Ecuador, 1986, p. 56. YUNI, José y URBANO,
Claudio, Técnicas para investigar, tomo I –III, Vol. II, Ed. Brujas, Argentina, 2006.
p. 56.
11
SABINO, Carlos, El proceso de la investigación, Ed. El Cid, Argentina, 1978, p. 246.
42
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
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teórica,
empírica, o
mixta.
El enfoque de investigación por su parte es la perspectiva que asume un
estudio empírico en relación con las propiedades y variables del objeto que
estudia, el análisis de los datos e información que captura, los métodos
empleados y los razonamientos que establece. En este sentido puede ser:
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cuantitativa,
cualitativa, o
multimodal.
a) Los tipos de investigación. La investigación teórica
La investigación empírica o de campo es la que aborda objetos,
fenómenos o procesos factuales de los que percibe rasgos,
propiedades, o manifestaciones. Con ese fin utiliza métodos que
posibilitan la interactuación directa del sujeto con el objeto de estudio,
cuya muestra de análisis tiene que ser representativa (porcentual o
tipológica) de la población. Su desiderata es establecer patrones de
comportamiento, generalizaciones o dominar las cualidades intrínsecas
del fenómeno y comprenderlo.
La investigación teórica es la que se desarrolla sobre objetos abstractos que
no se perciben sensorialmente cuya materia prima son datos indirectos, no
tangibles, especulativos. A esos efectos emplea métodos del pensamiento
lógico. Tiene un fin cognitivo y su propósito es la reconstrucción del núcleo
teorético de la ciencia.
Aunque toda investigación parte de las teorías existentes, sobre las que
estructura los nuevos conocimientos, se reconoce como investigación mixta
aquella que en un mismo proceso trabaja sobre teoremas, conceptos,
principios o leyes y a la par estudia empíricamente el objeto.
Algunas características del tipo de investigación teórica son los siguientes12:
1. Los diseños de investigación que la sostienen son maleables ya que
en cierta medida admiten ajustes una vez iniciada la investigación.
Trabajan con hipótesis teóricas o ideas científicas a defender que
tienen una arquitectura cognitiva flexible.
2. Sus objetos de estudio son nociones ideales, formas lingüísticas
elaboradas por el hombre, constructos racionales y simbólicos que
la ciencia ha facturado para aprehender la realidad.
12
VELIA, María y MARÍA C. GARCÍA TREVIÑO,
documental, Ed. Trillas, México, 2002, p. 56.
Guía para la investigación
43
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
3. El dato con el que trabaja es indirecto, intangible, especulativo y no
se percibe sensorialmente. Se condensa en axiomas, teoremas,
postulados, supuestos, conceptos, hipótesis, leyes, teorías y
paradigmas.
4. Para su ejecución interactúa con fuentes impresas o digitalizadas de
disímil formato (libros, artículos, ensayos, crónicas, monografías,
leyes, códigos, etc.), por lo que el investigador requiere del
desarrollo particular de habilidades para explorar, seleccionar,
fichar, revisar y resumir las fuentes de información. Su escenario
es la biblioteca o el centro de información.
5. No trabaja con muestras y en ese sentido no precisa por lo general
de estudios pilotos en el campo.
6. Requiere de métodos de investigación que operen a un nivel del
pensamiento lógico-racional (análisis, síntesis, comparación,
abstracción, generalización, concreción).
7. Sus tesis se expresan mediante un discurso argumentativo
(inductivo o deductivo) y un lenguaje gráfico.
8. La textura de sus conclusiones posee marcado sesgo cultural y
axiológico en tanto son creaciones intelectuales del ser humano.
9. Sus aportes adquieren fundamentalmente el perfil de
conceptualizaciones, teorías, revisiones críticas del sistema de
conocimiento, estudios comparados, análisis desde perspectivas
renovadas, reformas normativas, establecimiento de regularidades
o principios, delineación de metodologías, rediseño de estructuras
organizacionales o procedimientos, etc.
b) Los enfoques de investigación. La investigación empírica
cualitativa
La investigación cuantitativa está relacionada con el paradigma positivista
de la ciencia y su propósito es abordar el objeto de estudio a través de sus
propiedades y manifestaciones observables, por lo cual se centra en
recolectar datos, cuantificar magnitudes y hacer análisis estadísticos. Tiene la
finalidad de medir y verificar hipótesis. Sus resultados correlacionan
variables sobre las que explican nexos causales. Su fin es establecer
patrones de comportamiento y generalizaciones.
La investigación cualitativa se inspira en un paradigma emergente,
alternativo, naturalista, humanista, constructivista, interpretativo o
fenomenológico, que aborda problemáticas condicionadas histórica y
culturalmente en las cuales el hombre está insertado y cuyo propósito es la
descripción de los objetos que estudia, la interpretación y la comprensión.
De esta forma, la investigación responde a las preguntas ¿qué es? y ¿cómo
es?; y tiende a precisar la cualidad, la manera de ser, lo que distingue y
caracteriza.
La investigación multimodal es la que conjuga ambos enfoques sobre un
objeto en un mismo proceso investigativo, lo cual es expresión de una
44
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
postura epistemológica que ha rebasado la antítesis entre los enfoques de
investigación cuantitativa y cualitativa13.
Algunos rasgos del enfoque de investigación empírico cualitativo son los
siguientes:
1. Los diseños de investigación que la sostienen son flexibles. Puede
incluso que al inicio de ésta sólo existan ideas referentes o
preguntas generales sobre la problemática que sirven de guía al
proceso de búsqueda. Ello guarda relación con la esencia
fenomenológica, subjetiva y casuística de los objetos que estudia, y
determina su carácter emergente.
2. Sus objetos de estudio son el ser humano y los procesos sociales de
los que forma parte.
3. Se aborda el objeto desde una perspectiva natural, estudiándolo en
el entorno en el que se desenvuelve, con una visión que es “desde
adentro”, desde el marco de referencia de éste, de un modo que no
es intrusivo a su dinámica, a través de una perspectiva holística que
no lo segmenta.
4. La relación sujeto de investigación-objeto de investigación es
intimista, inmediata, dependiente. Por un lado porque el
investigador se vuelve cómplice de lo que investiga y por otro
porque su accionar genera influencia. Esto, unido al hecho de que
el investigador es instrumento que filtra los datos que captura,
provoca el riesgo de la manipulación inconsciente de la
información o de que se prejuicien los análisis.
5. Trabaja con datos subjetivos, ricos en matices sicológicos,
incertidumbres, dilemas éticos o conflictos morales, imposibles de
cuantificar y estandarizar.
6. Persigue un fin descriptivo y omnicomprensivo del fenómeno que
estudia, para lo cual le son importantes los detalles aparentemente
menores, los motivos subyacentes, las creencias, motivaciones e
intenciones de los participantes. En esta tesitura todas las
perspectivas son válidas y todas las informaciones necesarias.
7. Se desarrolla a pequeña escala, con muestras reducidas, a partir de
casos-tipo o representativos seleccionados de manera intencional.
8. Requiere de métodos de investigación que permitan describir,
comprender y evaluar el objeto que estudia.
9. La textura de sus conclusiones son propias de una situación o
contexto, por lo que no tienen generalidad pero sí riqueza e
13
HERNÁNDEZ SAMPIERE, Roberto, Carlos FERNÁNDEZ COLLADO y Pilar BAPTISTA
LUCIO, Metodología de la investigación, 3ª. ed., Mc Graw-Hill, México, 2003, p. 103.
MACHADO RAMÍREZ, Evelio F. y Nancy MONTES DE OCA RECIO, “Acerca de los
llamados paradigmas de la investigación educativa: La posición teórico-metodológica
fenomenológica, intuicionista, pragmática y existencialista (FIPE)”, en Revista
Pedagogía Universitaria. [En línea]. [Consultado 10 de septiembre de 2009]. Disponible
en: http://revistas.mes.edu.cu/Pedagogia-
45
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
intensidad de la información.
c) El tipo y enfoque de la investigación jurídica
Muchos de los objetos con los que trabaja la ciencia jurídica pueden
abordarse desde una dimensión teórica, empírica, cuantitativa o cualitativa,
depende de cuál sea la arista que se estudia y qué propósito tenga el
investigador. Un ejemplo que puede ilustrar la multilateralidad de algunos
temas jurídicos es el siguiente en el que centramos a la violencia
intrafamiliar como objeto de estudio: Desde una tipología teórica podría
estudiar el concepto de violencia, los modelos de esta, su evolución
histórica, la respuesta penal que se le brinda, las formas de garantía procesal
a las víctimas, la regulación de mecanismos sociales e institucionales que
pueden incidir en la disminución del fenómeno. Desde una dimensión
empírica cuantitativa pudiera abordar la caracterización de la problemática
en un ámbito geográfico específico, el comportamiento estadístico, la
descripción y evaluación de las determinantes criminógenas que la
provocan, el establecimiento de correlación entre variables. Desde una
metodología empírica cualitativa podría enfocar la comprensión de los
efectos psíquicos que tiene el fenómeno violento en las víctimas y los
trastornos de personalidad conducentes con posterioridad a conductas
antisociales o delictivas, el significado grupal, social o individual de la
violencia y la representación social de esta.
Sin embargo, si retomamos lo señalado al cierre del epígrafe primero y lo
que hemos venido bosquejando en este, gran parte de los objetos con los
que trabajamos científicamente solo pueden ser abordados de un modo
teórico porque constituyen abstracciones, símbolos ideales, formas
semánticas. En menor medida los estudios jurídicos se mueven en el ámbito
de la ciencia aplicada –generalmente por demás, como parte de enfoques
multidisciplinarios-; y cuando lo hace, persigue más bien la finalidad de
comprender e interpretar que el móvil cuantitativo.
4. Esclareciendo un galimatías. El marco conceptual-teórico de
la investigación
La ciencia no obra como Penélope destejiendo a cada noche lo que hizo en
el día, por el contrario trenza cada nuevo saber sobre el anterior14 y elabora
los nuevos conocimientos sobre los que ya existen. Así, puede señalarse que
la investigación científica parte indefectiblemente del conocimiento
precedente, en particular de las conjeturas mejor confirmadas, y que cada
investigador se “encarama en los hombros” de sus antecesores para
encauzar su estudio.
Bajo este prisma puede enunciarse que el marco conceptual-teórico de
una investigación es el conjunto de conocimientos existente sobre el
14
BUNGE, M., La ciencia, su método y su filosofía, Grupo Editorial Patria-Editorial
Sudamericana, México, 2007, p. 29.
46
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
objeto de estudio de los cuales el investigador parte, generalizándolos,
resumiéndolos y manipulándolos de acuerdo con el problema científico
que enfrenta. Es la ciencia ya decantada de la cual se seleccionan los
conceptos y teorías necesarias para fundamentar y reconducir la
investigación que se pretende realizar.
En el proceso de elaborar el marco teórico de una investigación, el
científico se enfrenta generalmente a un caudal de conocimientos
generado en diferentes épocas y contextos geográficos en el que existen
matices diversos sobre un mismo punto, criterios divergentes e incluso
posturas totalmente contrapuestas. Por ello, elaborar el marco conceptualteórico de una investigación no significa reproducir el conocimiento
precedente, sino organizar y seleccionar de manera coherente, crítica y
sistematizadora, aquella teoría a partir de la cual se pueden edificar los
nuevos conocimientos.
Sobre esta idea, la función del marco conceptual-teórico puede
esquematizarse en que:
1.
Conecta la investigación con la ciencia precedente.
2.
Proporciona los instrumentos conceptuales y categoriales
sobre los que se fundamenta el estudio.
3.
Establece una base explicativa para el fenómeno que se va a
estudiar y un modelo teórico para interpretar los resultados
obtenidos.
4.
Fija el enfoque epistemológico de la investigación, lo cual
resulta vital en objetos interdisciplinarios y multidisciplinarios.
5.
Previene de errores cometidos en otras investigaciones.
En dependencia del objeto de estudio y el tipo, enfoque y alcance de la
investigación que se va a desarrollar, el marco conceptual-teórico puede
variar su fisonomía, pero de manera general constituye la acción primaria de
toda investigación. En ella se realiza un acercamiento a las características
facto-perceptibles del objeto de estudio, expone su comportamiento
histórico, visualiza las tendencias de desarrollo, estudia de manera
comparada y sistematiza los conceptos, teorías y paradigmas que existan
sobre dicho objeto.
En este proceso el investigador debe tomar una de las siguientes opciones,
de las cuales la última es la más dificultosa:
1.
Asumir una teoría que funcione como basamento científico para el
estudio que va a realizar.
2.
Sintetizar aspectos de varias teorías y enfoques que se avengan a la
perspectiva de investigación que va a desarrollar.
3.
Construir una teoría sobre datos, hechos y guías que no han tenido la
suficiente decantación y sistematización científica.
47
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
Cabe añadir que hasta aquí hemos empleado las nociones de concepto y
teoría, pero estas constituyen solo dos formas en las cuales se encapsula el
conocimiento científico, ya que el tejido teorético de la ciencia se integra
por constructos de diferentes calados: postulados, axiomas, teoremas,
conceptos, hipótesis, leyes, teorías, paradigmas.
4.1. El tejido del conocimiento
El conocimiento científico se expresa a través de un sistema de símbolos
edificados por la comunidad científica para aprehender la realidad en un
área del saber. Así, cada ciencia construye un lenguaje artificial propio
contentivo de signos del lenguaje ordinario pero que, ante las
limitaciones e imperfecciones de éste, complementa con otros signos y
combinaciones de signos15.
Ese sistema de símbolos eidéticos y construcciones semánticas que
conforman el tejido del saber científico tienen diferentes niveles de
abstracción, generalización y fuerza lógica, y en ellos hay que apreciar
dos niveles: el sintáctico (forma en que se combina los diferentes
términos de acuerdo con reglas gramaticales) y el semántico (manera en
que los enunciados reflejan las ideas o trasmiten la realidad que
aprisionan simbólicamente).
Los postulados, axiomas y teoremas son las células básicas del edificio del
conocimiento. Aun cuando entre ellos es posible establecer diferencias, en
general puede decirse que constituyen tesis elementales dentro de una
ciencia, aceptadas como verdades inmediatas y que adquieren valor cuando
se entrelazan en sistemas propositivos lógicos. El postulado es una
proposición evidente no demostrable. El axioma es una proposición cuya
verdad es aceptada ya que partiendo de una premisa cierta se infiere otra
proposición. El teorema es una afirmación que puede ser demostrada o
argumentada y que se construye sobre postulados y axiomas que funcionan
como principios basilares en una ciencia.
El concepto es la forma fundamental a través de la cual se expresa el
conocimiento en tanto identifica a objetos y fenómenos pertenecientes a un
mismo dominio al transmitir los rasgos esenciales de éstos, tipificándolos y
diferenciándolos de otros. Un concepto supone un proceso de análisis,
síntesis y comparación de propiedades y caracteres que funciona como
piedra angular del conocimiento científico. Así, puede señalarse que
constituye la unidad básica del pensamiento y de la comunicación, la forma
fundamental en que se objetiviza el conocimiento en tanto éste se constituye
de sistemas de conceptos interrelacionados de diferentes modos16.
La hipótesis es una conjetura o suposición establecida con basamento
científico y que presupone una conclusión no verificada sujeta a la
demostración científica. Es un enunciado con cierta generalidad que puede
15
16
BUNGE, M., La investigación…, cit., p. 42.
Idem, p. 41.
48
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
ser verificado, es el punto de partida de un raciocinio que puede
confirmarse, poniendo a prueba sus consecuencias particulares17.
La ley científica es una clase especial de hipótesis en tanto se elabora una
vez que ésta ha sido verificada. Es un enunciado científico que establece
regularidades de un objeto o fenómeno, plantea estructuras objetivas,
diagrama relaciones estables entre variables, describe tendencias generales,
señala pautas. Una ley científica establece una regularidad general sobre
algún aspecto que ha sido confirmado y que se inserta en un sistema teórico.
Las leyes se entrelazan en fórmulas o esquemas que dan pie a modelos
científicos que sostienen teorías. Por ello, puede señalarse que el
conocimiento científico es legal, busca leyes de la naturaleza y la sociedad
insertando los hechos singulares en cánones generales, lo cual constituye el
desiderátum de la ciencia: descubrir pautas generales tras el aparente
desorden y fluidez de las apariencias, esa es la historia de la ciencia18.
La teoría es una elaboración ordenada, coherente y sistémica de postulados,
axiomas, teoremas, conceptos, principios y leyes existentes sobre un campo
determinado. Es el conjunto de constructos generales y fértiles que
posibilitan explicar los objetos, fenómenos y procesos ubicados en un
dominio del saber específico.
Las teorías son el resultado del accionar cognitivo, la forma superior en que
se teje el conocimiento científico y en la cual encuentran sentido todos los
signos que el ser humano en su proceso de aprehender la realidad ha
condensado; son las mallas que sostienen a la ciencia.
El paradigma es un conjunto de concepciones y creencias que sustentan la
ciencia y posibilitan la explicación e interpretación de la realidad,
proporcionando modelos de problemas, análisis y soluciones. Es una
imagen básica del contenido de la ciencia, la unidad más general de
consenso epistemológico, aceptada y compartida por una comunidad
científica. Se integra por un esquema o sistema de teorías que funcionan
como estructuras organizadas, prevalecen durante un tiempo determinado y
en ellas subyace una visión filosófica sobre la que se erige una determinada
tendencia ontológica, metodológica y epistemológica.
Los paradigmas tienen ciclos de vitalidad tras lo cual agotan su energía
gnoseológica, dando lugar a otros que los desplazan, cuestión explicada por
lo mutable de la realidad y el agotamiento de los modelos conceptuales y
teóricos explicativos, lo que produce períodos de vigencia del paradigma
seguidos de otro de ruptura y revolución científica19. Esta dinámica puede
explicarse de la siguiente forma: desarrollo de la ciencia (funcionan los
paradigmas aceptados); reconocimiento de anomalías (ocurrencia de
17
BUNGE, M., La ciencia…, cit., p. 43.
BUNGE M., La investigación…, cit., p. 27.
KUHN, THOMAS S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura
Económica, México, 1978, p. 13.
18
19
49
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
pequeños fenómenos inexplicados bajo el prisma vigente pero que los
científicos esperan encajar en éste); período de inseguridad (surgimiento de
ideas alternativas y corrientes de pensamiento renovador); período de
innovación y oposición (lucha entre las viejas y nuevas teorías);
estructuración de nuevos paradigmas; advenimiento de un nuevo ciclo de
normalidad de la ciencia20.
5. Sin necesidad de innovar. Los métodos, instrumentos y técnicas
de investigación: métodos de la ciencia jurídica
En sentido literal methodos se deriva de las raíces griegas metá: hacia y
odos: camino, por lo que su conjunción significa el camino hacia algo, la vía
hacia una meta. Con ese sentido lo emplea la epistemología cuando define
que el método científico es el procedimiento seguido para estudiar un objeto
o fenómeno; la estrategia a través de la cual se investiga un problema
científico y se inquiere en lo desconocido; el conjunto de instrumentos,
técnicas y reglas mediante las cuales se produce el nuevo conocimiento.
Esta función del método científico como recurso para el abordaje objetivo,
crítico y causal de una contradicción científica y el hecho de que su empleo
consciente y controlado posibilita que el conocimiento producido sea
demostrable y comprobable, lo convierten en el eslabón fundamental de la
ciencia. Para que un trozo del saber merezca ser llamado “científico” no
basta —ni siquiera es necesario— que sea verdadero; debemos ser capaces
de enumerar las operaciones (empíricas o racionales) por las cuales es
verificable (confirmable o no confirmable) de una manera objetiva. Quienes
no deseen que se exija la verificabilidad del conocimiento deben abstenerse
de llamar científicas a sus creencias aun cuando lleven bonitos nombres con
raíces griegas21. Así, puede asegurarse que el método científico es la única
vía que posibilita la falsabilidad de los resultados que arroja, la
comprobación y refutación del conocimiento que produce22.
A la diversidad de métodos científicos generales, se añaden los delineados
por las ciencias particulares en razón de sus objetos de estudio, por lo cual
se habla en la ciencia moderna de pluralidad metodológica. De ese arsenal,
el investigador debe seleccionarlos métodos más pertinentes de acuerdo con
el problema científico planteado, el tipo y enfoque de investigación que va a
desarrollar, y los objetivos que se propone; se diseña así una estrategia
específica para cada estudio.
No existe por tanto un solo sendero metodológico para la investigación. La
naturaleza del conocimiento indica por el contrario, la necesidad de
promover la libertad del investigador para diseñar la ruta científica acorde
20
LAKATOS, Imre, La metodología de los programas de investigación científica,
Alianza Editorial, Madrid, 1989.
21
BUNGE, M., La ciencia…, cit., p. 38.
22
POPPER, Karl, El desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y refutaciones,
Ed. Paidós, Barcelona, 1983, p. 369.
50
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
con la contradicción que debe resolver y escoger entre la pluralidad de
métodos los más adecuados para cada caso. Los científicos que van en pos
de la verdad no se comportan ni como soldados que cumplen
obedientemente las reglas de la ordenanza, ni como los caballeros de Mark
Twain, que cabalgaban en cualquier dirección para llegar a Tierra Santa. No
hay avenidas hechas en la ciencia, pero hay en cambio una brújula para
estimar si se está sobre una huella promisoria. Esta brújula es el método
científico, que no produce automáticamente el saber pero nos evita
perdernos en el caos aparente de los fenómenos, aunque sólo sea porque nos
indica cómo no plantear los problemas y cómo no sucumbir al embrujo de
nuestros prejuicios23.
Tampoco existe un método mágico o infalible que aporte la verdad
absoluta; cada uno tiene su pertinencia, sus fortalezas y debilidades.
Asimismo, no hay relación entre cantidad de métodos y calidad de la
investigación. El quid del empleo de cualquier método es la sagacidad del
investigador, su dominio para manejarlo y su agudeza para interpretar los
datos que proporciona.
Usualmente se utilizan tres categorías de manera indistinta, aunque con
exactitud no son lo mismo:
1.
2.
3.
método,
instrumento y,
técnica.
El instrumento de investigación es la herramienta para concretar el método;
el medio a través del cual el investigador recolecta los datos y obtiene la
información necesaria. Exempli gratia: la ficha de contenido que permite
resumir la información existente en diferentes fuentes sobre un objeto al que
se van a aplicar los métodos histórico-lógico y de análisis-síntesis, o la guía
que estructura una entrevista.
Las técnicas son las reglas, operaciones y procedimientos que es necesario
observar para la aplicación adecuada de un método, para que brinde
información confiable y válida; por tanto su connotación es práctica y
operacional. Verbi gratia: es la metódica a través de la cual se
confecciona la ficha y se resume lo que está en las fuentes, o las pautas
para crear el rapport necesario entre el entrevistador y el entrevistado y
mantener en todo momento una adecuada disponibilidad del segundo para
brindar la información.
En correspondencia con lo que se ha afirmado puede resumirse que la
aplicación de los métodos científicos requiere del investigador:
1. Visualizar el problema científico que tiene que resolverse y diseñar
la estrategia metodológica en donde contemple el tipo, enfoque y
alcance de la investigación que se desarrollará, y en
correspondencia los métodos que se emplearán.
23
BUNGE, M., La investigación…, cit., p. 62.
51
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
2. Despojarse de todo fetichismo hacía un método como “panacea
científica”.
3. Contemplar los métodos e instrumentos necesarios para probar o
demostrar las hipótesis que se sostienen.
4. Dominar las técnicas para la confección del instrumento y el
empleo del método.
5. Conocer la muestra que se va a emplear y las condiciones en las
que se aplicará el método o instrumento.
6. Validar los métodos mediante una prueba piloto en caso de una
investigación empírica.
7. Preparar al equipo de trabajo (si se dispone de este).
8. No emplear el método o el instrumento oportunistamente para
recoger información adicional a las variables que se evalúan o
miden.
5.1. Los métodos teóricos de investigación
Los métodos para la investigación teórica o métodos teóricos son los
procedimientos que permiten operar a un nivel del pensamiento abstracto
con conocimiento que se ha condensado en constructos de diferente
magnitud: teoremas, conceptos, hipótesis, teorías, leyes, paradigmas, etc.,
elaborados sobre nociones ideales que el hombre ha facturado para
aprehender la realidad o que resumen conocimiento elaborado y no
observable de objetos de la realidad factual. A través de estos también se
construye el discurso científico mediante el cual se argumentan y
demuestran los nuevos conocimientos.
Se constituyen sobre la base de las operaciones del pensamiento lógico
(análisis, síntesis, comparación, abstracción, generalización, concreción) y
otras formas de razonamiento (inducción, deducción); presentándose como
acciones racionales antitéticas interconectadas dialécticamente.
Son recursos imprescindibles de la investigación teórica y procedimientos
necesarios en las investigaciones empíricas cuando se desarrollan a partir
del conocimiento teórico existente del objeto que se estudia.
Los métodos teóricos generalmente reconocidos por los autores y que son
aplicables a la investigación jurídica son los siguientes:
A.
B.
C.
D.
E.
F.
Histórico-lógico
Análisis-síntesis
Abstracción-concreción
Inductivo-deductivo
Sistémico-estructural-funcional
Modelación
a) Método histórico-lógico
Es el método que permite enfocar el objeto de estudio en un decurso
evolutivo, destacando los aspectos generales de su desarrollo, las tendencias
52
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
de su progreso, las etapas de su desenvolvimiento, sus conexiones
fundamentales y causales. Esto posibilita entender su comportamiento
histórico y explicar su fisonomía actual.
El análisis histórico-cronológico caracteriza el objeto desde el punto de
vista externo; pero cuando se complementa con el método lógico es
posible apreciar los aspectos básicos, los rasgos intrínsecos y las
conexiones más importantes, diferenciando lo esencial y regular de lo
contingente y especulativo. De esta manera, la visión histórica aparece no
como un suceder de acontecimientos, sino como una evolución dialéctica
en donde se pueden apreciar y explicar las discontinuidades, los saltos y
los zigzag del desarrollo.
Este método constituye procedimiento básico en las investigaciones
historiográficas, pero también es de utilidad en cualquier estudio que haga
un análisis evolutivo del objeto. En el Derecho los estudios históricos
constituyen en ocasiones el leitmotiv de la investigación. En otros casos
se emplea en estudios que, sin ese fin, realizan una valoración
retrospectiva del objeto. Puede señalarse que es válido para revelar la
génesis y evolución de instituciones y normas jurídicas, destacar sus
cambios epocales, comprender la formación de los sistemas jurídicos,
desentrañar el contexto de transformaciones jurídicas que están precedidas
de movimientos revolucionarios, precisar las transformaciones textuales
en un concepto o teoría, destacar la cronología de un fenómeno
sociojurídico, etcétera.
b) Método de análisis-síntesis
Es el método que posibilita descomponer el objeto que se estudia en sus
elementos para luego recomponerlo a partir de integrar estos y destacar el
sistema de relaciones existente entre las partes y el todo.
El análisis es el proceso que permite dividir o separar el objeto en los
aspectos o cualidades que lo componen con el fin de analizar cada una por
separado. La síntesis es lo opuesto; mediante esta se integra el objeto y así
se obtiene una comprensión general. Este sucesivo accionar de
fragmentación-examen-reconstrucción-visualización de las interconexiones,
brinda una nueva visión del objeto, esencial para su estudio.
Las operaciones de análisis-síntesis funcionan como pares contrarios que se
complementan, y aunque en un momento determinado predomine una u otra
acción, su alcance gnoseológico solo es posible cuando se emplean de
manera conexa.
Este método es utilizado en prácticamente todo proceso investigativo. En la
ciencia jurídica es recurso imprescindible cuando se estudian normas,
instituciones, procedimientos, conceptos, etc., que necesitan descomponerse
en sus estructuras para caracterizarlas.
53
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
c) Método abstracto-concreto
Es el método que permite enfocar aspectos del objeto de estudio a partir de
abstraerlos del entorno. Así se diferencia lo singular, estable y esencial de lo
casual, secundario y mutable.
La abstracción es el proceso mediante el cual se aíslan elementos y
propiedades del resto de los componentes y se destacan los nexos esenciales
e inasequibles que pasan inadvertidos en una visión global. La
concreción es el accionar mediante el cual se integran las abstracciones
reproduciéndose el objeto en su totalidad de estructuras y conexiones.
Con ello se logra percibir lo esencial y se alcanza mayor profundidad en
el conocimiento.
Este método, al igual que el anterior, es esencial en la investigación
científica. En el Derecho, el procedimiento permite abstraer los objetos
jurídicos del entorno socioeconómico y político que lo condicionan,
aislarlos asépticamente para su análisis técnico, desfragmentarlo en sus
elementos o aristas para describir éstas, y luego de manera inversa
sistematizar las abstracciones y análisis.
d) Método inductivo-deductivo
Bajo esta denominación exponemos dos formas de razonamiento que
recorren caminos lógicos contrapuestos por lo que en alguna literatura son
manejados como métodos diferentes: el hipotético-deductivo y el inductivo.
Utilizados de manera conexa permiten establecer generalizaciones a partir
de aspectos concretos y determinar lo que hay de común en las
individualidades, luego de lo cual deduce y particulariza nuevamente.
El proceso de inducción recorre el camino de lo particular a lo general, ya
que a partir de situaciones específicas induce regularidades válidas o
aplicables a casos semejantes, obviando lo relativo o cambiante y buscando
las formas estables. Es la manera de establecer conclusiones desde el
estudio de casos y la forma de razonar en las investigaciones cualitativas.
El proceso de deducción va de lo general a lo particular e implica sistematizar
conocimiento y establecer inferencias que se aplican a varias situaciones y
casos pertenecientes a un conjunto. Posibilita abordar lo desconocido a partir
de lo conocido, concluir desde principios generales, consistentes y de gran
fuerza lógica. Es el camino de las investigaciones cuantitativas.
En la ciencia jurídica —en donde las investigaciones cualitativas tienen
presencia— la inducción como forma de razonamiento posibilita construir
teoremas desde situaciones particulares y casos concretos, establecer
regularidades, generalizar y pautar conclusiones.
e) Método sistémico-estructural-funcional
Reconocido por algunos autores como método sistémico, este procedimiento
permite el estudio de un objeto en el contexto de una estructura compleja en la
54
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
que se integra y que está conformada por diferentes subsistemas con
características y funciones específicas interactuantes.
Permite desestructurar un objeto en sus partes, estudiar el papel de cada una,
distinguir aquellas que determinan cualitativamente el sistema, aclarar la
jerarquización de sus componentes, develar el sistema de interconexiones
intra e intersistémicas y apreciar la dinámica de funcionamiento general.
Es método válido para estudios cuyo objeto forma parte de un sistema. En el
Derecho el enfoque sistémico posibilita visualizar el objeto que se investiga
dentro del entramado de relaciones en el que se integra, delimitar su rol
funcional dentro del subsistema jurídico, desmembrarlo en sus diferentes
estructuras y eslabones, delimitar las cualidades, precisar el conjunto de
interconexiones y gradarlas.
f) Método de modelación
Es el método que crea una abstracción del objeto con la intención de
explicarlo a través de una modelación representativa del objeto real, en
donde se extrapolan de una manera simplificada y esquematizada todas o
algunas de sus partes, en dependencia de la prioridad del investigador. Con
ello, se posibilita el estudio al hacerlo más operativo y simple. La esencia es
la relación entre el modelo establecido, que puede ser teórico o práctico, y
el objeto modelado.
Los modelos pueden ser matemáticos, icónicos (representación a escala
del objeto real), analógico (establece una analogía entre el objeto o
sistema real y el modelo, respecto a propiedades, relaciones o estructuras)
y el teórico (simboliza de manera idiográfica las cualidades del objeto y la
interrelación que establece dentro del sistema, a fin de plantear
explicaciones y sustentar hipótesis).
5.2. El método de Derecho comparado
Existe prácticamente consenso entre los autores que se han dedicado a la
metodología de la investigación de la ciencia jurídica en reconocer al
Derecho comprado o comparación jurídica como un método de investigación
teórica propio de este saber. En nuestra opinión, el único que ha decantado
con objetividad nuestra ciencia, a pesar de que la comparación como recurso
gnoseológico es aplicable a todas las ciencias sociales en tanto propicia
verificar hipótesis y deslindar rasgos generales de particularidades y
contingencias, destacar pautas cruciales y curvas de evolución24.
Se ha considerado incluso como método fundamental de esta área del
saber en tanto sustituye a la experimentación y permite descubrir leyes
sociológicas25. Asimismo, otros autores han considerado que es una
24
SIERRA BRAVO, Restituto, Ciencias sociales. Epistemología, lógica y metodología.
Teorías y ejercicios, Ed. Paraninfo, Madrid, 1984, p. 161.
DUVERGER, Maurice, Métodos de las ciencias sociales, Ed. Ariel, Barcelona,
1971, p. 411.
25
55
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
expresión de la observación comparada de los fenómenos del Derecho,
en tanto comparar los fenómenos jurídicos constituye el medio para
poner en orden las imágenes, destacar su cualidad y clasificarlas, ya
que si bien la primera etapa de la ciencia es la observación, la segunda
es la comparación26.
El método de Derecho comparado permite cotejar dos objetos jurídicos
pertenecientes a un mismo dominio: conceptos, instituciones, normas,
procedimientos, etc.; lo cual posibilita destacar semejanzas y diferencias,
establecer clasificaciones, descubrir tendencias y revelar modelos exitosos.
La tendencia contemporánea es, no sólo al empleo de la comparación como
recurso, sino a su vez, sobre la base de ello, a la reingeniería de las normas
de Derecho y a la homologación de las instituciones, lo que está provocando
un acercamiento interesante en los sistemas de esta ciencia27.
La comparación jurídica puede clasificarse en:
1. Interna: estudia normas o instituciones pertenecientes a un mismo
ordenamiento.
2. Externa: aborda la comparación de objetos entre ordenamientos
jurídicos diferentes.
3. Técnica-concretizadora: se estudian normas o instituciones como
productos lingüísticos, a un nivel textual, desde un punto de vista
técnico, al margen de otras consideraciones.
4. Sociológica-jurídica: se realiza la comparación del fenómeno
jurídico como parte de una red de condicionantes sociohistóricas y
culturales en las que está inmerso.
5.3. Los métodos empíricos de investigación
Los métodos de las investigaciones empíricas o métodos empíricos son
aquellos que posibilitan captar aspectos del objeto de estudio que se
encuentran a un nivel fenoménico y que son cognoscibles sensorialmente;
permiten acumular datos e información sobre él. Son los procedimientos
prácticos que propician manipular y hacer mensurable el objeto a través de
sus propiedades asequibles.
Tienen reconocimiento general los siguientes métodos aplicables a
cualquier área del saber:
A. Experimento
B. Observación
C. Análisis de contenido
26
CARNELUTTI, Franceso, Metodología del Derecho, Unión Tipográfica Editorial
Hispano-Americana, México, 1940, p. 68.
27
PIZZORUSSO, Alejandro, Curso de Derecho Comparado, Juana Bisnozzi, trad., Ed.
Ariel, Barcelona, 1987, p. 99.
56
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
a) Método experimental
Es el método que estudia un objeto en condiciones creadas o manejadas por
el investigador, sobre las que mantiene control a fin de demostrar una
determinada relación causa-efecto.
Se caracteriza por los siguientes aspectos:
1. Se realiza a partir del aislamiento del objeto de estudio de su
entorno (en el campo) o creando condiciones artificiales para su
desenvolvimiento (laboratorio).
2. Manipula intencional y planificadamente determinadas variables
independientes (una o más) a fin de evaluar su efecto en una o
varias variables dependientes.
3. Supone la existencia de al menos dos grupos de comparación, uno
experimental (se introduce o manipula la variable) y otro grupo de
control, cuyos integrantes se seleccionan de manera equivalente a
partir de la aleatorización de sus integrantes.
4. Controla con rigurosidad el desarrollo de la situación experimental
y la no interferencia de variables perturbadoras.
5. Puede reproducir el proceso cuantas veces sea necesario para
corroborar los resultados.
Se considera el procedimiento más completo en la investigación científica
por su posibilidad de demostrar las relaciones causales producidas en la
ocurrencia de un fenómeno y de esta manera es posible explicarlo.
Constituye el procedimiento básico del tipo de investigación empírica.
b) Método de observación
Es el método mediante el cual se percibe directamente el objeto de estudio
en sus condiciones naturales o habituales de manera intencionada, sin
provocar o manipular algún aspecto o variable.
Se caracteriza por los siguientes aspectos:
1. Se desarrolla en el escenario natural en donde ocurre el fenómeno o
se desenvuelven los sujetos —que es lo usual—, o en un escenario
artificial, lo cual es válido solo para algunos tipos de
observaciones.
2. Supone un accionar consciente, planificado, constante y orientado
a un fin.
3. Se desarrolla a partir de una guía que delimita previamente las
categorías de observación.
4. Requiere de un registro objetivo y preciso de las variables
observables.
De acuerdo con la participación del observador y la forma en que se realice,
la observación puede ser:
1. Participante o interna: El investigador forma parte del grupo
observado al que se incorpora como un miembro más.
57
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
2. No participante o externa: El investigador no forma parte del grupo
y realiza la observación desde afuera:
a. de manera directa o abierta, con conocimiento de los
observados,
b. de forma encubierta u oculta a través de determinados
dispositivos.
3. Estructurada o sistematizada: Se desarrolla sobre la base de una
guía que ha delimitado de antemano los aspectos y categorías que
deberán observarse.
4. No estructurada o no sistematizada: Se realiza sin una guía
previamente estipulada, sino sólo a partir de la definición de
aspectos globales.
5. Propia u auto-observación: El propio sujeto de investigación se
auto-observa bajo determinados parámetros y luego transmite sus
apreciaciones al investigador.
Es un procedimiento aplicable a las investigaciones cualitativas y
cuantitativas, aunque juega un mayor rol en las primeras.
c) Método de análisis de contenido
Es el método que permite analizar un acto de comunicación oral o escrito de
una manera objetiva, coherente y sistemática, con el objetivo de discernir su
contendido, describir tendencias, compararlas, evaluar su claridad,
identificar intenciones, descifrar mensajes ocultos y reflejar actitudes o
creencias de quien lo emite.
A pesar de ser catalogado como un método empírico, en la ciencia jurídica
en donde el ejercicio de la profesión se expresa en gran medida a través de
documentos escritos (expedientes, sentencias, actas parlamentarias, normas
jurídicas, etc.), deviene en recurso importante para el análisis textual de
estos, denotar inferencias, hacer valoraciones cualitativas, o contabilizar
determinada variable.
3.4. Otros métodos de la investigación empírica cualitativa
aplicable a la ciencia jurídica
A. Etnográfico
B. Hermenéutico
A. Método etnográfico
Es el método que se aplica en estudios analítico-descriptivos de
comportamientos, costumbres, creencias y prácticas sociales, por lo
que es un parteaguas entre estudios de antropología cultural y de
sociología cualitativa.
Su objetivo es la comprensión de lo que sucede en un entorno determinado
a partir de vislumbrar el modo de vida y el comportamiento de
58
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
comunidades, etnias, minorías culturales o un grupo de personas que se
desenvuelve en un determinado hábitat cerrado que genera particularidades.
Por ello, trata de penetrar y hacer inteligible el significado que se le brinda a
determinados aspectos, las reglas de convivencia asumidas, la estructura
organizativa adoptada, el sistema de valores y conceptos compartido, etc.
Su meta es reconstruir las categorías específicas que los participantes usan
para conceptualizar sus propias experiencias y su visión del mundo.
En el Derecho es de utilidad en investigaciones sobre percepción del
ordenamiento jurídico en un ámbito geográfico, en la comprensión de
factores criminógenos que dan lugar a tipologías delictivas presentadas en
una comunidad, en el entendimiento de conductas antisociales en un grupo
social, en la comprensión de aspectos suscitados en el ambiente carcelario,
etc.
b) Método hermenéutico
Hermenéutica proviene del vocablo griego hermeneutiké, y este a su vez de
Hermes, que era el mensajero de los dioses en la mitología griega, por lo
que su empleo significaba entender e interpretar en toda su extensión el
mandato de las deidades.
El método hermenéutico posibilita entender los significados del objeto que
se estudia a partir de una triple perspectiva: la del fenómeno en sí mismo, la
de su engarce sistémico-estructural con una totalidad mayor y la de su
interconexión con el contexto histórico-social en el que se desenvuelve.
Puede concebirse como el arte de comprensión de actos y manifestaciones
humanas a partir de descifrar el contexto lingüístico y los cánones
psicológicos de quien lo produce. Es el procedimiento para abordar a la
realidad humana que es por esencia interpretativa.
Es recurso básico en las investigaciones de diversas áreas de las ciencias
sociales como la educación, la sociología o la psicología. En la ciencia
jurídica es válido cuando el centro del estudio lo constituyen normas
jurídicas. El sentido más completo en el que se emplea es esta es cuando
posibilita: precisar el objetivo de la norma jurídica; valorar la
correspondencia entre éste y lo que declara; hacer inteligible su estructura;
develar el sistema de relaciones que establece con el resto del entramado
jurídico; comprender las motivaciones teleológicas de su creación y
desentrañar el condicionamiento ambiental y cultural del momento histórico
que lo produjo. Para ello, es necesario tener en cuenta al menos cuatro
variables: la gramatical, la teleológica, la histórica y la sistemática.
Por la variable gramatical se precisa el significado literal de un enunciado
sobre la base de reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas vigentes,
determinando el significado de las palabras sobre la base de las pautas
lingüísticas que gobiernan las relaciones de éstas con el enunciado y el texto
marco. En este proceso no sólo cada palabra adquiere una dimensión
significativa determinada en dependencia del contexto en el que se valore,
59
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
sino que además cada cápsula lingüística (enunciado, fragmento, texto)
adquiere también un determinado sentido.
Teniendo en cuenta la variable teleológica se decanta la relación entre la
norma objeto de estudio y su ratio, destacando la finalidad de ésta, la que
puede objetivizarse en varias dimensiones: los propósitos generales de la
misma, las necesidades de la disciplina jurídica o sector normativo a la que
obedece, los hechos fácticos que motivaron su promulgación, etcétera.
A través de la variable axiológica se destacan los principios éticos en los
que se sostiene la norma objeto de estudio, esto a partir de aceptar que el
Derecho tiene una fundamentación ontológica que sustenta su andamiaje
conceptual e institucional y posee un plexo axiológico que se alimenta de
referentes de la nación en la que se estructura y se enraíza en la cultura
histórica de la humanidad, los que son en definitiva las claves del proyecto
de “deber ser” y de los presupuestos de justicia que éste.
Mediante la variable histórica se desentraña el entorno histórico-cultural
que le dio origen, lo cual es posible a través de dos vías, haciendo inteligible
las razones que motivaron al legislador en el momento de concebir la norma
y el comportamiento histórico-evolutivo que ha tenido la institución en
cuestión. Es por eso que puede afirmarse que detrás de toda norma existen
precedentes remotos, precedentes inmediatos y circunstancias intervinientes
durante los trabajos preparatorios en que se gesta.
5.5. La entrevista y la encuesta
a) La entrevista
Es el instrumento que permite recopilar información a partir de una
conversación planificada y controlada con un interlocutor, que a los
efectos de la investigación constituye un sujeto clave por su
experiencia, información que posee o ser testigo de un acontecimiento.
Por ello, la información que proporciona es de alto valor por su
riqueza testimonial y detallismo.
Se caracteriza esencialmente porque:
1. Es flexible ya que puede adaptarse al entrevistado y al contexto en
que se realiza.
2. Su aplicación requiere de condiciones propicias.
3. Se desarrolla sobre la base de una estructura que ordena el diálogo
y prevé la forma en que se realizarán las preguntas.
4. Se concentra en un tema o aspecto que explora o comprueba.
5. En su éxito es determinante el rapport o empatía que se logre entre
el entrevistador y el entrevistado para la fluidez de la
comunicación.
Las entrevistas pueden catalogarse de diferentes formas de acuerdo con su
forma, su objetivo o la relación entre el entrevistador y el entrevistado:
1. Entrevista exploratoria: Su propósito es obtener una opinión
60
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
2.
3.
4.
5.
6.
panorámica sobre un aspecto y abrir pistas, sin profundizar mucho
en él o precisar datos.
Entrevista de comprobación de hipótesis: Se realiza a profundidad
con ese objetivo.
Entrevista estructurada, estandarizada o por cuestionario: Se
efectúa sobre una guía de preguntas estructuradas previamente en
donde está bien delimitado lo que se va a preguntar en cada caso y
cómo se va a hacer.
Entrevista semiestructurada, semiestandarizada o guiada: Se
desarrolla sobre una guía de temáticas, pero en ella el entrevistador
puede introducir aspectos adicionales o improvisar.
Entrevista no estructurada, no directiva o libre: Está definido el
objetivo sobre el que se quiere profundizar pero no se elabora una
guía de preguntas sino que a partir de determinados ítems se
provoca que el entrevistado estructure su declaración, explorando
sus actitudes y sentimientos, mientras que el entrevistador sólo
hace precisiones cuando tiene duda. Puede dar cuerpo a lo que se
conoce como historia de vida, que es una tipología en la que el
entrevistado asume una postura autobiográfica e introspectiva,
profundizando en facetas de su vida.
Entrevista grupal: Se realiza en un grupo previamente conformado
para indagar sobre una cuestión de interés. Son denominadas
también como sesiones de profundidad o grupos de enfoque,
dinámica grupal en la cual se profundiza en un tema de manera
dialógica.
Como se ha expresado la entrevista proporciona información valiosa por su
profundidad y riqueza, pero tiene como desventaja el tiempo y las
condiciones que requiere para su aplicación.
Es instrumento imprescindible en las investigaciones empíricas cualitativas.
En las investigaciones jurídicas se emplean como complemento para
capturar información de personajes claves sobre un tema.
b) El cuestionario
Es el instrumento que posibilita recoger información sobre cuestiones o
fenómenos con implicación social, a partir de preguntas estandarizadas y
escritas en un documento que se aplica a grupos de personas.
Se caracteriza básicamente porque:
1. Es muy versátil ya que permite obtener información sobre
cualquier fenómeno, se adecua a sectores sociales distintos y puede
ser aplicado en contextos diferentes.
2. Requiere de condiciones mínimas para su aplicación.
3. Captura información objetiva y subjetiva (opiniones, valoraciones,
actitudes).
4. Es muy ágil por el reducido tiempo que requiere su aplicación y la
posibilidad de estandarización de las respuestas que posibilita su
61
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
rápido procesamiento.
5. Su éxito depende de la precisión de las preguntas y de su adecuado
balance y ordenación.
Los cuestionarios pueden clasificarse de diferentes formas de acuerdo con el
tipo de preguntas, la forma en que se aplique, o el tipo de población al que
se dirija:
1. Cuestionario grupal o autoadministrado: Es el más empleado. Se
aplica a pequeños grupos seleccionados previamente, reunidos en
un lugar escogido para tal fin. Sus ventajas son que puede
utilizarse en grandes cantidades de personas, permite hacer
aclaraciones y la presencia del encuestador estimula a que se
culmine su llenado. Sus desventajas son que es difícil aplicarse a
sujetos importantes y la posibilidad de sesgo que puede introducir
el encuestador si no está bien preparado.
2. Cuestionario mediante cédula: Es una forma que colinda con la
entrevista estructurada ya que se aplica personalmente a cada
sujeto y el entrevistador es quien la rellena. Es la modalidad que
recoge información más completa y que tiene mayor índice de
respuesta, pero es a su vez la más costosa.
3. Cuestionario telefónico: Se realiza utilizando este medio de
comunicación. Sus ventajas son su accesibilidad a cualquier lugar,
su reducido costo, la posibilidad de hacer aclaraciones, la rapidez
de su administración y la alta tasa de respuestas. Sus
inconvenientes son que su campo de aplicación es reducido y que
son menos las variables que pueden medirse.
4. Cuestionario mediante correo: Se desarrolla mediante esta vía.
Tiene como positivo su reducido costo, su amplia accesibilidad, el
hecho de que no crea interferencias, y que puede ser completado de
manera pensada y con comodidad. Sus desventajas son la baja tasa
de recuperación que tiene, la imposibilidad de que se hagan
aclaraciones y la vulnerabilidad de las respuestas ante la
imposibilidad de evitar influencias.
Como ha quedado expuesto, el cuestionario posibilita recopilar información
variada, a escala masiva y con un bajo costo, pero tiene como desventaja la
poca profundidad que logra en algunos temas y que el encuestado puede
manipular las respuestas.
Es un instrumento que se aplica generalmente de manera complementaria a
otro método en cualquier tipo de investigación, para capturar estados de
opinión a escala masiva sobre un tema. En ese sentido también es de empleo
en la ciencia jurídica
5.6. Confiabilidad y validez de los instrumentos
La fiabilidad de una investigación está determinada por la validez y
confiabilidad de los resultados que arrojen los métodos e instrumentos
62
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
empleados, los cuales deben garantizar: consistencia, estabilidad, certeza,
explicación, transferibilidad y congruencia.
Estas cualidades diferencian el conocimiento científico del que se obtiene
en otros procesos de indagación y condiciona la confianza que la
comunidad científica le brinda a los aportes de una investigación. En
sentido general la validez y confiabilidad están en dependencia de la
estabilidad en las condiciones del estudio, el control sobre la aplicación del
instrumento o método, la medida en que los valores que se obtienen
representan los valores reales de la variable estudiada, etc.28.
La confiabilidad es la capacidad del método o instrumento para que en su
aplicación reiterada, en condiciones semejantes, replique los resultados29.
Desde esta perspectiva, un instrumento confiable debe arrojar resultados
estables y consistentes 30.
La validez, por su parte, es la capacidad del método o instrumento para
estudiar y brindar información sobre el objeto para el que se diseña; expresa
la certeza para medir o evaluar la variable que se quiere medir. Desde este
punto, un método o instrumento es válido cuando los resultados explican el
fenómeno, pueden generalizarse y son congruentes con la teoría existente.
Se han decantado diferentes criterios de validez31:
1. Validez interna: Existe cuando se establecen las relaciones de
causalidad en un fenómeno a partir de determinar una relación
entre variable independiente-dependiente y controlar las variables
perturbadoras. Es el sine qua non de las investigaciones empíricas.
2. Validez externa: Expresa la posibilidad de generalización o
transferibilidad de los resultados a un universo. Es un criterio muy
relacionado con los estudios empíricos cuantitativos y la
utilización de muestras probabilísticas.
3. Validez de constructo: Hace referencia a la adecuación lograda en
la operacionalización de los conceptos.
4. Validez de contenido: Expresa el grado en que un método o
instrumento mide correctamente el significado latente del concepto
y aporta la información necesaria.
5. Validez de conclusión estadística: Se logra cuando se ha utilizado
adecuadamente alguna técnica estadística para la lectura e
interpretación de datos.
6. Validez de criterio: Está presente cuando los resultados obtenidos
28
ANASTASI, A., Test psicológicos, Ed. Revolucionaria, Instituto del Libro, La
Habana, 1970, p. 122.
29
JACOB, H., “Using Published Data: Errors and Remedies”, Research Practice, Ed.
Sage, California, 1994, p. 363.
30
CEA D’ANCONA, María Ángeles, Metodología cuantitativa. Estrategias y técnicas
de investigación social, Ed. Síntesis, Madrid, 2001, p. 52.
31
CARMINES, E. G. y R. A.ZELLER, Reliability and Validity Assessment, Ed. Sage,
Bavery Hills, 1977, HERNÁNDEZ S. R., FERNÁNDEZ C., C. y BAPTISTA L., P. op. cit.,
p. 277.
63
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
pueden compararse con algún criterio externo ya establecido para
estudiar el mismo concepto o fenómeno. Puede ser concurrente (en
el mismo tiempo) o predictiva (pronóstico de resultados).
En el diseño y ejecución de un estudio el investigador debe tomar todas las
providencias a fin de que los métodos e instrumentos que se apliquen tengan
objetividad32 y puedan proporcionar resultados confiables y válidos. En este
sentido deben evitarse aspectos que introducen sesgos, como los siguientes:







Inadecuada selección de los métodos e instrumentos pertinentes.
Improvisación en la aplicación.
Utilización de instrumentos ya empleados pero que no se
adecuan al contexto o muestra.
No validación de los instrumentos.
Inadecuadas condiciones para la aplicación del instrumento.
Falta de estandarización.
Inadecuada preparación del personal de apoyo.
Una forma de reforzar la confiabilidad y validez es a través de la
triangulación33 que puede ser:
1. Teórica: Tiene en cuenta los diferentes modelos teóricos existentes
sobre el objeto que estudia, los que sintetiza o generaliza para la
construcción del marco conceptual que servirá de referente para la
interpretación de los resultados.
2. Metodológica: Puede ser a través de un mismo método o mediante la
utilización de diversos métodos. El primer caso supone la
confrontación de datos cuantitativos y cualitativos a partir de la
aplicación de dos enfoques de estudio a un mismo objeto. El
segundo implica el entrecruzamiento de resultados a partir del
empleo complementario de diferentes métodos o instrumentos.
3. De fuentes: Se logra a partir de la comparación entre la información
obtenida por diferentes fuentes con el objetivo de identificar las
correspondencias, diferencias y confirmaciones de la información.
4. De investigadores: Supone la utilización de diferentes investigadores
y el entrecruzamiento de los análisis, conclusiones y razonamientos
a los que arriban. Una modalidad de ello es la valoración por
expertos.
5. Temporal: Se establece a partir de la comparación entre estudios de
corte transversal y longitudinal. Su objetivo es determinar la
correspondencia o diferencia entre un momento y el todo. Aporta
información acerca de la estabilidad y la historia de los resultados,
sobre los nuevos elementos que pueden aparecer en el tiempo y los
que son más estables.
6. Espacial: Se establece por la comparación de resultados,
32
Idem, p. 287.
RODRÍGUEZ GÓMEZ, Gregorio, Javier GIL FLORES, y Eduardo GARCÍA JIMÉNEZ,
Metodología de la investigación cualitativa, PROGRAF, Santiago de Cuba, 2002.
33
64
Prosiguiendo el debate: los métodos en la investigación jurídica.
conclusiones o información en diferentes entornos geográficos y
socioculturales. Aporta información sobre diferencias o
correspondencias socioculturales y geográficas en diferentes
contextos.
En las investigaciones teóricas—que como hemos señalado es la tipología
que adoptan gran parte de los estudios en la ciencia jurídica—es posible
básicamente lograr validez de los resultados a partir de:



Validez de constructo: adecuada operacionalización de los
conceptos que se emplean a tenor de una triangulación teórica,
de fuentes o espacial.
Validez de criterio: a partir de que las reflexiones y
conclusiones que se manejan sean continuadores de tesis y
líneas discursivas teóricas ya establecidas.
Validez externa: en el sentido que las fundamentaciones y
conclusiones que se establecen sean válidas para otros
contextos34.
6. Cinco reflexiones finales
I.
II.
La investigación científica puede ser de tipo teórico, empírico
o mixto, en dependencia del objeto que estudia, la perspectiva
con que lo aborda, los métodos que emplea y los enunciados
que desea establecer. Asimismo, puede adoptar un enfoque
cuantitativo, cualitativo o multimodal, en relación con las
propiedades que aborda del objeto de estudio, los datos que
captura de este, los análisis que realiza, los métodos que utiliza
y los razonamientos que pretende.
El apreciar las dimensiones epistemológicas de la ciencia jurídica
nos permite visualizar que, en unos casos, trabaja con objetos que
constituyen formalizaciones (símbolos ideados por el ser humano)
de fenómenos sociales y comportamientos fácticos; mientras en
otros, opera con construcciones lingüísticas, especulaciones que
arman el sistema teorético de la disciplina.
Así, puede destacarse que gran parte del quehacer
investigativo en este saber se concentra en objetos teóricos que
se condensan en constructos semánticos de diferente calado
(axiomas, teoremas, conceptos, instituciones, hipótesis, leyes,
teorías) o en normas jurídicas que constituyen elaboraciones
formales para regular las relaciones societales en sus diferentes
manifestaciones. Por esta razón, el Derecho requiere
fundamentalmente de una metodología erigida sobre la base de
operaciones del pensamiento lógico y otras formas de
razonamiento, a partir de las que se pueden manipular
científicamente objetos no perceptibles, que se encuentran a
nivel del pensamiento abstracto.
34
CEA, D. op. cit., p. 119.
65
Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL
III.
Los objetos del Derecho tienen además un carácter idiográfico
en tanto el ser humano constituye su centro, lo que los hace
singulares e irrepetibles. Son altamente permeables por las
condicionantes económicas, históricas y culturales; y requieren
de una visión holística en tanto se encuentran inmersos en la
red de relaciones sociales.
Debido a esto, el Derecho también emplea en sus estudios una
metodología que le posibilite abordar al ser humano en su
entorno, entender la subjetividad de sus acciones, describir e
interpretar sin ánimo de estandarización.
IV.
V.
66
Los métodos más empleados en la investigación jurídica son:
a. De la investigación teórica los métodos: históricológico, análisis-síntesis, abstracción-concreción,
inductivo-deductivo, sistémico.
b. De la investigación empírica el método de análisis de
contenido, el que se emplea fundamentalmente para
hacer valoraciones cualitativas de documentos.
c. De la investigación empírica cualitativa el método
etnográfico y el hermenéutico. Este último es válido
en el estudio analítico de normas jurídicas.
d. De igual forma, la entrevista y la encuesta son dos
instrumentos de gran empleo en la investigación jurídica
–sobre todo el primero- para capturar información
complementaria sobre el objeto de estudio.
Aunque la comparación es procedimiento del pensamiento
lógico que se emplea como recurso de la investigación en
todas las ciencias sociales, en la ciencia jurídica ha devenido
en un método propio a través del cual se comparan normas al
interior de un ordenamiento o entre varios ordenamientos, lo
cual posibilita establecer semejanzas y diferencias, y en ese
sentido marcar pauta para el perfeccionamiento legislativo. La
comparación entre normas jurídicas puede ser técnicainstitucional o sociológica.
Recibido el 23 de abril de 2012 Aprobado el 7 de septiembre de 2012 Ms. C David VALLE CORDERO. Abogado y Profesor a tiempo parcial de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho, Universidad de Camagüey RESUMEN
El arrendamiento financiero o leasing, parte de una integración de
aspectos que conocemos de otros contratos. Existe una aproximación
al arrendamiento de bienes, muebles o inmuebles, en cuanto se cede
su uso para producir algo, bajo el hecho de que quien los recibe ha
de pagar cuotas periódicas del arriendo, adicionando a ello la
posibilidad al término del contrato de optar por la compra del bien;
comprendiendo, además, una posibilidad de financiación rápida ante
las tradicionales entidades de crédito. Así diversos estudiosos lo
asimilan indistintamente a un arrendamiento, compraventa,
préstamo, financiación. Lo que sí nos queda claro en su utilización, es
ser una vía que brinda un resultado ventajoso para los intervinientes
en el contrato.
PALABRAS CLAVES
Leasing. Leasing financiero. Contrato. Naturaleza jurídica.
Arrendamiento. Préstamo. Financiación. Compraventa. Opción de
compra. Función económica. Atípico.
ABSTRACT
The financial Lease deals with the integration of known aspects from
other contracts. An approach exists to the Lease of goods, properties;
as soon as its use is given to produce something, under the condition
that it must be paid periodic quotas of the lease by whom receives it,
67
Ms. C. David VALLE CORDERO
adding it the possibility to purchase the good at the end of the contract;
and it also has the possibility of quick financing before the traditional
credit entities. This way several studious assimilate Lease indistinctly,
sale and purchase, loan, financing. Therefore its use is clear so it is an
advantageous result for the interveners in the contract.
KEY WORDS
Leasing. Financial Leasing. Contract. Juridical Nature. Lease. Loan.
Financing. Sale and purchase. Call option. Economical functions. Atypical
SUMARIO.
1. Introducción. 2. Definición del contrato de leasing. 3. Naturaleza del
arrendamiento financiero. 3.1. Noción de compraventa a plazos. 3.2. Noción
de crédito o financiación. 3.3. Noción de negocio fiduciario. 3.4. Noción de
atipicidad contractual. 3.5. Noción de contrato bancario. 3.6. Noción de
arrendamiento. 4. Conclusiones.
1- Introducción
Con el presente artículo pretendemos abordar el atractivo y complejo tema
de la naturaleza del leasing; realizando para ello un esquema de trabajo que
conforma varios aspectos de la figura contractual.
Partiendo de la necesaria rapidez en las actuaciones empresariales más la
propia evolución en las esferas económica, financiera y del Derecho
mercantil en general, es que se recurre a la práctica de los contratos
innominados; la libertad contractual, unida a la influencia del Derecho
anglosajón, los avances tecnológicos, el fomento del comercio exterior, el
intercambio internacional y el auge del empresario social, contribuyen al
surgimiento de contratos no normados, atípicos de los existentes.
Así, el leasing nos brinda también (recordando por ejemplo el
arrendamiento), la posibilidad del uso de bienes sin la necesaria adquisición
previa de la propiedad; o simplemente, que no resulta obstáculo producir
algo, aun no teniendo la financiación propia requerida.
El arrendamiento financiero o leasing parte de una integración de aspectos
que conocemos de otros contratos. Existe una aproximación al
arrendamiento de bienes, muebles o inmuebles, en cuanto se cede su uso
para producir algo, bajo el hecho de que quien los recibe ha de pagar cuotas
periódicas del arriendo, adicionando a ello la posibilidad al término del
contrato de optar por la compra del bien; comprendiendo, además, una
posibilidad de financiación rápida ante las tradicionales entidades de
crédito. Así diversos estudiosos lo asimilan indistintamente a un
arrendamiento, compraventa, préstamo, financiación. Lo que sí nos queda
68
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
claro en su utilización, es ser una vía que brinda un resultado ventajoso,
para los intervinientes en el contrato.
2. Definición del contrato de leasing
Sobre el concepto de leasing financiero, varios autores se han pronunciado
con mayor o menor amplitud1, así VIDAL Blanco lo define como aquel
“...contrato mercantil en virtud del cual un empresario, cumplimentando
instrucciones expresas del presunto arrendatario, compra en nombre propio
determinados bienes muebles o inmuebles para que, como propietario
arrendador, los alquile al mencionado arrendatario para que éste los utilice
por un período irrevocable a cuyo término tendrá la opción de adquirir la
totalidad o parte de estos bienes arrendados, por un precio convenido
previamente con el propietario arrendador, considerándose que todos los
desembolsos que efectúe el futuro arrendador son por cuenta del presunto
arrendatario hasta la iniciación del período de arrendamiento”2.
Ahora bien, si nos atenemos a la intención del legislador español cuando
plasmó los elementos esenciales que pueden conducir (y de hecho
conducen) a un concepto de leasing, tendrán la consideración de
arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto
exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos
para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a
cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de
cuotas, donde los bienes objeto de la cesión, habrán de quedar afectados
por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras,
1
Vid. URÍA, R., Derecho mercantil. Madrid, p. 737; BUITRAGO, J.R., El leasing
mobiliario y su jurisprudencia, Pamplona, 1998, p. 27 (Respuesta por la Dirección
General de Impuestos del Ministerio de Hacienda en relación al art. 107 de la Ley
General Tributaria). GASTALDI, J.M., ¿Qué es el leasing?, Buenos Aires, 1995,
pp. 16 y ss. (Comentando obras norteamericanas por Elena I. HIGHTON, ¨El leasing
en el Common Law y su traslado al Derecho argentino); SÁNCHEZ CALERO, F.,
Instituciones de Derecho Mercantil II, Madrid, 1997, p. 205. Ley 24.441 de 21-121994, Financiamiento de la vivienda y construcción, Título II, Contrato de leasing.
Argentina, p. 299; PARIS ARBOLEDA, D., El leasing. Su desarrollo, naturaleza
jurídica, noción y características, Colombia, 1989, pp. 85 y ss.
Variados han sido y son los criterios que respecto a la denominación del Leasing se
han expresado. La doctrina ha partido para conceptualizar el leasing del significado
en inglés, derivativo de to lease -alquilar, locar-, en cuanto a dar en arrendamiento,
por lo que esta traducción puede calificarse de genérica. En este sentido, la Ley
española utiliza el término de arrendamiento financiero, que es preferible a aquel
que lo califica como crédito-arriendo. A su vez SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L en su
obra Leasing financiero mobiliario, Madrid, 1989, pp. 47 y ss en crítica a la
acepción española, refiere que resulta ambigua al predisponer en cierta medida la
calificación del negocio, siendo -según su criterio-, más adecuada la expresión de
leasing financiero, cuestión totalmente comprensible y a la que nos afiliamos, dadas
las nociones que se esgrimen sobre la institución.
2
VIDAL BLANCO, C., El leasing,. Instituto de Estudios Fiscales. Instituto de
Planificación Contable, Madrid,1977, p.56.
69
Ms. C. David VALLE CORDERO
industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales,
incluyendo, además, necesariamente una opción de compra, al termino
contractual, en favor del usuario3.
Así, SÁNCHEZ-PARODI atendiendo a sus elementos integradores nos dice,
que el leasing financiero es el “...contrato por el cual la Sociedad Leasing se
obliga a adquirir a determinado proveedor o fabricante unos bienes
previamente seleccionados, y ceder su uso y disfrute durante cierto tiempo
al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, quien en la
fecha prevista para su terminación podría optar entre devolver los bienes,
otorgar un nuevo contrato –en condiciones predeterminadas- o adquirir la
propiedad por el importe del valor residual pactado”4.
Por lo que –abundando en este concepto- se establecen tres momentos o
aspectos integrales, que son: 1º- La propuesta que realiza el usuario a los
efectos de la cesión de uso que va a recibir, en cuanto es normal que al
pretender disponer de un bien, entre en contacto con el fabricante o
proveedor a fin de concretar las características y condiciones del bien, lo
que no contradice el hecho –que igualmente se manifiesta- de la
concurrencia del usuario a la Sociedad Leasing directamente, con la que a
su vez especificará los bienes objeto del contrato y su adquisición del
fabricante o proveedor. Así, puede decirse que la iniciativa de la inversión
parte del usuario. 2º- El acuerdo entre la Sociedad Leasing y el usuario,
cuando antes de suscribir el contrato realizan un estudio previo de sus
condiciones y especifican el bien objeto. 3º- Lo correspondiente a las
circunstancias en que ha de prestarse la disponibilidad, destacándose aquí
que la Sociedad Leasing adquirirá el bien solo cuando el usuario haya
suscrito el compromiso irrevocable del uso y disfrute del bien; por lo que
adquirido este y entregado -en la mayoría de los casos por el proveedor o
fabricante- queda al usuario cumplir la contraprestación dineraria a que se
obliga5.
La doctrina italiana también define al contrato de arrendamiento financiero
–locazione finanziaria- como operación de arrendamiento de bienes,
muebles e inmuebles, adquiridos o mandados a construir por el arrendador,
bajo la elección e indicación del arrendatario –quien asume todos los
riesgos-, y con la facultad para este último de devenir propietario de los
bienes arrendados, a cambio del pago de un precio preestablecido6.
De todos estos conceptos e ideas se puede corroborar, que unos asemejan el
leasing a un arrendamiento (Francia, Alemania, Brasil); algunos determinan
3
Ley 26-1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de
crédito. Disposición Adicional Séptima -1.
4
SÁNCHEZ-PARODI, J.L., op. cit., p. 49.
5
Idem, pp. 49 y ss.
6
CAPIZZANO, E., “Leasing”, en Dizionari del Diritto Privato, Milán, 1980, p. 509 y
ss., SÁNCHEZ-PARODI, J.L., op. cit., p. 94 y ss.
70
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
esencial la opción de compra (España, Italia); mientras otros, no hacen
mención de la opción (Brasil, Colombia)7.
Es así que resulta, en general, de las nociones expuestas que: el usuario
determina el bien a adquirir y la selección del proveedor; que la propiedad
del bien corresponderá al arrendador financiero, mientras que al usuario
solo la posesión-uso del bien; que el pago de las cuotas del arrendamiento
pactadas, tendrá duración determinada y sobre el cálculo respecto a la
amortización del total o mayor parte del costo del bien; y por último, que el
usuario, al término del contrato (según lo pactado), tiene la facultad de
adquirir el bien.
3. Naturaleza del arrendamiento financiero
Más que simples debates doctrinales y multiplicidad de criterios, la
naturaleza jurídica del leasing resulta de comprensión difícil y es que este
contrato complejo y atípico que constituye un negocio mixto en el que se
funden la cesión del uso y la opción de compra como causa única8 por su
propia configuración, al que se combinan diferentes técnicas jurídicas o que
se les aproximan estas, como pueden ser el arrendamiento, la compraventa a
plazos, el crédito o financiación, pasando por el préstamo o mutuo, el
negocio fiduciario, la atipicidad o la calificación de bancario; pero puede
que no sea ni uno ni otros, aunque contenga elementos de todos ellos.
Por otro lado, por ejemplo, no puede ser igual causa la del arrendamiento
financiero, a la de la compraventa a plazos, que al ser defendida por
MARIBELLI, DE NOVA y CUESTA RUTE trazan una asimilación de la figura9;
ya que en el contrato de leasing no se transfiere la propiedad
automáticamente, como tampoco son las cuotas arrendatarias fracciones del
precio de adquisición del bien; “...además de no existir interés del usuario
para adquirir la propiedad”10 (al menos al inicio de la relación contractual,
ya que en la mayoría de los casos el usuario se convierte en propietario) y sí
la financiación, aunque tampoco resulta aceptable pues si el leasing, como
afirma CABANILLAS SÁNCHEZ11, implicase un préstamo, no se comprende
por qué razón el usuario no compra directamente los bienes al
suministrador, cuando recibe el préstamo de la sociedad leasing. Aunque
llegado a este punto cabe reflexionar que en los bienes muebles a efectos
fiscales, la totalidad de las cuotas son deducidas, produciéndose una
7
Vid. SÁNCHEZ-PARODI, J.L., op. cit., p.55 y ss. y PARIS ARBOLEDA, D. op. cit., p. 85.
ROJO AJURIA, L., Leasing Mobiliario. pp. 306 y ss. Sentencia del TSE de 10 de
abril de 1981, Considerando 4, Razón segunda.
9
JIMÉNEZ DE PARGA, R., y M.T. de GISPER PASTOR, La operación de leasing, ¿es
una operación de crédito?, pp. 73 y ss. (referidas a las obras de los autores
mencionados: “Il leasing e il diritto italiano”, en BBTC, 1974, y pp. 228 y ss;
“Contratto di leasing e controllo delle condicioni generali di contratto”, en RDC,
1973, II, p. 329 y ss; Reflexión en torno al leasing, RDM, No. 118, p. 533 y ss).
10
Idem.
11
ROJO AJURIA, L., op. cit., pp. 175 y ss. (Citando a CABANILLAS SÁNCHEZ. “La
naturaleza del leasing..”., en ADC, 1982, Y, pp. 56 y ss.).
8
71
Ms. C. David VALLE CORDERO
amortización acelerada en los dos o tres años que dure el contrato; mientas
que la Sociedad Leasing al retener la propiedad tiene más garantía que un
simple préstamo. Aproximémonos pues, a las diferentes nociones sobre la
naturaleza del leasing.
3.1. Noción de compraventa a plazos
Se define la compraventa a plazos, como el contrato mediante el cual, el
vendedor entrega al comprador una cosa mueble y recibe de este en ese
mismo momento una parte del precio, con la obligación de pagar el resto
diferido y en una serie de plazos establecidos. Esto es, venta de bienes
muebles con fraccionamiento del precio en distintos plazos12. Contrato este
que queda perfeccionado cuando el comprador satisface un desembolso
inicial, en el momento de la entrega o puesta a disposición del objeto
vendido; aunque también y en el caso de no desembolsar ese dinero y
recibir el comprador la cosa, por lo que perdiendo el vendedor el derecho a
percibir el importe inicial, recibirá lo pactado en los plazos
correspondientes, quedando así demostrado la no esencialidad del
desembolso inicial.
En cuanto a la teoría del leasing como una venta con reserva de la propiedad
y la visión de que los pagos periódicos del arrendatario no son cánones de
arrendamiento sino cuotas del precio que alcanzan el valor total del bien; es
el caso que no puede atribuirse como pagos a plazos del precio las
prestaciones realizadas, pues en el orden económico al culminarse la
relación contractual de que se trate y el bien carezca de valor o este sea
económicamente insignificante, la sumatoria de los arrendamientos tiende a
ser igual o superior al costo del bien. Sin soslayar que en el caso del leasing
la opción pactada, si se tratara de una compraventa a plazos no tendría
sentido esta, al ser la transferencia de la propiedad algo automático en aquel
supuesto; afectándose también las circunstancias de la terminación del
contrato en cuanto a devolución del bien y la prorroga del mismo.
De la práctica jurisdiccional puede comentarse que al existir contrato
totalmente determinado, donde una empresa dedicada y registrada al leasing
cede en régimen de arrendamiento financiero, a la otra parte: la arrendataria,
un bien para su uso, por el pago de cuotas periódicas y con la opción de
compra al final por un valor residual, se está ante un arrendamiento
financiero, dada la naturaleza mercantil de la cedente y sin que en nada
afecte la naturaleza propia y diferenciada de este con la de la compraventa a
plazos, cuando (por ejemplo) coincida el precio de la opción de compra en
un valor residual de una mensualidad de amortización, “…es que no hay
base legal ni lógica que establezca un parámetro para indicar la proporción
que deba tener la opción de compra respecto al valor monetario del bien”13.
12
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit., p. 483. Vid. Ley 50 de 17 de mayo de 1965 Sobre
la compraventa a plazos y sus disposiciones complementarias.
13
Repertorio de Jurisprudencia (RJ 1997/8273) STS de 28 de noviembre de 1997.
Fundamento de Derecho Primero.
72
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
Otra sentencia del Tribunal Supremo14, citando sentencias de 10 de abril de
1981 y 18 de noviembre de 1983 pone de relieve que se trata de un contrato
jurídicamente distinto de la compraventa a plazos de bienes con reserva de
dominio, para cuya calificación y diferenciación habrá de atenderse al
contenido del contrato y en concreto, a la cláusula que establezca la opción
de compra a favor del usuario y al precio.
Por todo lo dicho se puede afirmar que el propio comportamiento estructural
del leasing es claro, en cuanto que la manifestación volitiva de las partes
evidentemente no es de compraventa y más en cuanto al arrendatario, quien
particularmente al momento de realizar el contrato su interés es el de usar el
bien y no de comprometerse a adquirirlo al final del período; ya sea por su
obsolescencia, por no desear ser su titular u otra causa.
Es así como CUESTA RUTE15 se vincula al rechazo de la compraventa
cuando dice que de admitirse ésta entre el usuario y el fabricante, la
participación de la sociedad financiera sería sencillamente en concepto de
prestamista, afectándose, además, entre las partes -en cuanto a la cláusula de
reserva de dominio-, su protección frente a terceros de buena fe y frente a
los acreedores del usuario; siguiendo a SÁNCHEZ-PARODI16, la cláusula de
reserva de dominio, que en la compraventa a plazos es un expediente para
evitar la transmisión plena y definitiva del dominio de la cosa, en el leasing
esta transmisión no constituye su típica finalidad, al no conservarse por la
Sociedad Leasing la propiedad con finalidad de garantía, sino a través de la
cesión del derecho de uso y no mediante cláusula de reserva de dominio.
Por otro lado, de aceptarse como compraventa la relación entre sociedad
financiera y usuario, quedaría la relación sujeta a las reglas de la política del
crédito, es decir, una relación donde prima la cuestión crediticio-financiera,
cuando el fin perseguido es la cesión de uso.
Otros, como VÁZQUEZ PANDO17, al analizar un solo aspecto ven al
leasing como una venta en abonos, en los casos en que el arrendatario se
hace propietario al cubrir el último abono de la renta o de la última
renta, si esta no es por la totalidad del período forzoso.
Claro está que la complejidad de la figura contractual que se analiza, no
deja de manifestarse, ya sea, por una relación en la que participa el
usuario (actos de la compraventa entre vendedor y sociedad leasing) y
del arrendamiento que no es independiente al negocio entre sociedad
leasing y vendedor o fabricante18 (por los derechos que descarga la
primera a favor del usuario contra el vendedor, siendo así que la
sociedad financiera queda totalmente liberada salvo de la obligación de
pagar el precio al fabricante).
14
Repertorio de Jurisprudencia (RJ 1999/464) STS de 29 de mayo de 1999.
Fundamento de Derecho Segundo.
15
CUESTA RUTE, J.M., Reflexiones en torno al leasing, pp. 544 y ss.
16
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., p 144.
17
ARCE GARGOLLO, J., Contratos mercantiles atípicos. pp. 99 y ss.
18
CUESTA RUTE, J.M., op. cit., p. 545.
73
Ms. C. David VALLE CORDERO
Se pretende reconocer una zona intermedia entre la compraventa con
reserva de dominio y el arrendamiento, teniendo en común ambas
relaciones jurídicas que el sujeto que usa el bien no tiene derecho de
propiedad; pero “... se diferencian en la relación de onerosidad ya que el
arrendatario paga por el uso del bien, mientras que el adquirente paga
plazos del precio de la cosa, con reserva de la propiedad”19. Baste decir
que no pueden confundirse tales argumentos si se considera que una
cantidad, o es la contraprestación del uso de una cosa, o parte de su
precio, pero nunca ambas cosas a la vez.
La tan comentada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de
198120 deja por sentado que no parece posible predicar identidad de
naturaleza entre el leasing financiero y la compraventa a plazos con
reserva de dominio, al resultar ajeno el negocio, por su estructura y
desarrollo a toda idea de un préstamo de financiador a vendedor de los
previstos en el artículo 3 de la Ley de 17 de julio de 1965, y que también
resulta reñida con la posibilidad de tener por convenida una operación
de financiación al comprador.
Es una cuestión determinada en cuanto a la teoría del leasing, que este
se funda en la diferenciación entre dominio y uso o disfrute21. “La causa
de la compraventa es la transmisión de dominio del bien, mientras que la
del arrendamiento financiero es la cesión de uso”22.
Diferenciase el leasing de la compraventa a plazos desde los propios
actos iniciales, cuando el arrendamiento financiero no necesita un
desembolso elevado como cuota inicial, en relación con el hecho de que
los empresarios no disponen o no quieren disponer del capital destinado
al ciclo productivo; mientras que la compraventa implica –por lo
general- un elevado desembolso inicial por parte del usuario y que paga
de su capital, correspondiendo a la sociedad financiera el resto de los
pagos en los plazos establecidos.
Es el caso, que no puede ser causa del leasing la de la compraventa de
bienes con reserva de dominio23, porque el leasing no transfiere
automáticamente la propiedad al usuario-arrendatario del bien al
concluir con el último pago de las cuotas de arrendamiento, sino que se
transfiere la propiedad del bien mediante el ejercicio de la opción; al
contrario de lo que ocurre en la compraventa a plazos, que con el último
pago la transferencia dominical es automática. En otro orden, las cuotas
arrendaticias no son fracciones del precio de adquisición del bien, sino
19
ROJO AJURIA, L. op. cit., p. 212.
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p. 79. Refiere la STS de 10 de abril de 1981 (RJ
1981/1532).
21
Idem, p. 210.
22
BERNALDEZ BERNALDEZ, M.P., Tres resoluciones de la dirección general de
registros y del notariado sobre el arrendamiento financiero, p. 2363.
23
JIMÉNEZ DE PARGA, R., y M.T. GISPER PASTOR, op. cit., pp. 73 y ss.. Así también
SÁNCHEZ-PARODI, op. cit., pp. 144 y ss.
20
74
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
que remuneran a la Sociedad Leasing no solo el valor del arrendamiento
sino también el valor económico, es decir, la depreciación más los
costes que su adquisición acarrea y los beneficios; así las cuotas pueden
ser de una magnitud inferior, igual o superior al costo del bien de que se
trate (al menos en teoría, pues en la practica la arrendadora, por una
cuestión de rentabilidad establecerá que las cotas sean superiores o al
menos igual que el costo del bien). Por último, la finalidad esencial del
arrendatario no es obtener la propiedad, con extensión en el tiempo de
su adquisición y pago del precio; sino que su objeto es el goce y uso del
bien por un período determinado. Siendo así que la opción de compra
será al final del uso y disfrute del bien, si eventualmente le resulta
conveniente convertirse en su propietario (no obsoleto puede seguirlo
usando), mediante el pago de su valor residual.
Consideremos, llegado a este punto que en cuanto a lo funcional, en el
leasing se “... concede la titularidad del uso y disfrute del bien por
tiempo determinado,” mientras que la compraventa a plazos funciona
con la transferencia de una “... titularidad dominical plena”24.
Del análisis de la jurisprudencia del leasing puede referirse el criterio
argentino en que es una relación diferente a la compraventa, a la
compraventa con reserva de dominio y a la locación, aunque contenga
elementos comunes con esta última, al otorgar el uso y goce del bien
mediante el pago de un canon. “Y es que sus caracteres son propios, ya
que al finalizar el contrato el bien continua en propiedad del locador,
pues el locatario debe restituirlo sin que se haya convertido en parte
integrante de su dominio y que en caso de la quiebra de este, puede el
locador rescindir el contrato, con la restitución por el primero del bien;
ahora bien que la diferencia esencial con la locación es en cuanto a la
incorporación de una opción de compra al final del contrato, por parte
del tomador”25.
En España, mediante sentencia, se sentó precedente en cuanto a la
diferencia del leasing con la venta a plazos y es cuando se afirma que “... el
negocio celebrado entre las partes constituye un verdadero y querido
contrato de leasing, donde no hay identidad de naturaleza entre las dos
figuras, porque el leasing constituye un negocio mixto en el que se funden
la cesión del uso y la opción de compra con causa única,...”26 acentuado
como contrato complejo y atípico; es el caso que para poder considerarlo
como compraventa a plazos debe probarse un acuerdo simulatorio en el que
el leasing opere como negocio aparente27.
24
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., p 148.
GASTALDI, J.M., op. cit., pp. 32 y ss. (refiere sentencias de 28 de junio de 1981 Lama
contra Ford- Finanfor y de 31-10-1983 Promotora de finanzas contra Davesa).
26
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 306 y ss. referido a la Sentencia del TSE de 10 de abril
de 1981. Considerando 4, Razón primera y segunda.
27
Idem, Razón segunda.
25
75
Ms. C. David VALLE CORDERO
Es el leasing financiero la especie utilizada como nuevo medio de
financiación de empresas, que recae sobre bienes de equipos que integrados
en el circulo de producción del usuario, cuentan con duración calculada en
función de la vida económica y fiscal del bien objeto, y el computo del
precio se hace de tal suerte que el importe total de las mensualidades
pagadas al término del contrato, más el valor residual, rebasa el quantum de
la suma dineraria desembolsada como precio por la sociedad leasing y
arrendadora; incluyendo así la totalidad de los gastos causados por la
operación, el pago de los impuestos y el margen de beneficios para la
compañía leasing. Ha de recordarse que en el leasing financiero los gastos
ocasionados por reparaciones, mantenimiento, servicios técnicos,
conservación, seguros del bien objeto, corren a cuenta del usuario28.
La practica demuestra una mera cesión de uso, según el caso analizado, sin
la traslación de la propiedad que retenida por la financiera solo la pasaría al
usuario por el ejercicio de la opción de compra con un precio o valor
residual, más la facultad29 de la arrendadora al no ejercitarse la opción por
el usuario, de exigir al vendedor la recompra de los bienes previo cálculo
de la depreciación, por lo que se demuestra la realidad del arrendamiento
financiero y no la apariencia disimulada de la venta a plazos.
En sentido similar encontramos otras sentencias españolas30 cuando
retoman los rasgos característicos y definitorios del leasing como complejo
y atípico que es. Otra sentencia posterior, comentada por CABANILLAS
SÁNCHEZ se refiere que en armonía con las sentencias anteriores y en
respuesta al caso que la ocupa, “... ha de tenerse en cuenta no solo las
formalidades, sino también la real intención de los contratantes, siendo así
que fijado el contrato en una duración de cinco años se pactó una
determinada renta mensual de pesetas y un valor residual inferior al de una
mensualidad y que representaba el 1.62 por ciento del precio total,
resultando este insignificante o simbólico y que en nada se parece a la del
20 por ciento del de la sentencia de 10 de abril de 1981; resultando así un
precio nominal de la opción que incumple la función económica; siendo
pues un contrato de compraventa a plazos”31, donde el valor económico de
los bienes objeto del contrato quedaba liquidado con los pagos mensuales
pactados, así también la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
noviembre de 1998 cuando recoge que otro paso sería determinar cuándo el
valor residual puede estimarse insignificante o simbólico, tal como se dice
en esta propia sentencia, ha de tenerse por simbólico ya que ese valor
residual, según los propios términos del contrato no sería pagadero al final
28
Idem, Razón cuarta y quinta.
Nótese la referencia a facultad, ya que puede no ocurrir la recompra del bien.
30
ROJO AJURIA, L., op. cit., pp. 312 y ss. Sentencia del TSE de 18 de noviembre de
1983. Considerando 1.
31
CABANILLAS SÁNCHEZ, A., La configuración del arrendamiento financiero
(leasing) por la Ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el convenio
sobre leasing internacional, pp. 973 y ss.(Comentando la Sentencia de 28 de mayo
de 1990).
29
76
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
del plazo de vigencia del contrato, sino que constituyó el primer pago
fraccionado del precio total contractual, como un desembolso inicial;
además de que en el caso del análisis no se estableció la preceptiva
diferenciación entre la cuantía correspondiente a la recuperación por la
arrendadora del coste del bien y las cargas imputables a cada plazo, primer
pago que unido a las cuotas mensuales suman el precio contractual
pactado32. Visto así, la causa no era cesión del uso de los bienes por tiempo
y precio determinado con opción de compra al final del plazo, sino la
transmisión inmediata de la propiedad de estos bienes mediante el pago de
un precio cierto.
Pero la cuestión no queda –por suerte-– en descanso, ya que la practica con
el enriquecimiento y adecuaciones a las especificas condiciones e
intenciones de los contratantes, nos atrae hacia la jurisprudencia más
reciente, siendo la STS de 1 de febrero de 1999 la que recoge que “no es
suficiente, por sí solo, para poder desvirtuar la calificación de un contrato
como de arrendamiento financiero o leasing, el importe más o menos
elevado de la cuota residual pactada para ejercitar el arrendatario la
opción de compra”33, y en esta dirección otras Sentencias34, baste el
argumento de la Sentencia de 28 de noviembre de 1997, en cuanto la no
existencia de base legal para un parámetro indicativo del valor monetario al
ejercer la opción, puesto que –y a modo de ejemplo- en la comentada
sentencia de 28 de mayo de 1990, el supuesto nominal o simbólico, aparecía
unido, según las circunstancias concurrentes del caso, a la imposibilidad
resultante de que el arrendatario pudiese ejercer en su momento el derecho
de opción como característica esencial del arrendamiento financiero;
situación que las partes han cuidado –a posteriori– para evitar una nueva
manifestación.
3.2. Noción de crédito o financiación
Desde el punto de vista económico, la financiación es la búsqueda y
adquisición de dinero por la empresa, para el fin de su objeto social.
Financiación que puede ser por razón de autofinanciamiento, financiación
de socios y financiación de terceros. Siendo en esta tercera variante donde
se insertan las sociedades de leasing; las que también pueden clasificarse
por el crédito oficial y privado y por el mercado de créditos. En síntesis el
leasing es económicamente visto como “... una operación de financiación
externa, realizada dentro del mercado de capitales y en especial en el del
crédito privado, donde interviene una compañía de leasing”35.
32
Repertorio de Jurisprudencia (RJ 1999/464) STS de 29 de mayo de 1999,
fundamento de Derecho Segundo.
33
STS de 1 de febrero de 1999. (RJ 1999/1372). Comentado por Mª Ángeles PARRA
LUCÁN.
34
STS de 28 de noviembre de 1997 (RJ 1997/8273; Sentencia de 15 de junio de
1999 (RJ 1999/4473) y Sentencia de 26 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8968).
35
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 179.
77
Ms. C. David VALLE CORDERO
Económicamente hablando existe la idea de la igualdad entre inversiones y
financiación, donde esta es la parte positiva de la financiación, ya que crea y
condiciona las necesidades dinerarias (financieras). Es así, que la
financiación es expresión de la decisión de realizar inversión, que conlleva
desembolso de recursos financieros para adquirir un bien de equipo dado36.
Ya estrictamente en el campo jurídico, el análisis acarrea que “... la noción
de financiación, puede no coincidir con la de crédito y es así, que la
categoría de contrato de financiación tiene una causa distinta a la del
cambio y la del uso”37, donde la financiación se realiza con la finalidad de
disponerse por el usuario de un bien, mientras el concedente recibe una
cantidad, por la financiación al adquirir el bien y su puesta a disposición;
pero, además, y principalmente en que el derecho de propiedad está en
poder del financiador, que conserva la titularidad como garantía y donde
también encontramos los llamados motivos fiscales, en tanto no se restituye
la utilidad o el uso, sino el capital adelantado. Dígase mas, en el sentido de
que la financiación no es una relación jurídica típica, sino el resultado de
diversas relaciones jurídicas a través de las cuales un empresario se provee
de capitales; es decir, actos o contratos diversos unidos funcionalmente para
realizar la concesión de un crédito o de los canales de obtención de dinero38.
Es SÁNCHEZ CALERO39 quien al referirse a la difusión del contrato de
arrendamiento financiero expone que esta se debe a razones de carácter
fiscal –ventajas40 como no constar en el balance y ser su deducción por
inversión; su amortización acelerada, al ser las cuotas del pago de impuesto
retrasadas y amortización decreciente; así como la consideración de la cuota
como gasto deducible, en cuanto al importe de las cuotas satisfechas por
el sujeto pasivo y siempre que sirvan para obtener ingresos por razón de
actividades empresariales o profesionales-; y otras, de índole puramente
económica, como la de poder disponer de un medio de financiación de
un bien, en casos en los que tal medio es más beneficioso que otros y
como comenta BUITRAGO RUBIRA, en cuanto el contrato de
arrendamiento financiero -distinto, por supuesto, de un simple contrato
de arrendamiento- no puede compararse a una venta a plazos o a un
crédito, ni a un arrendamiento con opción a compra, sino que ha de
considerarse como figura especial que sirve para financiar la adquisición
de ciertas cosas, resulta pues atractivo el apoyo que el autor hace de “...
la tesis que predica del leasing financiero... un contrato con causa propia
y definida: La financiación”41.
36
Idem, pp. 180 y ss.
Idem, p. 182.
38
Idem, p. 181.
39
SÁNCHEZ CALERO, F., Líneas esenciales para una regulación del contrato de
arrendamiento financiero, p. 486.
40
CHULIA VICENT, E., y T. BELTRÁN ALANDETE, Aspectos jurídicos de los contratos
de leasing, pp . 82 y ss.
41
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., pp.88 y ss.
37
78
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
No es el caso que el concedente ponga el capital para la compra del bien y
obtenga por ello a modo de restitución una cantidad, mientras que el usuario
corre con los riesgos; el leasing resulta más complejo pues “... el concedente
no presta capitales, sino que compra un bien que posteriormente arrienda.
Por tanto, se hace preciso replantear el tema del crédito para dar acomodo al
nuevo contrato de leasing”42.
La teoría, que doctrinalmente tiende a reconocer en el leasing, un contrato
de causa típicamente financiera o contrato de crédito se funda en el grado
alternativo de la empresa para satisfacer determinadas exigencias
financieras. No es el caso negar una función financiera del leasing, pero ello
no conlleva a considerarlo como un contrato técnicamente financiero.
La financiación se refiere a la disponibilidad del bien elegido por el futuro
usuario, es decir, que la entidad de crédito financia al satisfacer el precio de
compra del objeto para acceder al disfrute del bien por parte del usuario43.
Por su parte, el leasing en Europa esta marcado legislativamente por dos
características comunes; la primera: el acatamiento del presunto nuevo
contrato de leasing dentro del crédito a la inversión, y la segunda: la de
controlar a las empresas que actúan en el mercado del leasing financiero; lo
que se justifica por una parte en satisfacer una necesidad económica y
jurídica de separar el crédito al consumo del crédito a la inversión, y por
otra parte, establecer los controles bancarios al asimilar el leasing a la
actividad bancaria. Así, ROJO AJURIA44 justifica que el desarrollo del leasing
financiero está en el incentivo a la inversión al darse un incentivo fiscal, ya
sea, como actividad libre o como sector controlado por el Estado. Incentivo
fiscal que –necesariamente y siempre- estará amparado con protección
legislativa45, siendo pues, la razón fundamental de la apariencia de
arrendamiento de tipo contable fiscal, en el leasing financiero. Es en la
opinión de este autor, que lo esencial para comprender el leasing está, en su
apariencia de arrendamiento y primordialmente en el plano contable fiscal,
porque es aquí donde radica el eje fundamental del leasing financiero: “...la
promoción de las inversiones; pues la sociedad de leasing no solo actúa
como intermediaria financiera, ya que en base a un régimen fiscal favorable
también actúa como promotora de inversiones”46, según se ha expresado.
CUESTA RUTE47 es quien advierte que al repasar la doctrina, se considera al
leasing como operación de crédito desde la exposición de la perspectiva
económica que comprende y de las ventajas e inconvenientes respecto de
otras operaciones similares; como refiere, es un instrumento para la
disponibilidad de los bienes.
42
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 183.
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p. 90.
44
Idem, p. 224.
45
Idem, p. 225.
46
Idem, p. 226.
47
CUESTA RUTE, J.M., de la. op. cit., p. 542 y ss.
43
79
Ms. C. David VALLE CORDERO
Y es el caso, que una vez concluido el contrato y restituido el bien, es su
valor de uso el que permite al financiador recuperar el dinero desembolsado
-al menos teóricamente, ya que la financiera recuperara las cuotas
indefectiblemente con la existencia del periodo irrevocable-; pues la
garantía del crédito se constituye no ya por la propiedad del mismo sino por
el valor del uso del bien. Comprendiendo que la garantía del crédito es el
valor de utilización, es decir, el valor de mercado del bien48, por ello “... el
leasing como factor de promoción de inversiones, no conduce a un nuevo
contrato, aunque sí abre un nuevo circuito en el mercado financiero”49.
Así pues, la Sociedad Leasing con su carácter financiero y la solicitud de
financiación que se realiza por el futuro usuario, inciden sobre la regulación
de la relación contractual en cuanto fijan el precio y la distribución de los
riesgos; sin alcanzar la causa del contrato, que es la de permitir al usuario
disponer y usar el bien, con opción de compra al final de la relación por
precio determinado50: Cuestión a la que volcamos nuestra simpatía.
Lo expresado hasta aquí, nos permite de forma breve reseñar otros sistemas
jurídicos; así en el mexicano se estipula el arrendamiento financiero como
“... contrato típico, perteneciente a las operaciones de crédito que regula el
Derecho bancario...”51, mientras que en Argentina se sostiene “... como
finalidades concretas diferentes para el dador...” (que persigue un interés
financiero), “... mientras que el tomador realiza el uso de la cosa...” (con
opción para adquirirla al vencer el plazo del arrendamiento)52: En Colombia
“... es un contrato mercantil de servicios financieros, que trata de
proporcionar unos beneficios, mediante actividades de carácter
financiero”53.
Por otra parte, algunos autores54 “... sin adentrarse en la naturaleza del
leasing se refieren al papel exclusivamente financiero de la sociedad
leasing...” que como mecanismo de financiación complementario, ágil y
eficaz favorece al crédito de quienes sufren problemas de liquidez o no
cuentan (o no desean disponer) con capital suficiente para acometer una
inversión necesaria; “...otros no creen que el leasing sea un contrato con
causa de pura y simple financiación,” justificado en que es una causa
financiera realizada a través de un contrato del que “... convergen la ratio
financiera, la detención y disponibilidad económica del bien y la atribución
de un derecho unilateral...” que permite adquirir el bien, transcurrido cierto
48
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 217.
Idem, p. 218.
50
Ibidem,
51
ARCE GARGOLLO, J., op. cit., p. 101.
52
GASTALDI, J.M., op. cit., pp. 66 y ss.
53
PARIS ARBOLEDA, D., op. cit., pp. 96 y ss.
54
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., pp. 89-91. Comentando a URIA, R. Derecho
Mercantil. 16ª ed., Madrid, 1989, pp. 620 y a PIÑAR MAÑAS, J.L. Comentario o la
Disposición Adicional Séptima de la LDIEC. AA VV. Madrid, 2ª ed., 1991. pp. 190 y ss.
49
80
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
tiempo, “... lo que se corresponde con el instrumento de intermediación en
la circulación de capitales y de bienes que es, el leasing”55.
La jurisprudencia se ha encargado de profundizar en la operación de
leasing. Mediante sentencia se expresa que: “La causa del arrendamiento
financiero no consiste pues, en la adquisición de la propiedad de un bien
con una particular facilidad en el pago del precio, sino en una financiación
para la adquisición de la disponibilidad inmediata de dicho bien, con la
obligación del usuario de reembolsar periódicamente la suma anticipada por
el financiador, aumentada por los intereses y la remuneración del capital por
el riesgo de la operación”56.
Aquí la esencia del leasing como
financiamiento radica en que el usuario no toma de sí o la empresa, la suma
necesaria y que inmovilizaría para la adquisición del bien; se trata pues, que
recibe de la financiera la cantidad requerida para la operación y que ha de
reembolsar al financiador, con los intereses más la remuneración del capital
por el riesgo de la operación. La suma anticipada por el financiador es el
precio por la compra del bien.
El contrato “... es visto con naturaleza estrictamente financiera en varias
sentencias cuando recogen, que la verdadera especialidad del leasing radica
en la operación financiera que se desarrolla,” que en el leasing, por ser la
misma empresa la que arrienda, compra el bien y financia, “... tal operación
se inserta en el núcleo mismo de la causa del contrato y es determinante del
conjunto de prestaciones que han de realizar las partes”57. Que en cualquiera
de las modalidades del leasing existe la finalidad de conseguir financiación,
de forma ágil, con las ventajas fiscales que otorga la ley, y sin comprometer
de modo inmediato la liquidez, “... o lo que es lo mismo, se puede calificar
como contrato de financiación”58.
Así es que, la sociedad financiera, y según estos ejemplos, ha de obtener la
restitución de los capitales invertidos y los intereses, visto no como
contraprestación del uso de la cosa que es, sino que aparte de este uso, sea
restitución del préstamo de financiación; mientras que la propiedad del bien
en el Derecho privado, actúa como garantía y reserva de dominio.
Otro sentido de dirección es, el planteado al leasing, dentro de los esquemas
del préstamo o mutuo como financiación, dado en que la calificación de la
operación financiera no trasciende para el Derecho en cuanto son los
esquemas jurídicos los que delimitan su verdadera naturaleza59. Aquí la
finalidad de financiación es alcanzada mediante los modelos contractuales
típicos: mutuo, apertura de crédito, descuento, categorizados como
55
VARA DE PAZ, N., Leasing financiero, p. 555.
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 241 y ss. (referido a Sentencia Italiana de 6 de mayo
de 1986, RIL. 1986-1, pp. 141 y ss.
57
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p. 90. (citando sentencia de la AP Las Palmas de
1 de abril de 1995 -ED 686- Segundo).
58
Idem, p. 90-91. (citando sentencia de la AP de Madrid de 12 de junio de 1997)
(AC 1997-1326), Segundo.
59
JIMÉNEZ DE PARGA, R. CABRERA, y M.T DE GISPER PASTOR, op. cit., p. 73 y ss.
56
81
Ms. C. David VALLE CORDERO
contratos de crédito, “... por los que se transmite o promete una suma de
dinero por el acreedor al deudor con una contrapartida económica diferida;
aunque existen contratos cuyo objeto inmediato no es el crédito y en su
finalidad remota sí lo sea”60.
El leasing y el préstamo, aunque coinciden con la finalidad financiera que
cumplen, son diferentes en cuanto a causa y elementos, ya que en el
préstamo el objeto es dinero u otras cosas fungibles, cuya propiedad
adquiere el prestatario, lo que le brinda un poder de disposición sobre la
cosa transferida que lo cualifica en su esencia, obligándose a restituir una
cantidad. Sin embargo, en el leasing, el objeto del contrato no recae en cosa
fungible, como tampoco se transmite la propiedad con la obligación del
pago del canon. Aquí la obligación está en restituir el mismo bien arrendado
o el ejercicio de la prórroga del contrato o la opción de compra; cuestiones
imposibles jurídicamente en el contrato del préstamo, “... es así que el fin de
financiación o de crédito, que en el préstamo es causa negocial, en el
leasing permanece neutro, jugando un papel económico o de perfil
teleológico del contrato”61.
Por todo ello, BERNÁLDEZ BERNÁLDEZ62 expone coincidentemente que la
calificación del leasing como contrato de financiación, es tener en cuenta
este elemento teleológico, destacando la función de financiación que el
contrato en sí origina en el plano económico, separándolo de la
individualidad de su causa y estructura negocial. Es que la financiación del
mutuo no acciona sobre su causa jurídica, en cuanto permitir al prestatario
disfrutar y obtener utilidad de la cosa fungible. Por su parte en el leasing al
término del contrato, la restitución comprende devolver el mismo bien (no
así en el mutuo).
Con toda lógica el usuario de un contrato de leasing no tiene por causa
obtener el disfrute temporal de una cantidad de dinero, sino de utilizar el
bien cedido temporalmente en su empresa; en otras palabras, es la cesión
del uso de un bien mueble o inmueble, por un período fijado a cambio de
precio determinado.
La Audiencia de Oviedo63 ha pronunciado que la naturaleza de la operación
supone que la entidad prestamista entrega inicialmente al prestatario la
maquinaria para su empleo a cambio de unos pagos periódicos; mientras
que la de Jaén64 lo concreta al préstamo con financiación, ya que en su
aspecto económico es desde su fundamento o razón, un modo de
financiación que solo encuentra adecuada acogida a la estructura y
caracteres propios de todo contrato de préstamo con financiación. Se
60
Idem, p. 73 y ss.
Ibídem
BERNALDEZ BERNALDEZ, M.P., op. cit., pp. 2359 y ss.
63
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p.84. Comentando la sentencia de la AP de
Oviedo de 19 de junio de 1996 (AC- 1996,1609), 3º.
64
Idem, (comentando la sentencia de la AP de Jaén de 27 de junio de 1995). (AC1995,1199).
61
62
82
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
anticipa o presta una cantidad necesaria, obteniéndose a cambio la
devolución del capital anticipado más unos legítimos intereses65 .
Lo cierto es que “... la incuestionable función de financiación del leasing, no
se identifica con el préstamo”66, ya que además de la vertiente pecuniaria
del contrato (compra del bien- sociedad leasing, y abono de cuotasusuario), la cesión del uso del bien es consustancial al arrendamiento
financiero. Por otra parte el bien en el leasing no es fungible, su propiedad
es siempre del cedente y no existe obligación de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad.
El Tribunal Supremo Español67 planteó que no puede confundirse al leasing
con el préstamo de financiación, porque es distinto de este al ser prestatario de
una cosa mueble corporal no consumible, limitados los importes por el precio
de la compraventa y por el número máximo de plazos para satisfacerlo.
Coincidimos con CABANILLAS SÁNCHEZ, en cuanto a que la mejor crítica a
la tesis del préstamo es aquella fundada en que, “... si el leasing implicase
un préstamo de dinero, no se comprende por qué el usuario no compra
directamente los bienes al suministrador, una vez que la sociedad de leasing
le presta el dinero”68. Por lo que también resultaría innecesario, implicar a la
sociedad de leasing en una relación con el suministrador en virtud de un
mandato, haciendo - ilógicamente - compleja la operación. Claro, la
Sociedad Leasing lo que realmente persigue (y no debe olvidarse), es que
quiere tener la garantía de la propiedad y por otra parte, evitar que el
prestatario destine la financiación recibida a un fin distinto.
3.3. Noción de negocio fiduciario
Si bien, en la doctrina se ha sostenido, que la mayoría de los contratos de
arrendamiento financiero constituyen negocios fiduciarios, como ocurre en
algunos casos del derecho español ”... Lo peculiar de esta operación es que
la garantía del préstamo o anticipo dinerario (de la operación de crédito o
financiación) es el propio bien adquirido, cuya propiedad (más bien
fiduciaria) se recibe en la entidad financiera que figura como adquirente,
aunque el concierto de voluntades sobre la cosa y el precio se realizó entre
el usuario y el vendedor, cediendo el uso de la cosa al usuario, hasta el
abono de la última cuota (el valor residual suele ser simbólico, por lo que la
opción de compra se ejercita necesariamente), mediante cuyo pago cesa la
efectividad de la garantía real y el usuario adquiere la titularidad formal y
65
Idem, (comentando sentencia de AP de Segovia de 3 de febrero de 1995) -ED
686-.
66
Idem, p. 84.
67
Idem, pp. 83 y ss. Comentando sentencia de TS de 18 de noviembre de 1983 (RJ
1983-6487).
68
CABANILLAS SÁNCHEZ, A., op. cit., p. 55.
83
Ms. C. David VALLE CORDERO
definitiva del bien adquirido…”69; es decir, se narra una venta en garantía,
acarreando que la propiedad que realmente tiene la sociedad leasing sería
una garantía del préstamo concedido al usuario.
El argumento anterior no puede prosperar, ya que por un lado la existencia
del contrato de leasing, es propia, saltando toda duda doctrinal al respecto,
además, no podría hablarse de negocio fiduciario, teniendo por base aquel
momento, en que la entidad de crédito adquiere la propiedad del bien a un
tercero, como presupuesto para poder celebrar el contrato de leasing y para
poder ceder el uso del bien al usuario70; así como que la opción de compra
no siempre se ejercita necesariamente.
Como bien recoge SÁNCHEZ-PARODI, “... adscribir la caracterización
fiduciaria supondría admitir que la Sociedad Leasing ostenta la titularidad
dominical del bien frente a terceros”71, mientras que, frente al usuario la
detenta como garantía del cumplimiento de la obligación de restituir la
suma anticipada, en otras palabras, se le atribuye a la titularidad dominical
una función limitada de derecho real de garantía.
ROJO AJURIA72 coincide con PUIG BRUTAU en que lo contradictorio del
contrato fiduciario consiste en apelar a la libertad de contratación, a la
autonomía de la voluntad, para sostener que los contratantes han pretendido
lo que en realidad les resultaría más difícil de concebir, es decir, constituir
un derecho de garantía, sin acudir a los derechos típicos del ordenamiento.
Pero esta fiducia cum creditore, -venta en garantía de un préstamo- tiene una
causa fiduciaria, en otras palabras, existe una razón por la que el acreedor no
se limita a prestar, el problema del Derecho privado es que se ha constituido
un derecho de garantía; pero abandonando el terreno del negocio fiduciario, la
situación se coloca en el contexto apropiado, según opinión de ROJO AJURIA,
dentro del sistema de garantías del crédito diseñado por el ordenamiento
jurídico y el papel que este concede a la autonomía privada; luego entonces
existe leasing aunque no se constituya negocio fiduciario73.
Para una mejor comprensión, diríamos, que la venta en garantía comprende
que el fiduciante transmita un bien de su propiedad al fiduciario con el fin
de garantizar el préstamo recibido; mientras que en el leasing –y por el
contrario-, el usuario (pretendido fiduciante) no transmite la propiedad del
bien, simplemente porque no la ha adquirido; siendo en realidad la Sociedad
Leasing (supuesta fiduciaria), la que compra el bien por su cuenta y en su
propio nombre, al proveedor o fabricante.
En otra perspectiva, el momento final comportaría un obstáculo, ya que en
la fiducia cum creditore el titular fiduciario, al termino del contrato y una
69
Idem, p.82. Citando sentencia de AP de Segovia de 3-2-1995 -ED 281Fundamento de Derecho 12º.
70
Idem, pp. 82 y ss.
71
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., p. 130.
72
ROJO AJURIA, L., op. cit., pp. 175 y ss.
73
Idem, pp.176 y ss.
84
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
vez que el fiduciante le ha reembolsado el crédito garantizado, está obligado
a devolver el bien, cumpliendo de ese modo, el pacto de fiducia subyacente;
mientras que en el leasing para que el usuario adquiera la propiedad del bien
debe inexcusable y previamente, ejercitar la opción de compra estipulada en
su favor en el convenio. Por ello no parece que pueda constituirse una
relación jurídica de naturaleza fiduciaria, bajo los supuestos que
comprenden el hecho de la adquisición del bien por la concedente, con su
propio capital, del que luego cede solamente las facultades de uso y
disfrute; que el ejercicio de la opción de compra final que se inserta en el
contrato es requisito indispensable para que el usuario obtenga la propiedad
del bien y que en ningún momento anterior ha ostentado; así como que
este derecho de opción se articula como una posibilidad posterior
del usuario, incluso la que puede no ejercitar, dado en que el fin ultimo del
negocio no estriba en la adquisición del bien74.
3.4. Noción de atipicidad contractual
Partiendo de planteamientos en diversa dirección, pero con igual
reconocimiento, varios autores califican el contrato de leasing como atípico;
otros como BUITRAGO RUBIRA75 se oponen, criticando el planteamiento de
BERCOVITZ cuando este último dice, que la jurisprudencia lo sitúa como
atípico, aunque esté descrito en el Real Decreto Ley 15/1977, en la Ley
26/1988 y en la Ley 43/199576; y el de SÁNCHEZ CALERO por expresar que
reconociéndolo en su carácter financiero y sin existir una regulación del
contrato puede decirse que legalmente es atípico; todo cuando del análisis
de los cuerpos legales se dice, que serán aquellas operaciones, cualesquiera
que sea su denominación a los efectos de la disposición referida y en cuanto
a la segunda, al otorgar sustantividad y profundidad cuando sustituye:
operación por contrato y arrendamiento por cesión del uso; lo que tiende y
hace inclinar la atipicidad del arrendamiento financiero; así otros autores en
cuanto a su atipicidad - CORRALES, GARCÍA-BARBÓN Y RODRÍGUEZ
ADRADOS - 77; por su parte BUITRAGO RUBIRA hace propias las palabras de
VILLAR URIBARRI cuando aquel expresaba que cabría hablar de cualquier
cosa excepto de contrato atípico.
Se reconoce en definitiva, que estas consideraciones hacen minoría, ya que la
mayoría de la doctrina, el Tribunal Supremo y las audiencias provinciales
españolas (por ejemplo), sitúan como atípico al contrato de leasing; donde
este “... constituye un negocio mixto en el que se funden la cesión del uso y
74
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., pp. 134 y ss.
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., pp. 85 y ss.
Referido al Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de febrero, sobre medidas fiscales,
financieras y de inversión publica; Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e
intervención de entidades de crédito (LIDIEC) y Ley 43/1995, de 27 de diciembre,
del impuesto sobre sociedades (LIS).
77
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p.86.
75
76
85
Ms. C. David VALLE CORDERO
la opción de compra con causa única... contrato complejo y atípico,
gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme”78.
Se arguye de mecánica y reiterada la doctrina jurisprudencial que concibe al
leasing como contrato complejo y atípico, citándose varias sentencias79,
pero ante esto presentemos la propia fundamentación de la sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de junio de 1989 (RJ 1989,4786) cuando expresa
que, el leasing plenamente incorporado a nuestro tráfico económico
comercial, es un contrato complejo y en un principio atípico….con base a
los principios de la autonomía negocial y de la libertad que proclama el
artículo 1255 del Código Civil, y sentencia del Tribunal Supremo80, cuando
en su fundamento de derecho cuarto concluye, que evidentemente se
impone la calificación de concurrir figura contractual de leasing, la que si
bien carece de estructura normativo positiva y se presenta en el tráfico
mercantil como contrato novedoso, ostenta propia identidad y categoría
jurídica, y cuya disciplina está en la espontánea concertación de voluntades
que conforman la libertad de pacto, a tenor de los artículos 1255 y 1091 del
Código Civil, configurando una estructura jurídica.
Así, el régimen aplicable a este contrato, es en primer lugar, lo convenido
por las partes; en segundo, el régimen general de obligaciones y contratos
contenido en los artículos del 50 al 63 del Código de Comercio y del 1088
al 1314 del Código Civil; y en tercero y siempre que le sean compatibles,
las disposiciones sobre el tipo de contrato que más concuerde con las
diferentes prestaciones que surgen del leasing81.
3.5. Noción de contrato bancario
Es BUITRAGO RUBIRA, quien en su obra82 expone una opinión al respecto,
considerando que el leasing sería en el seno de los contratos bancarios, un
contrato de financiación, así como que desde la clasificación tradicional de
las operaciones bancarias lo sitúa dentro de las operaciones activas, toda vez
que supone una salida de fondos de caja de la entidad de crédito que aporta
los fondos. Comenta a GARRIGUES, cuando aquel afirmaba que hay
contratos cuyo objeto inmediato no es el crédito, aunque la finalidad remota
si lo fuera, al obtener el crédito celebrando otros negocios; y a GARCÍA
SOLÉ, que considera al leasing como contrato de naturaleza financiera, ya
que el arrendatario financiero tiene por causa obtener crédito para hacerse
del uso de un bien determinado.
78
Idem, p. 87. (comentando sentencia del TS de 10 de abril de 1981) (RJ 1981,1532).
Idem, p. 88. Referido a las sentencias: AP Ciudad Real de 19 de diciembre de
1994 -ED 227-; AP Orense de 26 de abril de 1997 (AC 1997, 634) y AP Teruel de
25 de noviembre de 1996 -ED 88-.
80
Ver STS de 7 de febrero de 1995.(RJ 1995,1226)
81
VARA DE PAZ, N., op. cit., p. 555.
82
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., pp. 94 y ss.
79
86
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
Lo cierto es que el leasing no se ubica dentro de las formas tradicionales de
crédito, aunque en la práctica tiene equivalencia a un medio de financiación
a fin de satisfacer necesidades empresariales o profesionales. Es así que
puede coincidir el contrato de leasing, con las actividades parabancarias,
entendidas por aquellas las de cierta novedad por su origen y contenido
surgidas con posterioridad a las tradicionales actividades de la banca, y en
consecuencia, llegado el momento calificar al leasing como contrato
bancario y el bien definido el carácter mercantil que entraña el contrato83,
dado por sus propias características, por los sujetos que intervienen y los
pronunciamientos jurisdiccionales84; todo lo que resulta incuestionable,
aunque autores como VICENT CHULIÁ85 lo considere un contrato civil y
RICO PÉREZ86 a su vez estime que no sea contrato ni civil, ni mercantil,
incluyéndolo en un Derecho Civil Empresarial.
3.6. Noción de arrendamiento
Desde la óptica arrendaticia el leasing no puede concebirse como algo que
le sea ajeno, pues es la propia existencia de la relación de arrendamiento su
base esencial. Se afirma que considerar el leasing como arrendamiento
puro y simple, es cuestión que pende de la similitud de causa que se
reconozca a uno y otro; por ello “... tanto en el arrendamiento como en el
leasing, la causa consiste en el goce o uso del bien objeto del contrato,
mediante el pago de una renta al arrendador por el arrendatario durante un
período de tiempo determinado”87.
Ya en el orden jurisprudencial, la percepción del leasing como
arrendamiento es retomada nuevamente por sentencia del Tribunal Supremo
Español88 que refiere el contrato de leasing integrado por un arrendamiento
y una opción de compra, siendo así cuando la sociedad de leasing adquiere
la cosa al proveedor, que ha sido elegida por el usuario, la entrega a este en
concepto de arrendamiento, a cambio de una cantidad o renta; cuestión
defendida por O’CALLAGHAN MUÑOZ cuando dice que según la
jurisprudencia, “... la naturaleza del leasing es de arrendamiento, si es
83
Idem. p. 96. Sobre la mercantilidad del leasing, Vid. SANCHEZ PARODI. op. cit., p.
162; PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, J.L., Derecho Mercantil, AA VV, Barcelona,
1990, p. 941; VARA DE PAZ, N., op. cit., p. 912; MORILLAS JARAMILLO, M.J.,
Algunos aspectos del leasing…, p. 493; LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos. p.
111; VILLAR URIBARRI, J.M., El leasing, Contratos Bancarios. Colegios Notariales
de España, Madrid, 1996, p. 91.
84
Vid. STS de 30 de abril de 1991. [RJ 1991,1315]
85
VICENT CHULIA, F., Compendio crítico de Derecho Mercantil, Boch, Barcelona,
1986, p. 275.
86
RICO PÉREZ, F., Uso y disfrute de bienes ajenos con opción de compra, Reus,
Madrid, 1974, pp. 551-566.
87
JIMÉNEZ DE PARGA y CABRERA, R., y M.T de GISPER PASTOR, op. cit., pp. 73 y ss.
88
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p. 73. Citando STS de 25-6-1997 (RJ 1997,5210) 3º.
87
Ms. C. David VALLE CORDERO
verdadero leasing y no es una compraventa a plazos, lo cual coincide con la
propia calificación de la empresa de leasing”89.
Así, “... no se puede eludir que el leasing se presenta como un contrato de
arrendamiento, tanto para las partes como para las distintas definiciones
legales”90, y es que el arrendamiento financiero como tal presenta
regularidades propias que le otorgan un carácter especial, destacándose
entre ellos el carácter ajeno de la cosa arrendada; que la obligación de
entrega la realiza el vendedor o proveedor y no la sociedad leasing91; que
los importes de la cuota periódica a pagar por el arrendatario contengan
conceptos que normalmente no integran las rentas de un arrendamiento
ordinario; que respecto a los vicios ocultos de la cosa arrendada se
resuelven entre el arrendatario y el vendedor, por la cesión del arrendador
de sus acciones judiciales y extrajudiciales a favor del arrendatario; que es
el arrendatario quien se obliga a realizar las operaciones ordinarias y
extraordinarias de la cosa arrendada, liberándose de esta obligación al
arrendador y que existe una opción de compra en favor del arrendatario a la
finalización del contrato92.
Como quiera que, estas peculiaridades se manifiestan regularmente en
el leasing y no en el arrendamiento ordinario -y que el leasing no
difiere de los esquemas típicos del arrendamiento-, es que vista la
similitud entre el leasing y el arrendamiento de cosas, la cuestión de sí
es un negocio único o un negocio mixto con causa propia, debe
resolverse en cuanto al alcance y significado que en este contrato
reviste la opción de compra. “Por otro lado sea cual sea la
solución — negocio único o mixto— la relación de arrendamiento
siempre estará presente, al ser la única o la que predomina”93.
Al dictarse en España la Ley 26/198894 se emiten criterios variados al
respecto, así CABANILLAS SÁNCHEZ, JIMÉNEZ DE PARGA y GISPER PASTOR;
el primero reconoce que por el diseño de esta Ley no solo se afecta la
cuestión fiscal del leasing, sino que se configura como un contrato de
naturaleza crediticia; por su parte los dos siguientes afirman que la función
crediticia no distorsiona el carácter de arrendamiento.
Un elemento esencial en el leasing, de la misma forma que lo son las
cláusulas de arrendamiento, lo es la opción de compra que opera al final del
contrato, todo sin separarlo de una función económica de financiación, que
es la que dificulta para regular al leasing como arrendamiento; “...por lo que
89
Idem, Citando a O’ CALLAGHAN MUÑOZ, X., Jurisprudencia sobre leasing. Act.
Civ. No. 1, 1991. Semana 31-12-90al 6-1-91.p. 18.
90
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 159.
91
Así también SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., p. 150 y ss..cuando concluye
que existe una relación directa del usuario con el vendedor del bien.
92
JIMÉNEZ DE PARGA Y CABRERA, R., y M.T de GISPER PASTOR, op. cit., p. 73 y ss.
93
Idem,
94
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., p. 76. En referencia a la Ley de Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, LDIEC.
88
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
el arrendamiento es aparente”95, aunque no se puede olvidar que el núcleo
principal sobre el cual se configura este contrato es el del arrendamiento.
A su vez, tal y como expresa CUESTA RUTE96, la noción de arrendamiento
de este contrato está presente por todos los autores, aunque también la
doctrina se abstenga de calificar al leasing como tal y señale simplemente
que se utilizan sus técnicas; siendo así que al insertarse criterios como el de
venta-arrendamiento, al no asumirse por la financiera las obligaciones de un
arrendador, como tampoco las cargas y riesgos del propietario de la cosa y
por el régimen contractual de determinar el precio y el pago; es que se
asume la separación que estos dos contratos conllevan; lo que unido a la
aplicación independiente a cada uno de la doctrina sobre vicios del
consentimiento; es lo que reconduce a la referida cuestión de la apariencia
del arrendamiento.
Existen criterios tal y como postula la sentencia de la Audiencia de las
Palmas, en cuanto “las cuotas abonadas por el usuario no tienen para ella
(entidad de leasing) la misma causa que la percepción de rentas en un
contrato de arrendamiento, porque lo que la compañía pretende del
arrendador no es tanto el fin normal de todo arrendador, que es recibir una
cierta cantidad por el bien de su propiedad, sino recuperar en su totalidad
el precio pagado al vendedor”97.
Así también, otra sentencia98 en cuanto a que la calificación de esta cesión
de uso como arrendamiento constituye más bien una cobertura de la
verdadera función de garantía que cumple la operación pues la sociedad de
arrendamiento financiero no asume en absoluto la posición jurídica del
arrendador, al no obligarse a la entrega del bien, ni responde por sus
deficiencias, e incluso en caso de su destrucción está facultado para
continuar cobrando las cuotas hasta la finalización del contrato.
Y es que el arrendamiento financiero no es un arrendamiento en sentido
propio, como dice BERCOVITZ99 al resultar evidente que la renta pagada por
el arrendatario, no es tal, por no ser únicamente el precio correspondiente al
uso y disfrute del bien, sino, además, ser parte del propio capital. Por ello no
puede hablarse de contrato de arrendamiento cuando es excluida la elección
por el cedente futuro del bien, como ocurre en el leasing; así como tampoco
cuando se excluye el deber de la entidad de leasing de mantener en buen
estado la conservación de la cosa; estas exclusiones atentan contra los
elementos del arrendamiento simple o común; SÁNCHEZ-PARODI abunda
cuando refiere casi una absoluta exoneración por la Sociedad Leasing y la
95
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 209.
DE LA CUESTA RUTE, J.M., op. cit., pp. 555 y ss.
Idem, citando AP de Las Palmas en sentencia de 1 de abril de 1995. -DE 686- 2º.
98
Idem, p. 74. citando sentencia de AP de Segovia de 3-2-1995. - DE 281 - 12º.
99
Idem, pp. 74-75. comentando a BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., El pacto de reserva
de dominio y la función de garantía del leasing financiero. AA VV, t. II, vol. 1, Civitas,
Madrid, 1996, pp. 411-412.
96
97
89
Ms. C. David VALLE CORDERO
asunción por el usuario de todos los riesgos y gastos inherentes al bien, “..
donde la Sociedad Leasing solo se obliga a trasmitir el goce de la cosa”100.
Siendo el caso que la corriente doctrinal que asimila el arrendamiento
financiero al arrendamiento de cosa señala una función económica de
financiación y una causa jurídica similar a la del arrendamiento con
aplicación de las normas arrendaticias del Código civil, pues según esta
línea doctrinal el “... objetivo de financiación no es obstáculo para afirmar
que la naturaleza contractual es esencialmente arrendaticia”101.
Es en consecuencia común a los dos, la traslación del uso y disfrute de la
cosa, aunque existen caracteres diferentes del simple arrendamiento102: tales
como que en los sujetos, es decir, el arrendador es propietario de la cosa, sin
limitación mientras que en el leasing solo es arrendador financiero una
sociedad de leasing que reúna los requisitos de la ley; así como que en el
arrendamiento, el arrendatario puede ser cualquier persona que tenga
capacidad jurídica, mientras que en el leasing, el usuario tiene que ser una
empresa o un profesional. Que en cuanto al objeto el arrendamiento recae
sobre todo tipo de bienes de lícito comercio, mientras que en el leasing solo
puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles productivos. Que referido al
precio en el leasing está condicionado a su duración, que pende de la vida
teórica útil del bien. Que respecto del plazo, en el leasing se tiene
legalmente duración mínima de diez años en los inmuebles y dos años en
los muebles. Que sobre el contenido, el mantenimiento del bien y el
saneamiento por vicios recae en el leasing sobre el usuario y sobre el
proveedor o suministrador respectivamente y que la existencia de la opción
de compra es algo típico, propio del leasing. Y que en el arrendamiento la
causa es permitir al arrendatario el disfrute del bien a cambio de una renta,
mientras que en el leasing es la cesión de uso de un bien productivo
mediante contraprestación, incluyendo al final la opción de compra.
Como expresa ROJO AJURIA103, aunque se defina al leasing como
arrendamiento con opción de compra, existe una clara diferencia entre la
obligación de concesión de uso y la obligación de concesión de crédito;
pero se sabe que es a través del arrendamiento que se produce la entrada del
leasing en el ordenamiento, aunque claro sin olvidar la función financiera
planteada. Siendo aquí y a partir de donde surgen los problemas y
diferencias al expresarse que el leasing se parece más a un simple
suministro de dinero104, por ello es que se acude doctrinalmente a la
calificación de apariencia de arrendamiento; ya que lo contrario sería un
arrendamiento puro y esto, el leasing, no lo es.
100
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., p. 150.
BERNALDEZ BERNALDEZ, M.P., op. cit.,p. 2357, (BERNALDEZ citando a ILLESCAS
ORTIZ, R. “El leasing”. RDM, 1981, pp. 83 y ss).
102
Idem, pp. 2357 y ss.
103
ROJO AJURIA, L., op. cit., p. 160.
104
Idem, p. 160.
101
90
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
Cuestiones estas que no niegan que al determinarse el régimen jurídico se
acuda a aplicar por analogía, la correspondiente al contrato de
arrendamiento, y salvo que exista una simulación, esta “... normativa
arrendaticia es posible del hecho de existir transmisión de uso o goce de una
cosa por tiempo determinado y precio cierto”105.
Otro aspecto, es el referido a los frutos del bien arrendado, ya que el
arrendamiento conduce al derecho de adquisición de los frutos, al que suele
llamarse derecho de disfrute o ius fruendi106. Vemos como cuestión
fundamental en el arrendamiento la calificación de ese derecho de disfrute
sobre la cosa ajena, considerando dentro de los derechos del arrendatario
que es claro que en estos no juegan los de la propiedad de la cosa. Es pues
el arrendamiento un medio de explotación indirecta de la cosa. O el
propietario explota directamente la cosa y obtiene los frutos naturales e
industriales o cede la explotación del bien a un tercero, recibiendo solo
frutos civiles, como es el caso del arrendamiento.
El arrendamiento es el medio de explotación indirecta de un bien
conservando su propiedad, mientras el propietario puede disfrutar del uso de
la cosa; y es que el sentido es conservar la propiedad del bien, pues la del
dinero no es posible por su fungibilidad —al gastarse— es que se acude a la
compraventa y posteriormente se arrienda la cosa107; es necesario mantener
lo que resulta esencial para que se corresponda con el arrendamiento; es
decir, “... la obligación de cesión de uso a cambio de un correspectivo y si
no se tiende a este mínimo, sería un simple préstamo”108.
La naturaleza esencialmente de arrendamiento que le es otorgada al leasing,
se debe a la identificación como causa en la concesión del goce temporal a
cambio de retribución, pero significando algunas peculiaridades y
anomalías que lo separan de la disciplina del arrendamiento propiamente
dicho, aunque no existe oposición a los principios del arrendamiento en
cuanto a la finalidad económica de financiación, no incide en la causalidad
del contrato, ni el monto de la retribución cuando no contrasta o se
interpone contra los criterios que establezcan el canon de arrendamiento. Es
encontrar en el arrendamiento el punto de referencia para el leasing, claro
está que sin llegar a una identidad con el mismo; pues hay una repartición
de los riesgos, el financiero a la sociedad leasing y los riesgos relativos al
incumplimiento del vendedor y al cumplimiento necesario para el uso de la
maquinaria, al arrendatario (que usa el bien y ha elegido al proveedor).
En este mismo sentido, acotar que, la Sociedad Leasing invierte capital en
comprar un bien para obtener un rendimiento económico, que se extrae de
los intereses en las rentas del usuario, por lo que siendo esta la actividad
económica de la Sociedad Leasing se comprende su deseo de no soportar
los riesgos y obligaciones relativos al bien, incluso aquel referido a la
105
VARA DE PAZ, N., op. cit., p. 557.
Idem, p. 163.
Idem, p. 164.
108
Idem, p. 175.
106
107
91
Ms. C. David VALLE CORDERO
entrega de la cosa109, cuestión que logra con la subrogación a favor del
usuario para ante el vendedor.
Comparativamente, la doctrina mexicana cualifica al leasing dentro de las
operaciones de crédito y lo considera contrato mixto, formado por un
arrendamiento y una promesa unilateral de venta, recoge que es
arrendamiento el contrato aquel en que se estipulan rentas periódicas, que al
sumarlas nada tienen que ver con el valor del objeto arrendado, como
también es arrendamiento, aquel que sumando tales cuotas, arrojen un total
superior al precio de compra del mismo; como tampoco modifica el carácter
arrendaticio la opción de compra, a favor del arrendatario110.
En el caso de España, mediante sentencia111 se recoge que aunque tal
contrato carece de amplia regulación en el ordenamiento positivo,... está
claro que su otorgamiento es posible en lícito ejercicio del principio de
autonomía negocial y de libertad en la regulación del pacto prolongado en
el artículo 1.255 del Código civil, que faculta a los sujetos para superar, a
impulsos de las incesantes exigencias del tráfico económico, el elenco de
esquemas o pautas contractuales previstas por el legislador,
necesariamente limitadas, sin que ello comporte menoscabo de categoría
dogmática alguna;...¨112, en este mismo orden el Tribunal Supremo
concluye que ¨... ha existido mera cesión de uso ... pero sin
desplazamiento de la propiedad..., que solo pasaría a la usuaria mediante
el oportuno ejercicio de la opción de compra lo que confirma la realidad
de que se trata de un arrendamiento financiero...¨113.
En otra sentencia, se significa que... no hay duda de que nos encontramos
ante un arrendamiento financiero o leasing, de frecuente práctica en el
comercio de bienes de equipo, en el que, como se ha dicho... y como es de
esencia de esa figura jurídica, solo se transmite el uso de la cosa ¨ y no la
propiedad, donde. el arrendador adquiere el material del fabricante o
proveedor para cederlo en arrendamiento al arrendatario y para ello
cursará al fabricante o proveedor el pedido que ha sido confeccionado por
el arrendatario...¨114.
Así las cosas, las circunstancias que impiden colocar al leasing como
arrendamiento común son: que el bien en la mayoría de los casos no es
entregado por la entidad de crédito, sino por el vendedor al usuario; que
tampoco la entidad de crédito se responsabiliza con el mantenimiento
del buen estado del bien, sino que es el propio usuario quien asume esta
responsabilidad, aun cuando perezca la cosa, por lo que deberá continuar
109
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, J.L., op. cit., pp. 152 y ss.
DÍAZ BRAVO, A., Contratos mercantiles, p. 91.
111
ROJO AJURIA, L., op. cit., pp. 306 y ss. (referido a Sentencia del TSE de 10 de
abril de 1981).
112
Idem, Considerando 4, Razón tercera, p. 311.
113
Idem, Razón sexta, p. 312.
114
ROJO AJURIA, L., op. cit., pp. 312 y ss. Sentencia del TSE de 18 de noviembre de
1983. Considerando 2.
110
92
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
pagando las cuotas hasta el vencimiento del plazo; que las rentas en el
arrendamiento común se corresponden al uso, mientras en el leasing las
cuotas abonadas por el usuario corresponden al uso del bien y a la
retribución del capital invertido por la sociedad y a la eventual
transmisión de la propiedad por el valor residual; que el arrendamiento
por su naturaleza no posibilita opción de compra, lo que sí ocurre en el
leasing, donde a la par de la cesión del uso encontramos la opción que
puede o no ejercitar el usuario al final del contrato; que el legislador
permite a los establecimientos financieros de crédito realizar tanto
contratos de arrendamiento financiero, como actividades de
arrendamiento no financiero115.
No obstante, al tomar partido en cuanto a la naturaleza jurídica del leasing
este va dirigido hacia la noción de arrendamiento, pues aunque se alegue,
como es cierto, una técnica de financiación es a través y solo mediante el
arrendamiento, que puede tejerse toda una estructura funcional del contrato;
no puede ser un préstamo si volvemos al fin perseguido por las partes, o
mejor dicho, al fin del contrato por el nacimiento de la voluntad de las
partes, que resulta de un interés por el uso y disfrute del bien –usuario-,
interés sin el cual no podría la entidad financiera entrar en juego por el solo
hecho de contar con dinero.
4- Conclusiones
-
El contrato de arrendamiento financiero o leasing, atípico, nacido de la
práctica anglosajona, es una operación de financiación bajo la apariencia
de arrendamiento, que sin llegar a integrarse como una u otra, tiene la
finalidad propia de la cesión de uso del bien mediante una
contraprestación económica o canon, por un período determinado
irrevocable, vencido el cual puede el usuario optar por adquirir la
propiedad del bien por un valor residual previamente pactado entre
arrendador y arrendatario, que son las partes. Con especificidad de que
existe otra persona insertada de alguna manera en la relación contractual
establecida por las partes y que es el vendedor o proveedor, que elegido
por el usuario suministra el bien objeto a la arrendadora.
-
Que el leasing se configura en que la garantía del crédito está constituida
en el valor de uso del bien y por la propiedad que se tenga, con
independencia de que sean bienes muebles, inmuebles o bienes
inmateriales, los que inicialmente estaban únicamente afectados a fines
industriales, comerciales, agrícolas, profesionales o fueran capaces de
producir algo por sí, como es el caso de los bienes de equipo. Hoy el
leasing financiero permite que sean objeto del contrato programas de
ordenador, acciones, entre otros.
- El arrendamiento financiero consta de tres etapas o fases; una previa
o pre-contractual: donde se prepara el contrato, se materializa el
115
BUITRAGO RUBIRA, J.R., op. cit., pp. 76-78.
93
Ms. C. David VALLE CORDERO
consentimiento, se elige al proveedor, se hacen indicaciones del
material, se estudia al usuario; de otra fase ejecutiva del contrato: que
es irrevocable, donde realizado el contrato se cumplen las
obligaciones y donde ha de transcurrir necesariamente el período de
amortización del bien y por último; la fase residual: en la que el
arrendatario puede optar por adquirir el bien después de su
amortización, por un valor residual o simplemente en su caso,
terminar o prorrogar el contrato.
- Que el arrendamiento financiero no es compraventa a plazos, es
contrato atípico y complejo en el que se funden la cesión del uso y la
opción de compra con causa única, pues no inciden como en una
compraventa, las cuotas del arrendamiento con el valor total del bien,
ya que además del valor del arrendamiento, el valor económico, que
comprende la depreciación, los costos de la adquisición del bien y los
beneficios. Es que el leasing tiene como causa la cesión del uso y no la
transmisión del dominio del bien como en la compraventa, no es esta la
finalidad, por lo que al término del contrato no ocurre automáticamente
una transferencia de la propiedad, pues no son cuotas para adquirir su
propiedad, sino para su goce y uso.
-
El leasing tampoco es un crédito o financiación, que lo esencial del
contrato no está en un aporte dinerario, sino en la cesión de un bien
para su uso, o sea, la causa en sí es la disposición de un bien; que
aunque medie una operación de financiación por parte de la
arrendadora para adquirir el bien, que se cederá en arrendamiento, lo
que se restituye al titular-arrendador no es la utilidad o uso, sino el
capital adelantado en el orden fiscal. Es así, que el leasing comprende
que la garantía del crédito es el valor de utilización, de mercado del
bien, siendo pues un factor de promoción de inversiones por lo que no
es un préstamo o mutuo, pues la función financiera del leasing no
constituye préstamo de dinero, además de que la cesión de uso del bien
es característica inherente al leasing, que se encuentra en propiedad
del cedente, es en síntesis prestatario de una cosa mueble corporal no
consumible; en tanto en el contrato de préstamo el objeto es el dinero u
otras cosas fungibles, mientras que, en el leasing la obligación está en
la restitución del mismo bien arrendado, como cosa no fungible.
-
Que la existencia del contrato de leasing es propia, no dependiente de
una propiedad que como garantía sea otorgada; y es que no hay fiducia
en el hecho de adquirirse la propiedad de un bien por una entidad de
leasing para así celebrar el contrato de arrendamiento financiero y
ceder su uso; además, no puede acudirse a la libertad de contratación
como autonomía de la voluntad para a través del negocio fiduciario
mostrar la existencia del leasing; pues existe en el ordenamiento
jurídico un sistema de garantía del crédito, por lo que existe leasing
aunque no se constituya un negocio fiduciario.
- Que en cuanto a la atipicidad y carácter bancario atribuidos al leasing,
cabe decir que pese a los criterios de tipicidad o atipicidad del contrato,
94
En torno a la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero (Leasing).
lo cierto es que su regulación normativa ausente y carente de contenido
uniforme, en la generalidad de los sistemas jurídicos, sientan precedente
de fuerza tal y como sostiene la jurisprudencia española al decir de este,
contrato atípico y complejo con base en los principios de la autonomía
negocial y de libertad de pactos. Que aunque el leasing no se ubica
dentro de las formas tradicionales de crédito, resulta equiparado a un
medio de financiación dentro de las actividades bancarias o
parabancarias; empero no debe olvidarse, que la causa de obtención de
crédito es para hacerse del uso de un bien determinado, que es lo que
motiva a las partes; a lo que se une el probado y definido carácter
mercantil del leasing, lo que en alguna medida lo sustrae de la línea
puramente bancaria.
- El leasing financiero tiene más identidad, en cuanto a su naturaleza, con
el arrendamiento, pues su causa consiste en el uso o goce del bien objeto
del contrato, mediante el pago de cuotas periódicas en un tiempo
pactado. Con diferencias en cuanto al utilizar la estructura o técnica del
arrendamiento, al observar la opción de compra que opera al final del
contrato; la no asunción por la arrendadora de las cargas y riesgos de un
propietario y la aplicación diferenciada sobre los vicios del
consentimiento. También en el leasing el usuario generalmente es una
empresa o un profesional y el precio está condicionado a la vida teórica
útil del bien, cuestiones ajenas al arrendamiento propio. Es que el leasing
encuentra en el arrendamiento su punto de referencia, sin ser un
arrendamiento propio, por ello la doctrina reconduce a la cuestión de la
apariencia de arrendamiento, con cesión de uso del bien a cambio del
pago de rentas con opción de compra; resultando novedoso el hecho de
no constar en el balance estas operaciones, la consecución de una
amortización acelerada con transmisión de beneficios fiscales y tender a
ser factor de promoción de inversiones; es de esta forma que podemos
lograr una aproximación a la naturaleza jurídica del contrato de
arrendamiento financiero.
95
Recibido el 6 de junio de 2012 Aprobado el 7 de septiembre de 2012 Lic. Gisel CORTÉS ARIAS Asesora Jurídica. Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ Notario. La Habana. “…, los artículos del Código Civil son, como las islas, picachos visibles de montañas sumergidas, pero de indudable masa y realidad; pues: La significación de un artículo no viene definida únicamente por su texto, sino por sus antecedentes morfológicos y funcionales, por su contenido histórico presente y decisivo para el redactor. Por lo cual, el fenómeno hereditario hay que referirlo al ciclo de significaciones precisas que ha tenido durante siglos en nuestros juristas clásicos.” J. B. VALLET DE GOYTISOLO RESUMEN
La sustitución vulgar, institución testamentaria, preventiva y, cuyo
fundamento está en evitar una sucesión intestada y que personas no
deseadas por el testador acudan a su sucesión es el centro de
atención del presente artículo. De ahí la incursión sobre su polémica
naturaleza jurídica, los casos en que opera la sucesión del sustituto,
donde resulta admisible bajo la regulación del artículo 482 del Código
Civil cubano otros supuestos además de la premoriencia, la
incapacidad y la renuncia como hasta hoy se ha pensado. Ocupa un
lugar significativo el estudio de las distintas tipologías o variantes que
pueden establecerse en el testamento y los diferentes contratiempos
96
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
que pueden generarse sobre todo, por la parca regulación que realiza
el citado código.
PALABRAS CLAVES
Sucesión, testamento, sustitución vulgar, institución de heredero.
ABSTRACT
The contingent substitution, a preventive testamentary institution
designed to avoid intestate successions and keep individuals who are
objectionable to the testator from trying to benefit from the
inheritance, is at the center of the present article. Hence our incursion
into its controversial legal nature, when the substitute’s succession is
relevant, and the cases in which –according to Article 482 of the
Cuban Civil Code– other assumptions are acceptable in addition to
predeceasing, incapacity and relinquishment, as hitherto considered.
The study of the various typologies or variations that a testament can
establish and of the different setbacks caused by the process,
especially because of the poor control exerted by the aforesaid Code,
play a significant role.
KEY WORDS
Succession, testament, contingent substitution, appointment of heir.
SUMARIO:
1. Nota introductoria. 2. Linderos teóricos de la substitutio vulgaris:
definición, características y naturaleza jurídica. 3. Casos en que
opera la sustitución vulgar. 3.1. Casus voluntatis: la renuncia. 3.2.
Casus impotentiae: 3.2.1. Premoriencia y conmoriencia. 3.2.2.
Incapacidad para suceder e indignidades. 3.2.3. Revocación de la
institución de heredero o de legatario. 3.2.4. Institución de heredero
o de legatario bajo condición suspensiva. 3.2.5. La declaración
judicial de ausencia al momento del fallecimiento del causante.
3.2.6. No nacimiento de un concebido. 4. Las tipologías que puede
adoptar la sustitución vulgar en el testamento. 4.1. Sustitución
vulgar simple para uno o varios instituidos. 4.2. Sustitución vulgar
múltiple: la conjunta y la sucesiva. 4.3. Sustitución vulgar recíproca.
4.4. Sustitución vulgar nominativa o genérica. 5. A modo de
conclusiones
97
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
1. Nota introductoria
La figura objeto de este trabajo es una nanomelia dentro del entramado de
relaciones jurídicas civiles, sin embargo, de momento no es nada y en
instantes lo puede ser todo en el expediente sucesorio. El Código Civil
cubano1 destina solamente un precepto, el 482, a la regulación de este
instituto, donde se limita a mencionar los casus en que operará la sucesión
del sustituto. Empero ello no evita que esta institución tenga un desenlace
amplio en su implementación, solo que requerirá mayor intelecto y
conocimiento del notario actuante sobre ésta. En la doctrina cubana
apenas ha sido tratada de manera monográfica y en la práctica jurídica
digamos que no se instrumenta explotando todo su alcance, verbi gratia,
en relación con los casos en que puede operar, así como las distintas
tipologías que puede adoptar en el negocio jurídico testamentario,
aspectos que abordaremos en las páginas que siguen. Sobre estas bases
emprendemos este estudio en una dimensión teórica, a los fines de
enriquecer este solitario artículo y dotarlo con criterios de lege data, de
mayores perspectivas en la dinámica sucesoria.
2. Linderos teóricos de la substitutio vulgaris: definición,
naturaleza jurídica
Pretender una definición en este espacio constituye una cuestión más
metodológica que científica, el concepto varía en la medida que lo hace su
objeto. Ergo lo que pretendemos es describir el instituto que vamos a
ahondar, en aras de continuar el cauce de estas notas.
Del análisis etimológico que a simple vista puede ofrecer la palabra
sustitución (sub e institutio), se aprecia que implica aquella circunstancia
que posibilita la metamorfosis de una situación. El vocablo sustituir
proviene de la palabra en latín substituere y significa, según el concepto que
de él ofrece el Gran Diccionario de la Lengua Española, poner a una
persona o a una cosa en el lugar o puesto de otra, es decir, que indica aquel
fenómeno posible de manifestarse en cualquier ciencia, que supone el
reemplazo, el cambio, de una cosa por otra. Para el Derecho Sucesorio esta
secuencia, de manera simple, se expresa en dos términos: sustitución vulgar.
En la palestra jurídica la sustitución vulgar2 ha sido definida por ZANNONI
como “…la disposición por la cual el testador instituye en orden subsidiario
1
La sustitución vulgar o directa es la única prevista en el ordenamiento jurídico
cubano que mutiló la sustitución fideicomisaria o indirecta, así como la pupilar y la
cuasi pupilar que se encontraban reguladas en el Código Civil español, el cual
2ordenó hasta el año 1987, las relaciones privadas de los cubanos.
Tal vez ignorando el imperecedero aforismo romano que omnia definitio in iure
periculosa est por considerarlo en este caso oportuno, han definido la sustitución
vulgar los códigos civiles de El Salvador, Honduras, Nicaragua y Ecuador, en los
artículos 1133, 1139, 1191 y 1205 respectivamente.
98
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
una persona para el caso de que el instituido en primer término no llegue a
suceder”3. BARROS ERRAZURIZ considera que la sustitución vulgar “es
aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que
no acepte o que, antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual”4. PUIG
PEÑA la conceptualiza como la “designación que el testador hace en su
testamento de segundos o ulteriores herederos para el caso de que los
primeramente llamados no lleguen a serlo”5.
Por su parte VALLET DE GOYTISOLO dice que “la substitutio vulgaris
implica la institución de un heredero primo gradu y de otro secundo gradu,
bajo la condición de que el primero no llegue a serlo, por morir antes que el
testador, o, porque no lo quiera ser, rehúse la herencia o no realice la cretio
en tiempo oportuno”6. LOHMAN LUCA DE TENA manifiesta que “… la
sustitución ordinaria o vulgar consiste en la designación de un sustituto para
ocupar el lugar del heredero o del legatario que, por diversos motivos, no
quiere o no puede recibir lo que en principio le estaba asignado. Así el
sustituto ocupa el lugar de otro, en defecto o con carácter subsidiario”7.
Sobre la base de los elementos anteriormente expuestos podemos decir que
la sustitución vulgar, directa u ordinaria es, a nuestro entender, una
institución testamentaria del Derecho Sucesorio mortis causa en la cual se
prevé uno o más causahabientes suplentes para el caso de que el o los
instituidos en primer orden, ya sean herederos o legatarios8, no quieran o no
puedan aceptar la herencia o el legado, funcionando subsidiariamente, pues
despliega sus efectos ante la imposibilidad de ejecución de otros institutos
(herederos o legatarios) o en defecto de ellos. Asimismo deviene en
reservorio de la voluntas testatoris como ley de la sucesión e imposibilita la
apertura de una sucesión ab intestato y el acrecimiento entre coherederos o
colegatarios según el caso.
3
ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de las Sucesiones, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1999, p. 600.
4
BARROS ERRAZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil, volumen V, 4ª edición, Ed.
Nascimento, Santiago de Chile, 1931, p. 65.
5
PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, tomo V, volumen I, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 445.
6
VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Panorama del Derecho de Sucesiones, tomo II Perspectiva dinámica-, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 101.
7
LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo, “Comentarios al artículo 740”, en Código
Civil peruano comentado, tomo IV, Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurídica, versión
digital, p. 350.
8
Si bien, como queda claro de nuestra definición sobre la sustitución vulgar, ésta es
de aplicación tanto al heredero como al legatario, a lo largo de todo el trabajo
cuando se haga mención a ella, aunque los términos empleados obvien al sucesor a
título particular, responde a facilidades de la redacción, pero entendemos que
mutatis mutandi cada una de esas aseveraciones se hacen extensivas al legatario.
99
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
Referirnos a las características de una figura jurídica es desgajar de su
definición los rasgos fundamentales que la distinguen de otras instituciones,
analizando de manera independiente cada uno de ellos. Señalamos y explicamos
brevemente las siguientes particularidades de la sustitución ordinaria:
a) Constituye una institución testamentaria: Aunque este primer elemento
que señalamos de la sustitución vulgar, podemos decir que no la singulariza
como otras características, empero sí la ubica en el entramado panorama
sucesorio, por lo que vale la pena su mención. La sustitución vulgar es una
institución sucesoria que tiene su origen en la voluntas testatoris, por ello
consideramos que solo puede ser prevista en un testamento.
b) Es una figura jurídica subsidiaria: Éste es a nuestro entender uno de sus
rasgos más importantes. La sustitución vulgar se encuentra en una mera
expectativa, solo tendrá lugar en defecto de la institución de heredero o de
legatario para la cual ha sido prevista, dada la ocurrencia de las
circunstancias previstas por el testador y reconocidas en la ley. Opera en
auxilio de salvar otra institución.
c) Está condicionada por la ocurrencia de determinadas circunstancias ex
lege. Por otra parte y derivado de lo que hasta ahora hemos visto, es
evidente que la sustitución ordinaria no solo opera a falta de un heredero o
legatario sino, además cuando se cumplen las circunstancias reconocidas en
la ley, ya sean voluntarias o de imposibilidad, pudiendo el testador
determinar una u otra. Por ello afirmamos que es una institución
condicional, ya que se encuentra sujeta a la realización de determinada
eventualidad exigida por el ordenamiento jurídico y no impuesta
arbitrariamente por el testador, por lo que no podría considerarse como
conditio facti sino como una conditio iuris como explicaremos infra.
d) Es una institución previsora: La sustitución vulgar, como ya hemos
apuntado, tiene como una de sus finalidades evitar la apertura de una
sucesión ab intestato, de ahí su carácter previsor. El testador, a través de
ella está pronosticando que los causahabientes instituidos en primer orden
pudieran llegar a faltar y para evitar que se tramite una sucesión legal
instituye uno o varios sustitutos, tantos como entienda, no estableciendo la
ley cotos para ello.
e) Es salvaguarda y manifestación del principio sucesorio de la voluntas
testatoris como ley de la sucesión: Derivado de la característica anterior se
puede evidenciar este rasgo, pues al tener la posibilidad el testador de
prever sustitutos e impedir la apertura de una sucesión legal, es una manera
de extender su voluntad, determinando así quién le sucederá ante la
eventualidad. En este sentido, la sustitución vulgar se presenta como
manifestación y salvaguarda de la voluntas testatoris, que se vería frustrada
si los primeros instituidos por el testador no pudiesen o no quisiesen acudir
a la sucesión.
100
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
El estudio de la naturaleza jurídica de una institución nos permite perfilarla
y conocer las normas y principios aplicables a ella, así como su ámbito de
implementación. Quizás sea éste uno de los tópicos donde mayores
contradicciones y planteamientos divergentes mantienen los teóricos. Su
análisis y las principales controversias han girado en torno a si se considera
a la sustitución vulgar como una institución pura y simple, es decir, una
mera previsión sucesoria del testador o, como una institución condicional, y
en este sentido se encuentra dividida la doctrina, donde unos la aprecian
delimitada por una conditio facti y otros sujeta a una conditio iuris.
También existe una posición intermedia entre estas dos, donde se considera
que hay que distinguir el supuesto de renuncia de los de premoriencia e
incapacidad, para así determinar cuándo es condicional o cuándo es pura y
simple. Además de los criterios teóricos enunciados hemos decidido
analizar otras posiciones donde la doctrina no se mantiene uniforme. Éstas
serían las relativas a determinar si podría considerarse a la sustitución
vulgar como un negocio jurídico per se o, si a contario sensu, sigue siendo
el testamento el negocio jurídico en el que se pueden implementar
instituciones como la sustitución vulgar y, si puede calificarse como una
figura accesoria y por lo tanto destinada a seguir la suerte de la principal
(institución de heredero o de legatario) o, si por el contrario es subsidiaria y
entonces vendría en auxilio ante la falta de las anteriores instituciones.
Metodológicamente estructuramos su estudio de la siguiente forma: a)
criterios que atienden a su naturaleza de institución pura o condicional; b)
criterios que atienden a su carácter de negocio jurídico per se o de
institución testamentaria y c) criterios que atienden al tipo de dependencia
con el instituido en primer lugar.
a) Criterios que atienden a su naturaleza de institución pura o condicional:
En primer lugar, tenemos a los defensores de la tesis de que ésta es una
institución pura y simple afirmando que “… no es más que una previsión
sucesoria del testador, semejante a la que adopta la ley en los llamamientos
sucesivos del ordenamiento intestado (…) es un fenómeno análogo a la
multiplicidad de designaciones de posibles sucesores en la sucesión
intestada”9. En segundo orden están los partidarios de que efectivamente la
sustitución vulgar es una institución condicional, que dicho en palabras de
RIVAS MARTÍNEZ10 “es el criterio de la doctrina mayoritaria española”.
Relativo a esta cuestión, el maestro ALBALADEJO GARCÍA ha agrupado de
manera muy ilustrativa dos posiciones que se han manejado al respecto,
9
Vid. RIVAS MARTÍNEZ, Juan José, Derecho de Sucesiones Común y Foral, tomo II,
4ª edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2009, p. 117. Con esta cita el autor alude a
aquellos partidarios de este criterio dentro de los que menciona a ROCA SASTRE,
PUIG BRUTAU y LACRUZ BERDEJO. En este sentido consultar además a ROCA SASTRE
cit. pos VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Panorama…, tomo II, cit., p. 370 y PUIG
BRUTAU, José, Fundamentos del Derecho Civil, tomo V, volumen II, Bosch, 2ª
edición, Barcelona, 1977, p. 517, nota al pie 5.
10
Vid. RIVAS MARTÍNEZ, J. J., Derecho de Sucesiones…, tomo II, cit., p. 118.
101
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
apoyándonos en sus ideas las desarrollamos11. Una que considera que la
sustitución vulgar es una institución condicional (si heres non erit),
apreciándola a sí misma como un negocio jurídico en el que la
manifestación de voluntad del testador introduce un elemento accidental,
indicando que ese negocio solo podrá surtir efectos si se cumplen los
supuestos también previstos por él. Siguiendo estas notas la sustitución
vulgar tiene supeditada su eficacia a una conditio facti impuesta por el
testador, que por lo tanto constituye un hecho futuro e incierto, siendo en
este caso una condición suspensiva. La otra posición plantea que la
sustitución vulgar no está sujeta propiamente a una conditio facti, sino iuris,
es decir, no es considerado como un elemento accidental del negocio
jurídico el acontecimiento que posibilita la sucesión del sustituto (si heres
non erit), sino una exigencia legal, teniéndose que efectivamente cumplir
algunos de los supuestos previstos en la ley para que pueda ser llamado el
sustituto a la sucesión. El profesor ALBALADEJO GARCÍA es adepto a la
primera de las vertientes, ya que para él “… el suceso en que la condición
consiste no es una exigencia legal (…) la necesidad depende no de que lo
disponga el ordenamiento jurídico (…), por lo cual, el que el Derecho
prevea que solo se puede querer la una cuando la otra falte, no es convertir
esta falta en conditio iuris”12. VALLET DE GOYTISOLO también se afilia a
esta teoría en tanto considera que “la inserción del requisito si Titius eres
non erit significa la adición de un elemento marginal, no esencial y
extrínseco al concepto de institución de heredero”13. Esta línea también es
seguida por KIPP, quien muy sutilmente considera que la sustitución vulgar
está sujeta a “(…) una condición impuesta por el causante pero configurada
de manera especial por el derecho (…)”14. Finalmente existe una postura
ecléctica entre la naturaleza pura y simple y, la condicional, coqueteando en
parte con una y en parte con la otra. Dicen los seguidores de ésta que para
11
Vid. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, “De la sustitución”, art. 774, en Comentarios
al Código Civil español, tomo X, volumen II, sección III consultado en
http://www.vlex.com/ el 24 de abril de 2009.
12
Idem.
13
VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Panorama del Derecho de Sucesiones, tomo II Perspectiva dinámica-, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 370. A favor de esta posición
también se encuentran GARCÍA MENDIETA, Carmen, “Comentarios al artículo 1472”,
en Código Civil mexicano comentado, tomo III -De las sucesiones-, para el Distrito
Federal en materia común y para toda la República en materia federal, 2da edición,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México,
1987, p. 87; DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho Civil, tomo II, Reus,
Madrid, p. 1161; PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, tomo V,
volumen I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 450 y MARRERO
XENES, Minerva, “Institución de heredero y de legatario. Sustituciones hereditarias”,
en Derecho de Sucesiones, coordinado por Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Félix
Varela, La Habana, 2006, p. 22.
14
KIPP, Theodor, Derecho de Sucesiones, volumen I, en ENNECCERUS, Ludwing,
Theodor KIPP y Martin WOLFF, Tratado de Derecho Civil, tomo V, traducción de la
8ª revisión alemana por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER, estudios de
comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Ramón
María ROCA SASTRE, Bosch, Barcelona, 1951, p. 279.
102
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
los casos de premuerte e incapacidad no existe condición alguna, pues la
delación en favor del sustituto no está pendiente de su cumplimiento y por
lo tanto es efectiva desde el advenimiento de la muerte del testador.
Entonces solo cabe hablar de sustitución sujeta a condición suspensiva para
el caso de renuncia, donde el ius delationis del segundo instituido está
pendiente de que renuncie el primero.
En suma, sin ánimo de ser detractores de la doctrina consultada,
expondremos nuestras ideas. En la primera de las posiciones de este primer
criterio que estudiamos aunque no es incierto del todo, nos parece que no
desentraña la razón de ser de la sustitución vulgar en sus argumentos, por
cuanto su esencia no puede ser asimilada a un fenómeno que se pone de
manifiesto en otro tipo de sucesión y que por tanto se rige por principios y
normas diferentes. Esta concepción realiza un análisis demasiado expedito
sobre esta figura, quitándole su independencia, cuando sería más apropiado
determinar qué es realmente la sustitución vulgar como institución jurídica
y no vaciarla de contenido identificándola con un proceso que no tiene igual
origen ni cometido. La sustitución vulgar, sin lugar a dudas es una previsión
del testador, empero no una “mera previsión”, tiene características que le
distinguen de cualquier otra previsión como pueden ser la institución de
heredero o de legatario, siendo incluso una institución de sucesor suplente
que puede arroparse en la posición de cualquiera de estas dos, empero aún
siendo previsión de la previsión, ello no explica su verdadera naturaleza.
Aceptarlo, sería reducirla a una injusta simplicidad y banalidad. En cuanto a
la segunda de las cuestiones que dividimos en dos criterios, si es la
sustitución vulgar una institución jurídica condicional de tipo facti, cuyos
efectos se encuentran suspendidos ante la ocurrencia de un acontecimiento
futuro e incierto, es decir, que el primer instituido no pueda o no quiera
suceder, siendo este elemento impuesto por el testador que lo perfila según
su voluntad o si, por el contrario, la ley establece los requisitos para que
pueda desplegar su eficacia, consideramos que precisamente el supuesto que
tiene que cumplirse para que el sustituto acuda a la sucesión es una
exigencia legal, por lo tanto una conditio iuris, no una conditio facti.
ALBALADEJO GARCÍA define a la condición15 como aquella “… limitación
puesta por el sujeto a su declaración de voluntad, en virtud de cuya
limitación los efectos jurídicos del negocio se hacen depender de un
acontecimiento incierto. En tal caso, se dice, por brevedad, que el negocio
es condicional, pero realmente no es el negocio, sino la producción de sus
efectos la que se halla sub conditione. Con la palabra condición se designa
no sólo la limitación establecida, sino también el acontecimiento incierto
del que se hacen depender los efectos del negocio”16. En síntesis, podemos
apreciar en esta definición los rasgos esenciales de la condición como
elemento accidental del negocio jurídico. Los defensores de la tesis de que
15
También puede inferirse una definición de la condición del artículo 53.1 del
Código Civil cubano.
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil, tomo I, Introducción y Parte
General, 15ª edición, Ed. Librería Bosch, Barcelona, 2002, p. 711.
16
103
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
está la sustitución vulgar sujeta a una conditio facti como ya vimos, se
apoyan fundamentalmente en tres elementos: que es la sustitución un
negocio per se lo cual analizaremos con mayor detenimiento en las
próximas páginas, que el presupuesto si heres non erit es ajeno a la
institución de heredero y que el testador puede determinar en el testamento
los casos en que desea que opere la institución del sustituto por él prevista.
En el caso del segundo argumento que como vimos expone el maestro
VALLET DE GOYTISOLO, consideramos que sin duda el requisito de si heres
non erit no es propio de la institución de heredero, empero sí de la
institución del sustituto vulgar que precisamente es un heredero o legatario
expectante o emergente y, que solo a falta del primer instituido podrá
adquirir tal posición. Para el tercer argumento no podemos perder de vista
dos cosas, una el tipo de regulación que de los casos en que opera la
sustitución vulgar tenga cada legislación, si numerus clausus o numerus
apertus y otra, el saquillo que en definitiva agrupa cualquiera de los casos
con independencia de la regulación que asuma cada código y que ya en
varias ocasiones hemos mencionado, “si heres non erit”. Como exponemos
en el epígrafe siguiente con mayor profundidad, los códigos civiles han
regulado las circunstancias en que opera la sustitución vulgar de dos
maneras, una especificando las eventualidades, es decir con una regulación
numerus clausus de éstas, donde tradicionalmente han predominado la
premuerte, la incapacidad y la renuncia y, otra donde simplemente se asume
la fórmula de “no poder o no querer suceder”, donde se da margen a
comprender cualquier circunstancia en que no llegue a suceder el primer
instituido para que sea efectiva la sustitución vulgar. En ninguna de las
legislaciones consultadas para este trabajo, se niega la posibilidad al
testador que dentro del marco legal atendiendo al tipo de regulación que de
los casus tenga su legislación, pueda instituir sustituto con expresión de
casos. Consideramos que en este punto está el porqué la mayoría de los
autores tienden a considerar a la sustitución una institución sujeta a
condición suspensiva. Lo cierto es que con independencia de todo lo antes
dicho la sustitución vulgar por antonomasia, opera a falta del primer
sucesor, cuando por un motivo u otro el instituido primo gradu no puede
concretar su derecho. Nuestro criterio es que esta es la respuesta a favor de
asumir la sustitución como institución delimitada por una conditio iuris, es
un presupuesto legal, la ley así le ha dado vida en cada ordenamiento
jurídico a este instituto aunque expresamente no lo diga.
Independientemente de que regule taxativamente cada circunstancia, no
solamente por estar previstas éstas la condición es de derecho, el legislador
las regula para limitar o determinar los casos en que el primero no sucede
para que lo haga el segundo. Adempero, de todo ello lo que da razón a la
sucesión del sustituto, lo que hace efectiva su vocación y que la institución
surta los efectos correspondientes, es el presupuesto de que el heredero o el
legatario no lleguen a ser tal, y esa condición está implícita en la figura por
su propia construcción jurídica. El testador, como antes decíamos, puede
incluso cerrar aún más el catálogo de posibilidades que la ley le ofrece
expresando algunos de los casos posibles, los que a él le interesen
solamente, sin embargo ello tampoco significa que establezca condición
104
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
suspensiva a la institución en estos casos, siguen siendo los mismos
requisitos que en definitiva conducen a la verdadera condición y que es de
derecho, si heres non erit. En los códigos que asumen la regulación
numerus apertus con la fórmula romana de casus impotentiae y casus
voluntatis, aunque con un marco mayor de posibilidades se tributa a la
misma causa, que el sucesor primo gradu no llegue a serlo.
b) Criterios que atienden a su carácter de negocio jurídico per se
o de institución testamentaria:
Habíamos advertido ab initio de este epígrafe que la sustitución vulgar ha
sido considerada por algunos teóricos como un negocio jurídico per se17.
Nosotros nos acogemos a la idea de que es el testamento el negocio jurídico,
el cual es contentivo de la institución de la sustitución vulgar, que no puede
apreciarse como un negocio independiente, desgajado de una declaración de
voluntad separada de la que le dio vida como título formal, que pretende
prima facie ordenar la sucesión de una persona. Si pretendiéramos que es la
sustitución un negocio jurídico, tendríamos verbi gratia que apreciar del
mismo modo a la institución de heredero, de legatario o de albacea.
Entonces, ¿qué sería el testamento, quedaría vacío de contenido o
éste comprendería un mosaico de negocios? Al igual que la sustitución,
estas figuras, sin despreciar el contenido atípico del testamento, le dan
razón de ser a éste.
El gran maestro español CASTRO Y BRAVO al exponer sus alegaciones
sobre el negocio jurídico considera que puede definirse como “la
declaración o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen
conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela,
sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros
hechos o actos. Gracias a ello, se puede afirmar sin dificultad que el
negocio tiene una doble eficacia: a) La de título de una serie de derechos,
facultades, obligaciones y cargas, o, expresado de otro modo, de
fundamento de una relación jurídica, de creador de una nueva realidad
jurídica; b) La de establecer una regla, con la que se mide la conducta de
autorizados y obligados (lo permitido, lo debido, el incumplimiento)”18. A
partir de estas brillantes ideas nos preguntaríamos entonces si la
sustitución en sí misma podría configurarse como ese título del cual
dimanan derechos y obligaciones o, éstas se encuentran contenidas en el
testamento como título sucesorio. No es precisamente a partir de éste que
se perfilan y crean nuevas situaciones jurídicas o, se determinan a partir
de la sustitución. Evidentemente es el testamento el negocio jurídico
mediante el cual se amparan facultades, deberes, derechos, cargas
17
Vid. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, “De la sustitución”, art. 774, en Comentarios
al Código Civil español, tomo X, volumen II, sección III, consultado en
http://www.vlex.com/ el 24 de abril de 2009.
18
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Ed. Civitas, Madrid
1985, p. 32.
105
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
sucesorias y que además ordena y orienta a la relación jurídica sucesoria.
Empero, el testamento por sí mismo no puede cumplir este cometido, sino
que precisamente a través de figuras como la institución de heredero o de
legatario realiza asignaciones a título universal o particular, determina la
persona y las reglas que deben observarse para ejecutar su última
voluntad, mediante el albaceazgo y, previendo que los primeros
instituidos no pudiesen o no quisiesen suceder instituye segundos
herederos o legatarios. Entonces, debido a todas estas cuestiones
analizadas, a nuestro entender no puede considerarse a la sustitución como
un negocio jurídico per se, sino que forma parte del contenido típico,
patrimonial del testamento.
c) Criterios que atienden al tipo de dependencia con el instituido
en primer lugar:
Por último y no por ello menos importante nos quedaría precisar si es la
sustitución una institución accesoria o si, por el contrario, es subsidiaria.
El Diccionario Ilustrado Aristos de la Lengua Española19 define a lo
accesorio como algo que depende de lo principal, siéndole de aplicación
por tanto a este concepto el viejo aforismo romano de que acessorium
sequitur principale y, define que algo es subsidiario cuando se da en
socorro o subsidio a alguien o, a algo. Como puede apreciarse de estas
definiciones, calificar a determinado fenómeno de accesorio o subsidiario
posee una gran trascendencia, porque evidentemente no es lo mismo
depender de algo que acudir ante su falta.
Desde el punto de vista jurídico reviste aún más importancia esta
diferenciación, por cuanto en este caso, si consideráramos que la
sustitución es una institución accesoria, tuviésemos entonces que admitir
que en el caso de la ineficacia de la institución de heredero o de legatario
no podría acudir el sustituto a la sucesión porque estaría predestinado
igualmente a no surtir sus efectos. Por el contrario, si es subsidiaria
acudiría en defecto de lo anterior, lo que a nuestro entender es lo
correcto20, porque realmente la esencia de la sustitución es prever un
segundo heredero o legatario para el caso de que el instituido en primer
orden no pueda o no quiera acudir a la sucesión. La sustitución vulgar a
contrario sensu de una institución accesoria, cobra vida a falta de la
primera, por ello asumirla con ese sentido de dependencia sería ir contra
su propia naturaleza.
19
Diccionario Ilustrado Aristos de la Lengua Española, Ed. Científico-Técnica,
Ciudad de la Habana, 1985.
A favor de este criterio se encuentran ALBALADEJO GARCÍA, M., “De la sustitución”,
art. 774, en Comentarios al Código Civil español, tomo X, volumen II, sección III,
consultado en http://www.vlex.com/ el 24 de abril de 2009 y LOHMAN LUCA DE TENA,
G., “Comentarios al artículo 740”, en Código Civil peruano comentado, tomo IV,
Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurídica, versión digital, p. 350.
20
106
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
3. Casos en que opera la sustitución vulgar
Si rememoramos a los romanos, vemos que éstos distinguieron dos
escenarios en los que operaba la substitutio vulgaris. Uno en que el
instituido primo gradu no llegaba a efectuar positivamente la cretio, que
denominaron casus voluntatis y otro, que con el rubro casus impotentiae
comprendía todos aquellos en que involuntariamente el primer sucesor
instituido no llegaba a concretar su vocación. En la actualidad, algunas
legislaciones modernas han asumido estos casus con la terminología de “no
querer y no poder suceder”21, otras han sido desafortunadamente más
explícitas y han limitado la sustitución vulgar solo a determinadas
circunstancias que generalmente son la premuerte, la incapacidad y la
renuncia22. En el estudio que a continuación proponemos partimos de un
análisis general de los supuestos en que puede operar la sustitución vulgar,
hasta enfocar el entorno jurídico cubano sobre la base de la legislación
vigente, en la posibilidad de admitir o no numerus apertus las distintas
eventualidades en que no llega a suceder el primer instituido y en su
defecto, se defiera la delación a un ulterior sucesor previsto.
3.1. Casus voluntatis: la renuncia
Esta circunstancia donde el instituido primo gradu manifiesta
expresamente su voluntad en sentido negativo, a contrario sensu de los
casus impotentiae como veremos en este epígrafe, está prevista en la
mayoría de los códigos civiles23. La facultad de renunciar a un derecho
(nemo hoeres invitus), merece un espacio mayor que el que disponemos,
por ello nos limitaremos a otear las cuestiones fundamentales y
trascendentales que a nuestros fines interesan.
La renuncia, en el ámbito jurídico testamentario, es aquel acto jurídico
unilateral y eminentemente formal a través del cual se extingue el ius
adeundi, desapareciendo la posibilidad de adjudicarse determinada
disposición hereditaria, manifestándose con efectos retroactivos, es decir,
retrotrayéndose al acaecimiento de la muerte del causante. A modo de
pinceladas podemos mencionar algunas de las características de la renuncia
21
Explícitamente han quedado previstas de esta manera las circunstancias en que opera
la sustitución vulgar en el Código Civil de Argentina en su artículo 3724, en el Código
Civil de Venezuela en el artículo 959 y en el Código Civil de Uruguay en el artículo
858. Caso sui generis el del Código Civil de Costa Rica que expresamente prohíbe las
sustituciones y sin embargo anónimamente la regula en el artículo 582, previendo las
eventualidades de manera similar a las legislaciones citadas anteriormente.
22
Verbi gratia el Código Civil de Perú ex artículo 740.
23
El Código Civil francés no se refiere a ninguna de las circunstancias que estamos
analizando, dice la regulación del artículo 898 : “La disposición mediante la cual un
tercero fuere llamado a recibir la donación, la herencia o el legado, cuando no la
recibiere el donatario, el instituido heredero, o el legatario, no se considerará una
sustitución y será válida.”
107
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
hereditaria: la unilateralidad, el carácter no recepticio, la irrevocabilidad24,
la formalidad25, la naturaleza pura, indivisible y voluntaria, y la
retroactividad de sus efectos.
Entre los efectos que derivan de la renuncia a la herencia pueden citarse en
primer lugar la extinción del ius delationis26. En segundo lugar que actúen
determinadas instituciones. Éstas son el acrecimiento, el derecho de
representación, la sucesión ab intestato y la sustitución vulgar.
En el contexto jurídico cubano son varios los tipos de renuncia. Existe la
renuncia abdicativa, la renuncia traslativa, la renuncia previa o putativa
como la ha bautizado el profesor PÉREZ GALLARDO27, practicada ésta por
algún sector del notariado cubano. Por si no fuera suficiente el infortunado
reciente Dictamen 427/2010 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
ha declarado para el derecho de representación de manera imperativa y en
contradicción con el Código Civil, la renuncia con anterioridad al acta de
declaratoria de herederos, diríamos que un tanto para echar leña al fuego y
consagrar la otrora renuncia putativa. Sin ánimo de ahondar en el tema ni de
herir sensibilidades, queremos apuntar que por suerte las vicisitudes
presentes en esta materia no salpican al instituto que ahora estudiamos y por
ende nos evita cualquier dilación, lo cual agradecemos. La renuncia que da
lugar a la sucesión del sustituto, por ahora, es la verdadera renuncia, la
amparada por nuestra máxima norma civil, la que hemos descrito y
expuesto ab initio de este epígrafe.
3.2. Casus impotentiae
Con este rubro se albergan las más complejas y controvertidas
circunstancias, donde se comprende un mayor número de casos que se
pueden encontrar indeterminados o restringidos en muchas legislaciones.
Los casus impotentiae a contrario sensu de los casus voluntatis, suponen
casos involuntarios que producen igualmente que actúe la substitutio
24
Vid. MAFFÍA, Jorge, Manual de Derecho Sucesorio, tomo I, 4a edición, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 168. Este autor considera que en principio es
irrevocable, pues como en dicha obra plantea, existen determinadas circunstancias
en que sí se puede revocar. En nuestro ámbito, del artículo 524.3 del Código Civil,
se deriva la inadmisibilidad de dicha posibilidad.
25
Del artículo 526 de nuestro Código Civil se desprende el carácter formal del acto
jurídico de renuncia, que exige que ésta se realice ante notario público o ante el
tribunal competente. De no efectuarse en el término de tres meses, el artículo 527 in
fine establece que se entiende aceptada la herencia.
26
La facultad de renunciar junto con la de aceptar constituyen el contenido del ius
delationis, en palabras de MAFFÍA la renuncia es la contrafigura de la aceptación,
vid. MAFFÍA, J., Manual…, tomo I, cit., p. 164.
27
Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La renuncia a la herencia en el reino de lo
inverso: Bastardía proclamada y legitimidad proscripta” (inédito). En este trabajo el
profesor, de manera muy animada, ofrece un estudio detallado del panorama actual
de la renuncia en Cuba.
108
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
vulgaris. Sin embargo, en algunas legislaciones como ya apuntamos, han
quedado restringidos a la premuerte y a la incapacidad y, en otras
simplemente se ha enunciado la imposibilidad del primer instituido de
concretar su beneficio atribuido en el testamento. A continuación vamos a
ahondar en algunas de estas situaciones y a enfatizar en aquellas que tienen
cabida en la regulación presente actualmente en nuestro Código Civil,
donde desde ya asumimos que no se limitan solamente a las tradicionales
premuerte e incapacidad como se ha entendido hasta ahora por la mayoría
de los juristas cubanos28.
3.2.1. Conmoriencia y premoriencia
Tanto la conmoriencia como la premoriencia presuponen el acaecimiento de
la muerte, hecho que pone en funcionamiento toda una maquinaria jurídica,
de la que analizamos en este instante algunas de sus piezas claves. La
conmoriencia, como advirtió PÉREZ GALLARDO, es “…la situación jurídica
que se crea por la muerte de dos o más personas, vinculadas entre sí por la
posible adquisición recíproca o unilateral de un derecho, ya hayan acaecido
tales decesos en un mismo acontecimiento o evento, o no resultándole
consustancial la proximidad cronológica de los fallecimientos, sin poderse
determinar científicamente su prelación, motivo por el cual el Derecho
recurre a la presunción relativa (iuris tantum) de que las muertes ocurrieron
con carácter simultáneo, a menos que se pruebe lo contrario”29. El régimen
jurídico de esta institución en muchas legislaciones30, produce como
consecuencia la imposibilidad de transmitirse derechos aquellos que se
presumen fallecidos en el mismo instante, respondiendo así al
desconocimiento de cuál murió en primer orden y darle cauce a la relación
jurídica que entre éstos pudiera producirse.
28
Vid. MARRERO XENES, Minerva, “Institución de heredero y de legatario.
Sustituciones hereditarias”, en Derecho de Sucesiones, tomo II, coordinado por
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Ed. Félix Varela, La Habana, 2006, p. 21 y SOLANO
TRUEBA, Irina, “La sucesión iure transmissionis del artículo 529 del Código Civil”,
Tesis para optar por el grado de Especialista en Derecho Notarial, dirigida por el Ms.
C. Lázaro J. CORZO GONZÁLEZ, La Habana, octubre de 2007, (inédita), p. 114.
29
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La conmoriencia: Venturas y desventuras de una
presunción legal”, en La regulación jurídica de la muerte en Iberoamérica -con
particular referencia al Derecho cubano-, Editoriales Temis-Ubijus-Reus-Zavalia,
Bogotá-México D.F.-Madrid-Buenos Aires, 2009, p. 117.
30
Vid. el Código Civil de España, artículo 33; el Código Civil de Bolivia, artículo
2; el Código Civil de Argentina, artículo 109 y el Código Civil de Paraguay, artículo
34. Vale resaltar que en estas legislaciones se refieren a la intransmisibilidad de
derechos de manera genérica, es decir, no los limita al ámbito sucesorio
exclusivamente, sino que posibilita incluir bajo esta denominación la transmisión de
derechos inter vivos. Caso distinto es el del Código Civil de Perú que en el artículo
62 preceptúa: “Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se
las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisión de derechos
hereditarios.” De esta redacción se deduce que a los derechos que se refiere son
netamente sucesorios.
109
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
En el Derecho romano se presentaba un panorama jurídico diferente ante la
situación de que dos o más personas fenecieran en las mismas o diferentes
circunstancias y se desconociera cuál había precedido a la otra (o a las
otras), existiendo entre ellas, desde luego, la posibilidad de transmitirse
algún derecho31. Los romanos, en primer orden implementaron para este
caso como solución la posibilidad de probar quién había muerto primero o
después. Recaía sobre aquellos que tuviesen interés legítimo en dicha
transmisión la carga de la prueba. De quedar frustrada esta variante
presumían entonces una muerte simultánea pero sin dar lugar a la
conmoriencia y la posterior intransmisibilidad de derechos como sucede
hoy, pues ellos desconocían tales efectos de esta institución. La segunda
variante quedó prevista en el Derecho justinianeo y como dejó sentado
PÉREZ GALLARDO: “estableció un sistema de presunciones sustentadas
principalmente en el criterio naturalista de la edad y el sexo de quienes
concurrían, a partir de su presumible mayor o menor fragilidad o debilidad
física de los fallecidos”32. Lo meritorio del remedio romano está en la
búsqueda de soluciones alternativas ante la imposibilidad de probar la
premuerte de alguno de los finados, ya que, resulta absurdo, al menos en
nuestros tiempos presumir que por cuestiones de la edad, el sexo o incluso
por enfermedad, una persona debe morir primero que otra. Quién morirá
primero o después es un misterio que no se puede presumir.
En la doctrina cubana, CHIKOC BARREDA en sede de representación sucesoria,
de manera muy acertada considera que deben atribuirse a la conmoriencia los
mismos efectos de la premoriencia33. Si un padre y un hijo fenecen en el
mismo accidente y no se puede probar cuál de los dos murió primero, de
fallecer intestados: ¿Por qué los nietos del padre no pueden suceder a éste por
derecho de representación? Esta pregunta seguro se la hizo la profesora
cuando ahora nosotros nos planteamos: ¿Por qué la sustitución vulgar no
puede operar cuando el testador y el heredero instituido en primer orden
fenecen sin poderse determinar cuál de los dos abandonó primero la vida? En
todo caso, como en la representación sucesoria. ¿Sería justo? Cierto es que la
generalidad de las legislaciones, salvo el Código Civil de Cataluña34, no
valoran este caso como ya expusimos. Atribuirle a la conmoriencia los efectos
de la premuerte para que opere la sustitución vulgar, no ha sido la tendencia,
como hemos visto en la actualidad. Por nuestra parte abrazamos con agrado
esta idea. Consideramos que asumir la posición que han seguido la mayoría
31
Vid. PÉREZ GALLARDO, L. B., “La conmoriencia…”, cit., pp. 117-119.
Idem. p. 117.
Vid. CHIKOC BARREDA, Naiví, “Formas de suceder”, en Derecho de Sucesiones,
tomo I, coordinado por Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Ed. Félix Varela, La Habana,
2006, p. 87.
34
Regula el precepto 425.1 del Código Civil catalán en el inciso 2 que: “Salvo que
la voluntad del testador sea otra, la sustitución vulgar ordenada para uno de los
casos a que se refiere el apartado 1 vale para el otro. En particular, la ordenada
para el caso de premoriencia del heredero instituido se extiende a todos los demás
casos, incluidos el de “conmoriencia”, (…).”
32
33
110
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
de las legislaciones, sería un modo facilista de resolver el problema que se
presenta ante este acontecimiento.
Sin embargo, para la sustitución vulgar pudiera presentarse una dificultad
por lo narrado en el artículo 482 de nuestra ley civil35. La norma establece
que los casos en que funcionará la sustitución serán en los que el instituido
muera antes que el testador (premuerte), no pueda aceptar o renuncie al ius
adeundi. El legislador se refirió exclusivamente a la premuerte, no incluyó
la conmoriencia para este caso, por lo que no caben dudas, siguiendo la
sistemática del Código, que no era entonces su intención que ésta fuera con
la premoriencia casus en que opera la sustitución ordinaria. Empero, por
otra parte, tal vez sin preverlo facilitó una puerta que a nuestro juicio no ha
sido aprovechada del todo en materia de sustitución vulgar en el Derecho
cubano. Esta es la denominación que en el mismo precepto hace del casus
no poder. ¿Qué sería entonces no poder? A nuestro juicio toda circunstancia
ajena a la voluntad del sucesor en primer orden, que le imposibilite ejercitar
positivamente el ius delationis dando paso a la sustitución directa.
Asimismo ALBALADEJO GARCÍA considera dentro de este supuesto “…
cualquier hecho que impida suceder al primer llamado es, en principio,
suficiente para producir el llamamiento del sustituto (…)”36. ¿No hay
espacio entonces para la conmoriencia? La fórmula del artículo 482 que
incluye el casus “no poder” donde sin lugar a dudas la conmoriencia tiene
lugar y, supondría aceptar en sede de sustitución vulgar a la conmuerte
como uno de los casos en que opere dicha figura. A nuestro entender, los
operadores del Derecho con dichos argumentos pueden defender esta
posición en su quehacer ante esta situación, ofreciendo una solución justa
que además no está imposibilitada en nuestra ley.
Por su parte, la premoriencia, según el Gran Diccionario de la Lengua
Española no es sino la muerte de una persona, que se produce antes que la
de otra persona determinada. El término no ofrece ninguna dificultad y en
materia jurídica están muy bien concebidos sus efectos en las normas, para
nuestro interés, que opere en este caso, la sustitución vulgar. Como
analizaremos en próximas páginas y como ya hemos hecho referencia, los
códigos civiles, al menos los que consultamos, adoptan dos variantes para
referirse a los casus en que sucede el sustituto vulgar. Una, que
denominamos numerus clausus donde se expresan específicamente los
casos, que en principio son la premuerte, la incapacidad y la renuncia. La
otra, numerus apertus, donde la variante es utilizar la expresión “no pueda o
no quiera” suceder. Lo cierto es que en ambas la premoriencia se pone de
manifiesto como uno de los casos en que opera la sustitución ordinaria. En
el primero expresamente se establece, ya utilicen la expresión premueran o
35
Aunque no son las mismas dificultades que presenta el derecho de
representación que en el artículo 512 establece, numerus clausus, los supuestos en
que opera dicha institución.
36
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, “De la sustitución”…, cit., consultado en
http://www.vlex.com/el 24 de abril de 2009.
111
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
mueran antes que él, y en el segundo tiene lugar dentro del grupo
comprendido bajo el rubro no poder, ya que la premoriencia imposibilita
que se efectúe la delación a favor del primer instituido ante la imposibilidad
natural de éste, de poder ejercitar el ius adeundi.
3.2.2. Incapacidad para suceder e indignidades
Cuando nos referimos a la capacidad para suceder, debemos distinguir,
antes de adentrarnos en el tema, que no se está aludiendo a la capacidad
jurídica civil requerida para la realización de actos jurídicos como se ha
pensado en ocasiones37 sino, a la aptitud que debe tener el beneficiario de
una atribución patrimonial ex testamenti o ab intestato para percibirla,
según los presupuestos que para ello establece la ley38. El Código Civil
cubano, para infortunio nuestro, a diferencia de su homólogo y predecesor
no realiza la distinción entre incapacidades para suceder e indignidades39.
Bajo el lema “Incapacidad para suceder” en el Capítulo II del Título I del
Libro IV, regula, en los artículos 469 y 470, las circunstancias que impiden
que el instituido suceda al causante. A ellas se les suma la incapacidad ex
artículo 480.2 del Capítulo I del Título II.
Al estilo de las indignidades son los supuestos del precepto 469. Son
incapacidades relativas pues recaen solamente sobre aquellos sujetos que
cometen la conducta tipificada en la norma. También puede el testador
perdonar expresa o tácitamente la aptitud que éstos adopten (ex artículo
469.2). Como antes apuntábamos estas circunstancias también se
caracterizan por la realización de una conducta que de una forma u otra
afectan al causante.
Otra incapacidad relativa es la del artículo 480.2 del Código Civil al estilo
del artículo 754 del Código Civil español que está regulada bajo el rubro de
los incapaces para suceder. Empero, a diferencia de las analizadas en las
líneas anteriores, esta no puede asimilarse a las indignidades ya que en
primer lugar no se refiere a ninguna conducta que afecte espiritual, física
o materialmente al testador, por lo que a su vez no puede ser perdonada
37
Así se ha pronunciado la Dirección General de Registros y de Notarías de España
en la Resolución 145 de 16 de julio de 2009, ante la disposición del Registrador de
considerar heredero al sustituto por encontrarse incapacitado de manera absoluta el
primer instituido por resolución judicial, confundiendo así figuras que nada tienen
que ver. En correspondencia con la DGRN, con anterioridad la Sala Primera del
Tribunal Supremo español en la sentencia 305 de 29 de marzo de 2001, asumió este
criterio indubitable.
38
Vid. PÉREZ GALLARDO, L. B., “Constitución del…”, cit., pp. 124-173. El profesor
realiza un estudio exhaustivo del tema y lo aterriza al contexto cubano. A él nos
remitimos, pues la razón de estas líneas es el efecto que puede producir la
incapacidad del primer instituido cuando se ha previsto un sustituto vulgar.
39
Vid. el Código Civil español que distingue las incapacidades para suceder ex
artículo 745 de las incapacidades para suceder por causa de indignidad ex artículo
756.
112
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
por él y por ende su efecto es la nulidad absoluta por contradecir una
prohibición legal.
Por último, nuestra ley civil regula la incapacidad absoluta del artículo 470,
sin precedentes en otra norma y que por ser absoluta no exonera a ninguna
persona40. El precepto establece una prohibición legal que escapa de la
voluntas testatoris y produce la incapacidad del instituido para suceder o
puede tener naturaleza confiscatoria en caso de que excediera, “…al
momento de la adjudicación, del monto total de dos años del salario medio
nacional, (...)”, según establece el artículo 473.1 de nuestra ley civil.
Esclarecido grosso modo el panorama de la incapacidad para suceder,
podemos finiquitar estas líneas con el efecto que produce ésta en el orden
sucesorio una vez declarada. La situación de incapacidad del instituido
genera un estado de indisponibilidad en la atribución patrimonial a él
deferida. La sustitución vulgar es una de las instituciones que impide que
estas relaciones jurídicas transmisibles mortis causa queden acéfalas, por
ello ante la incapacidad del primer instituido para suceder, la delación se
produce a favor del sustituto o sucesor suplente, no como una nueva
delación sino como la única, pues a favor del incapaz nunca hubo tal
delación. La circunstancia de incapacidad sucesoria produce la inoperancia
de la cláusula testamentaria que contenga al instituido incapaz, dando lugar
a que funcione, en este caso, la sustitución vulgar si así fue prevista. La
eficacia de la institución de heredero o de legatario puede ser nula de
incurrir en los supuestos de los artículos 470 y 480.2 del Código Civil
cubano, donde no existe remedio y el sustituto vulgar es realmente el
heredero o legatario según sea el caso. No obstante, en los supuestos del
precepto 469 de esta ley, la voluntas testatoris puede con el perdón de éste
salvar la institución principal y mantener al sustituto en meras expectativas.
3.2.3. Revocación de la institución de heredero o de legatario
La revocación es uno de los medios de ineficacia voluntarios de los actos
jurídicos unilaterales. Consiste en dejar sin efectos una manifestación de
voluntad emitida por la persona que revoca. El testamento es por excelencia
un negocio jurídico de última voluntad41, digamos que el prototipo. De ello
deriva una de sus características más trascendentes, que es, esencialmente
revocable, ya sea de manera expresa o tácita. COLIN y CAPITANT han dicho
que: “La révocation d’un testament ou d’une disposition testamentaire
spéciale, par la volonté du testateur, peut être expresse ou tacite”42.
40
Según el artículo 470 del Código Civil cubano, “Es también causa de incapacidad
para ser heredero o legatario el hecho de haber abandonado definitivamente el país.”
41
Vid. PÉREZ GALLARDO, L. B., “El acto jurídico testamentario. Contenido e
interpretación”, en Derecho de…, tomo I, cit., p. 255.
42
COLIN, Ambroise et H. CAPITANT, Cours Élémentaire de Droit Civil Français,
tome troisiéme, Libraire Dalloz, Paris, 1916, p. 905.
113
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
Ante la ineficacia del testamento por esta vía nos salta la duda: ¿Pudiera
operar la sustitución vulgar en el caso de que fuera revocado un
testamento? Este supuesto no está previsto en ningún ordenamiento en
función de la sustitución ordinaria, tampoco la ley lo prohíbe, por ello
consideramos que en el caso de una revocación parcial del testamento en
que sólo resulta afectada la institución de heredero o de legatario,
perfectamente si se ha previsto una sustitución vulgar sucedería el
sustituto, ya que su delación es independiente y como institución no está
ligada tampoco inexorablemente a la anterior, no teniendo que fenecer si
desaparece la primera. Además puede darse el caso que el testador prevea
de antemano que si llegase a revocar el testamento y no haya dispuesto lo
contrario, le sustituya al instituido en el testamento revocado alguna
persona ya prevista por él con anterioridad. ALBALADEJO GARCÍA lidera
esta idea, y considera que puede proceder la sustitución vulgar en este
caso cuando “… la revocación del testamento que contenga la institución
(si la sustitución se hizo en otro) o para la revocación sólo de ésta
(revocación parcial del testamento que la contenga). Siempre,
naturalmente, que no deba suponerse que el testador quiso revocar
también la sustitución”43. Nos parece justo, siempre que subsista la
institución del sustituto y la ley no lo prohíba, que éste suceda al testador
dado el caso de revocación del primer sucesor instituido.
¿Cabe esta posibilidad al abrigo de las normas reguladoras de los casos en
que opera la sustitución directa en el Código Civil cubano? Nuestro
criterio es que no existe inconveniente al respecto. Por una parte nuestra
norma regula la revocación del testamento, que puede ser, en todo o en
parte, ex artículo 479 in fine44 y por otra, la circunstancia de no poder45,
preceptuada ex artículo 482 del propio cuerpo legal, sustenta la
posibilidad de que pueda operar la sustitución en tales casos, ya que si se
revoca parcialmente el testamento en la institución del primero, éste no
puede suceder y en su lugar sucedería el sustituto. Recordemos páginas
anteriores que la sustitución vulgar, técnicamente, tiene naturaleza
subsidiaria, no accesoria, por lo que su destino no está arraigado al del
instituido en primer lugar. Al menos esa es nuestra tesis. De presentarse el
caso a los operadores del Derecho, esta sería la manera más justa de
proceder, salvando como consecuencia la voluntad del testador.
Consideramos que esta opción es perfectamente válida en nuestro
contexto jurídico, nada imposibilita que ante un caso de revocación de la
43
ALBALADEJO GARCÍA, M.,
“De la sustitución”…, cit., consultado en
http://www.vlex.com/ el 24 de abril de 2009.
44
Artículo 479.1: “El testamento puede ser revocado, en todo o en parte, con las
mismas formalidades que las exigidas para su otorgamiento.
2. El testamento posterior revoca al anterior, excepto que el testador exprese su
voluntad de que éste subsista en todo o en parte.
3. Si las disposiciones del testamento posterior son incompatibles con las del
anterior, se está a las disposiciones del último testamento”.
45
Esta posibilidad tiene lugar en todos los ordenamientos que se hayan acogido a
casos numerus apertus en que procede la sustitución vulgar.
114
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
institución del primer sucesor, sin expresión opuesta del testador, ante su
fenecimiento suceda el sustituto vulgar.
3.2.4. Institución de heredero o de legatario bajo condición suspensiva
La institución de heredero o de legatario bajo condición suspensiva se
reconoce en la mayoría de las legislaciones civiles46. La sujeción del
instituido a la ocurrencia de este elemento accidental, que comprende un
hecho futuro e incierto, implica que no será deferida la delación a favor de
éste, en tanto no se cumpla la condición. Por esta razón, ALBALADEJO es
adepto a la idea de que la sustitución vulgar tiene lugar en los casos de “…
institución bajo condición suspensiva que se incumple o a cuyo
cumplimiento premuere el instituido, (…)”47, siempre que ésta haya sido
prevista por el testador. Esta variante en que funciona la substitutio vulgaris
tampoco está prevista expresamente en las legislaciones civiles48
consultadas, exceptuando al Código Civil de Bolivia que en el apartado
segundo del artículo 1168 preceptúa que “tendrán lugar la sustitución
cuando el sustituido muera antes que el testador, o renuncie o no pueda
aceptar la herencia, o “no cumpla las condiciones impuestas” (…)”. No
obstante, en los ordenamientos que utilicen la supra-citada fórmula de “no
querer y no poder suceder”, pueden introducir este caso dentro de los
impotentiae, siempre que la norma no lo prohíba y el testador haya previsto
sustituto al instituido, y a falta del primero sucede el suplente.
La infausta regulación del artículo 481 del Código Civil cubano destierra
esta posibilidad en nuestro contexto, donde expresamente se establece que
“la institución de heredero no puede estar sujeta a condición ni a término.”
Igualmente queda positivizado en sede de legados por el precepto 498 que
establece que “los legados no pueden ser condicionales ni a término (…)”.
Reiteramos que consideramos desafortunada la mutilación que hace el
legislador cubano de esta figura en materia sucesoria y no solamente por la
posibilidad que pudiera brindar al sustituto vulgar de suceder, sino por lo
útil que sería para el testador esta institución. Limitar los efectos de una
figura jurídica por el acaecimiento o cumplimiento de una condición puede
proporcionar al instituyente determinados beneficios para sí o para terceras
personas que a él interesen.
46
Vid. el Código Civil de Cataluña artículo 423.12, apartado 2; el Código Civil de
Bolivia, artículo 1161 (vale acotar que este precepto también valida la institución de
heredero bajo condición resolutoria, lo cual es una clara atenuación al principio
sucesorio semel heres, semper heres); el Código Civil de Perú, artículo 741;
asimismo, se colige del artículo 780 del Código Civil de España, entre otros.
47
ALBALADEJO GARCÍA, M.,
“De la sustitución”…, cit., consultado en
http://www.vlex.com/ el 24 de abril de 2009.
48
A diferencia del Derecho romano que si lo previó, Vid. Código, libro VI, título
XXV De institutionibus vel substitutionibus seu restitutionibus sub conditione facti,
precepto 2, en el que expresamente se establece: “Si no cumpliste la condición bajo
la que fuiste instituida (…) tiene lugar la substitución.”
115
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
3.2.5. La declaración judicial de ausencia al momento del
fallecimiento del causante
La ausencia es aquella circunstancia de hecho que incide en la capacidad
de obrar de las personas naturales por no encontrarse presentes donde
tienen su domicilio. El Código Civil cubano regula dicha institución en el
artículo 33 in fine en relación con el 37 de la misma norma. De estos
preceptos podemos colegir que en nuestro caso una persona declarada
ausente judicialmente sí tiene derechos sucesorios, en tanto no sea
declarada la presunción de muerte y, atendiendo a las últimas noticias que
se tuvieron de ella o al día en que desapareció, y si éstas fueron antes o
después de la muerte del causante, se podrá determinar si premurió o
postmurió a aquel. Al encontrarse ausente y no poder ejercitar el ius
delationis, lo hace en su lugar su representante legal. Por esta razón no es
posible en nuestro contexto asumir la ausencia como uno de los casus en
que la sustitución vulgar opera. Distinta formulación presenta el Código
Civil español donde en el artículo 191 regula: “(…) abierta una sucesión
a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus
coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla.
Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del
Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán
hasta la declaración de fallecimiento.” De lo preceptuado se infiere que
de existir alguna persona con derecho para reclamar lo que le hubiese
correspondido al ausente, como puede ser un sustituto, no procedería
entonces el acrecimiento sino la sustitución vulgar.
3.2.6. No nacimiento de un concebido
El nasciturus es otra de esas instituciones antiquísimas pero que no por
ello ha dejado de estar presente en los debates actuales, para muchos de
manera muy sensible, empero en esto no nos vamos a detener. Como la
mayoría de los códigos civiles de habla hispana el nuestro, en el artículo
25 dispone “El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables a condición de que nazca vivo”. ¿Qué sucedería si
lamentablemente el nasciturus no nace con vida teniendo a su favor la
delación a una sucesión ex testamento y en su defecto fue previsto un
sustituto? ¿Operaría la sustitución vulgar en este caso? Consideramos de
manera general que sí, salvo que algún país tenga alguna prohibición al
respecto, en nuestro ordenamiento es perfectamente plausible esta idea. El
no nacimiento de un concebido figuraría como uno de esos supuestos en
que el primer instituido no puede suceder (en este caso el nasciturus), a
falta de él sucede el sustituto previsto, para nosotros ésto no genera dudas.
Sin embargo, puede que algunos no lo consideren así, sobre todo aquellos
que en nuestro contexto limitan la sustitución a los casos de premuerte,
incapacidad y renuncia. Cierto es que es un caso bien difícil de
presentarse, hasta hoy no tenemos constancia de ninguno, mas en la vida
nada es imposible y bien vale prever.
116
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
4. Las tipologías que puede adoptar la sustitución vulgar en el testamento
Al igual que sucede con el resto de las instituciones testamentarias, la
sustitución vulgar torna al notario en un artista que moldea su obra de
inesperadas maneras. Puede el testador querer un sustituto para todos los
sucesores o sólo para alguno o, varios sustitutos para un único instituido e
incluso sustituir recíprocamente a los herederos establecidos. Las tipologías
que puede adoptar la sustitución vulgar en el negocio jurídico testamentario
son tan variadas como variada puede ser la última voluntad de cada
testador. No obstante, no siempre resulta exento de dificultades interpretar
la voluntad de una persona una vez que ha fenecido y, aún más espinosa se
vuelve esta labor cuando las cláusulas testamentarias contentivas de la
sustitución vulgar son vagas e imprecisas y la ley no ofrece solución.
4.1. Sustitución vulgar simple para uno o varios instituidos
La substitutio vulgaris puede ser simple, que es aquélla en la que se designa
un único sustituto para uno o varios instituidos49. La primera variante no
ofrece complejidad alguna, ante la falta del único sucesor establecido en
primer orden acudirá el sustituto. Empero, el segundo supuesto puede
moldearse de dos formas. El sustituto acudirá a la sucesión sólo ante la
falta de todos y cada uno de los instituidos en primer lugar o, ante la
ausencia de cualquiera de los sucesores previstos. Ésta última tipología es
quizás la que más dificultades prácticas trae consigo. ¿Qué sucedería si
faltaren dos de tres herederos? ¿Se beneficiaría el sustituto con una porción
mayor que la del tercer heredero primu gradu? ¿Debiéramos entender que la
herencia debe ser nuevamente dividida a partes iguales entre el heredero y
el otrora sustituto, ahora heredero? ¿Qué hacer si el testador no especificó
nada al respecto? A desdicha nuestra ninguno de los códigos civiles
analizados hacen referencia a soluciones sobre esta disyuntiva, también la
doctrina y la jurisprudencia consultadas guardan silencio, no por ello
omitiremos nuestro criterio.
Para comenzar a esbozar esta situación, tenemos que distinguir dos casos
que se pueden generar. Uno, donde el haz hereditario ha sido dispuesto a
partes iguales entre los coherederos y el otro, donde el testador haya
previsto cuotas distintas para cada heredero. Como advertíamos al inicio no
conocemos regla legal que determine si el heredero sustituto se adjudicará
una cuota mayor que el otro o, si corresponde por la naturaleza del hecho
49
El artículo 3726 del Código Civil de Argentina dispone: “Pueden ser instituidas
dos o más personas a una sola, y por el contrario, una sola a dos o más personas”,
y en el artículo 895 del Código Civil de Italia se establece: “A una sola persona
instituida pueden sustituir varios, o a varios instituidos puede nombrarse un solo
sustituto”. Preceptos similares contienes los códigos civiles de España, Ecuador y
Venezuela en los artículos 778, 1208 y 959 respectivamente. Como puede apreciarse
cada una de estas legislaciones reconoce además de la sustitución simple, la
múltiple, que más adelante se analizará.
117
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
una nueva redistribución o, si en todo caso debe asumirse por la oscuridad
de la disposición, que el sustituto solo sucederá a falta de todos los
herederos instituidos en primer orden. En el primer supuesto, el causante en
un inicio dividió su acervo hereditario en tres partes iguales porque quería
beneficiar a ese número de personas en igual proporción. La lógica indica y
esto consideramos, que si ahora sólo existen dos herederos y no tres, debe
respetarse ese criterio de igualdad de las primeras disposiciones. La
solución más acertada sería repartir nuevamente la herencia entre el
heredero y el sustituto en partes proporcionales. Más controvertido sería el
remedio al segundo supuesto donde el testador realizó atribuciones dispares,
lo que evita la posibilidad de una interpretación como la anterior. Para éste
aunque con ciertas reservas, adoptaríamos el criterio de que el sustituto se
adjudique la porción correspondiente a aquellos que sustituya, llegando a
superar la cuota de quien fue previsto con anterioridad, aunque de cierta
forma es lamentable, no cabe otra posibilidad más justa. La interpretación
de una manifestación de voluntad es una operación compleja, cuando no
somos precisos la complejidad se multiplica, siempre es iuris tantum pues la
verdadera intención nunca será conocida. Deben valorarse diversos factores
tanto internos como externos y cuando se carece de apoyo legal como es el
caso, en la solución crece el enfoque personal del intérprete y resulta
determinante su moral e incluso su conveniencia en la apreciación. Tal vez
eso ha pasado en nuestras proposiciones, por ello con agrado acertamos
cualquier criterio opuesto al nuestro. Adpero, a pesar de las pasiones que
pueda sustentar cualquier operación de hermenéutica, lo más cercano a lo
justo sería prever ante casos como los que analizamos una solución ex lege,
así quedaría del notario estas advertencias al testador para si tiene un interés
distinto a la ley lo prescriba y evite las interpretaciones con la explicitud.
4.2. Sustitución vulgar múltiple: la conjunta y la sucesiva
La sustitución directa puede ser además múltiple50. Esta tipología puede
adoptar a su vez dos variantes, conjunta, en la que se establecen más de un
sustituto o, sucesiva51, en la que se instituyen sustitutos con orden de
prelación donde el segundo o ulterior sustituto no solo sustituye al primero
sino también al instituido primo gradu52. Como puede apreciarse la sucesión
50
El artículo 1474 del Código Civil de México establece que: “Los substitutos
pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente”, reconociendo de esta forma
ambos tipos de sustitución múltiple. Posición similar adopta el artículo 1194 del
Código Civil de Nicaragua.
51
La sustitución múltiple sucesiva es reconocida de manera independiente por varios
códigos civiles como el de Ecuador, que en su artículo 1207 establece que “la sustitución
puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y
otro al primer sustituto.” De manera muy similar se regula en los artículos 1141 y 1135
de los códigos civiles de Honduras y de El Salvador, respectivamente.
52
Así se dispone en el artículo 3728 del Código Civil argentino, “El sustituto del
sustituto se entiende también serlo del heredero nombrado en primer lugar" y en el
artículo 1475 del Código Civil mexicano se regula: “El sustituto del sustituto,
faltando éste, lo es del heredero sustituido”, del mismo modo, RUGGIERO establece
118
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
múltiple sucesiva no hace más que reafirmar el carácter preventivo de esta
institución, acentuando con mayor rigor la salvaguarda de la voluntad del
testador. De la sustitución vulgar múltiple, la que más problemas trae
consigo en el orden práctico es la conjunta, al momento de determinar qué
proporción asignarles a cada uno de los sustitutos, si por partes iguales53 o
se siguen reglas diferentes. Lo más correcto, justo y equitativo, a nuestro
entender, sería dividir la porción vacante o disponible entre los sustitutos a
partes iguales, no existiendo razón para presumir preferencias que sólo pudo
haber acordado el testador.
4.3. Sustitución vulgar recíproca
La sustitución recíproca es aquella en la que se llama a los herederos
instituidos en defecto de los otros también instituidos. A pesar de que
autores como ZANNONI, ESPÍN CÁNOVAS, GARCÍA MENDIETA y RUGGIERO54
reconocen la sustitución recíproca como un tipo de sustitución vulgar, otros
como BORDA niegan su configuración. Este autor considera que: “no cabe
hablar de sustitución recíproca entre herederos, si uno de ellos no puede
aceptar (incapaz) o no quiere, el otro recibe toda la herencia no por efecto
de la sustitución sino como consecuencia de la vocación al todo, que es
propia del heredero”55.
En este tipo de sustitución vulgar, si los sucesores universales fueren
instituidos en partes desiguales se debe respetar en la sustitución esta
división. Así expresamente se establece en el artículo 3727 del Código Civil
un grupo de reglas aplicables a la sustitución vulgar, entre las que plantea que en el
supuesto de que exista una sustitución múltiple sucesiva, cada sustituto se reputa
sustituto de la persona que le precede inmediatamente y del primer instituido
(substitutus substituto est substitutus instituto).” Vid. DE RUGGIERO, R., Instituciones
de…, tomo II, cit. p. 1162.
53
A favor de esta posición se encuentra la doctrina argentina que en el Código Civil
argentino comentado (Vid. FERRER, Francisco A. M., “ Comentarios a los artículos
3724, 3725 y 3726, en Código Civil de Argentina Comentado-Sucesiones, tomo II,
bajo su propia coordinación y la de Graciela MEDINA, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2006, p. 418.), expresa que si varios herederos sustituyen a uno solo, se presume
que todos tienen partes iguales, salvo que el causante hubiera dispuesto expresamente
lo contrario y, RUGGIERO que en la segunda de las reglas antes mencionadas hace
referencia a esta presunción de igualdad entre varios sustitutos que sustituyan a uno
solo, Vid. DE RUGGIERO, R., Instituciones de…, tomo II, cit., p. 1162.
54
Vid. ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de las Sucesiones, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1999, p. 600; ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil
español, vol. V, Sucesiones, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 204;
GARCÍA MENDIETA, C., “Comentarios al artículo 1477”, en Código Civil mexicano
comentado, tomo III -De las sucesiones-, para el Distrito Federal en materia común
y para toda la República en materia federal, 2a edición, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1987, p. 89 y DE RUGGIERO,
R., Instituciones de Derecho Civil, tomo II, Ed. Reus, Madrid, p. 1162.
55
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil-Sucesiones, tomo II, Ed.
Abeledo- Perrot, 1994, p. 332.
119
Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ
de Argentina, a cuyo tenor plantea: “Cuando el testador sustituye
recíprocamente los herederos instituidos en partes desiguales, tendrán
estos en la sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador
no ha dispuesto lo contrario”. De igual manera es regulado este principio
en el artículo 1477 del Código Civil mexicano y en el artículo 862 del de
Uruguay. El Código Civil chileno por su parte establece en su artículo 1160
que “si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de
ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores
de sus respectivas asignaciones”.
4.4. Sustitución vulgar nominativa o genérica
La sustitución vulgar nominativa es aquella donde expresamente se
determina la figura del sustituto por su nombre y cualidades. Este modo de
estatuir el heredero sustituto no presenta descalabro alguno. Por su parte, la
sustitución vulgar genérica consiste en una determinación subjetiva amplia,
donde no se identifica el sucesor subsidiario por nombre o cualidades
propias a su persona sino a un género o clase al cual pertenece. Este
instituto pudiera presentar alguna desventaja por la indeterminación del
sujeto a beneficiar, lo cual produciría en el futuro tal vez, disímiles
versiones de interpretación sobre quiénes son y están comprendidos dentro
de la denominación prevista por el testador. Para ejemplificar lo dicho
tomemos la sentencia número 982 de 22 de octubre de 2004 de la Sala
Primera del Tribunal Supremo español, donde el testamento objeto de la
litis tenía como sustitutos de los herederos instituidos a los descendientes de
éstos. La Sala asume el criterio que debe entenderse esta denominación
genérica como la previsión de varios sustitutos por grado. Nosotros no
compartimos esta posición porque no fue esa la disposición hecha, si así lo
hubiere querido el testador, así lo hubiere realizado. Consideramos que en
este caso el ius delationis correspondía a todos y cada uno de los
descendientes del de cuius que tuvieran aptitud para sucederle. La voluntas
testatoris es trasparente y debe respetarse tal y como quedó establecida en el
negocio jurídico testamentario. Con lo narrado no queremos decir que
estemos en contra de implementar esta modalidad de sustitución, todo
depende del contexto en que se formule, pues resulta muy útil para
salvaguardar atribuciones a sujetos que están indeterminados o no existen
aún o, por el momento no conoce el testador de su existencia y de tener
conocimiento le otorgaría dicha atribución.
5. A modo de conclusiones
Después de haber dilucidado en apretada síntesis, las cuestiones teóricas
relativas a la sustitución vulgar en función de enriquecer su parca
recepción en el Derecho Sucesorio cubano, resta advertir sobre la
importancia que tiene el asesoramiento del notario para instituirla y
configurarla en el testamento pues, sin la labor asesora de éste, nada de lo
anteriormente expresado adquiere sentido en la realidad. La sustitución
vulgar no es una institución testamentaria de conocimiento popular como
120
Reconstrucción doctrinal de la sustitución vulgar.
pudieren ser las de heredero o de legatario. Además corresponde al notario
advertir al testador sobre las posibles consecuencias que pudieran
producirse en su sucesión, si el causahabiente instituido no quiere o no
puede aceptar la delación a su favor, lo que es salvable con la previsión de
un sustituto o varios según sea su voluntad.
En nuestro contexto sucesorio en relación con la figura objeto de estas
páginas, el notario exalta su valor. En él recae apreciar, si es posible en el
caso concreto (sustitución vulgar sin expresión de casus), que suceda el
sustituto ante la ocurrencia de supuestos distintos a los tradicionalmente
considerados por los juristas cubanos o, prever éstos expresamente en el
testamento (sustitución vulgar con expresión de casus). Tales serían la
conmoriencia, la revocación de la institución de heredero o el caso del
nasciturus que no nace con vida. El artículo 482 del Código Civil cubano
destinado a la regulación de la institución central de este comentario es
lacónico, empero el empleo de la expresión “no pueda aceptar” salva la
susodicha figura. También cae en los hombros del notario como buen artista
del Derecho, moldear las distintas tipologías que admite la sustitución
vulgar tal como hemos desarrollado y sobre lo cual la ley no estipula nada al
respecto, por lo que queda totalmente en manos de su ingenio.
121
EL AUTOR EXTRANJERO
Recibido el 28 de mayo 2012 Aprobado el 7 de septiembre 2012 Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad Nacional de Cuyo. Ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza RESUMEN
La compraventa, o mejor dicho, las compraventas, continúan siendo
el tipo sobre el cual giran los otros contratos, es el arquetipo o modelo
de los contratos de cambio. Según la opinión mayoritaria, a pesar de
los grandes cambios de la economía, en la práctica de los negocios,
es el contrato más difundido entre los destinados a intercambiar
bienes. No obstante que hay una gran diversidad de compraventas,
este contrato sigue cumpliendo una función paradigmática en tanto
su regulación constituye una especie de parte general de los contratos
de cambio y sus normas se aplican subsidiariamente a otros
contratos; es decir, sirve como patrón o modelo de éstos.
PALABRAS CLAVES
Contrato, compraventa, Derecho comparado, consumidores, precio,
crédito al consumo.
ABSTRACT
As the activity around which all contracts are centered, buying and
selling is still the archetype or model of barter contracts. Despite the
consequential changes of the economy, most people describe them as
the most widespread kind of contract in the business world among
122
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
those designed to exchange goods. Regardless of the great diversity of
buying-and-selling operations, this contract keeps fulfilling a
paradigmatic function, since its regulation represents a sort of general
report of the barter contracts, and its rules are subsidiarily applied to
other contracts. In other words, it is used as a standard or pattern for
other contracts.
KEY WORDS
Contract, sales, Comparative Law, consumers, price, consumption
credit.
SUMARIO:
Parte primera. Nociones preliminares. 1. La utilidad del Derecho
comparado. 2. El modo clásico de afrontar los temas contractuales.
Primer cambio de rumbo. 3. Otro elemento nuevo. Contrato y Derecho
Constitucional. Muebles e inmuebles. 4. Contrato y propiedad. 5.
Contrato,
empresa y mercado. 6. Un nuevo elemento: la
globalización y las pautas de interpretación. Parte segunda. El
contrato de compraventa. 7. Importancia del contrato de
compraventa. 8. La compraventa o las compraventas. 9. Un intento
de armonización. 10. Concepto de compraventa. 11. Carácter
consensual de la compraventa. Obligación de transferir la propiedad
de la cosa. La cláusula “con reserva del dominio”. 12. La libertad de
contratar y la obligación de vender. Las ventas forzadas en los códigos
tradicionales, en las leyes de libre competencia y de protección de los
consumidores, y en el Código Civil cubano. 12.1. Los casos
“tradicionales”. 12.2. La obligación de vender al consumidor en el
Código Civil cubano y en la ley argentina. 12.3. La obligación de
vender en las leyes que regulan la libre competencia. 13. La
publicidad a los consumidores y sus efectos sobre el contenido
negocial de la compraventa. 14. Algunas cuestiones vinculadas al
precio. 14.1. El requisito del precio cierto en dinero. 14.2. Quién fija
el precio. La cuestión de los precios depredatorios. 14.3. Plazos para
el pago del precio. El crédito al consumo. Otros mecanismos. 15.
Conclusiones provisorias. Bibliografía.
Parte primera. Nociones preliminares
1. La utilidad del Derecho comparado
Los tiempos en los que el Derecho romano unificaba las normas de la
mayor parte de los países europeos pasaron a la historia; hoy los límites del
123
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
Derecho coinciden con las fronteras políticas y la diversidad reina.
CANIVET, uno de los jueces más prestigiosos de la Casación francesa, señala
que “aun cuando la mundialización desarrolle cambios de toda naturaleza
en un universo de comunicación propicio para la convergencia, la variedad
continúa siendo una característica del estado mundial del Derecho, y la
armonización de los sistemas jurídicos se enfrenta a la inconmensurabilidad
de las culturas jurídicas”1.
Por eso, el lector de estas líneas puede legítimamente preguntarse qué
importancia tiene conocer el régimen de la compraventa de un país que no
es el suyo. Esta pregunta, inmediatamente, se une a otra: ¿Qué rol juega el
Derecho comparado en un panorama de diversidad normativa?
ALPA dice que cuando se abre un tratado de Derecho civil, comercial, penal,
etc., normalmente, el autor no explica para qué sirve esa rama; en cambio,
cualquier libro de derecho comparado viene precedido de esa explicación a
la que se dedica un número significativo de páginas2. Me siento, pues,
obligada a decir para qué puede servir lo que diga de aquí en adelante.
Los comparatistas señalan que el área (o método) al que se dedican es útil,
como mínimo, para:
a) Profundizar el conocimiento del derecho local y encontrar soluciones
creativas a los casos que se presentan, en tanto, al ampliar la visión, se
puede pensar en aspectos nuevos que no se tenían en consideración al
analizar cerradamente un solo derecho positivo.
b) Estimular la cultura general y la circulación de los modelos jurídicos3.
c) Facilitar la formulación de principios generales.
d) Permitir a cada sistema revelar su propia identidad cultural pues, como bien
se ha dicho, “no se puede tomar el blanco sobre el blanco o el negro sobre el
negro; cada uno tiene necesidad del otro para ponerse sobre relieve”4.
Por eso IHERING, después de constatar la realidad “humillante y
decepcionante de una ciencia que termina en cada frontera”, señalaba que
pertenece al derecho comparado reconquistar el carácter universal de la
ciencia jurídica; esta vez, decía, su método será diferente, sus perspectivas
más vastas, sus opiniones más seguras5.
1
CANIVET, Guy, Prólogo al libro de Markesinis, Basil, Juges et universitaires face
au droit comparé, Dalloz, Paris, 2006.
2
ALPA, Guido, Il diritto privato nel prisma della comparazione, ed. Giappichelli,
Torino, 2004, p. 1.
3
GALGANO, Francesco, Atlante di Diritto Privato comparato, Zanichelli, 1992.
4
Canción africana de Manu Dibango, citada por Guy CANIVET en el prólogo
mencionado.
5
Citado por CANIVET, prólogo al libro de MARKESINIS, Basil, Juges et universitaires
face au droit comparé, Dalloz, Paris, 2006.
124
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
Para que este pronóstico sea correcto, se requiere que el jurista advierta que,
aunque las normas puedan proporcionar soluciones similares, ellas pueden
funcionar de diferente manera en cada país, no solo porque los jueces las
interpreten de diversa forma, sino porque la práctica puede hacer que la
respuesta sea distinta, por ej., porque los tribunales están abarrotados en un
lugar y no en otro, porque en uno hay métodos alternativos y en otro no,
porque los daños se liquidan con montos muy diferentes, etc6.
En definitiva, los conceptos jurídicos no pueden ser comprendidos sólo
desde la perspectiva que suministran los textos legales, la doctrina de los
autores y la jurisprudencia. No se puede ni debe hacer abstracción de la
historia y la cultura de cada país. Especialmente en materia contractual, dice
la gran comparatista Camille JAUFFRET SPINOSI que “no se puede imaginar
una noción de contrato idéntica en un país comerciante, marítimo,
protestante, como Inglaterra; uno romanista, católico, de derecho
codificado, impregnado de moral, que desconfía del poder de los jueces,
como Francia; otro abierto a los jueces, como el alemán y otro que, como
Italia, ha recibido la influencia
de estos sistemas, mezclándolos
armoniosamente7. También configura un grave error ignorar la realidad
socio económica, en la que confluyen intereses comunes o en conflicto,
relaciones y situaciones convergentes o divergentes, etc8.
2. El modo clásico de afrontar los temas contractuales. Primer
cambio de rumbo
Casi todos los textos de los países del llamado Civil Law dedicados a
estudiar los contratos explican el tema sobre la base de dos personas que
discuten libremente los términos de un acuerdo sobre un intercambio
instantáneo. De allí que comienzan con el principio de la autonomía de la
voluntad, su vinculación con el propio concepto de persona, y el
reconocimiento de toda persona al autogobierno de los propios fines e
intereses, o sea a auto-reglamentar las propias situaciones. El contrato,
entonces, tiene su fundamento más profundo en el principio de autonomía
privada o de autonomía de la voluntad. El contrato se define, pues, como un
acuerdo de dos o más partes con el fin de reglar sus derechos. Esta es una
idea tan consolidada, que se la visualiza como palpable e inmodificable.
6
SANDROCK, Otto, Significato e metodo del diritto civile comparato, , ed.
Scientifiche italiane, Napoli, 2009; ACQUARONE, Lorenza ed altri, Sistemi giuridici
nel mondo, ed. Giappichelli, Torino, 2010.
7
JAUFFRET SPINOSI, Camille, Les grands systèmes contractuels européens, en Le
contrat en Europe aujourd´hui et demain, ed. Société de Législation Comparée,
Paris, 2008, p. 9.
8
STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, ed. La Ley,
Buenos Aires, 2010, p. 1.
125
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
En esa misma línea, se toma como paradigma al contrato bilateral con pago
instantáneo de las prestaciones, como hipótesis poco frecuente el contrato
unilateral, y como un supuesto marginal el de la promesa gratuita9.
Sin embargo, la realidad es más compleja. El concepto de contrato es
normativo, pero cambiante según los hábitos, las prácticas, los sistemas
económicos, etc. Además, puede presentarse bajo ropajes muy diferentes.
Por eso, en los últimos cincuenta años, el esquema antes descripto ha sido
objetado por muchos autores que advierten la preponderancia de nuevas
costumbres en el mundo de los negocios10, entre otras:
a) Las condiciones generales predispuestas por una de las partes.
b) Los vínculos entre el sector público y los servicios públicos,
privatizados o no.
c) El desarrollo de los contratos de colaboración y de larga duración.
d) La contratación por medios electrónicos.
Estas nuevas modalidades, y otras razones, han hecho aparecer corrientes
claramente proteccionistas de los débiles, los profanos
y,
consecuentemente, el desarrollo del llamado Derecho de los consumidores.
El fenómeno no es nuevo. Menciono tan solo una obra argentina que lo
describió en 1998; en el prólogo de la primera edición de su obra Contratos,
el profesor STIGLITZ afirmó: “el contrato del siglo XXI,
predominantemente, será el que celebre la empresa monopólica, de hecho y
de derecho, con el consumidor individual. Ello presupone, precisamente, la
eliminación de todo margen a la ya escasa libertad contractual, pues al
consumidor le vendrá sustraída su posibilidad de seleccionar libremente a su
cocontratante. Creemos que el contrato del año 2000 se habrá de caracterizar
en que el contrato discrecional, en la práctica, habrá desaparecido. Si hoy
cumple un rol residual, en los próximos años será historia. Se aludirá a él en
pasado, como una técnica en la formación del contrato que cumplió su rol
pero que ya no se adapta a una concepción que aspira a que el contrato no
requiera para su formación de discusiones y tratativas pues éstas implican
tiempo que se sustrae a la producción y, por ende, a la utilidad. Lo expresado
significa que el contrato del siglo XXI se caracterizará por la uniformidad en
la técnica formativa; operará sólo con contratos de consumo predispuestos.
Como contrapartida de esa realidad, hay que suponer, con optimismo, que el
consumidor se encontrará normativamente más protegido. Los países de la
región que no cuenten con leyes específicas de defensa de los consumidores
9
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte General, ed. Rubinzal,
Santa Fe, 2004, p. 9.
10
Ver, entre muchos, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. Del contrato a favor de
tercero, en obra colectiva, Estudios de derecho civil cubano, ed. Colegios Notariales
de España, Madrid, 2002, p. 133; DELGADO VERGARA, Teresa, “El negocio jurídico
contractual”, en Derecho de Contratos, tomo I – Teoría general del contrato, ed. F.
Varela, La Habana, 2003, p. 11.
126
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
sancionarán las suyas; los que ya cuenten con ellas mejorarán sus textos y
ampliarán las áreas de protección”11.
3. Otro elemento nuevo. Contrato y Derecho Constitucional.
Muebles e inmuebles
En los últimos años, el Derecho privado, incluido el de los contratos, ha sido
sensiblemente afectado por un movimiento conocido con la expresión
“constitucionalización del Derecho civil”. En el mundo capitalista, esta visión
ha tenido desarrollo, especialmente, a través de la figura alemana llamada
“drittwirkung”; pero independientemente de esta figura, no faltan autores que
se pregunten sobre el rol que los derechos constitucionales juegan en el ámbito
de los principios generales del Derecho contractual12.
Así, en la Argentina, un prestigioso autor13 sostiene la aplicación al ámbito
contractual de la ley 23.592, sancionada en 1988, que prohíbe todo acto
discriminatorio. El artículo 1 de esa ley dice: “Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos
en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a
reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos”.
En Cuba, la mejor expresión la da el artículo 2 del Código Civil de 1988 que
ordena: Las disposiciones del presente Código se interpretan y aplican de
conformidad con los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado
cubano expresados en la Constitución de la República. El concepto se
completa con el artículo 4 que dice: “Los derechos que este Código
11
El prólogo se reproduce en la segunda edición. Ver STIGLITZ, Rubén S., Contratos
civiles y comerciales. Parte General, 2° ed., ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. IX.
12
Compulsar, entre muchos, PELISSIER, Anne, La participation des droits fondamentaux
à la construction d’un droit européen des contrats, en Le contrat en Europe aujourd´hui
et demain, ed. Société de Législation Comparée, Paris, 2008, p. 29.
13
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte General, ed. Rubinzal,
Santa Fe, 2004, p. 126. Sin embargo, en algunos casos en los que la ley se ha
invocado, los jueces han encontrado razones para excluir su aplicación por falta de
prueba de conducta discriminadora (Ver, por ej., Cam. Nac. Com. sala C, 15/2/2011,
R.I.A. v/Bankboston, JA 2011-II-201, con nota de KAUFMAN, Gustavo, Las meras
alegaciones de discriminación). En el caso, el banco había rechazado la apertura de
una cuenta corriente a una persona, sin dar razones de la negativa; ésta sostuvo que
el rechazo obedecía a que él era judío. El banco sostuvo que no era así, pero siguió
silenciando su motivación. El tribunal sostuvo que el actor no había acreditado sus
dichos y valoró que esa persona, en representación de una sociedad, tenía abierta una
cuenta en ese mismo banco.
127
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
reconoce han de ejercerse de acuerdo con su contenido social y finalidad, y
no es lícito su ejercicio cuando el fin perseguido sea causar daño a otro”.
Evidentemente, el contrato es una de las manifestaciones de la actividad de
la persona y, como tal, no vive aislado del contexto social conformado,
entre otros elementos, por la concepción o modelo político económico que
la Constitución modela14.
La incidencia del tipo socio político se manifiesta en toda clase de bienes,
pero más claramente en materia de inmuebles; así, por ej., el legislador
puede estar preocupado por los latifundios, y también por los minifundios,
o sea, por las unidades económicas que resultan indivisibles porque su
división las torna antieconómicas; por los terrenos que se encuentran dentro
o fuera de las zonas de seguridad, refiriéndose esta expresión normalmente
a las fronteras15; por su inclusión o no dentro de los bienes que pertenecen
al llamado dominio público del Estado (por ej., en la Argentina, las islas han
pasado por diferentes estadios legislativos que inciden sobre su
transferibilidad); por la calidad o no de vivienda familiar (autorizando en
caso afirmativo, que tenga afectaciones y restricciones a la libre disposición,
que no son posibles en inmuebles con otra finalidad), etc.16. Constituir “el
espacio destinado a morada humana con las condiciones mínimas de
habitabilidad”17, satisfacer una necesidad básica del ser humano, justifica un
estatuto jurídico especial, constituido por normas incardinadas en los más
diversos sectores del ordenamiento18. El acceso a este bien puede articularse
jurídicamente a través de diferentes cauces; en algunos países, como España,
se afirma que el contrato de compraventa es el medio por el que se opta
14
STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, 2° ed., ed. La
Ley, Buenos Aires, 2010, pp. 14 y 42.
Compulsar MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa inmobiliaria, 2° ed.
actualizada, ed. Ruibinzal, Santa Fe, 1991, pp. 145 y ss.
16
Casi todos los países del mundo tienen restricciones a la facultad de disponer el
inmueble que es o ha sido sede del hogar conyugal. Así, el artículo 1277 del Código
Civil argentino dispone: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o
bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes
de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de
personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin
justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa
audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del
inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere
hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la
sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá
autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte
comprometido”.
17
GARCÍA GIL, Javier, La compraventa de vivienda, 3° ed., ed. Dykinson, Madrid,
1999, p. 19.
18
MARTÍN MELÉNDEZ, María Teresa, Compra financiada de vivienda familiar y
sociedad de gananciales, Civitas, Madrid, 2002, p. 18.
15
128
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
mayoritariamente para adquirir una vivienda, pero el entramado de normas, de
Derecho privado y público, es muy complejo y de difícil comprensión19.
La organización social incide notoriamente en el régimen legal. Así, una
autora francesa sostiene que en la época de elaboración del Código Civil de su
país (principios del siglo XVII), se presumía que todo propietario que vendía
un inmueble estaba guiado por la necesidad; sino tenía necesidad, no se
comprendía por qué vendía un inmueble; por eso, debía ser protegido como
parte débil; de allí, por ej., la validez de las cláusulas exoneratorias de los
vicios redhibitorios y la evicción20. Hoy, por el contrario, se cree que la parte
más débil en la contratación inmobiliaria es el comprador; al vendedor se lo
dibuja como más poderoso y por eso sus facultades deben limitarse21.
Aunque estas características no sean absolutas, lo cierto es que la venta de
inmuebles no es exactamente igual a la de los muebles; así, se ha dicho que
la de los inmuebles presenta como particularidad haber perdido su carácter
instantáneo para formarse por etapas sucesivas, en un período de alguna
extensión, lo que no ocurre, en general, con las cosas muebles22; la de
inmuebles se vincula a otras ramas del Derecho cuyas reglas deben ser
cumplidas, como por ej., el urbanismo23, etc. Por ej., en Italia se ha decidido
que el contrato que tiene por objeto un inmueble edificado con total
desprecio del reglamento general, sin posibilidad de convalidación e
inevitablemente destinado a la demolición, es nulo por ilicitud del objeto24,
invalidez que es propia de la contratación sobre cosas inmuebles, siendo
inaplicable a los muebles.
Por eso, no debe extrañar que el Common Law no tenga una teoría unificada de
la compraventa mobiliaria e inmobiliaria; la de los inmuebles, está más
conectada al régimen de la propiedad; la de los muebles, al ámbito contractual25.
19
ALONSO PÉREZ, M. Teresa, Las obligaciones legales de información
precontractual en la compraventa de vivienda, Civitas, Madrid, 2010, p. 21.
BLOND, Carole, La protection de l’acheteur insatisfait de l’état de l’immeuble, ed.
Presses Universitaires d’Aix-Marseilles, Marseille, 1999, No. 9, p. 23
21
ROVIRA JAEN, Francisco J., El pacto resolutorio en la venta de bienes inmuebles.
Su razón histórica, Civitas, Madrid, 1996, p. 25. Según el autor, esta errónea visión
es la que ha llevado a aplicar restrictivamente el pacto resolutorio.
22
BLOND, Carole, La protection de l’acheteur insatisfait de l’état de l’immeuble, ed.
Presses Universitaires d’Aix-Marseilles, Marseille, 1999, No. 2, p. 17.
23
MARZO, Giovanna, “Vendita immobiliare e disciplina urbanistica”, en La vendita,
vol. III, tomo I, Bin, Marino (a cura di), Cedam, Padova, 1996, p. 235; de la misma
autora, “Patologia della vendita immobiliare e disciplina urbanistica,” en en La
vendita, , vol. IV, tomo II, Bin, Marino (a cura di), Cedam, Padova, 1996, p. 1483.
La autora plantea la cuestión de la venta de terrenos loteados abusivamente y de los
terrenos no edificables
24
Trib. Venezia, 9/2/1978, cit. pos MARZO, Giovanna, “Limite oggettivi:
L’incommerciabilità della cosa”, en La vendita, t. I, Bin, Marino (a cura di), ed.
Cedam, Padova, 1994, p.123.
25
PANFORTI, Maria D., La vendita immobiliare nel sistema inglese, ed. Giuffrè,
Milano, 1992.
20
129
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
4. Contrato y propiedad
Las relaciones entre muebles e inmuebles, contrato y propiedad, han variado
a lo largo de la historia.
El maestro GALGANO26 explica que en el Derecho romano, la sociedad
aspiraba más a la seguridad y a la estabilidad que al desarrollo, miraba más
a la conservación y goce de la riqueza que a la producción, por lo cual la
propiedad se presentaba como el Derecho por excelencia. Todo el Derecho,
enseñaba ULPIANO, trata sobre cómo una cosa deviene de uno, o cómo
conserva uno su cosa, o cómo la enajena o la pierde. Desde esta perspectiva,
el contrato era concebido como uno de los modos mediante los cuales se
adquiere o se dispone de la propiedad
El primer código de la era moderna, el francés de 1804, fue el código de una
sociedad prevalecientemente rural, pensado para aquellos que encontraban
su prosperidad en las rentas del suelo. El contrato seguía siendo pensado
desde la perspectiva de la propiedad.
La diferencia entre el Código de Napoleón y el Derecho romano estuvo en
las formas; el contrato ya no era un acto formal que producía efectos
jurídicos solo por la investidura, o sea por la forma de la que estaba
revestido; empezó a consagrarse el principio de la libertad de las formas,
excepto para los inmuebles que requerían la forma escrita.
En la sociedad moderna el contrato se desprende de la propiedad, asume una
función por sí mismo, y se convierte en el instrumento propio de la actividad
empresarial, dirigida a la producción y a la circulación de la riqueza.
5. Contrato, empresa y mercado
Los autores de todos los países señalan la relación entre contrato y mercado.
En Italia, ya en 1936, se sostuvo que “desde el punto de vista económico, en
lugar de decir que la empresa es un elemento del contrato, se debería decir
que el contrato es un elemento de la empresa”. La consecuencia de esta
26
GALGANO, Francesco, Trattato di Diritto Civile, 2° ed., Padova, Cedam, 2010, p.
134. Los vínculos entre la propiedad y el contrato son reconocidos por los propios
autores cubanos; ver DELGADO VERGARA, Teresa, “El contrato como institución
central del ordenamiento jurídico”, en Lecturas de Derecho de obligaciones y
contratos, Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador) et al., ed. Félix Varela, La
Habana, 2000, p.128.
130
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
firmación es que la concurrencia efectiva entre las empresas incrementa el
beneficio social de los servicios y, por eso, debe incentivarse27.
Ahora bien, el mercado, aunque necesariamente regulado por el Estado (en
mayor o menor medida según las políticas públicas llevadas adelante
conforme el marco constitucional) se rige por principios que pertenecen al
llamado “Derecho de la libre competencia”, rama que incide sobre el
régimen contractual, como se verá infra 12.3.
Así por ej., el artículo 320 del Código Civil cubano dispone: “Los servicios
se prestan por las entidades estatales, pero algunos pueden ser prestados por
otras personas debidamente autorizadas”.
Se trata, evidentemente, de una norma restrictiva de la competencia, desde
que limita el número de oferentes. Otros países, con mejor o peor fortuna,
han incentivado la privatización, aún de los servicios públicos esenciales,
como es la provisión del agua.
6. Un nuevo elemento: la globalización y las pautas de
interpretación
La globalización ha producido grandes transformaciones, no solo mediante
la difusión de nuevas formas contractuales (piénsese en el leasing, el
factoring, el franchising, etc) sino a través de una hermenéutica unificada,
que se incorpora al Derecho interno de casa país. En esta línea, el art. 1161
del proyecto de código privado para la Argentina de 2012 dispone:
Cláusulas de difusión general en los usos internacionales. “Las cláusulas
que tengan difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con
el significado que les adjudiquen tales usos, aunque la venta no sea
internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo contrario”.
Así, por ej., la cláusula CIF (C=cost, costo; I=insurence, seguro; F= freight,
flete) indica que: (a) el vendedor toma a su cargo los gastos de transporte y
de seguro marítimo de la mercancía, comprendiéndose en el precio; (b) la
entrega de la mercancía o tradición se considera realizada cuando el
vendedor la carga en el buque; (c) en consecuencia, el comprador soporta
los riesgos del transporte y puede disponer inmediatamente de la mercancía.
Su equivalente en francés es CAF (cout, assurance, fret)28.
27
GOBBI, U., Osservazioni sulla relazione fra caratteri economici e caratteri
giuridici dell’assicurazione, 1936, p. 267, cit. pos CLARIZIA, Oriana, Indennizzo
diretto e prestazione assicurativa, ed., Scientifiche italiana, Napoli, 2009, p. 12.
28
BADENES GASSET, Ramón, El contrato de compraventa, tomo 1, ed. Tecnos,
Madrid, 1969, p. 24.
131
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
Parte segunda. El contrato de compraventa
7. Importancia del contrato de compraventa
En la sociedad moderna, la compraventa hace posible la circulación de los
bienes29. Según la opinión mayoritaria, en la práctica de los negocios, es el
contrato más difundido entre los destinados a intercambiar bienes30. Esta
opinión tiene vieja prosapia. En la Argentina, VÉLEZ SARSFIELD definió el
contrato en el artículo 1137 del Código Civil y en la nota, entre sus fuentes,
citó a SAVIGNY (Derecho romano, t. 3, § 140). Pues bien, SAVIGNY calificó
al contrato como la manifestación de la voluntad más importante y variada
y, a los fines de poner en claro los caracteres esenciales, utilizó la
compraventa como ejemplo. En posición coincidente, PORTALIS sostenía
que “el contrato de compraventa es el alma de todas las relaciones
comerciales, y constituye una de las vías mayores de la creación y
circulación de la riqueza”31. Modernamente, en Alemania, la transposición
de la directiva comunitaria sobre la compraventa a los consumidores fue la
causa directa de la reforma del Código Civil en el año 200232.
En consonancia con esta importancia, el Código Civil argentino le concede
111 artículos (1323 al 1433), a más de otras referencias contenidas en el
resto de su articulado; el Código Civil francés lo regula en los arts. 1582 a
1701 (o sea, más de 160 artículos, a más de numerosas leyes especiales y
otras tantas de origen comunitario); el italiano de 1942 contiene más de 160
artículos (1470 a 1547, e igual situación respecto a las leyes especiales).
Sin embargo, la compraventa no fue el contrato “príncipe”, en el sentido de
primero; en la evolución social de los pueblos, el primer contrato de cambio
fue la permuta 33. En efecto, la compraventa no se concibe sin la invención
de la moneda, hecho que acaeció mucho después que el intercambio34.
29
NAVARRO PÉREZ, José L., La compraventa civil, Comares, Granada, 1993, p. 3.
LUMINOSO, Angelo, La compravendita, 3° ed., ed. Giappichelli, Torino, 2003, p. 1;
GAETANO, G. Paolo, La compravendita e i contratti affini, ed. Jandi, Roma, 1960, p. 1.
31
Cit. pos LE TOURNEAU, Philippe, Responsabilité des vendeurs et fabricants, No. 1,
Dalloz, Paris, 2001, p. 1.
32
HUBER, Pëter, “ La reforme Du droit des contrats en Allemagne”, en Le contrat en
Europe aujourd´hui et demain, Paris, ed. Société de Législation Comparée, 2008, p.
59. El autor relata que existían varios anteproyectos de reformas que no habían
tenido éxito; el Ministerio de Justicia, entonces, aprovechó la incorporación de la
directiva para modificar los principios generales en materia contractual. Para
diversos aspectos de esta reforma ver WITZ, Claude et F. RANIERI, (sous la direction
de) La réforme du droit allemand des obligations, ed. Société de législation
comparée, Paris, 2004.
33
SPOTA, Alberto, actualizado por Luis LEIVA FERNANDEZ, Contratos, tomo IV. 2°
ed., Buenos Aires, ed. La Ley. 2009, p. 1.
34
El precio, pues, debe ser en dinero; si consistiera en una cosa, el contrato sería de
permuta; si consistiera en un derecho sería de cesión y si se tratara de un hecho o de
una abstención, mediaría un contrato innominado (Ver LÓPEZ DE ZAVALÍA,
30
132
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
Por eso, se afirma que la permuta es la forma arcaica de la venta35; que la
venta reconoce en la permuta su esbozo o preludio; que cuando los hombres
advirtieron la conveniencia de adoptar la moneda como patrón de cambio,
dejaron atrás la permuta y el trueque y se dedicaron a comprar y vender36.
De cualquier modo, la permuta mantiene importancia, especialmente en el
ámbito del comercio internacional, y también en el de la economía interna,
en algunas variantes que suelen presentar los contratos; por ej., alguien
vende un terreno y la empresa constructora paga al enajenante con
departamentos que ha construido sobre ese terreno; se verifica, aquí, una
especie de mix entre la permuta y la locación de obra. Además, la permuta
vuelve a adquirir significación en épocas de crisis, cuando se pierde
confianza en el valor de la moneda. Aún así, hay acuerdo en que la permuta
es insuficiente para la vida económica de las sociedades adelantadas.
En los últimos tiempos, su importancia se ha acrecentado notablemente, por
varias razones, entre otras: a) el aumento del consumo; (b) el desarrollo del
crédito; (c) el incremento de las apetencias sociales; (d) el mayor número de
bienes y cosas para satisfacerlas, etc.37
La compraventa está regulada en todas las legislaciones del mundo,
cualquiera sea el sistema económico al que adhieran, razón por la cual
también aparece en los códigos de los países socialistas.
Por todas estas razones y no obstante que, como se verá, hay una gran
diversidad de compraventas, este contrato sigue cumpliendo una función
paradigmática en tanto su regulación constituye una especie de parte
general de los contratos de cambio y sus normas se aplican subsidiariamente
a otros contratos38; es decir, sirve como patrón o modelo de los demás
contratos39. En esta línea, Lisandro SEGOVIA, uno de los primeros
comentadores del código civil argentino, dice: “El contrato de compraventa
tiene la mayor importancia, no sólo por su uso constante, sino porque es el
tipo de los contratos onerosos”40.
Fernando, Teoría de los contratos. Parte especial, tomo I, ed. Zavalía, Buenos
Aires, 1976, p. 69).
35
MARCADE, V., Explication théorique et pratique du Code civil, tomo 6, 7° ed., ed.
Delamotte, Paris 1873, comentario al artículo 1702, No. 1.
36
WAYAR, Ernesto, Compraventa y permuta, ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 1.
37
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Contrato de compraventa, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2007, p. 22.
38
ESBORRAZ, David Fabio, en Fundamentos de derecho contractual. Parte especial,
tomo II, Noemí Nicolau (directora), ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 6.
39
BADENES GASSET, Ramón, El contrato de compraventa, tomo I, ed. Tecnos,
Madrid, 1969, p. 5.
40
SEGOVIA, Lisandro, Código Civil de la República argentina, tomo I, Ed. P.E.Coni,
Buenos Aires, 1881, p. 372. SEGOVIA trabajó diez años en esta obra; se lo llamó el
pacientísimo escudriñador del Código Civil argentino.
133
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
Estas afirmaciones justifican plenamente los artículos proyectados para la
Argentina en su código único que dicen:
Artículo 2. Aplicación supletoria a otros contratos. “Las normas de este
Capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una
parte se obliga a:
1. Transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad
horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de
condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha
parte, a pagar un precio en dinero.
2. Transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero”.
Artículo 3. Compraventa y contrato de obra. “Cuando una de las partes
se compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser
manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a
menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones
consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte
que encarga la manufactura o produCódigo Civilión de las cosas, asume la
obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra”.
Artículo 4. Compraventa y permuta. “Si el precio consiste parte en
dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor
de la cosa y de compraventa en los demás casos”.
8. La compraventa o las compraventas
Un sector de países regula las obligaciones y contratos civiles y comerciales
de modo unificado; es la línea iniciada en la moderna codificación por el
Código italiano de 1942.
Otro, en cambio, distingue la contratación civil y la comercial; Francia, en
1807, al sancionar un código especial para el Derecho mercantil, produjo la
separación entre la compraventa civil y la mercantil; esta metodología
trascendió a muchos países europeos e hispanoamericanos que conservan la
dualidad (entre ellos, la Argentina).
Las diferencias no terminan en la línea divisoria entre Derecho civil y
comercial. Los contratos administrativos están regidos por su propia
normativa. Leyes especiales regulan otras compraventas, como por ej., la de
departamentos en construcción, buques, caballos pura sangre de carrera,
viviendas económicas, etc.
En algunos casos, el producto evoluciona hacia el servicio, produciéndose
una “devaluación” de la cosa; por ej., hasta hace unos años, se vendía el
teléfono y, adicionalmente, uno esperaba recibir un servicio consistente en
la comunicación; actualmente, el valor de la cosa (aparato telefónico) ha
134
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
disminuido sensiblemente y es un accesorio del servicio que se suministra41.
El catering en los aeropuertos es llamado servicio; de este modo, como en
tantos otros, la obligación espontánea de dar se disuelve en la asistencia, en
una continuidad en el tiempo de la obligación de dar, semejante al servicio,
e impensada en el contrato típico de la compraventa.
Por estas razones, un importante grupo de autores entiende que la
compraventa ha dejado paso a las compraventas y a muchas formas mixtas
de entrecruzamiento de funciones económicas que conducen a una
fragmentación del tipo legal mediante la configuración de una multiplicidad
de subtipos. Dicho de otro modo, la variedad de bienes que pueden ser
objeto de este contrato ha creado diversos tipos de compraventas, no
hablándose hoy de la compraventa sino de diversas clases de compraventa42.
El llamado Derecho de los consumidores ha reducido las diferencias, en
tanto presenta un régimen unificado para todos los supuestos en los que el
consumidor interviene. No obstante, dado que el concepto de consumidor
no está definitivamente cerrado, la cuestión del régimen jurídico de la
compraventa sigue en pie43.
En realidad, lo importante es advertir que la compraventa puede ser un
contrato discrecional, es decir, negociado, o un contrato celebrado por
adhesión, a condiciones generales, o masificado, y son estas variantes las
que producen un importante cambio en el posicionamiento.
9. Un intento de armonización
Todos los autores señalan a la Convención de Naciones Unidas sobre contrato
de compraventa internacional de mercaderías, firmada en Viena en 1980,
llamada también Convención de Uncitral o CISG (Convention on the
41
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte Especial, ed. Rubinzal,
Santa Fe, 2003, p. 989
42
SANTARCANGELO, Giovanni, La compravendita, ed. Giuffrè, Milano, 2000, p. 1.
43
Ver, de mi autoría, “El consumidor, concepto. Modificaciones introducidas por la
ley 26.361”, en Resoluciones Alternativas de Conflictos en la Crisis de la Empresa y
el Consumidor, Reconocimiento a la trayectoria del Dr. Francisco JUNYENT BAS,
Autores Varios, Director Roberto Antoni Piossek, Lerner Editora S.R.L., Tucumán,
2010, p. 233; y en Reunión Conjunta de las Academias de Derecho, 2010. La
doctrina francesa más caracterizada (Ver informe de Denis MAZEAUD) sostiene que
el concepto de consumidor sigue siendo impreciso y fluctuante (Ver A.V. Livre vert
sur le droit européen de la consommation. Réponses françaises, ed. Societé de
Législation comparée, Paris, 2007, p. 38. El artículo 1092 del proyecto de
unificación argentino de 2012 dice: “Se considera consumidor a la persona física o
jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social”.
135
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
International Sale of Goods) como uno de los intentos más importantes de
unificación del contrato de compraventa a nivel internacional, de hecho, hoy
es parte importante de la práctica comercial y legal del comercio
internacional44 y ha sido modelo para importantes reformas nacionales en
materia contractual45. Dos páginas de Internet (www.unilex.info y
www.cisg.law.pace.edu ) proveen información completísima sobre la doctrina
y la aplicación jurisprudencial de esta Convención en los más de sesenta
países que la han ratificado, entre ellos, Cuba y la Argentina46; esta
Convención, de 101 artículos ha tenido gran influencia en las directiva
comunitarias47. La exposición de motivos señala que “el desarrollo del
comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo
constituye un importante elemento para el fomento de las relaciones amistosas
entre los Estados, y que la adopción de normas uniformes aplicables a los
contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan
en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuirá
a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio
internacional”.
No obstante, hay que tener en cuenta que esa Convención tiene un ámbito
limitado en tanto, conforme con el artículo 2, no se aplica a las compraventas:
a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo
que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración de contrato o
en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido
conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;
b) en subastas;
c) judiciales;
d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) de electricidad.
10. Concepto de compraventa
Los códigos definen el contrato de compraventa con algunas variantes, tal
como surge de los artículos que se transcriben y que reproducen la de
algunos pocos códigos.
44
PILTZ, Burghard, Compraventa internacional, ed. Astrea, Bs, As., 1998, Prólogo
del autor; conf. PAILLAS, Enrique, La compraventa internacional de mercaderías.
Convención de Viena, ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 7 y ss.
45
Para la reforma alemana de 2002, ver WITZ, Claude, “ Le noveau droit allemand
de la vente sous le double élairage de la directive et de la convention de Vienne”, La
réforme du droit allemand des obligations, en Claude WITZ, et, F. RANIERI (sous la
direction de) ed. Société de législation comparée, Paris, 2004, p.203.
46
CARLINI, Gabriel A., El contrato de compraventa internacional de mercaderías,
ed. Abaco, Buenos Aires, 2010, p. 103.
47
GÓMEZ LAPLAZA, María del C., prólogo a la obra colectiva Algunos aspectos de
las garantías en la venta de bienes de consumo, ed. Reus, Madrid, 2010.
136
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
Artículo 1323 Código Civil argentino: “Habrá compra y venta cuando una
de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y
ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”.
Artículo 334 Código Civil cubano: “Por el contrato de compraventa el
vendedor se obliga a trasmitir la propiedad de un bien al comprador,
mediante su entrega y éste a pagar por él determinado precio en dinero”.
Artículo 1445 Código Civil español: “Por el contrato de compra y venta
uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro
a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.
Artículo 1470 Código Civil italiano: “La venta es el contrato que tiene por
objeto la transferencia de la propiedad de una cosa, o la transferencia de
otro derecho, por el correspondiente precio”.
En su mayoría, las definiciones hacen referencia a la obligación de
transferir la propiedad; por eso, el español es criticado en tanto se refiere a
entregar una cosa, sin aclarar qué derecho se transfiere, siendo que los
contratos en los que se entrega una cosa son muy diversos; por ej., en la
locación se entrega la tenencia48.
Algunos se refieren a entregar un bien; otros, una cosa. La cuestión se
vincula a la terminología de cada ordenamiento; en la Argentina, los bienes
son el género y las cosas la especie (objeto material).
Unas definiciones hacen mención al precio cierto; otras omiten ese
calificativo, porque se entiende que basta que el precio se determine en un
momento posterior.
No faltan las que incluyen deberes accesorios de conducta, como la
Argentina, que hace referencia al deber del comprador de recibir la cosa.
11. Carácter consensual de la compraventa. Obligación de transferir
la propiedad de la cosa. La cláusula “con reserva del dominio”
Las tres primeras definiciones transcriptas dejan en claro que la
compraventa no transmite la propiedad sino que, a través de ella, el
vendedor se obliga a transferir ese derecho real49.
48
BADENES GASSET, Ramón, El contrato de compraventa, tomo 1, ed. Tecnos,
Madrid, 1969, p. 37.
49
El tema ha sido muy desarrollado en la doctrina española; ver RUBIO GARRIDO,
Tomás, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, ed. Publicaciones
del Real Colegio de España, Zaragoza, 1993; CECCHINI ROSELL, Zavier, La
obligación de transmitir la propiedad en el contrato de compraventa, ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002. Los italianos también se han preocupado del tema; ver
CHIANALE, Angelo, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, ed.
137
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
Es decir, debe distinguirse el aspecto obligacional contractual del real.
La constitución o transferencia del derecho real sobre la cosa exige, además
del título (en el caso que abordamos, el contrato de compraventa) el modo,
que puede ser la tradición o la inscripción registral, según el tipo de cosas.
En el Derecho argentino, en los inmuebles, ese modo es la tradición y para
tener efectos contra tercero, la inscripción del instrumento en el registro
inmobiliario; para los automotores, el modo es la inscripción registral.
Las consecuencias de este criterio legal son:
1. Hay contrato antes de la entrega. Entregar es una obligación a cargo del
vendedor. Si no entrega, hay acción para exigir el cumplimiento.
En este sentido, el Código Civil cubano dice: “La compraventa queda
perfeccionada si hubiere acuerdo entre el vendedor y el comprador sobre el
bien objeto de la venta y el precio, y es obligatoria para ambos aunque ni lo
uno ni lo otro se haya entregado, salvo que la ley exija alguna solemnidad
para su perfeccionamiento” (artículo 335).
2. La cosa se pierde para su dueño; mientras no hay entrega, no hay
dominio del comprador.
Este criterio no impide la existencia de la llamada compraventa manual, ni
de aquella en la que se emplean aparatos automáticos u ordenadores para su
perfeccionamiento. En estos casos, el perfeccionamiento del contrato
coincide temporalmente con su cumplimiento o, dicho de otro modo, con la
ejecución del contrato50.
Dado que mediante la compraventa el vendedor se obliga a entregar la
propiedad de la cosa, se discute el valor de la llamada “cláusula de reserva
de dominio”, o sea, aquella mediante la cual el modo previsto por la ley
para transferir se cumple, por ej., el vendedor entrega la cosa inmueble, pero
las partes afirman que el dominio no se ha transmitido sino que permanece
en cabeza del vendedor hasta ser pagada la totalidad del precio.
La autonomía de la voluntad contractual permitiría sostener la validez de
esta cláusula que juega a la manera de una garantía para el vendedor. De
cualquier modo, su naturaleza ha sido muy discutida, habiéndose sostenido
diversas posturas: venta bajo condición resolutoria, bajo condición
suspensiva; admisibilidad de existencia de doble propiedad (en cabeza del
Giuffrè, Milano,1990; OBERTO, Giacomo, La vendita con riserva di proprietà, en
Bin, Marino (a cura di) La vendita, vol. III tomo 3, Cedam, Padova, 1995, p. 929.
50
ESBORRAZ, David Fabio, en Nicolau, Noemí (directora), Fundamentos de derecho
contractual. Parte especial, tomo II, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 4.
138
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
vendedor y del comprador); venta con efecto diferido de la transmisión de la
propiedad; venta forzosa, etc.51.
El Código Civil argentino no regula detalladamente esta cláusula, pero la
menciona en el artículo 1376 que dispone: “La venta con pacto comisorio
equivale a la que se hiciere con la cláusula de reservar el dominio de la
cosa hasta el pago del precio”.
La doctrina critica la fórmula, desde que no es correcto decir que el pacto
comisorio equivale a la reserva de dominio. Es, en cambio, un supuesto de
dominio revocable del adquirente.
Los autores señalan que la cláusula con reserva de dominio se usa generalmente
para los muebles y no para los inmuebles, porque para éstos, la hipoteca es la
garantía por excelencia52. Sin embargo, precisamente, para evitar los costos de
la hipoteca, muchas veces, en los llamados boletos de compraventa, se incluye
una cláusula que dice que el vendedor entrega la tenencia, y que la posesión será
entregada cuando el precio se cancele. En muchos casos, la jurisprudencia
argentina ha determinado que, pese a las palabras utilizadas en el contrato, el
comprador detenta posesión y no mera tenencia.
12. La libertad de contratar y la obligación de vender. Las ventas
forzadas en los códigos tradicionales, en las leyes de libre competencia y
de protección de los consumidores, y en el Código Civil cubano
12.1. Los casos “tradicionales”
Como he recordado, la autonomía de la voluntad está a la base de todo contrato;
consecuentemente, parecería que quien vende, siempre lo hace libremente. En
este sentido, los Principios guías para una ley europea de contratos (PECL)
disponen: “Las partes son libres de ingresar en un contrato y de determinar su
contenido, sujeto a los requerimientos de la buena fe, del comportamiento leal,
y de las reglas obligatorias fijadas en estos Principios” (artículo 102)53
Por aplicación de esta regla el artículo 1324 del Código Civil argentino dice
“Nadie puede ser obligado a vender, salvo cuando se encuentre sometido a
una necesidad jurídica de hacerlo”.
51
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Contrato de compraventa, ed. Hammurabi,
Buenos Aires., 2007, pp. 332 y ss. El autor sostiene la validez de la cláusula.
52
NAVARRO PÉREZ, José L., La compraventa civil, Comares, Granada, 1993, p. 93.
53
Compulsar FAUVARQUE-COSSON and MAZEAUD (edicted by), European Contract
Law, Materials for a Common Frame of reference, ed. Fondation pour le droit
continental, Munich, 2008, p. 423. La misma obra se publicó en francés, el mismo
año, con el título Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels
communs, ed., Société de législation comparée, Paris, 2008.
139
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
En el mismo sentido, el art. 1128 del proyecto de unificación de 2012 repite:
“Obligación de vender. Nadie está obligado a vender, excepto que se
encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo”.
En opinión de un importante sector de la doctrina argentina, el artículo 19 de la
Constitución nacional (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda”)
consagra el principio de libertad de contratar, que fundamenta la economía de
mercado54 y, consecuentemente, el derecho a vender o no.
Tenga o no base constitucional, todos coinciden que el principio no es
absoluto; las discrepancias surgen cuando se trata de establecer las excepciones
o restricciones a ese principio.
El mismo artículo 1324 citado, enumera los siguientes supuestos de “necesidad
jurídica”:
1. Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por
expropiación, por causa de utilidad pública;
2. Cuando por una convención, o por un testamento se imponga al
propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada;
3. Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios
individuos, y alguno de ellos exigiese el remate55;
4. Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser
rematados en virtud de ejecución judicial;
5. Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la
obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración.
Muchos autores argentinos consideran que estos casos no configuran contratos;
en la expropiación, la venta impuesta por convención o testamento, la partición
de los bienes, la subasta judicial o la enajenación por parte del administrador de
bienes ajenos no existe consentimiento, elemento típico de la figura contractual.
Para otros, son verdaderas compraventas.
Por último, no faltan quienes sostienen que los casos son diferentes entre sí y
no puede darse una respuesta única. Así, por ej. MOSSET ITURRASPE afirma
que la expropiación y la subasta judicial son casos que entran en la esfera del
Derecho público, pues efectivamente, se trata de actos que no cuentan con la
voluntad del titular del bien; la enajenación es el resultado final de un complejo
procedimiento, en el que se ejercita una potestad administrativa o
jurisdiccional, directamente reconocida y tutelada por la ley. En cambio, el
54
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte especial, tomo I, ed.
Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 37; conf. WAYAR, Ernesto, Compraventa y permuta,
ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 153, No. 93
55
Este inciso, antes de la reforma de 1968, decía: “Cuando la cosa fuese indivisible y
perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese la licitación o remate”.
La ley 17711 eliminó la figura de la licitación, que vuelve a incorporar el proyecto
de unificación de 2012.
140
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
supuesto de la obligación convencional de vender a determinada persona, tiene
a la base un acto voluntario del vendedor56.
12.2. La obligación de vender al consumidor en el Código Civil
cubano y en la ley argentina
El artículo 353 del Código Civil cubano ordena: “Todo consumidor tiene
derecho a que las entidades de comercio minorista le vendan las mercancías
de que disponen, con excepción de las sujetas a regulaciones especiales”.
Se trata, pues, de una norma que rige un tipo de compraventa, caracterizada
por los sujetos y por el objeto. El vendedor debe ser una entidad de
comercio minorista, el comprador un consumidor, y el objeto vendido
mercaderías que el vendedor tenga a disposición.
El código no especifica quién es un consumidor, categoría que ha dado
lugar, como he dicho, en todo el Derecho comparado, a más de un debate.
¿Existen normas similares en el Derecho comparado de los países
capitalistas?
La ley argentina de protección de los consumidores dice:
Artículo 7. Oferta. “La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como
también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido
difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.
La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción
injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47
de esta ley”. (Último párrafo incorporado por artículo 5° de la Ley No.
26.361 B.O. 7de abril de 2008).
La coincidencia entre ambas normas no es total; en la ley argentina, hay
obligación de vender si ha habido oferta, exigencia no contenida en la ley cubana.
12.3. La obligación de vender en las leyes que regulan la libre
competencia
El artículo 2 de la Ley 25.156 que regula, en la Argentina, el derecho de la
libre competencia (normativa que se ocupa, fundamentalmente, de las
relaciones entre empresas), sanciona a quien “impone condiciones
56
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa inmobiliaria, 2° ed. actualizada, ed.
Rubinzal, Santa Fe, 1991, p. 14.
141
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin
razones fundadas en los usos y costumbres comerciales” (inc. k) y a quien
se “negare injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la
compra o venta de bienes o servicios efectuados en las condiciones vigentes
en el mercado de que se trate” (inc. l).
¿Cuáles son esas razones fundadas que justifican contratar en condiciones distintas?
La línea divisoria entre las razones que permiten justificar diferencias y las
que no las autorizan no siempre es fácil de señalar. Se enseña que los
precios de adquisición de productos y servicios diferentes se reputan
discriminatorios cuando personas que se encuentran en idénticas
condiciones contractuales reciben un trato distinto. No se discrimina cuando
median, entre otras, las siguientes causas: pago al contado, capacidad o
volumen de compra, contratación de servicios de mantenimiento, con o sin
tarjetas de compra; otro tanto ocurre con las llamadas tarjetas de fidelidad
que permiten al consumidor fiel, por ej., tener estacionamiento gratuito, no
pagar intereses durante los dos o tres primeros meses; tampoco se
discrimina si se vende a distinto precio el día de la madre, el del niño, del
estudiante, etc., a las personas que son madre, niño, estudiante, etc; distinto
sería si, por ej., se hicieran descuento al estudiante de la Facultad de
Derecho, y no a los de Ingeniería57. Pero ¿qué decir de un servicio que se
presta a diferente precio según el consumidor sea nacional o extranjero? El
proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de la Argentina
de 2012 dispone: Artículo 1098. Trato equitativo y no discriminatorio.
“Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no
discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a la garantía constitucional de la igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores”. La norma resulta necesaria frente a las
diferencias existentes en el mercado, especialmente en materia de tarifas de
transporte aéreo.
Otra línea difícil de marcar es la que separa las negativas a vender lícitas e
ilícitas. Cuando varias o muchas empresas se rehúsan a contratar, toma el
nombre de “boicot”58. En el Derecho comunitario europeo, el leading case
“Comercial Solvents” muestra la dificultad antes señalada. Los hechos que
motivaron la decisión son los siguientes: la Comercial Solvents Corporation
(en adelante CSC), una sociedad norteamericana, distribuye en los países de
la Comunidad Europea sus propios productos (el nitropropano y el
aminobutano), a través de una sociedad italiana, el Istituto Chemioterapico
Italiano (en adelante ICI), sociedad en la que posee participación accionaria
mayoritaria. El nitropropano y el aminobutano son productos con base de
nitroparafina que sirven, entre otros fines, a la preparación del etambutolo,
57
PORFIRIO CARPIO, Leopoldo J., La discriminación de consumidores como acto de
competencia desleal, ed. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 131 y 133.
58
BELLAMY, Ch., y Graham CHILD, Derecho de la competencia en el mercado
común, trad. de Enric Picañol, Civitas, Madrid, 1992, p. 237, No. 4-072.
142
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
una especialidad usada en la terapia contra la tuberculosis. Hasta 1970,
ambos productos, distribuidos por ICI, eran adquiridos por diversos
laboratorios que transformaban esos productos en etambutolo y utilizaban
este último en la preparación de medicamentos. En 1970, la CSC decidió no
seguir proveyendo a los países comunitarios los dos productos, sino el
destroaminobutano,
un
preparado
intermedio
más
elaborado.
Contemporáneamente, ICI se transformó de mero distribuidor de
componentes, en productor de una especialidad medicinal hecha con base
en etambutolo. Como consecuencia de estos hechos, el proceso de
comercialización del etambutolo se modificó en la comunidad europea:
CSC suministra a ICI destroaminobutano, ésta lo transforma en etambutolo
y después: a) lo distribuye a las casas farmacéuticas para confeCódigo
Civilionar medicamentos; b) lo utiliza para sus medicamentos. A fines de
1970, una de las casas farmacéuticas clientas de ICI, el laboratorio químico
Zoja, reclamó a ICI le proveyera una nueva cantidad de aminobutano, pero
ICI contestó que tenía falta de disponibilidad de esa sustancia. En el curso
de 1971, Zoja intentó en numerosas oportunidades adquirir ese producto en
otras empresas, tanto del mercado comunitario como de países terceros;
pero estos intentos fueron infructuosos porque la única fuente de
aprovisionamiento resultó CSC, que en realidad era el único productor
mundial de aminobutano. En abril de 1972, Zoja denunció ante la Comisión
a CSC y a ICI; la Comisión decidió que la cesación de provisión de CSC y
ICI a Zoja de materia prima para la producción de etambutolo constituye
una infracción al artículo 86 del Tratado y, consecuentemente, impuso a las
denunciadas la obligación de proveer inmediatamente a Zoja las materias
primas mencionadas y de proponer un proyecto para ulteriores
aprovisionamientos; también les impuso una multa y una penalidad por
mora, en forma solidaria. Como consecuencia de esta decisión, CSC
comenzó a proveer a Zoja de los productos requeridos, pero
contemporáneamente junto a ICI, interpuso un recurso de nulidad. La Corte,
aunque disminuyó a la mitad el importe de la multa, confirmó la decisión de
la Comisión y declaró que el detentador de una posición dominante disfruta
de modo abusivo de tal posición con los alcances del Artículo 86 del
Tratado cuando “se rehúsa a proveer a su propio cliente con el riesgo de
eliminar del mercado al cliente y al competidor”.
En opinión de un autor, el problema central de esta sentencia es que la Corte
omitió referirse a la incidencia que el comportamiento imputado a las dos
empresas tenía sobre la posición de los destinatarios últimos de los
productos químicos en discusión, o sea, los enfermos de tuberculosis;
sorprende el silencio, sigue diciendo, porque las normas antitrust se dictan
para evitar los efectos del monopolio, de modo que el mercado, operando
según una dinámica competitiva, se caracterice por precios al consumo
próximos al nivel de los costos de producción. Y se pregunta el autor que
vengo glosando: ¿Qué decisión habría tomado la Corte si CSC y ICI
hubiesen probado que el nuevo proceso de producción y comercialización
era la causa de un ahorro en los costos de preparación de los medicamentos
contra la tuberculosis? Y responde: el problema permanece abierto. Para
resolverlo, dice, no vale argumentar que la Corte quiso tutelar la posición de
143
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
los consumidores finales por vía indirecta con un razonamiento de este tipo:
la sanción sirve para evitar que las dos empresas (CSC y ICI) puedan
incrementar los precios de los medicamentos, dada su posición monopólica.
Este razonamiento no resiste el análisis, pues el grupo CSC – ICI, antes de
negar la provisión al cliente, podía influir en el precio final del producto
farmacéutico; CSC es el único productor mundial de la especialidad de base
y podía incrementar el precio de esos productos bases, o sea, hacer más
costosa la base farmacéutica y consecuentemente más alto el precio de los
medicamentos que derivan de esa sustancia59
En la Argentina, el caso Savant c/ Matadero Vera (Resolución SC 78 del
11/3/1982), resolvió el caso de un establecimiento, único que faenaba y
operaba en su localidad, que se negaba a abastecer a una carnicería,
determinando así su exclusión del mercado minorista de carne de la
localidad. La Comisión dijo que “hay abuso de la posición dominante
cuando se advierte que como resultado de dicho abuso se excluyó a uno de
los comerciantes interesados en trabajar en el mercado implicado. La
preservación del interés general se consigue a través del pleno
funcionamiento del mercado, lo que no sucede cuando de algún modo se
excluye indebidamente a quien quiere participar en él”60. La solución fue
criticada: el artículo es, de alguna manera, una excepción al artículo 1324
del Código Civil que ampara la libertad de contratación. Por eso, para que se
tipifique la conducta, debe haber un interés económico general afectado, o sea,
cuando la restricción cause un daño relevante, sustancial. “Este daño es la traba
al funcionamiento del mercado, de manera tal que una importante parte del
público consumidor de ese mercado sufra las consecuencias de esa limitación”61.
Un caso más claro, en el que evidentemente no se configuró la conducta
prevista normativamente, es el de la tejeduría que sin posición dominante en
el mercado, se negó a entregar mercaderías a un minorista invocando que
incurría en demoras e incumplimientos en los pagos62.
El 2 de agosto de 1989 en el caso Farmia SA c/ Colegio de Farmacéuticos
de la Pvcia de Santa Fe, la CNDC dictaminó: “La prohibición de las
59
MANZINI, Pietro, L’esclusione della concorrenza nel diritto antitrust comunitario,
ed. Giuffrè, Milano, 1994, pp. 128 y ss.
60
Cit. pos, CABANELLAS, Guillermo, “Aplicación judicial y administrativa de la ley
de defensa de la competencia”, JA 1983-IV-759. En contra de lo resuelto, LITCACK,
Alejandro Adrián, “La obligación de vender y la ley de defensa de la competencia”,
LL 1992-C-469; OTAMENDI, Jorge, “Criterios de la Comisión Nacional de Defensa
de la competencia”, LL 1982-D-579 (Para el autor, se debió analizar si por efecto de
ser el frigorífico el único en el pueblo de Vera, los precios de las carnes en las demás
carnicerías habían subido por encima de lo normal).
61
OTAMENDI, Jorge, “Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la
competencia”, LL 1982-D-579; conf. LITVACK, Alejandro Adrián, “La obligación de
vender y la ley de defensa de la competencia”, LL 1992-C-469.
62
Cám. Nac. Penal Económico sala II 26/12/1990, Tejeduría del Chubut SA, LL 1992C-470, con nota aprobatoria de LITVACK, A. A., “La obligación de vender…”, cit..
144
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
farmacias de contratar con obras sociales no vinculadas al Colegio
farmacéutico de la provincia de Santa Fe carece de toda razonabilidad e
implica el ejercicio abusivo, contrario al interés económico general, del
poder económico dominante que ejerce dicho colegio en el mercado de
prestaciones farmacéuticas”63.
El 4 de julio de 1991 el tribunal de Defensa de la Competencia de España
dictó resolución condenatoria en el siguiente caso: Un señor denunció a un
periódico (La verdad) y a la Asociación de Profesionales de venta de
Prensa, Revistas y Publicaciones de Murcia, porque le negaban el
suministro de ese diario, como consecuencia de un acuerdo entre la
asociación y el diario por el cual no se suministraba el periódico a los
quioscos cuyo emplazamiento distase menos de trescientos metros de otro
previamente instalado. El denunciante sostenía que él había obtenido
autorización del Ayuntamiento para instalar el kiosco y no podía vender el
diario en virtud de este acuerdo violatorio de la libre competencia. Probado
tal acuerdo de “reparto del mercado” (que inicialmente la denunciada había
negado), la asociación fue condenada64.
13. La publicidad a los consumidores y sus efectos sobre el
contenido negocial de la compraventa
El artículo 8 de la ley de consumidores de la Argentina, siguiendo las pautas
fijadas por la ley española, dispone: Efectos de la Publicidad. “Las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor” (artículo 8).
Esta norma ha sido ricamente interpretada por la jurisprudencia; a modo de
ej., se recuerda la decisión según la cual “La concesionaria de automotores
que publicitó la venta de rodados a través de la financiación del precio por
parte de una entidad financiera debe responder por haber brindado una
información inexacta respecto de la financiación ofertada, lo que indujo al
actor a tomar un préstamo en condiciones más gravosas que las
publicitadas, pues visto que la demandada era quien contactaba a los
clientes con el banco, no puede afirmar que era ajena a las condiciones en
que el mutuo se celebraba”. La concesionaria sostenía que no había vínculo
adecuado de causalidad entre las condiciones más gravosas y la publicidad
porque el comprador del automóvil había firmado y consentido el mutuo en
las condiciones que el banco le impuso; la Cámara confirmó la decisión que
63
Cit. pos, SOLDANO, Arquímedes y Walter LANOSA, “El interés económico general
en la ley de defensa de la competencia”, LL 1993-E-1243.
La resolución se transcribe en Estudios sobre consumo, No. 22, Tecnos, Madrid,
1991, p. 132.
64
145
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
condenó a la concesionaria a la diferencia existente entre lo que se
publicitaba y lo que debió pagar65.
14. Algunas cuestiones vinculadas al precio
14.1. El requisito del precio cierto en dinero
Como se vio, varias definiciones del contrato de compraventa requieren
precio cierto.
Sin embargo, la mayoría de los códigos admiten un cierto grado de
indeterminación inicial. El precio cierto o determinado puede serlo
mediante la indicación precisa de una suma de dinero, pero también puede
serlo per relationem. Esa relación puede ser subjetiva, dejando librada la
determinación del precio al arbitrio de un tercero o de una de las partes, u
objetiva, mediante referencia a datos pasados, presentes o futuros.
Un autor español66 explica que, en general, la indeterminación tiende a
provocar en el observador una cierta perplejidad, que se acrecienta
notablemente cuando lo indeterminado es el precio. Cuesta entender, dice,
que un contrato pueda guardar silencio sobre lo esencial; parece un
elemento muy importante y sensible como para olvidarlo o establecerlo de
forma descuidada o ambigua. Nadie compra ni vende nada sin saber a qué
precio, ni decir cómo se determinará éste. Sin embargo, en el tráfico existen
muchos contratos que dejan el precio para una ulterior determinación; se
pregunta, entonces, en qué circunstancia y por qué motivos los contratantes
podrían estar interesados en remitir el precio a un elemento externo cuando
se supone que eso será una fuente previsible de problemas. Responde que
lejos de ser una curiosidad, el precio determinable es consecuencia de la
racionalización y complejidad de la contratación. Sostiene que la clave de
análisis consiste en comprender que diferir la fijación del precio es el fruto
de una decisión racional de los contratantes; si éstos lo emplean, no es por
capricho o error sino porque ellos mismos ignoran cuál es la cantidad más
adecuada que deben establecer como precio del contrato que quieren
realizar. Por eso, el libro comienza con una cita de un poeta, Helmut
HEISSENBÜTTEL, que dice: “Si lo supiera con exactitud, lo podría decir, pero
como lo sé aproximadamente, sólo puedo andar con circunloquios”.
Mostraré el articulado del código civil argentino.
El artículo 1349 dice: “El precio será cierto cuando las partes lo
determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su
designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con
referencia a otra cosa cierta”.
65
Cám. Nac. Civ. sala K, 8/9/2008, Lopo Tejo c/ Forest Car SA, LL 2008-F-110.
FAJARDO FERNÁNDEZ, Javier, La compraventa con precio determinable, ed.
Edijus, Madrid, 2001, p. 23. El libro tiene 677 páginas.
66
146
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
El código argentino admite, pues, diversas indeterminaciones iniciales:
a) Dejar la fijación al arbitrio de una persona determinada (artículo 1349,
parte 2°).
Esta cuestión había dado lugar a una disputa entre sabinianos y
proculeyanos; finalmente, en tiempos de JUSTINIANO, el Derecho romano
aceptó el contrato por el cual el precio puede quedar a la decisión de un
tercero, mas si éste no acepta fijarlo, el contrato no tiene eficacia y es como
si nunca hubiese existido.
En este sentido, el artículo 1350 del Código Civil argentino dice: “Cuando la
persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o no
llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto”. Por su parte, el artículo
1351 ordena: “La estimación que hicieren la persona o personas designadas
para señalar el precio, es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo”.
Esta última norma ha dado lugar a interpretaciones encontradas en el
supuesto que el previo fijado sea manifiestamente irrazonable67.
b) Dejar el precio a determinar con referencia a otra cosa cierta (artículo
1349 parte 3).
c) Dejarlo librado, si la cosa es mueble, a lo que la cosa valga, en el día, al
precio corriente de plaza. En este aspecto, el artículo 1353 dice: “El precio
se tendrá por cierto, cuando no siendo inmueble la cosa vendida, las partes
se refiriesen a lo que la cosa valga en el día al corriente de plaza, o un
tanto más o menos que éste. El precio será entonces determinado por
certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya
corredores”.
La norma se completa con el artículo 1354 que dispone: “Si la cosa se
hubiere entregado al comprador sin determinación de precio, o hubiere
duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al
precio corriente del día, en el lugar de la entrega de la cosa”.
La norma de cierre, el artículo 1355, indica que otras indeterminaciones causan
la nulidad del contrato: “Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se
vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o
si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo”.
El tratamiento del precio en la Convención de Viena no es del todo
coherente, al parecer, por dos razones: (a) intentó conciliar las diversas
67
Para las diferentes posiciones ver WAYAR, Ernesto, Compraventa y permuta, ed.
Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 282, No. 172 y ss.
147
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
tendencias existentes en el Derecho comparado y; (b) textos no fueron
aprobados simultáneamente, sino en forma sucesiva 68.
El artículo 55 ubicado entre las normas relativas a la ejecución dispone:
“Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa
ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para
determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes
han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en
circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate”.
Esta norma, según algunos autores69, es contradictoria con el artículo 14,
que al regular la oferta, dice: “1) La propuesta de celebrar un contrato
dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es
suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa
si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el
precio o prevé un medio para determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida
a una o varias personas determinadas será considerada como una simple
invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta
indique claramente lo contrario”.
La exigencia de la fijación previa del precio satisface especialmente a
Francia y a los países del tercer mundo; por el contrario, en la mayor parte
de los países de tradición comerciante, la determinación previa del precio se
percibe como una exigencia excesiva, porque a menudo, el comprador está
apurado, espera que el vendedor remitirá la mercadería inmediatamente
después de la recepción de su pedido, y asume que el vendedor le hará
pagar el precio del mercado70.
En Cuba el Tribunal Superior tiene dicho que “… entendiéndose el precio
como la contraprestación dineraria equivalente a la cosa o derecho
transferido, ha de ser determinado, pues en el caso de que en el contrato no
se hubiere determinado expresamente el precio ni se hayan señalado las
reglas para su fijación, entiende la doctrina que sólo será válido el contrato
cuando de las circunstancias del mismo se deduzca que la fijación del
precio es innecesaria (…)”71.
68
FAJARDO FERNÁNDEZ, Javier, La compraventa con precio determinable, ed.
Edijus, Madrid, 2001, pp. 131-138.
HEUZE, Vincent, La venta internationale e marchandise, Paris, LGDJ, 2000, No.
169, p. 145.
70
AUDIT, Bernard, La compraventa internacional de mercaderías, trad.de Ricardo
de Zavalía, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1994, p. 72.
71
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia No. 80 de 31
de marzo del 2010. Primer Considerando. Ponente Acosta Ricart, citado en PÉREZ
GALLARDO, Leonardo B., Ley No. 59/1987, Código Civil de la República de Cuba,
anotado y concordado, ONBC, La Habana, 2012.
69
148
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
14.2. Quién fija el precio. La cuestión de los precios depredatorios
El problema planteado en el punto anterior se reduce notoriamente en los
países en los que los precios son fijados por el Estado. Así, el artículo 336
del Código Civil de Cuba dispone: “El precio de la compraventa es el que
se establece en las regulaciones oficiales, y solamente cuando éstas no
existen, es el que las partes acuerdan”.
En los países capitalistas, el Estado no fija el precio; sin embargo, según
sea la política económica llevada adelante, los controles de precios sobre
ciertos productos pueden ser más o menos severos y restrictivos de la
libertad de determinación.
Por otro lado, numerosas leyes relativas a la libre competencia
establecen que vender a pérdida configura una conducta desleal y,
consecuentemente, antijurídica72.
En este sentido, el artículo 2 inc. m. de la ley argentina 25.156 sanciona la
conducta que consiste en “enajenar bienes o prestar servicios a precios
inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres
comerciales, con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de
producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de
sus proveedores de bienes o servicios”.
Con los mismos fundamentos, el artículo 6 inc. XII del Protocolo de Defensa de
la Competencia del Mercosur prohíbe “vender, por razones no justificadas en
las prácticas comerciales, mercadería por debajo del precio de costo”.
A primera vista, la cuestión sorprende: ¿cómo afirmar que en una economía
libre, precios muy bajos pueden perjudicar el interés de los consumidores?
Efectivamente, vender a precios muy bajos no es, como regla, un acto de
competencia desleal desde que reducir los precios es la conducta más típica
de un competidor decidido a ganar en la competencia73.
Con criterio restrictivo, algunos autores entienden que mientras no exista
perjuicio para el consumidor, el Estado no debe intervenir, pues es dudoso
72
Para este tema ver obra colectiva, La prohibición de la venta a pérdida, ed.
Cámara Oficial de Comercio e Industria, Madrid, 1997. En este libro se reúnen siete
artículos de diferentes autores.
73
BULLARD, Alfredo, “Los procesos de integración y el abuso de posición de
dominio en el mercado: dilema de la competitividad”, en Temas de Derecho
Industrial y de la competencia, ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, No. 4, p.
33; PEDAMON, Miguel, “La liberté des prix et l’intérêt des consommateurs”, en obra
colectiva, dirigida por Serra, Yves, Concurrence et consommation, Dalloz, Paris,
1994, p. 18. No obstante, en muchas leyes europeas está sancionada la venta a
precios “abusivamente bajos” (Ver, por ej., artículo 10-1 de la ley francesa. Para un
comentario de esta disposición compúlsese GALÈNE, Renée, Droit de la concurrence
& pratiques anticoncurrentielles, ed. EFE, Paris, 1999, pp. 209-215).
149
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
que los precios predatorios puedan ser utilizados como arma para
monopolizar un mercado74.
Otros, en cambio, consideran que los precios depredatorios son un acto de
competencia desleal que a través de ellos la empresa dominante tiende a
eliminar a un competidor para hacer posible en el futuro el establecimiento
de precios altos; en otras palabras, este medio desleal conduce a la
monopolización y, por ende, a eliminar la facultad de elección de los
consumidores. Se afirma que es necesario compatibilizar dos objetivos
enfrentados entre sí: (i) Por un lado, incentivar una competencia efectiva en
el mercado, que permita a los más eficientes progresar, aún a costa de los
menos eficientes; (ii) Por el otro, desincentivar la actitud de aquellas
empresas en posición dominante que pretendan eliminar o disciplinar a sus
competidores estableciendo precios no remunerativos. El equilibrio entre
ambos objetivos es difícil y explica la gran cantidad de teorías económicas
formuladas para caracterizar qué es un precio predatorio75.
Algunas prácticas de precios bajos perjudican abiertamente a los
consumidores. Por ej., un distribuidor lleva adelante una promoción de un
producto de marca muy conocida, del que no tiene stock suficiente, a un
precio muy bajo, para luego de haber captado los consumidores, seguir
vendiendo el producto sustituto, de otra marca, al precio normal76.
El TJCE se pronunció por primera vez sobre precios predatorios en el caso
AKZO Chemie c/ Comision. Los hechos eran los siguientes: en Inglaterra se
fabrica un producto llamado peróxido orgánico que sirve como aditivo en la
molienda de harina y en la industria plástica. ECS era una empresa que lo
producía, sustancialmente como aditivo en la molienda, pero en 1979
decidió introducirse en la industria del plástico, donde obtenía más
ganancias. ECS vendió el producto plástico a una empresa alemana, cliente
tradicional de Akzo. Akzo amenazó a ECS que empezaría una guerra de
precios si no se retiraba del sector de los plásticos. En 1982, ECS concurrió
a la Comisión, en Bruselas; los funcionarios hicieron una inspección “por
sorpresa” y encontraron documentos internos en los que Akzo ponía de
manifiesto su intención de vender a pérdida en el mercado de los aditivos
para la harina en el Reino Unido para perjudicar a ECS y eliminarlo del
mercado. También se probó que Akzo vendía a precios discriminatorios
(más barato a los ex clientes de ECS, más caros a sus clientes tradicionales).
La Comisión emplazó a Akzo para que volviese a los márgenes de beneficio
74
HINOJOSA Martínez, Luis Miguel, “Los precios predatorios y el derecho de la
competencia europeo”, Rev. de Instituciones europeas, vol. 20, No. 1, enero-abril
1993, p. 228.
75
Compulsar MASTRORILLI, Annachiara, “Prezzi predatori e abuso di posizione
dominante”, en Quadrimestre, 1993, No. 2, p. 395.
76
PEDAMON, Miguel, “ La liberté des prix et l’intérêt des consommateurs” , en obra
colectiva, dirigida por Serra, Yves, Concurrence et consommation, Dalloz, Paris,
1994, p. 21.
150
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
que mantenía antes de la guerra de precios; dos años más tarde, le impuso
una multa de 10.000.000 de ecus. Akzo recurrió; el tribunal la bajó a
7.500.000 pero confirmó en lo sustancial la resolución.
En la Argentina se ha puesto el acento en la necesidad de que esté en juego
el interés económico general. Las políticas de venta de los hipermercados y
supermercados han sido analizadas detalladamente por la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia; el organismo administrativo –hoy
sustituido– insistió en que para que se configure un supuesto de precios
depredatorios debe haber “poder de mercado, y las condiciones de entrada
deben ser tales que el poder de mercado pueda ser ejercido por un período
de tiempo tal que le permita a la empresa predadora recuperar las pérdidas
en que incurrió mientras vendió por debajo del costo. Por eso, entendió que
no es sancionable la conducta de un supermercado mayorista (que tiene
escaso poder de mercado, ya que representa sólo el 9% del mercado de los
siete supermercados que más facturan según el ranking de las mil empresas
de mayor facturación), que vendió un producto de librería a un precio por
debajo del costo, durante un período de tiempo breve (15 días)77.
14.3. Plazos para el pago del precio. El crédito al consumo. Otros
mecanismos
Como dije, la codificación francesa tuvo como paradigma la compraventa
de contado, en la que el comprador pretende ser propietario de lo que paga,
normalmente en forma concomitante con la entrega de la cosa. Los códigos
modernos conservan la regla de que si el convenio no tiene disposición en
contrario, el precio debe pagarse al contado. Así, el artículo 1141 del
proyecto para la Argentina, como primera obligación del comprador
menciona: “a) Pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se
pacta, se entiende que la venta es de contado”.
Sin embargo, como es sabido, hoy predomina la venta a crédito; para evitar el
riesgo de la insolvencia, el vendedor busca una garantía de pago del precio;
por esta razón, se devalúa el rol de la transmisión de la propiedad y se realza
el de la garantía78; de allí que se diga que el viejo binomio “mercadería contra
precio” ha sido sustituido por el de “mercadería contra crédito”79.
Advertir que los contratos pueden postergar sus efectos en el tiempo también
supone un tránsito de una concepción exclusivamente subjetiva del contrato,
fuertemente consensualista, propia de la tradición racionalista del Civil Law, a
77
CNDC, 31/7/1997, Cámara Argentina de Papelerías, Librerías y Afines c/
Supermercados mayoristas Makro SA, en Temas de Derecho Industrial y de la
competencia, ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, No. 4, p. 409/425.
78
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte Especial, ed. Rubinzal,
Santa Fe, 2003, p. 98.
79
PETIT LAVALL, María V., La protección del consumidor de crédito: las
condiciones abusivas del crédito, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 32.
151
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
una concepción más objetiva, proveniente en parte del Common Law80. Esta
segunda visión se preocupa menos de la voluntad de las partes y pone mayor
énfasis en el equilibrio de las prestaciones; el contrato no es estático, fruto de
un acuerdo cristalizado en un momento dado, sino un fenómeno dinámico, un
verdadero proceso que comienza con la negociación y se extiende durante
toda su vida. Desde esa perspectiva, todo contrato nace y permanece sujeto a
la negociación81; de allí que el excesivo consensualismo clásico sea una
inmensa barrera intelectual para la comprensión del contrato, inapropiada para
entender el modo de relacionarse de los contratantes en el mundo moderno; el
contrato debe ser sensible a los cambios de la realidad social, sencillamente,
porque existe una estrecha relación entre el contrato y las circunstancias
exteriores relevantes 82.
Desde esta segunda perspectiva, en la segunda mitad del siglo XX se
desarrolló la conciencia de la necesidad de evaluar en el ámbito del sistema
contractual la existencia de instrumentos que permitan gestionar la
sobrevivencia aun cuando la autonomía de las partes no haya previsto
intervenciones específicas. Obviamente, la cuestión sólo se plantea en los
contratos de duración o de ejecución diferida, únicos en los que la
incidencia de situaciones, hechos o acontecimientos imprevisibles o
imprevistos pueden provocar en la ejecución y gestión de la relación efectos
destructores respecto de los intereses programados por las partes en la fase
de estipulación del contrato83.
En ese tipo de contratos, entonces, empieza a ponerse en duda la
razonabilidad y oportunidad del principio según el cual el contrato rige sin
atender a las circunstancias futuras.
Mucho antes del “boom” de las leyes de protección al consumidor, DIEZPICAZO84 decía que la “compraventa a plazos es una figura cardinal en el
mundo moderno; cumple evidentes funciones económicas y desencadena en
la economía general una serie de consecuencias de muy variado y aún
contradictorio sentido. Puede actuar como un elemento que dinamiza: (a) la
producción, al dar a los fabricantes la posibilidad de vender un mayor número
80
Para los casos de revisión del contrato en los EEUU, ver ZACCARIA, Elena C.,
“L’adattamento dei contratti a lungo termine nell’esperienza giuridica statunitense:
aspirazioni teoriche e prassi giurisprudenziale”, en Contratto e impresa, 2006, No. 2, p. 478.
81
NICOLAU, Noemí, “La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles
para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas”, JA 2002-IV, pp. 1058 y ss.
82
IAN MACNEIL, cit. pos NICOLAU, Noemí, “El rol de la buena fe en la moderna
concepción del contrato”, en Tratado de la buena fe en el derecho, Marcos Córdoba
(director), ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 329.
83
TOMMASINI, Raffaele, “Dalle logiche di revisione del rapporto alle più articolate
forme di gestione delle sopravvenienze”, en Sopravvenienze e dinamiche di
riequilibrio tra controllo e gestione del rapporto contrattuale, Raffaele Tommasini
(a cura di), ed. Giappichelli, Torino, 2003, p. 1.
84
DIEZ-PICAZO, prólogo al libro de Vidente BALDO DEL CASTAÑO, Régimen jurídico de
las ventas a plazos. Particular estudio de sus garantías, ed. Tecnos, Madrid, 1974.
152
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
de bienes; (b) el empleo, al hacer posible la creación de un mayor número de
puestos de trabajo; (c) la función de los intermediarios financieros y las
instituciones de crédito; d) el acceso a los bienes, pues solo a través de un
sistema jurídico-económico de venta a plazos se facilita a un gran número de
los habitantes del planeta el acceso a determinados bienes, sobre todo de
consumo, que de otra manera se vería imposibilitado de tener”.
Este último aspecto, de trascendencia social, justifica que se dicten leyes especiales y
que se ejerza un control estatal importante; tal legislación es de orden público
económico y, por eso, la imperatividad de sus disposiciones. Estas restricciones y la
visión objetiva del contrato deben servir para solucionar los problemas que la
compraventa a plazos genera tanto para el vendedor cuanto al comprador.
Indudablemente, la compraventa a plazos genera dificultades para el
vendedor; piénsese, por ej., en la depreciación de la moneda; el
incumplimiento del pago del precio en los plazos convenidos, etc.; las leyes
no pueden desentenderse de la situación del vendedor, a quien debe
proveerse de remedios legales suficientes85.
Los códigos decimonónicos no parecen haber prestado mucha atención a las
garantías específicas de la compraventa. El Código Civil argentino, por ej.,
tiene escasas referencias a la venta a plazo; así, por ej., el artículo 1431
dice: “Si la venta hubiese sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiese
recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crédito
y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a
recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la
conservación e indemnización de perjuicios y a poner la cosa en depósito
judicial por cuenta y riesgo del comprador”.
La omisión no tiene consecuencias irreparables porque todos esos códigos
regulan, separadamente, negocios de garantía para asegurar el cumplimiento
y los derechos del vendedor, tales como la hipoteca, fianzas, prendas, etc.
La financiación también crea muchas dificultades para el comprador, quien
en muchas ocasiones sufre el abuso de posición dominante del vendedor. En
la Argentina, la situación de los adquirentes de inmuebles fraccionados en
lotes generó la atención del legislador tempranamente. Ante la necesidad de
vivienda, en general, se pactaba que si el comprador dejaba de pagar 3
cuotas, el vendedor podía resolver el contrato; a este pacto se agregaba una
clausula penal, por demás exorbitante, que consistía en la pérdida de todas
las cuotas entregadas. Esta situación llevó en 1950 a dictar una ley especial,
la 14.005 (ley de loteos) que estableció la preanotación de los boletos en el
registro de propiedad inmobiliaria, la prohibición del pacto comisorio
cuando se ha pagado más del 25 % del precio o se han incorporado mejoras
85
La preocupación por la situación del vendedor viene desde antiguo (Ver
ANGELONI, Vittorio, Clausole di garanzia nelle compra-vendite commerciali, ed.
UTC, Perugia, 1912.
153
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
equivalentes al 50 % del precio, y el derecho a pedir la escrituración cuando
se ha pagado ese mínimo.
Con los mismos fines, en el año 1972 se dictó la ley 19.724, de
prehorizontalidad aplicable a los adquirentes de unidades en propiedad
horizontal en construcción, que estableció un sistema de afectación
inmobiliaria. Dos sentencias plenarias de la Cámara Nacional Civil fueron
muy importantes para la eficacia del sistema. El plenario Cotton c/Tutundjian
de 28/2/1979, 86 dispuso que “el propietario enajenante que no ha cumplido
con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su
caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a
las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus
obligaciones o la resolución del contrato. Los derechos que confiere al
adquirente la ley 19.724 son irrenunciables”.
El segundo plenario, recaído en Consorcio Alvear 1850 SRL c/Taub, Luis 87,
decidió que “la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y
administración en los términos de la ley 13.512 no hace inaplicables los
efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e
inscripción de los respectivos boletos en el registro de la propiedad que
prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente
la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren
expeditas y el comprador no tuviere derecho a resolver el contrato”.
Cabe destacar que aunque la ley protege fuertemente los derechos del
adquirente frente al vendedor, no ocurre lo mismo con el derecho de estos
adquirentes frente a los acreedores del vendedor, en tanto para oponer su
derecho no les basta tener inscripto el boleto sino que, ejecutado el inmueble
por estos acreedores, para salvar el departamento, deben pagar su valor.
El mercado de nuestros días conoce modos muy variados de financiar los
bienes adquiridos. Uno de los más conocidos es el “crédito bancario al
consumo”. Se entiende por tal, todo préstamo al consumidor final que va
destinado a la adquisición de bienes de consumo o a la realización de
servicios no unidos a un proceso productivo88. Se lo ha descripto como una
operatoria en la cual el consumidor obtiene un préstamo de una entidad
crediticia a los fines de financiar la adquisición de un bien o la prestación de
un servicio que le provee otra empresa. No es el proveedor quien otorga la
financiación a sus clientes a través de la modalidad plazo; aparece un
86
Cám. Nac. Civ. en pleno, 28/2/1979, LL 1979-A-528, ED 82-141, JA 1979-I-559.
Cám. Nac. Civ. en pleno 26/3/1985, ED 113-264. Una historia detallada y
cuidadosa de los precedentes que dieron lugar a los dos plenarios se encuentra en
HIGHTON, Elena, “La prehorizontalidad: evolución de las responsabilidad de acuerdo
a la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil”, en Rev. de
Derecho privado y comunitario, No. 18, 1998, pp. 61/129.
88
MARÍN LÓPEZ, Manuel J., La compraventa financiada de bienes de consumo, ed.
Aranzadi, Navarra, 2000, p. 33.
87
154
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
tercero, el banco, que satisface el precio. El mecanismo consiste en que el
vendedor recibe directamente del banco o entidad crediticia la totalidad del
precio, que luego el comprador reintegrará a plazos al banco. Desde las
formas jurídicas, al consumidor se lo presenta como parte de dos contratos:
el de compraventa, con el vendedor del bien, y el de mutuo con el banco
para financiar la adquisición exclusiva de ese bien.
Los orígenes de la compraventa financiada por un tercero se sitúa en los
EEUU, a comienzos del siglo XX; en Alemania aparecen los primeros casos
en los años veinte del siglo XX, aunque es después de la Segunda guerra
mundial, concretamente en la década de los cincuenta, cuando adquieren un
significado considerable.
La separación de la actividad financiadora del contrato y su asunción por un
tercero implica una modificación sustancial en el mercado crediticio. Al
principio, la función de financiación estaba en la esfera de control de las
propias empresas productoras, que crearon sus propias sociedades
financieras encargadas de la concesión de los créditos; en un momento
posterior, las entidades bancarias se decidieron a entrar en el mercado de la
financiación al consumo.
Desde la realidad económica subyacente se trata de un único pero, como se
dijo, jurídicamente son dos contratos diferentes. ¿Qué puede pasar? No se
trata, solamente, como en el mutuo tradicional del exceso de la tasa de
interés, sino de situaciones muy variadas, tales como:
a) Que el banco otorgue el préstamo al consumidor, pero posteriormente
el vendedor no le entregue la cosa; la consecuencia es que el prestatario
consumidor deberá seguir pagando, aunque no tenga la cosa.
b) Que el vendedor le entregue la cosa, pero el banco no le otorgue el
préstamo, por lo que no tiene cómo pagar el precio; esta imposibilidad
de pagar las cuotas, lo lleva al incumplimiento, a la resolución y a la
pérdida de la cosa comprada.
c) Que le otorguen el préstamo y le entreguen la cosa, pero ésta tiene
defectos; en el juicio que el banco inicia por incumplimiento, el
comprador no podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus
Los tribunales norteamericanos advirtieron esa desprotección y empezaron a
negar carácter autónomo al financiador, permitiendo al consumidor oponer
las defensas que tenía contra el productor elaborador.
En Europa, muchos países dictaron leyes que regularon la compraventa a
plazos; hoy la mayoría ha sido sustituida por la normativa comunitaria que
regula estos temas89.
89
Ver AGUIRRE ZAMORANO, Pío J., Las compraventas especiales, en La
compraventa. Ley de garantías, Aguirre Zamorano (director), ed. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2005, pp. 95 y ss.
155
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
En la Argentina, el artículo 3690 de la ley de protección de los consumidores
se refiere a las operaciones de venta de crédito, y acentúa el deber de
información, del siguiente modo: Requisitos. “En las operaciones
financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá
consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad:
a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación,
para los casos de adquisición de bienes o servicios.
b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para
adquisición de bienes o servicios.
c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto
financiado.
d) La tasa de interés efectiva anual.
e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.
f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses.
g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.
h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.
Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento
que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial
simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para
consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión
determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada
a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central
de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.
La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un
crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del
mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá
sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las
sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos
éste hubiere efectuado.
El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes
para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones
a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley.
Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos
a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto
en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor”.
90
Un análisis de la normativa se encuentra en SAUX, Edgardo I., “Tutela del
consumidor en las operaciones de venta a crédito”, en Rev. de Derecho Privado y
comunitario, 2009-1-153.
156
El contrato de compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho Comparado.
El crédito al consumo no es el único modo de financiamiento. El mercado
muestra las redes más extrañas. GHERSI resume un caso que llegó a los
tribunales de la siguiente manera: El actor, una persona que tenía un taxi,
quiso comprar uno más nuevo. La agencia a la que concurrió para comprar el
automóvil lo mandó a otra agencia para vender el suyo y con ese producido
podía suscribir y abonar las primeras cuotas del plan de financiación con otra
empresa de la cual la demandada era mandataria, para comprar otro vehículo
que luego se destinaría a taxi, obligándose la vendedora a los trámites y
pintura de ese vehículo para que sirviera a ese fin91.
Frente a esta realidad tan cambiante, el proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial de 2012 ha regulado los contratos conexos. El
articulado respectivo dice:
Artículo 1073. Definición. “Hay conexidad cuando dos o más contratos
autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica
común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad
puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la
interpretación, conforme se dispone en el artículo siguiente”.
Artículo1074. Interpretación.
“Los contratos conexos deben ser
interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido
apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el
resultado perseguido”.
Artículo 1075. Efectos. “Según las circunstancias, probada la conexidad,
un contratante podrá oponer las excepciones de incumplimiento total,
parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a
su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se
aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración
de la finalidad económica común”.
Al reglar las cláusulas abusivas, se incorporan los siguientes artículos
Artículo 988. Cláusulas abusivas. “En los contratos previstos en esta
sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles”.
91
WEINGARTEN, C y C. GHERSI, “Los contratos conexados. Autofinanciamiento y
compraventa”, LL 1997-E-1348; ver también WEINGARTEN, Celia, “Contratos
conexados. Compraventa y financiación”, Rev. de Derecho Privado y comunitario,
No. 2007-2, “Contratos conexos”, p. 177.
157
Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
Artículo 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. “La
aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su
control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad”.
15. Conclusiones provisorias
La compraventa, o mejor dicho, las compraventas, continúan siendo el tipo
sobre el cual giran los otros contratos. Las diversas modalidades muestran
consumidores que necesitan plazo para pagar, y vendedores que exigen
garantías para aceptar los requerimientos de los compradores. El legislador
prudente debe encontrar la fórmula de equilibrio que no perjudique a los
productores y comerciantes y, al mismo tiempo, proteja a los adquirentes,
normalmente la parte más vulnerable. Hasta ahora, el derecho de los
consumidores, con matriz europea, desarrollado en la mayoría de los países
de América Latina, viene cumpliendo adecuadamente ese rol. Es de esperar
que las normas puedan adaptarse a las prácticas de los más fuertes, siempre
cambiantes, de modo de proteger a quienes tienen más necesidad de acceso
a los bienes y, al mismo tiempo, se incentive a la pequeña y mediana
empresa, que ha sido siempre, al menos en la Argentina, el factor del
desarrollo que ha favorecido ese acceso.
158
RETROSPECTIVA CRÍTICA DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1940, Coordinado
por Ana SUÁREZ DÍAZ, Editora Ciencias Sociales, La Habana, 2011.∗
Tuve la satisfacción de presentar este libro en la Cátedra de Estudios Juan Marinello
gracias a la invitación que al efecto me hiciera su coordinadora la compañera Ana
SUÁREZ, por lo que me sentí muy honrada, en especial porque como profesional
dedicada al estudio del Derecho Constitucional debo reconocer con pesar que no
existen muchas ocasiones editoriales para estas materias y cuando florece alguna con
la calidad de esta, da mucho gusto comprometerse con ella; y también porque
sentimentalmente me unían a FERNÁNDEZ BULTÉ lazos de amistad muy estrechos; y
nos complacemos y admiramos de la huella que dejó en este libro.
En relación con la obra es menester que haga hincapié en su génesis, porque talleres
como el que dio origen a este libro estamos necesitando muchos. Solo la lectura de
los títulos de las ponencias, permite anticipar la importancia del texto por la
contribución literaria que los temas seleccionados pueden hacer a la historia
constitucional cubana, y aclaro: no a cualquier concepción o sentido histórico, sino a
la historia, en el entendido del más universal de los cubanos, José MARTÍ, quien
reconoció a la historia como examen y juicio, no como propaganda ni excitación
(“Folleto Guatemala”, México, 1878, Obras Completas № 7, p. 145).
Ahora bien, más allá de los títulos de sus ponencias, la lectura del conjunto del texto
revela un valioso instrumento de explicación y profundización sobre el proceso
constituyente, su entorno sociopolítico y económico y sobre una Constitución tan
trascendental y polémica como la de 1940, eventos de los más notables del siglo XX
cubano, sobre todo para entender el carácter temporalmente unitario de la revolución
cubana y reafirmar que “para estudiar las posibilidades de la vida futura de los
hombres es necesario dominar el conocimiento de las realidades de su vida pasada,”
(MARTÍ, José, “Exposición de electricidad” La América. Nueva York, marzo de
1883, Obras Completas № 8, p. 347) porque solo gracias al conocimiento histórico
se rescata el pasado y se forja el futuro.
De la misma forma, requiere atención especial el hecho, que el examen de la
Asamblea Constituyente y su producto constitucional, realizándose principalmente
desde una perspectiva histórica, analice y explique la esencia, el alcance y el
significado histórico de fenómenos trascendentalmente jurídicos. Es significativo
porque demuestra que es posible, vital e imprescindible el estudio jurídico en las
múltiples interacciones dialécticas que genera y condiciona, es decir, en relación con
las circunstancias históricas de su nacimiento y su desarrollo, en su repercusión
social y en correspondencia con la realidad política y socio-económica existente, sin
ofrecer dogmas hechos, como nos enseña el marxismo (“Carta de Engels a Sombart,
∗
Por Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular y Principal
de Teoría del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
159
Recensiones de libros
marzo del 1895”, en Marx-Engels. Obras escogidas, tres tomos, Editorial Progreso,
Moscú, 1984, tomo III, p. 534), sino puntos de partida para la ulterior investigación,
con lo cual se reafirman ideas medulares del pensamiento de FERNÁNDEZ BULTÉ,
cuando nos decía: “No disponemos todavía de una teoría marxista del Derecho, pero
es posible a partir de la metodología elaborada por MARX establecer una línea de
investigación y reconstrucción histórico-teórica crítica en torno al Derecho. Nuestras
herramientas –decía- deben ser las que nos brinda el arsenal científico del
marxismo” (FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Filosofía del Derecho, Editorial Félix Varela,
La Habana, 1997, p.261).
Claro está que no hay que perder de vista que el marxismo hoy, asusta o aburre a
muchos. Al respecto, planteó MARTÍNEZ HEREDIA en una conferencia en el Aula
Magna de la Universidad de La Habana: “debemos ver al marxismo como un
instrumento: la gracia del conocimiento es que uno pueda utilizarlo”. (conferencia
inaugural de otoño en el Aula Magna de la Universidad de La Habana, año 2010).
Los análisis contenidos en este texto corroboran lo dicho y también que “la realidad
social es compleja. Lo complejo significa que porta ambivalencia, ambigüedad,
sorpresa y creatividad. Significa que no se puede concebir a la ciencia social como
algo que supone una realidad social única; que pretende resolver los problemas de
naturaleza compleja de una sola vez y con una única y definitiva lógica interior”
(ESPINA, Mayra. Desarrollo, Desigualdad y políticas sociales. Acercamientos desde
una perspectiva compleja. Publicaciones Acuario, centro Félix Varela, La Habana,
2010, pp. 92-116). En este sentido el libro puede también constituir una lección para
una parte de la comunidad científica, que no siempre refleja en sus estudios,
comprensión de la verdadera razón del carácter social del Derecho.
Lo dicho anteriormente y nuestra opinión sobre la obra pueden resumirse,
destacando el valor didáctico y clarificador que tiene para cualquier jurista,
historiador, politólogo o simple interesado en las grandes enseñanzas de nuestra
historia. Podemos vaticinar sin dudas, que será referente obligado para producciones
científicas futuras y otros debates similares.
Esta recensión, bien puede concluir con algunas de las palabras de FERNÁNDEZ
BULTÉ en la clausura del Taller que dio lugar a esta obra, para aquilatar su estatura y
compromiso, también como inspiración de futuros espacios donde debatir de forma
crítica las proyecciones que desde el pasado puedan ser factibles y necesarias hacia
el futuro y porque pareciera que la vigencia de sus ideas nos convoca a continuar el
debate en el camino que las Constituciones trazan. Dijo Julio en esa oportunidad:
“…cuando uno piensa en esta Constitución, en todo este proceso, lo hago con
unción, lo hago con respeto, y admiración por todos los que en aquellos días de
batallar enorme de ideas, levantaron sus voces por los humildes de Cuba, levantaron
sus voces por la transformación positiva del país”.
CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DE CUBA, LEY NO.59/1987 DE 16 DE JULIO
(ANOTADO Y CONCORDADO), de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Editorial Ciencias
Sociales, La Habana, 2011.∗
∗
Por Maidolis LABAÑINO BARRERA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de
Derecho Civil. Profesora principal de Derecho de Obligaciones y de Contratos. Facultad de
Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba.
160
Recensiones de libros
Se entrega en esta ocasión a la comunidad jurídica una nueva edición, complemento
de lo que fue la primera (2007), publicada ahora bajo el patrocinio de la editorial
Ciencias Sociales, con el mismo título y, con una certera y abundante actualización
de más de 80 disposiciones jurídicas, sustantivas y adjetivas, generales y especiales,
de igual o inferior rango jerárquico, que nos pone a tono con las modificaciones que
su articulado ha sufrido desde su puesta en vigor, lo que convierte a esta obra
científica en un medio de asistencia muy rentable para operadores del Derecho,
profesores y estudiantes universitarios, e incluso contiene un invaluable valor social
para quienes no entendidos del Derecho, busquen en sus páginas, claridad y
adecuada comprensión de sus relaciones jurídicas e inquietudes legales. La obra
contribuye a la difusión y conocimiento de las citadas normas jurídicas.
La acertada concordancia lograda de los artículos del Código Civil con el resto del
ordenamiento jurídico, se colma de la hermenéutica judicial de sus reglas jurídicas
hecha en su momento por el Tribunal Supremo y no pocas del tribunal a quo, anotadas
en más de un centenar de resoluciones judiciales que en forma novedosa y ágil, emplea
para llenar los vacíos con tales referencias, examinando de manera exhaustiva los
cuatro Libros que lo conforman. Se resalta en la selección, el fino tino del autor en
ensalzar la presencia de una precisa argumentación jurídica efectuada casuísticamente,
la interpretación correcta que debe darse a los fallos judiciales que constituyen
verdadera doctrina de casación y al valor que ha de concedérseles a los mandatos del
Código Civil, amén de las sacudidas de los criterios jurisprudenciales que en suelo
patrio suelen formarse en torno a su articulado en diferentes períodos de tiempo.
Puedo afirmar como acreedora y contraparte de su autor en este instante, que tuvo a
bien denominarse deudor próvido, que el mismo ha cumplido su prestación conforme
al fin pretendido cuando de su tinta discurrió el interesante texto que se nos presenta
cumpliendo con todos los requisitos de un pago bien hecho y plenamente válido. Pago
o cumplimiento de una prestación, que no necesitó de requerimiento extrajudicial o
judicial alguno por parte de sus acreedores. El Código Civil de la República de Cuba
(Anotado y Concordado), en su nueva edición, invita a mirar con detenimiento y con
otros ojos los principios de la doctrina clásica civil a través de los preceptos legales del
Código y de los fallos judiciales. Estoy segura de que leer esta obra y convertirla en
instrumento de trabajo, no sólo le abrirá los ojos al intérprete sino que encontrará en
sus líneas una guía práctica que le ayudará a cumplir su cometido. De hecho, ya tiene
una influencia benéfica en estudiantes y jóvenes profesores universitarios con gran
potencial para producir en el futuro, cambios extraordinarios en el mundo jurídico y en
la propia obra del legislador cubano.
RIC WARREN afirmó que, “… la verdadera madurez nunca es resultado de una sola
experiencia, no importa cuán poderosa o conmovedora llegue a ser”. PÉREZ
GALLARDO se intitula estudioso del Derecho Civil, no se cree merecedor del
calificativo de civilista, sin advertir con su recato, el gran civilista en el que ha
logrado convertirse, en el excelente y egregio civilista que ya es, para los que somos
estudiosos del Derecho Civil. Sin dudas, no hay atajos en el camino hacia la
madurez científica, estoy convencida de ello; el que comenzó tan profunda y buena
obra en nosotros, como lo ha hecho PÉREZ GALLARDO para el Derecho cubano, la irá
perfeccionando día a día. Esa medida de desarrollo es la que se define como plenitud
científica, aunque su viaje al destino final se sienta que dure toda la vida. Congratulo
al autor por ofrecernos otro gran paso en ese viaje mediante su tinta luminosa. Esta
nueva obra, damos por seguro, será de mucho provecho para todos los que
transitamos por la investigación, el estudio, ejercicio y docencia del Derecho.
161
Recensiones de libros
ESTUDIOS SOBRE DERECHO DEL AMBIENTE, de Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ,
Vadell Hermanos Editores C.A., Valencia, Venezuela, 2011.∗
El texto, integrado por cuatro trabajos de temática jurídica relativa al medio
ambiente, constituye un interesante recorrido por algunas instituciones del Derecho
Ambiental, tan necesitado de miradas teóricas enmarcadas en un sistema jurídico
nacional e internacional.
Llama la atención que el título del libro se refiera a la nominación venezolana de
“Derecho del Ambiente”, mientras que en su contenido se mantiene el apelativo
cubano de “Derecho Ambiental”, lo cual debe haber respondido a intereses
editoriales para lograr la atención de los lectores de la plaza en la que fue publicado.
Sin embargo, tal distinción nominativa no divorcia los propósitos proteccionistas y
conservacionistas de aquellos que de una manera u otra abordaron el fascinante viaje
de escribir y publicar esta obra, ni de sus destinatarios.
En el primero de tales trabajos “Dificultades y retos para la responsabilidad civil por
daño ambiental” , el autor parte de posiciones del Derecho Civil, y más
específicamente del Derecho de Daños, para reconocer que en el Derecho Ambiental
el tema se torna complejo dada –como se apunta- la confluencia de los intereses
privados y públicos. De ahí que se identifiquen las dificultades para la
determinación de la responsabilidad civil por daño ambiental, a saber, el tipo de
daño frente al cual corresponda encarar la responsabilidad, el fundamento de la
responsabilidad, la necesidad de otro régimen, la urgencia del cambio de régimen en
cuanto a la carga de la prueba, la relación causal directa como eje para la solución
del problema del daño ambiental, la legitimación, lo enervante que resulta la
indemnización como forma de reparación al daño ambiental, los efectos de la
sentencia en los procesos ambientales, y la ausencia de carácter preventivo de la
responsabilidad civil por daño ambiental. Así, el autor se enfoca a dar criterios muy
propios sobre la responsabilidad objetiva, el reconocimiento de los intereses difusos,
la ampliación de la legitimación, una consideración más moderna acerca de la
relación de causalidad y (como bien él afirma) una nueva lectura a los términos de
prescripción.
La segunda parte del libro, titulada “Principios del proceso ambiental. Instrumentos
para el efectivo acceso a la justicia”, parte de una panorámica sobre el tema pero
enmarcada en la ley de trámites cubana de 1977, para lo cual hace un recordatorio
teórico de los principios del proceso y principios del procedimiento que le permite
sentar pauta para, volviendo al tema del daño ambiental referido en la primera parte
del libro, abordar los retos que debe encarar el proceso ambiental; todo lo cual le
facilitó alcanzar la determinación de los elementos que han de configurar el dicho
proceso. De esta manera, el autor pudo identificar de manera explícitamente
fundamentada la celeridad, la cautela, la unidad de jurisdicción, la valoración libre
de la prueba, la inversión de la carga de la prueba, la inmediación, y la cosa juzgada
erga omnes, como los principios que deben ser acogidos por el proceso ambiental
para restablecer el daño ambiental producido.
Un tema de gran actualidad ocupa el espacio dedicado al tercer segmento de esta
entrega –Derecho y Cambio Climático–, con lo que el autor se propuso caracterizar
los principales instrumentos jurídicos internacionales relativos a este fenómeno,
∗
Por Eulalia de la Caridad VIAMONTES GUILBEAUX. Profesora Titular y Principal de Derecho
Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
162
Recensiones de libros
exponer las principales estrategias de la política ambiental cubana para su
enfrentamiento, analizar las distintas disposiciones jurídicas de carácter nacional de
incidencia en el tema y proponer modificaciones en el ordenamiento jurídico que
permitan una implementación más efectiva de las instituciones del Derecho e
instrumentos que contribuyan al perfeccionamiento de la gestión ambiental.
Tales objetivos son logrados magistralmente por el autor al posicionar el tema
dentro del Derecho Ambiental Internacional, con referencia crítica a los más
importantes instrumentos jurídicos internacionales sobre la materia y al análisis a la
diligente política ambiental cubana, acción que no es proporcionalmente perceptible
dentro de la legislación patria protectora del medo ambiente, lo que queda
identificado por la referencia al exiguo número de regulaciones jurídicas. En un
sentido proactivo, acude a medidas remediales gracias a instituciones jurídicas
preexistentes, clasificadas por el autor como las destinadas a la mitigación de los
efectos del cambio climático y a las dirigidas a la adaptación a los mismos. Sus
conclusiones resultan valiosísimas, tanto para el lector como para las instituciones
ambientalistas cubanas, pues constituyen actuales y conocidos derroteros que
permiten encarar los efectos del cambio climático en nuestra realidad.
El tema relativo al nacimiento de nuevas ramas del Derecho es uno de los que
mayor reticencia encuentra, quizás por el hecho de que se considere una materia que
puede estar subsumida dentro de otra primaria o mayor. A este reto se enfrenta el
autor en el cuarto y último estudio reservado al “Estatuto del Derecho Forestal.
Reflexiones a partir del ordenamiento jurídico cubano”, labor que realiza ubicado no
sólo en su desempeño profesional sino, sobre todo, en su condición de docente de la
Universidad de La Habana en la asignatura Derecho Ambiental. En pos del
propósito que se evidencia dado el propio título, se destaca la presencia de la
cuestión jurídica ambiental en carreras universitarias de nuestro sistema de
Educación Superior, lo que manifiesta el interés del país en este tema; pero al mismo
tiempo, se concentra en si existe consistencia de rama jurídica en el Derecho
Forestal, para lo cual hace un cotejo entre los rasgos que permiten distinguir la
existencia de una rama autónoma del Derecho y las cualidades del Derecho Forestal.
Interesante y sorprendente para los amantes de estos temas resultan la conclusión a
la que arriba y la solución que aporta.
Luego de estas valoraciones, es preciso sintetizar que la entrega hecha por el jurista
y profesor universitario CÁNOVAS GONZÁLEZ resulta bienvenida para uso de
especialistas en la materia y estudiantes universitarios, y enriquecimiento de la
escasa literatura iusambientalista cubana, por sus reflexivos y aguzados puntos de
vista en torno a cuatro temas relativos al medio ambiente y su protección jurídica.
ENSAYOS DE DERECHO PÚBLICO EN CONMEMORACIÓN DEL SESQUICENTENARIO
ANIVERSARIO DEL NATALICIO DE LÉON DUGUIT, coordinado por Andry MATILLA
CORREA, José Luis PRADO MAILLARD y Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO, Lazcano
Garza Editores, Monterrey, Nuevo León (México), 2011.∗
∗
Por Yuri PÉREZ MARTÍNEZ. Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor del
Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana.
163
Recensiones de libros
Decía el más universal de los cubanos, José Martí, que: “…para realizar una gran
obra hay que esperar el momento de inspiración que transforma y crea” (en “Mario
Fortuny”, The Sun, Nueva York, 27 de marzo de 1881, Obras Completas, tomo
XXVIII, p. 125). En efecto, las palabras del Héroe Nacional cubano cobran vigencia
en la obra colectiva que tengo el placer de presentar al gremio jurídico.
Ensayos de Derecho Público en conmemoración del sesquicentenario aniversario
del natalicio de Léon DUGUIT, constituye un homenaje a uno de los juristas más
excelsos de todos los tiempos, cuyo pensamiento centellea más allá de las fronteras
del país de las luces, del Louvre y la Torre Eiffel.
El texto de referencia, posee un valor peculiar; pues su concepción se gestó en La
Habana, en ocasión del coloquio internacional: “Los retos del Derecho Administrativo
frente a los desafíos de la globalización…”. No es casual entonces que, entre los
coordinadores del libro —y artífice principal de la idea— figure un profesor cubano, el
Dr. Andry MATILLA CORREA, joven jurista con desvelos por rescatar y avivar los
estudios de Derecho Público en nuestros predios y fuera de ellos.
La obra contiene 34 ensayos relativos a ejes iuspublicísticos como las concesiones
administrativas, el servicio público, la teoría del poder, el derecho subjetivo, los
contratos administrativos, el acto administrativo, el reformismo constitucional, entre
otros; con el atributo de que, dentro de ese abanico de temáticas el centro lo ocupan
las ideas del otrora decano de la Facultad de Derecho de Burdeos.
Los autores —en su gran mayoría voces autorizadas y consagradas al Derecho
Público de Francia, Italia e Iberoamérica— abordan los temas con total libertad,
flexibilidad y sin sujetarse rigurosamente a un esquema metodológico-formal;
elemento que facilita la lectura y comprensión científica de los estudios expuestos.
Recurrente en los análisis, es la reminiscencia a la denominada Escuela del Servicio
Público, que tuvo en DUGUIT su máximo exponente. Varios de los ensayistas
dedican sus esfuerzos académicos, en esta obra colectiva, a desentrañar con sentido
crítico y perspectiva propia la construcción teórica del eminente jurista francés.
De relevante podríamos catalogar el aporte criollo al texto. Bajo el título: “La Teoría
de Léon DUGUIT sobre la naturaleza jurídica de la concesión de servicio público”¸ el
Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana, se
adentra en los laberintos de una institución técnicamente liada, hurgando en la
doctrina de la convención de carácter complejo. MATILLA CORREA, arriba a la
conclusión que a la concesión administrativa le es propio un régimen jurídico
administrativo, no siendo aplicable de forma directa, el marco regulador del Derecho
Civil, sino en última instancia con carácter supletorio. De esta manera, sin perder la
noción del contexto histórico, el docente devela los aportes y las falencias de la
posición fijada por DUGUIT.
A cargo del propio administrativista estuvo el prólogo del texto, donde se entretejen
ideas sugestivas sobre la significación de la obra jurídica del maestro bordelés.
Sin duda alguna, nos encontramos ante ensayos serios y razonados, que se
convierten en referencia obligada para los amantes del Derecho Público en Cuba.
Recibimos con beneplácito esta empresa, seguros, como MARTÍ que “Las obras
hechas no son a veces más que revelaciones de las que se pueden hacer” (en
“Comentario sobre el drama El Libro” Talonario, de José Echegaray, Revista
Universal, México, 9 de noviembre de 1875, tomo XV, p. 77).
164
Recensiones de libros
HITOS CONSTITUCIONALES DEL SIGLO XIX CUBANO, compilación de Carlos
Manuel VILLABELLA ARMENGOL, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C.,
Editorial Ácana, Ediciones Universidad de Camagüey, Camagüey, 2011.∗
La historia del siglo XIX cubano no puede entenderse sin el análisis de los procesos
constitucionales que incidieron en la Isla en esa centuria. Lamentablemente, salvo
los estudios encaminados a la comprensión de las Cartas Magnas de la República en
Armas y alguna que otra obra puntual sobre los proyectos elaborados en la etapa,
poco se ha avanzado en la valoración de conjunto, y en desentrañar la esencia de no
pocas obras particulares.
No obstante, de algunos años a esta fecha, se ha tratado de cubrir esta laguna en
nuestro conocimiento científico. Es por ello que la presente obra constituye un
aporte necesario a la comprensión de los orígenes del constitucionalismo cubano.
Un texto colectivo, conformado por los aportes individuales de varios estudiosos del
Derecho, encabezados por el Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL, Profesor
Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Camagüey, trata de ofrecer al lector una síntesis de los hitos esenciales de la historia
constitucional cubana del siglo XIX.
Ciertamente, el libro toca temáticas que para nada resultan alejadas de la actualidad,
y no que dejan de producir controversia entre los tratadistas de la materia.
En este sentido, los autores no rehúyen temas medulares de nuestra historia como la
influencia del constitucionalismo español y el nacimiento del Estado cubano.
Podemos estar o no de acuerdo con las diversas opiniones de los mismos acerca de
estos puntos controversiales, pero no hay dudas de que se trata de plasmar ideas y de
generar polémica en el buen sentido de la palabra, que solo puede conducir al
progreso de la ciencia.
Es por ello que resultan especialmente interesantes los artículos de los profesores Dr.
Reinaldo SUÁREZ SÚAREZ (Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente,
Santiago de Cuba) sobre la vigencia en Cuba de la Constitución española de 1812 y
el del propio compilador del texto, el Dr. VILLABELLA ARMENGOL, sobre las
constituciones mambisas, que nos devuelve al medular asunto del origen del Estado
cubano. Sin dudas, se trata de aspectos sobre los cuales es necesario un mayor
debate entre los especialistas, aunque lograr un consenso en los mismos resultará,
para qué negarlo, algo difícil.
Igualmente interesantes son los artículos del profesor español VARELA SUÁNZEZ
sobre el constitucionalismo español del siglo XIX; de Antonio FILIU FRANCO sobre
la constitucionalización del estatus colonial de Cuba en las Cortes constituyentes de
1837; del joven profesor Ms. C. Yuri FERNÁNDEZ VICIEDO (Universidad de Sancti
Spíritus) sobre la influencia del texto gaditano en Cuba, desde la perspectiva del
pensamiento iusfilosófico y político, y el de la estudiosa de la vida del prócer
camagüeyano Salvador CISNEROS BETANCOURT, Elda CENTO, donde se nos ofrece
una aproximación al ideario de esta controvertida figura política, a través de la
controversia entre civiles y militares, que constituyó uno de los nudos gordianos del
constitucionalismo libertario de la segunda mitad del siglo XIX.
∗
Por Santiago Antonio BAHAMONDE RODRÍGUEZ. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor
Asistente de Historia del Estado y el Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana.
165
Recensiones de libros
Como puede apreciarse, tanto por la diversidad de autores como de temáticas, se
trata de un esfuerzo serio para recrear desde diferentes perspectivas nuestra
evolución constitucional decimonónica.
No obstante, en este campo se echa de menos un artículo sobre la Constitución
española de 1876, vigente en Cuba desde 1881, y que no solo marcó un retorno
temporal al orden constitucional del país ibérico, sino que también supuso, pese a las
limitaciones inherentes al texto y a las restricciones con que fue introducido en
nuestra vida política, una nueva experiencia que influyó, positiva o negativamente,
en el futuro del país. Aunque los cubanos no tuvimos oportunidad de participar en su
redacción, no hay dudas de que, pese a las diferencias en torno al papel de la Isla
dentro del Estado español, hubieran encontrado un lenguaje común con sus
homólogos peninsulares, sobre todo en lo referente a la defensa de los derechos
individuales, como lo evidencia el texto patrio de 1901. Por otra parte, de este
entorno constitucional heredamos no pocas de las corruptelas electorales que
caracterizaron los primeros cincuenta años de la República.
No creemos que haya sido un olvido intencionado de los autores y el compilador. Al
contrario, resulta expresión de un problema más profundo, la ausencia de estudios
sobre el impacto en Cuba del texto constitucional español de 1876.
En buena medida, este hecho es una muestra de las carencias que al respecto tienen
nuestros estudios de historia constitucional, en particular lo referente al siglo XIX.
Es por ello que necesitamos varios libros como el presente, que abordan con criterio
y rigor científico un tema y una época que resultan imprescindible para comprender
nuestro devenir histórico como nación, por lo que opinamos que se trata de un
estudio esencial. Invitamos pues, a su lectura, con la convicción de que no pocas
enseñanzas extraeremos de sus páginas.
LOS PRIMEROS PASOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CUBA.
JOSÉ MARÍA MORILLA Y EL BREVE TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO…(1847),
de Andry MATILLA CORREA, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2011.∗
Hoy en día analizamos el panorama actual de la literatura jurídica cubana y nos
percatamos, no sin pesar, que no abundan las obras referentes a la Historia del
Derecho, –mucho menos sobre Historia del Derecho Público- cuando de pronto, de
la pluma del profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
Dr. Andry MATILLA CORREA, nos llega el libro Los primeros pasos de la ciencia del
Derecho Administrativo en Cuba. José María Morilla y el Breve tratado de Derecho
Administrativo…(1847), editado en España por la Universidad Carlos III de Madrid.
El Dr. MATILLA CORREA, pese a su juventud, es uno de los autores más inquietos de
los últimos años en nuestro país, en lo que a la materia jurídica se refiere; y se
desempeña como profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Habana. A su empeño, se deben algunos textos
interesantes que tienen que ver con el Derecho Administrativo y la Historia del
Derecho en nuestro país; y se nos sigue revelando mediante la obra que reseñamos
ahora como uno de los conocedores de nuestra historia jurídica, y uno de los
∗
Por Fabricio MULET MARTÍNEZ. Licenciado en Derecho.
166
Recensiones de libros
profesionales del Derecho que más hace por el rescate de la memoria histórica de las
ciencias jurídicas en Cuba.
Tal y como se trasluce del título referido, Los primeros pasos de la ciencia del
Derecho Administrativo en Cuba. José María Morilla y el Breve tratado de Derecho
Administrativo…(1847), el autor se adentra en un profundo análisis sobre las primeras
andanzas del Derecho Administrativo en “la Isla”, desentrañando los orígenes de este –
como rama del Derecho y como ciencia con cuerpo y espíritu propios- en la Francia de
finales del siglo XVIII y primera mitad del XIX, y llevando el análisis de su
surgimiento a España, en la primera parte de su tiempo decimonónico.
Más, el profesor MATILLA CORREA va mucho más allá de lo antes mencionado y
aborda a lo largo de todo un capítulo el origen de la enseñanza del Derecho
Administrativo, también para los casos de Francia, España y Cuba. Y es ahí donde
precisamente radica uno de los, varios, aciertos de la obra, pues el tema de la
enseñanza del Derecho ha sido quizás uno de los más desdeñados, durante décadas,
por la historiografía jurídica cubana, a pesar de su importancia.
Finalmente, uno de los aspectos que más podemos agradecer de este libro recae
sobre los apuntes biográficos del profesor José María MORILLA, así como el análisis
detallado de su Breve tratado de Derecho Administrativo español general del reino
y especial de la Isla de Cuba (primera obra de Derecho Administrativo de Cuba y
Latinoamérica), ambos olvidados o más bien prácticamente desconocidos por las
más nuevas generaciones de juristas cubanos. Y donde no es posible soslayar que el
Dr. MATILLA CORREA, revindica para el Derecho Administrativo cubano la primera
obra de Derecho Administrativo en el área latinoamericana, dato este que también ha
pasado inadvertido para las diversas generaciones de administrativistas nacionales,
pero también de la América Latina.
Estas últimas cuestiones nos demuestran que el Dr. Andry MATILLA CORREA
conscientemente se aparta de las concepciones reduccionistas que rondan en
derredor de la Historia del Derecho, asumiendo que esta debe no debe abarcar
únicamente la evolución histórica de las normas e instituciones jurídicas en un
contexto determinado, sino que tiene necesariamente que tomar en cuenta la
enseñanza del Derecho, así como los hombres que marcan ese universo y el
pensamiento que lo condicionan.
Con esta recensión, más que comentar Los primeros pasos de la ciencia del Derecho
Administrativo en Cuba. José María Morilla y el Breve tratado de Derecho
Administrativo… (1847), se pretende invitar a su lectura, la cual no puede resultar
menos que un deleite para los amantes del tema.
Sin precedente alguno en la literatura jurídica de nuestro país, nos encontramos ante
una obra acabada, pero cuya temática no está para nada zanjado, por lo que este debe
ser el primer paso para exhortar a nuestros historiadores del Derecho e iuspublicistas
en general, a continuar escudriñando en el maravilloso mundo que constituye la
Historia del Derecho Público y de la enseñanza del Derecho, donde queda aún
mucha tela por donde cortar.
167
Recensiones de libros
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y DERECHOS MORALES DE LOS AUTORES, del
Dr. Rafael ROSELLÓ MANZANO, profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, publicado en la Colección de Propiedad Intelectual, por
la Editorial Reus, Madrid, 2011.∗
Dos temas con múltiples aristas comunes, pero también con diferencias que afloran,
cuando menos, al indagar en sus orígenes históricos, su especial contenido y los
matices que entran en juego en el tráfico jurídico en cuanto a sus características, nos
trae a colación este interesante libro in comento, de la autoría de un joven profesor del
Departamento de Derecho Civil y de Familia, de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, presentado bajo la reproducción de frescos de la Capilla
Sixtina que embellecen siempre las portadas de los libros de la Colección de Propiedad
Intelectual, publicados de conjunto por la Fundación AISGE, la Editorial REUS y la
Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de Autor.
Los derechos inherentes a la personalidad ocupan, o deben ocupar, el más destacado
lugar dentro del Derecho Civil, toda vez que éste concibe como realidad primaria
respecto a la cual irradian sus normas a la persona misma, al ser humano jurídicamente
considerado, provisto de atributos y cualidades intrínsecas que lo dignifican y lo
colocan en el plano más alto del conglomerado social en el que se desenvuelve. La
personalidad misma constituiría categoría abstracta y mutilada en lo esencial si solo se
apreciara como aptitud para la titularidad de derechos y deberes que se incardinan
únicamente al tráfico jurídico en sede patrimonial, económica, desdeñando toda la
riqueza que encierra el propio ser y los bienes que le resultan más preciados en el
ámbito espiritual o moral. Si bien desde el Derecho Romano se reconoció a la persona
una llamada potestate in se ipsum que le permitía una cierta autonomía sobre sí misma,
estos derechos quedan configurados como verdaderos y propios derechos subjetivos a
partir de la segunda mitad del siglo XIX.
Los intereses personales del autor, por su parte, aunque no fueron expresamente
regulados en la época de los privilegios y de las Revoluciones Burguesas, subyacen en
las legislaciones de corte patrimonialista. Es precisamente en Francia donde se elabora,
a partir del reconocimiento del aspecto patrimonial del derecho de autor, toda una
cuidadosa y progresiva jurisprudencia de lo que luego se daría en llamar derecho moral
de autor, que bajo la influencia doctrinal del alemán Otto VON GIERKE, se fue gestando
casi de modo inconsciente, también a lo largo del siglo XIX. Así, como afirma el
propio ROSELLÓ MANZANO, el contenido moral del derecho de autor es resultado de
una peculiar interacción entre las soluciones prácticas de los tribunales franceses, sobre
débiles o inexistentes bases teóricas, y las construcciones doctrinales alemanas, que
durante mucho tiempo no hallaron eco en la legislación y la actuación de los órganos
jurisdiccionales.
Como expresión de la dignidad humana, los derechos inherentes a la personalidad se
reconocen, por tanto, a toda persona natural o física por el solo hecho de serlo, sin que
sea necesaria ninguna otra condición o aditamento. El derecho de autor, como derecho
subjetivo íntegro, con doble contenido, patrimonial y moral, se reconoce también a la
persona natural o física, pero no a todas en general, porque su predicado real no es ser
persona humana, sino ser creador de una obra del espíritu. Por ello, las facultades
morales del autor comparten características de los derechos de la personalidad,
aparecen como expresiones concretas de estos en el ámbito de la creación, pero siguen
∗
Por Caridad del Carmen VALDÉS DÍAZ, Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
168
Recensiones de libros
su propio derrotero y desarrollan perfiles propios, que ya no permiten identificarlos.
No obstante, innegable resulta que el honor, la intimidad, la propia imagen, guardan
estrecha relación con la paternidad, la divulgación, la integridad de la obra, por solo
señalar los aspectos en que confluye mayor entrecruzamiento, al punto de confundirse
en aparente igualdad, los unos como expresiones concretas de los otros. Muy
interesante resulta en esta sede, por ejemplo, el tratamiento de la voz y la silueta
formando parte del derecho a la imagen, su reconocimiento y protección en el caso de
los artistas, en particular los actores y actrices de las obras audiovisuales.
Cual orfebre que talla fina pieza, su pluma va delineando los aspectos de la obra,
transitando por cuatro interesantes capítulos, que tratan sobre el surgimiento del
contenido moral del derecho de autor y su incorporación al Convenio de Berna, sobre
la naturaleza jurídica y los elementos que comparten las facultades morales con los
derechos de la personalidad, en especial los relativos a la esfera moral o espiritual de la
persona, sobre los caracteres de ambos derechos y las peculiaridades de su evolución,
para finalizar con las vías o medios de protección para sus facultades morales que
pueden conseguir los creadores, a través de los derechos inherentes a la personalidad,
en el sistema jurídico del Copyright. Dos eufemismos en un solo párrafo bien merecen
una pincelada explicativa: en primer lugar, señalar que ROSELLÓ MANZANO no utilizó
pluma alguna, como es propio de nuestra época se sirvió del computador, la metáfora
es simple tropo para significar que escribió el texto per se, que la obra es resultado de
su búsqueda investigativa, su sensibilidad y su inteligente forma de expresión, lo que
equivale a decir que alcanzó la condición de autor por el único medio posible, esto es,
mediante la creación; en segundo lugar, lo de “finalizar” es también simple modo de
decir, el capítulo cuarto que sirve de cierre a este estudio no es conclusivo ni mucho
menos lapidario, parafraseando a Jorge Luís BORGES, el autor sabe que el concepto de
obra definitivamente terminada no existe, solo responde a la superstición o el
cansancio, y Rafael no es supersticioso, ni se cansa con facilidad, pero concluyó su
estancia de investigación en la Universidad Complutense de Madrid, bajo la sabia y
fraterna dirección del profesor Carlos ROGEL VIDE, que además enaltece el valor del
libro con su prólogo, honrando su compromiso, con una obra terminada interesante,
valiosa, sobria y eficazmente lograda, que sin duda será ampliamente consultada por
los estudiosos de estas temáticas y podrá servir de punto de partida para otras
investigaciones que, ojala, rindan fruto similar.
Se agradecen obras como esta, de seguro la disfrutarán los lectores. Solo queda
felicitar a su autor por la madurez académica demostrada, por el resultado alcanzado y
por poner su talento en función del Derecho de autor, materia apasionante en la que
aún queda mucho por hacer, en pos de proteger a la cultura, a la creación y al creador,
como patrimonio sagrado de la nación.
CÓDIGO PENAL, de Yudith LÓPEZ SORIA, Colección “El Derecho al alcance de todos”,
Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2011.∗
Se ha presentado ante nosotros la culminación de un trabajo meritorio como es el
libro titulado Código Penal cubano, donde la autora Yudith LÓPEZ SORIA, de la
∗
Por Mariano RODRÍGUEZ GARCÍA, Licenciado en Derecho, Especialista en Derecho Penal,
Profesor Asistente del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de
Derecho de La Universidad de La Habana, Juez profesional suplente no permanente del
Tribunal Provincial de La Habana.
169
Recensiones de libros
Organización Nacional de Bufetes Colectivos, nos regala una exposición de las
características que estructuran la ley sustantiva penal cubana, conocida comúnmente
como Código Penal Cubano y del que la misma hace una explicación pormenorizada
de puntos claves que integran este cuerpo normativo nacional.
En la citada obra es apreciable un lenguaje diáfano, que puede ser entendido por todos los
ciudadanos, donde se abarcan conceptos esenciales que conducen al desenvolvimiento
del Derecho penal así como se ilustran variadas instituciones relacionadas con la
aplicación práctica de esta normativa, incluyendo la novedad poco común de ejemplificar
situaciones básicas que ocurren en la ejecución de las disposiciones de este cuerpo legal y
que muchas veces traen aparejada interrogantes entre la población.
Parte su exposición desde lo general a lo particular, profundizando sus valoraciones en
torno a la conformación de esta ley sustantiva penal y dividiendo su desarrollo en dos
partes bien delimitadas, similar a como está distribuido su objeto de estudio, en una
parte general y una parte especial.
En la parte general la autora nos muestra los cimientos de esta disposición legal que
basa su esfera de acción en los objetivos que guían su funcionamiento, siguiendo por la
conceptualización de que podemos entender por delito, responsabilidad penal, pena y
las distintas manifestaciones de la misma, representada a su vez por variadas formas de
implementación, además de las limitantes que se establecen a la exigencia de dicha
responsabilidad, personificada en las eximentes de la mentada responsabilidad penal
amén de muchas y variadas cuestiones jurídicas que son de necesario conocimiento por
la ciudadanía para elevar su conocimiento en pos de una cultura jurídica que ayude al
correcto funcionamiento de la sociedad.
En la parte especial, se valoran las manifestaciones concretas de acciones prohibidas
por la sociedad y que están recogidas en la ley penal, destacándose por el enunciado de
la conducta reprochada y el castigo con que se responde al cumplimiento de esa
actuación contraria al espíritu previsto en la norma.
Es destacable afirmar finalmente que nos encontramos ante un trabajo que busca
acercar tanto a especialistas de las ciencias jurídicas y su reemplazo, los estudiantes de
pregrado, como a ciudadanos neófitos en la materia, que tienen interés en entender el
apasionante mundo del Derecho Penal en interacción con su destinatario: la sociedad.
CULTURA POPULAR Y PROPIEDAD INTELECTUAL, de Caridad del C. VALDÉS DÍAZ y
Carlos ROGEL VIDE, (Directores), Abel MARTÍN, (coordinador) y Luis ANGUITA,
(supervisor de textos), Colección de Propiedad Intelectual, Ed. Reus, S. A, Madrid, 2011∗.
Hoy en día es común encontrar noticias vinculadas con la creciente necesidad de
protección de las obras y expresiones de la cultura popular tradicional, como el
reciente llamado de atención1 realizado por 80 agrupaciones musicales de plectro de
toda España para que las autoridades educativas y culturales de todas las
instituciones, den mayor atención y protección a la música realizada con
instrumentos tradicionales populares españoles y, en otro contexto, la declaración de
∗
Por Oscar Alberto PÉREZ PEÑA, Doctor en Ciencias Jurídicas, Máster en Globalización y
Derecho. Director de la Agencia de Autores Visuales (ADAVIS), investigador agregado del
Instituto de Investigación y Desarrollo de la Cultura Cubana “Juan Marinello”.
1
Noticia disponible en
http://www.que.es/madrid/201204122131-musicos-especialistasreivindican-instrumentos-musicales-epi.html, consultado 12 de abril de 2012.
170
Recensiones de libros
la rumba como Patrimonio Cultural de la nación cubana2. Este tema, es recurrente en
las acciones de organizaciones internacionales como la UNESCO y la OMPI y ha
ido apareciendo en la legislación de numerosos países.
La legislación dirigida a la protección del patrimonio cultural, las normas de la
Propiedad Industrial, del Derecho de autor y derechos conexos o más recientemente,
normas sui generis con un tipo de protección diferente que tutela aspectos de
propiedad intelectual, son algunas de las opciones más conocidas en la protección de la
cultura popular tradicional. En cualquiera de los casos, no es un tema acabado. La vía
que brinda el sistema de Derecho de autor es aceptada y reconocida y ha permitido que
los individuos y por ende, las comunidades en cuyo seno se producen creaciones
intelectuales, sean protegidas ante fenómenos globales como el desenfreno por el
expolio de las transnacionales del ocio y el entretenimiento, de ahí que su estudio e
investigación, constituya de vital importancia para lograr tan noble propósito.
Esta obra, es fruto de las Jornadas sobre Cultura Popular y Propiedad Intelectual
celebradas los días 3, 4 y 5 de febrero de 2010 en la Casa Simón Bolívar de la calle
Mercaderes de la Habana Vieja, asesoradas por la Dra. Olga MESA y dirigidas por la
profesora Dra. Caridad VALDÉS DÍAZ, de la Universidad de la Habana y el profesor
Dr. Carlos ROGEL VIDE, de la Complutense de Madrid. La profesora VALDÉS DÍAZ
acumula una larga experiencia en materia de Derecho de autor, que ha fructificado
en una pléyade de artículos científicos publicados con anterioridad en Cuba y en el
exterior, una labor docente sostenida y de excelencia, así como la asesoría y
dirección a tesis de licenciatura, maestrías y doctorado, que han enriquecido la
bibliografía de los estudiosos de esta disciplina en suelo patrio. El profesor ROGEL
VIDE, gran amigo de nuestro país, que nos ha visitado y apoyado numerosos
proyectos comunes, es una de las más reconocidas personalidades españolas en esta
sede, Catedrático de Derecho Civil en su Universidad, profesional de gran prestigio
y experiencia, fundador y Presidente de la Asociación para el Estudio y la
Enseñanza del Derecho de Autor (ASEDA).
El libro, de indubitada calidad en la forma y en el fondo, fue publicado, como las
Jornadas que le dieron origen, bajo el auspicio de Artistas e Intérpretes, Sociedad de
Gestión, (AISGE), organización española que mantiene un convenio con la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana desde hace varios años. Recoge una
serie de trabajos escritos por profesores de la Facultad de Derecho de Universidad de
la Habana y otros especialistas de reconocido prestigio, fundamentalmente
españoles, como Abel MARTÍN, Director General de AISGE y también profesor de la
Complutense de Madrid, Raquel de ROMÁN PÉREZ, de la Universidad de Burgos,
Isabel ESPÍN ALBA, de la Universidad de Santiago de Compostela y Miguel ENCABO
VERA, de la Universidad de Extremadura. Se caracteriza por su diversidad, la
profundidad de los análisis, el rigor científico expresado en las fuentes documentales
consultadas y la seriedad de las consideraciones emitidas respecto al
comportamiento internacional y en Cuba, de este tema, ante los desafíos que entraña
la protección de las identidades nacionales.
Los trabajos presentados por los ponentes, que ahora se reúnen en este volumen,
resaltan aspectos tales como la relación de la cultura popular tradicional cubana con otras
culturas para una aproximación a lo que ha de entenderse por cultura popular,
haciendo referencia al individuo, la sociedad y el Estado como partícipes y
2
Noticia disponible en http://www.radioreloj.cu/index.php/noticias-radio-reloj/36-nacionales/7346declaran-a-la-rumba-patrimonio-cultural-de-cuba , consultado 16 de abril de 2012.
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Recensiones de libros
destinatarios de la misma, tema asumido magistralmente por el profesor Dr.
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO; la protección de las artesanías por el Derecho de autor y
su relación con las normas de la propiedad industrial, deteniéndose con destreza en el
caso de los instrumentos de percusión afrocubanos, de la mano del Dr. Rafael ROSELLÓ
MANZANO; la protección de las obras musicales de la cultura popular, asumida por la
Dra. Caridad VALDÉS DÍAZ, se afronta con pericia y sabiduría, valorando las necesidades
de regulación especial para este tipo de obras en la legislación nacional. Otros temas de
indudable valor lo constituyen la sistematización de la regulación internacional en torno a
las obras de la cultura popular tradicional, abordado en el texto desde múltiples aristas y
de forma integral por la profesora Nancy de la C. OJEDA RODRÍGUEZ, así como los
aspectos procesales de su protección por el Dr. Juan MENDOZA DÍAZ y la protección penal
por la Dra. Mayda GOITE PIERRE. Son a su vez tratados, también de forma coherente, el
posible papel del Estado, por Ernesto VILA; la protección de las expresiones culturales
tradicionales en Brasil, a cargo de Víctor DRUMMOND, entre otros importantes temas.
Constituye un material de referencia obligada para cualquier profesional del
Derecho que se adentre en la investigación y el estudio de los temas jurídicos de la
cultura, en particular el Derecho de autor. Los referentes teórico-técnicos jurídicos
contenidos en ella pueden ser tenidos en cuenta para abordar los complejos procesos
legislativos de la cultura, al considerar las particularidades de la materia a regular, su
comprensión y valoración, lo que constituye elemento necesario para su protección.
En resumen, una obra indispensable por su pertinencia jurídica y cultural, sobre todo
para los operadores del Derecho que realizan su trabajo en torno a los procesos
culturales y para todos aquellos interesados en este tema. Los invito a su lectura y
les aseguro que la disfrutarán.
PANORAMA DEL DERECHO PROCESAL HISPANOCUBANO, coordinado por Juan
MENDOZA DÍAZ, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.∗
Desde hace varios años el profesor Juan MENDOZA DÍAZ ha sido un ferviente
defensor de la unidad fundamental que ha de caracterizar al Derecho Procesal bajo
una misma teoría general y un método integral en el estudio de esta materia.
Hoy, siendo fiel a sus consideraciones, pone en manos del lector un libro que
recibimos con aquiescencia, no solo por la calidad del grupo de autores que le
acompañan, sino también por la posibilidad de encontrar una amalgama de tópicos
que giran en torno a un tronco común: el Derecho Procesal.
Sin lugar a dudas el texto constituye un esfuerzo más en aras de consolidar esta
materia como disciplina independiente, así como un ejemplo de los pasos que se han
dado a fin de rescatar —como parte de la naciente doctrina procesal cubana—
problemáticas que sobrepasan el marco de las tradicionales materias del Derecho
Procesal Civil y Penal; justamente porque también se incorporan, bajo el título
Panorama del Derecho procesal hispanocubano, cuestiones vinculadas a los
procesos administrativo, laboral y a campos como el arbitral y el agrario; lo que
realza los logros que se van alcanzando tras la reciente puesta en práctica en las
universidades del país, de la reforma al Plan de Estudios, siguiendo la concepción
unitaria del Derecho Procesal.
∗
Por Eilsel PELÁEZ VARONA, Licenciada en Derecho. Profesora Instructora de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
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Recensiones de libros
Por otra parte, no puedo dejar de mencionar el aporte indiscutible que realizan los
profesores Víctor MORENO CATENA y Silvia BARONA VILAR, quienes permiten al
lector cubano nutrirse de materiales que trascienden cuestiones vinculadas a nuestro
suelo patrio con los títulos: “Proceso y Revisión” y “Arbitraje, elemento de tutela
esencial en el Derecho Procesal”, artículos que inauguran el contenido del texto.
De la autoría nacional encontramos: “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal
Penal en Cuba”, de la mano del profesor Danilo RIVERO GARCÍA; le siguen: “Un
acercamiento al Proceso Civil cubano”, elaborado por el propio coordinador, Juan
MENDOZA DÍAZ; “Vías de atribución de la guarda y cuidado de los hijos menores en
Cuba”, por Miriam VELAZCO MUGARRA; “Lo cautelar en el Proceso civil cubano”, de
Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ; “Del régimen de medidas cautelares y de la ejecución de
sentencias en el Proceso Administrativo cubano”, de Benjamín MARCHECO ACUÑA; a
continuación: “La ejecución de sentencias en el Proceso Administrativo”, por Yalenni
PÉREZ URQUIZA; “Las partes en el Proceso Laboral cubano ¿Es la representación
letrada un requisito necesario para el trabajador en el Procedimiento de Revisión?”, por
Amdiany de la Caridad MIR COWAN; “Rectificar el ángulo en el vértice: breve historia
de la casación hispánica en Cuba” de Ariel MANTECÓN RAMOS; “La acción de revisión
en la perspectiva del Derecho Cubano”, por Mario RIVERO ERRICO; “Vulnerabilidades
de la solución arbitral del conflicto comercial en Cuba. Posibles acciones legales
enervantes con motivo de su tutela cautelar”, de la autoría de Johannes SAN MIGUEL
GIRALT y cierra el texto: “Procesos y procedimientos en materia agraria en Cuba”, de
la creación de Maritza de la Caridad MCCORMACK BEQUER.
Así, ante la multiplicidad de temas que encierra el texto, imbuido por problemáticas
de suma importancia y actualidad, no resta más que agradecer al conjunto de autores
por ofrecernos un material tan variado, que será en lo delante de sumo beneficio para
los procesalistas y al profesor Juan MENDOZA DÍAZ por su labor constante en pos de
la unidad del Derecho Procesal cubano.
ACERCA DEL DERECHO URBANÍSTICO, de Miriam P. VELAZCO MUGARRA,
Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2012∗
La ciudad constituye el espacio diverso y multifuncional en el que interactuamos a
diario. El proceso para su creación, transformación y conservación, exige la
potenciación de políticas públicas, y hábitos participativos en sus habitantes con el
objeto de mantener dentro de los límites que ocupa, un uso racional de su más
elemental recurso: el suelo.
Una ciudad es posible enfocarla desde diversas perspectivas: desde lo
arquitectónico, lo económico, lo social o lo geográfico. Con una visión englobadora,
es el urbanismo la disciplina que genera enfoques multidisciplinarios para su
estudio, y con el cual se interrelaciona el Derecho como elemento regulador de las
relaciones sociales que se suscitan en el proceso de interacción entre los individuos
entre sí, y con el Estado, en el tránsito a la creación y aprovechamiento de los
espacios públicos.
¿Derecho Urbanístico en Cuba? O, ¿normas que inciden en la ordenación urbana?
∗
Por Grethel ARIAS GAYOSO. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Asistente de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente. Profesora de Derecho Administrativo y de
Derecho Urbanístico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente.
173
Recensiones de libros
He aquí el primer gran aporte de la obra que nos presenta VELAZCO MUGARRA,
contentiva de los resultados de la investigación realizada en la Facultad de Geografía
de la Universidad de Extremadura, España, presentar un material que permita
contrastar la realidad jurídica, en sus ámbitos normativos y jurisprudencial de una
esfera de actuación de la Administración Pública de estudio e integración limitada
en nuestro país. La bibliografía anexa por la autora constituye un medidor de la
escasez de publicaciones sobre el tema en el ámbito teórico jurídico patrio.
Estructurado en cinco capítulos, el material desplaza al lector por las principales
posiciones teóricas y jurisprudenciales sobre la ordenación del territorio y el
urbanismo, fundamentalmente desde la perspectiva del ordenamiento jurídico
español, aportando en su contenido, un conjunto de principios jurídicos sobre los
que habrá de fundamentarse el Derecho Urbanístico y que constituye un marcado
aporte para su configuración e instrumentación en nuestro país. La obligada
referencia a la Administración Pública, exige el análisis desde las instituciones
administrativas que sustentan esta rama jurídica. El tránsito al análisis de las
políticas públicas y el Derecho en el sistema e instrumentos de la Planificación
Física en Cuba, nos llega a través de la referencia a un modelo claramente
intervencionista en el régimen del suelo, y que refuerza el rol que desempeña la
Administración Pública. La diversidad de normas jurídicas que regulan la materia es
verificable en la referencia a la multiplicidad de disposiciones que asumen, en sus
contenidos, referencias al régimen y los destinos del suelo: Constitución de la
República, Código Civil, Ley General de la Vivienda, Decreto Ley № 67, Ley del
Medio Ambiente y un sin número de disposiciones reglamentarias.
Constituye un llamado constante el estudio de dos tópicos con incidencia directa en
el ámbito urbano, por la importancia cultural y económica en cuanto a los destinos
del suelo: la protección de los conjuntos históricos y el planeamiento turístico, en
franca relación con la protección al Medio Ambiente y la promoción de ciudades
sostenibles, desde la perspectiva patria y el análisis de la legislación foránea.
La última parada de la obra descansa en el análisis del papel del abogado en el
perímetro del urbanismo, ilustrando sobre las principales esferas en que puede
desarrollarse este modo de actuación en Cuba, con especial trascendencia a la fase
administrativa. En este mismo sentido se refieren las principales regulaciones
urbanísticas en relación con el Derecho sancionador, interesando los hitos más
significativos en este ámbito en Cuba y su actualidad.
Como colofón, la autora se plantea un conjunto de conclusiones, con consecuencias
directas para el perfeccionamiento del conjunto normativo que regula el ámbito
urbanístico en nuestro país, que resultan loables para el desarrollo de esta rama jurídica.
El Derecho Urbanístico en Cuba exige de estudios teóricos que permitan
fundamentar, sustentar y articular una disciplina jurídica en la cual, la interacción
Administración Pública - administrado, obliga a la configuración de un conjunto de
garantías jurídicas en la preservación de la legalidad y la disciplina urbanística. La
regulación sistémica del conjunto de normas vigentes en materia de urbanismo, la
aparición de nuevos sujetos económicos, obligan al estudio y superación constante
en esta disciplina. La obra de VELAZCO MUGARRA se inscribe, desde ya,
invariablemente, en el espectro de estos aportes.
174
Recensiones de libros
LA COOPERATIVA COMO FIGURA JURÍDICA. PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES
EN CUBA PARA SU APROVECHAMIENTO EN OTROS SECTORES DE LA ECONOMÍA
NACIONAL DIFERENTES AL AGROPECUARIO, de Orestes RODRÍGUEZ MUSA, Editorial
DYKINSON, S.L., Madrid, 2012.∗
El texto que se nos presenta por la conocida editorial española es resultado de un
largo proceso de investigación y retroalimentación en el que se consultaron autores y
autoridades que se han aproximado al tema cooperativo desde ciencias diversas
como la Economía, la Filosofía y el Derecho. Esta investigación fue presentada
como tesis en opción al título de máster en la primera edición de la Maestría en
Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad de La Habana y ha
merecido la atención y reconocimiento de más de una institución nacional y
extranjera.
El libro que ha resultado de este esfuerzo, nos ofrece, en un momento inmejorable,
una necesaria reflexión sobre las posibilidades de viabilizar un cambio legal, cuya
perspectiva desde la política ha sido valorada y aprobada como parte de los
Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución: el
desarrollo de las cooperativas en otros sectores distintos al agropecuario. Con la
sapiencia de un conocedor de la materia el autor nos provoca a debatir sobre su
lugar dentro del ordenamiento desde el máximo texto legal, a fin de respetar la
coherencia legal en su introducción.
La estructura seguida por el profesor RODRÍGUEZ MUSA para alcanzar su objetivo
nos permite acercarnos progresivamente a los ejes centrales del estudio, partiendo de
un acercamiento a la cooperativa, en un primer momento, para posteriormente
adentrarnos en el contexto cubano.
En el primer capítulo, “La cooperativa y su expresión jurídica”, el autor aborda tres
grandes elementos del fenómeno cooperativo, su dimensión como movimiento
socioeconómico, su identidad y, finalmente, su expresión como figura jurídica. Al
tratar el tema del cooperativismo como movimiento socioeconómico se ofrece una
importante sistematización de los orígenes del movimiento y su evolución hasta la
actualidad, a lo cual se suma un valioso e interesante análisis de la relación entre
cooperativismo y marxismo que esclarece sobre el papel que los clásicos conferían a
esta en la transición del capitalismo al socialismo.
Al aludir a la cooperativa y su identidad nos precisa que esta debe presentar tres
características básicas: ser entidades integradas por grupos de personas con el
objetivo de atender a sus propias necesidades socioeconómicas, sobre la base del
esfuerzo propio y la ayuda mutua; comprender elementos sociales y elementos
económicos, o sea la asociación y la empresa cooperativa; y regirse por
determinados principios que definen su identidad: los principios cooperativos. Se
trata de cuestiones de contenido esenciales para comprender el alcance de la
cooperativa como una forma asociativa que rebasa en su cometido el simple fin de
permitir a sus miembros el uso, disfrute y disposición de los bienes comunes,
llegando a ser intrínseco de la misma la proyección a objetivos sociales y un papel
activo en el desarrollo social.
∗
Por Orisel HERNÁNDEZ AGUILAR. Máster en Derecho Constitucional y Administrativo.
Profesora del Departamento de Derecho, de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas,
de la Universidad de Pinar del Río.
175
Recensiones de libros
Para referirse a la cooperativa como figura jurídica se tratan los distintos criterios y
las problemáticas que existen en torno a la determinación de su naturaleza jurídica y
algunos rasgos de la cooperativa y sus mutaciones jurídicas contemporáneas. Como
resultado de esta reflexión se nos propone una concepción sobre su naturaleza que
permite integrar el resto de los elementos antes explicados.
Sin dudas, lo más relevante de este primer capítulo es la racionalidad con que se
manejan los elementos estudiados, sin forzar conclusiones y entrelazando las tres
dimensiones del proceso. Esto permite concluir que la expresión jurídica de la
cooperativa es resultado del contexto histórico, de la interpretación y de cómo se
decida instrumentar, lo que pone de relieve la alta responsabilidad social, política y
filosófica que se esconde detrás de la determinación, casi incomprensible para los
legos, de la naturaleza jurídica de dicha figura, en tanto constituye la síntesis de
todas esas influencias.
El segundo capítulo está dedicado a “La cooperativa en el constitucionalismo cubano.
Antecedentes, realidad y perspectivas”. En un primer momento este se ocupa de los
antecedentes constitucionales que se encuentran en el magno texto cubano de 1940,
para luego adentrarse en el muy trascendente debate que conduce a la aprobación de la
Constitución socialista cubana de 1976 y que explica las razones fundamentales por
las que la cooperativa en Cuba se regula únicamente dentro del sector agropecuario,
limitación que no superó en su momento la reforma constitucional de 1992. Se trata de
una importante labor teórica pues reconstruye con citas los criterios de los implicados
las labores constituyentes las principales posiciones históricas respecto a la inclusión
de la cooperativa en nuestro ordenamiento.
Pero sin dudas el núcleo duro de este capítulo lo constituyen las valoraciones que
ofrece sobre “La cooperativa en el orden constitucional socialista cubano actual:
perspectivas”. Partiendo del reconocimiento de que la reestructuración del modelo
económico debe encontrar asideros legales eficaces, nos propone el profesor
RODRÍGUEZ MUSA considerar la introducción de las nuevas formas cooperativa,
ajenas al sector agropecuario, con sustento en el artículo 23 constitucional referido a
las sociedades y asociaciones económicas. Se trataría de una alternativa viable en
tanto la forma en que constitucionalmente se formula el aludido precepto no
presenta limitación alguna, y engarza perfectamente con otros principios
constitucionalmente reconocidos.
Por último, se trata la forma en que se podría armonizar, constitucionalmente, la
creación de un patrimonio para las cooperativas. Para ello se abren dos posibilidades
fundamentales: la propiedad estatal socialista, al amparo de la modificación del
artículo 15 de la Constitución que admite su transmisión de conformidad con los
fines de desarrollo del país y sin afectar los fundamentos políticos, sociales y
económicos del Estado; y la propiedad personal o familiar sobre los medios e
instrumentos de trabajo del artículo 21.
El denominador común de estos últimos análisis es demostrar que existen cauces
constitucionales para hacer posible, de forma plenamente legal, los cambios
anunciados. Aunque resulta indiscutible que la regulación concreta y expresa respecto
a la cooperativa, como figura general y sin restricciones, es la solución deseable y más
garantista, las propuestas que se nos hacen en este libro son sumamente acertadas y
pertinentes hasta tanto se considere oportuno modificar la Constitución.
Siguiendo la lógica expositiva de las tesis que nos ofrece a lo largo de sus dos
capítulos, el autor, sistematiza en las conclusiones las ideas fundamentales, y ofrece
176
Recensiones de libros
como recomendaciones que se acojan las propuestas de interpretación que nos
propone y se legisle en consecuencia, a fin de autorizar cooperativas fuera del sector
agropecuario, en consonancia con los establecido en los Lineamientos.
Para concluir, se puede afirmar que esta obra constituye una clara y bien fundada
defensa de la presencia de la cooperativa dentro de una sociedad socialista,
reconociendo que a esta corresponden funciones que exceden a las económicas, y
cuya materialización en nuestro ordenamiento es posible dentro de los marcos
constitucionales vigentes.
GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICOS, de Noris TAMAYO PINEDA, Colección “El
Derecho al alcance de todos”, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes
Colectivos, La Habana, 2012.∗
Dentro de la colección “El Derecho al alcance de todos”, la editorial de la Organización
Nacional de Bufetes Colectivos ha puesto a disposición de los lectores un nuevo título,
Glosario de términos jurídicos, de la autoría de Noris TAMAYO PINEDA.
Noris TAMAYO PINEDA (Guantánamo, 1968). Doctora en Ciencias Jurídicas,
Sobresaliente Cum Laude, graduada en la Universidad de Valencia, España. Profesora
Auxiliar del Centro de Estudio de Administración Pública de la Universidad de La
Habana, ha impartido docencia de postgrado desde el año 1996, sobre temas de Derecho
Penal, Inmobiliario y Administrativo, entre otros. Ha participado en diversos eventos
científicos nacionales e internacionales, como ponente sobre temas relacionados al
Derecho Constitucional, Inmobiliario y a la Administración Pública. Ha obtenido
diversos premios y reconocimientos como: la Placa Dorada de la Universidad de Oriente
en su 40 Aniversario, el Gran y Único Premio en el Concurso “Vida y Obra del jurista
Francisco Frexes Mercadé”, UNJC, 2000 entre otros.
La presente obra constituye uno de los trabajos publicados en Cuba con el encomiable
propósito de llevar el mundo del Derecho a las manos de sus lectores, juristas o no, de
forma sencilla y sin perder de vista una buena técnica jurídica. En fecha reciente, algún
otro trabajo de esta naturaleza ha visto la luz en el panorama editorial patrio; por lo que
no infrecuente encontrar publicaciones de esta naturaleza, que siempre resultan bien
acogidas. En su Glosario de términos jurídicos, la autora nos acerca, a través de
definiciones concretas, a los principales organismos, organizaciones, agentes, sujetos,
instituciones y normas jurídicas de nuestro Derecho.
Este Glosario está divido en seis partes siguiendo una lógica sistémica que facilita su
consulta y estudio. En primer lugar desarrolla las principales ramas del Derecho, para
luego exponer la esencia de las principales organizaciones, entidades o instituciones que
intervienen en el ámbito jurídico cubano desde el punto de vista institucional. En un
tercer espacio aparecen los sujetos y operadores del derecho más frecuentes.
Posteriormente pasa a definir las instituciones y términos jurídicos básicos, para luego
concluir con las normas jurídicas que conforman nuestro ordenamiento jurídico.
Resulta así, este libro, un importante paso y un empeño útil para poner el Derecho al
alcance de todos.
∗
Por Mauricio BLANCO ROJAS, Licenciado en Derecho, Profesor del Centro de Estudios de
Administración Pública, Universidad de La Habana.
177
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Notario JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO
No apreciación de la incapacidad para suceder prevista en el artículo
469.1c) del Código Civil. Necesaridad de probar la intencional actuación u
omisión del obligado a procurar alimentos o atención al causante
Sentencia No. 306 de 14 de agosto de 2012. Primer Considerando.
Ponente González García
“… el inconforme soslaya que la negativa de alimentos o atención al
causante de la sucesión como causa de incapacidad para heredar a que se
refiere el artículo cuatrocientos sesenta y nueve, apartado primero, letra c,
del Código Civil, implica inequívocamente la intencional actuación u
omisión del obligado a dispensarlos que, requerido expresamente a esos
efectos por el necesitado, evade el cumplimiento de tal carga, situación que
en modo alguno puede asimilarse a la conducta del demandado por el
simple hecho de verse imposibilitado de acompañar de manera permanente
a la causante en vista del cumplimiento de sus obligaciones laborales,
familiares y sociales; cuidado que delegó en otros parientes; ni puede
atribuirse a la deliberada desatención imputada el hecho de que en
ocasiones la anciana escapara de su hogar para deambular por la vía
pública, circunstancia que tal como declara probado la propia sentencia
combatida, inclusive aconteció ya al cuidado de quien recurre y en
consecuencia, no presentes en la persona del no recurrente la dolosa
negativa de alimentos o atención ni en la sentencia interpelada la deficiente
ponderación probatoria denunciada, los aludidos motivos han de
rechazarse por impertinentes (…)”.
178
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
No apreciación de la incapacidad para suceder prevista en el artículo
469.1 c) del Código Civil. Carencia de pruebas a tal fin
Sentencia No. 334 de 27 de agosto del 2012. Primer Considerando.
Ponente Díaz Tenreiro
“… todo lo cual tributa a la estimación de que no se verifica la vigencia del
supuesto de incapacidad para suceder sobre el que insiste quien recurre,
ante la insuficiencia probatoria de sus presupuestos, consistentes en la
conducta de negación o privación del sustento y las atenciones que el
causante hubiere necesitado en vida a cargo de sus futuros sucesores, a los
que la situación imperante obligaba especialmente a brindar al primero y
cuya negativa colocaba en tal estado al causante, que haga indigno a quien
no los presta para sucederlo, lo que tampoco se corrobora en este caso en
el que fue atendida la causante por miembros de su familia que
garantizaron su cuidado, incluso, según el dicho de alguno de los testigos,
por cuenta de gestiones de la propia heredera cuya incapacitación se
pretende (…)”.
Publicidad del Registro de vehículos del Ministerio del Interior
Sentencia No. 336 de 30 de agosto de 2012. Único Considerando.
Ponente Acosta Ricart
“… el no recurrente es el legítimo titular del automóvil de la litis el que
aparece registrado a su nombre en el Registro de Vehículos del Ministerio
del Interior, sin que pueda desconocerse la relevancia de esta prueba en
tanto, ese registro como cualesquier otro, responde a la conveniencia, si
no la necesidad, de dar constancia a actos y situaciones de especial
trascendencia en la vida colectiva, dotando la información de publicidad,
entendida como la acción o actividad encaminada a hacer que un hecho,
acto, o derecho sea conocido de forma manifiesta o notoriamente erga
omnes; de donde en el caso de la publicidad registral es la exteriorización
continuada y organizada de situaciones jurídicas de trascendencia real
para producir cognoscibilidad general frente a todos, y con efectos
jurídicos sustantivos sobre la situación publicada; y siendo así, por todo lo
expuesto no cabe dudar que el auto de la litis es de la exclusiva propiedad
del no recurrente, titularidad ratificada y que en la actualidad disfruta en
exclusiva (…)”.
Ante la premuerte del único hijo de la causante, el cónyuge
sobreviviente concurre a la sucesión con el padre de aquella, quien es el
titular del segundo llamamiento hereditario
Sentencia No. 352 de 18 de septiembre del 2012. Primer Considerando.
Ponente Díaz Tenreiro
“… acusan la infracción de los preceptos del Código Civil cubano que
establecen el derecho de representación como forma de suceder y los
órdenes primero y segundo de la sucesión intestada, dedicados al
llamamiento prelativo a la sucesión legal de descendientes y padres del
179
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
causante como titulares de cada llamado respectivamente y como
concurrente al cónyuge sobreviviente, de suerte que este último concurre en
el primer o segundo llamado según existan parientes en alguno de ellos con
posibilidad de ejercitar el derecho de opción hereditaria que la
autorización del Acta de Declaratoria de Herederos viabiliza y únicamente
es llamado en exclusiva a la sucesión desde el tercer llamado, del que
resulta su titular, ante la inexistencia de los mencionados parientes, lo que
no acontece en este caso en el que no existen descendientes que deban ser
llamados al tiempo de la muerte de la causante cuya sucesión se ordena,
por haber premuerto el único hijo de la finada sin haber generado
descendencia alguna que pudiera representarle, pero sí un ascendiente de
primer grado, lo que impide que encuentre amparo la inconformidad del
casacionista con el fallo interpelado a través de la denuncia de la
infracción de los indicados preceptos, por devenir improcedente el
llamamiento del cónyuge en exclusiva desde el primer llamado sucesorio
cuando no existen descendientes con los cuales pueda concurrir, en cuyo
caso corresponde ofrecer la herencia al segundo llamado, en el que son
titulares los padres del causante y concurrente su cónyuge, lo que
acertadamente se produjo a través de la sentencia combatida, a partir de la
sobrevivencia de progenitor y cónyuge de matrimonio reconocido de la
fallecida, dando al traste con la procedencia de la variante de titulación
sucesoria que pretende el recurrente a partir de un análisis desacertado de
la dinámica de los llamados a la sucesión sin testamento (…)”.
Necesidad de determinación de los bienes que integran el caudal
hereditario y del valor objeto del legado a los fines de establecer su
posible ineficacia ante la existencia de heredero especialmente
protegido
Sentencia No. 365 de 25 de septiembre del 2012. Primer y Segundo
Considerando, respectivamente. Ponente Acosta Ricart
“… la parte que ahora recurre (…) incurrió en error, pues (…) si
estableció su demanda bajo el supuesto de no haberse respetado por el
testador la porción ascendente a la mitad de la herencia que le
correspondía como heredera especialmente protegida; concordará en que
esa valoración sólo podría realizarse a partir de la determinación exacta y
objetiva del monto exacto de la masa hereditaria; única forma objetiva de
poder determinar que la ascendencia del legado superó la mitad de la
herencia; y en el caso es visto que además que la recurrente cuando
accionó silenció la existencia de otros bienes, ni siquiera propuso prueba
para determinar el valor del vehículo dejado en legado (…)”.
“… esa liberalidad (el legado) no puede estar por encima de la obligación
que legalmente le viene impuesta al testador por imperio del artículo
cuatrocientos noventa y dos inciso uno del Código Civil, sin que quedara
definido en este caso, que el valor del auto dejado en legado al no
recurrente exceda de la mitad del valor de la masa hereditaria dejada por
180
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
el testador de la que el mismo podía disponer libremente; en tanto fue un
aspecto determinante no demostrado por quien accionó (…)”.
Improcedencia de la impugnación del juicio de capacidad notarial en
sede testamentaria. Aplicación de la presunción pro capacítate
Sentencia No. 333 de 24 de agosto del 2012. Segundo Considerando.
Ponente Díaz Tenreiro
“… cuestiona el recurrente el juicio de capacidad reconocido por la
fedataria interviniente en el acto testamentario, respecto al otorgante, sin
argumento categórico y decisivo que haga sucumbir su virtualidad, pues no
puede soslayar el impugnante que tal reconocimiento se erige de la
presunción pro capacitate, como principio rector de la institución que se
cuestiona, o lo que es lo mismo, siempre se presume la plena capacidad, si
no emerge en la concesión de fe del notario y que formaliza en el
instrumento, indicio alguno que haga inferir la presencia de defectuoso
discernimiento del otorgante para comprender el sentido y alcance de su
manifestación de voluntad, en el acto mismo del otorgamiento, y si bien la
convicción del juez de paz no resulta indeleble e inquebrantable, no es
menos cierto que, solo en el supuesto que quede impedido el sujeto de
declararla sin posibles fallas o con notables desaciertos a partir de su
capacidad natural, podrá abstenerse de validar su racionalidad en lo que
concierne al acto que pretenda formalizar (…)”.
Improcedencia de la nulidad de la institución de heredero bajo el
argumento de una posible simulación por compraventa del bien asignado
en concepto de legado
Sentencia No. 414 de 18 de octubre del 2012. Primer Considerando.
Ponente Díaz Tenreiro
“… la causal de nulidad por la que pretende el casacionista privar de
efectos a la institución de herederos objeto de impugnación, ha sido la
simulación, figura de discutida manifestación en los negocios unilaterales
como el testamento y cuya prueba se complejiza notablemente en estos
supuestos, dada su impugnación en fecha posterior al fallecimiento de su
único autor y por tanto impeditiva de su importante intervención en el
proceso, además de que olvida quien acciona, que en el caudal hereditario
del testador subyace la titularidad sobre la vivienda, que no logran enervar
los actos de compraventa que se aducen, por la prohibición de concertación
con ellos infringida (…)”.
Apreciación de la capacidad del testador. Valor relativo o de
presunción iuris tantum del juicio de capacidad notarial, no obstante,
solo destruible por pruebas convincentes y concluyentes. El
padecimiento de esquizofrenia paranoide en fecha anterior al
otorgamiento del testamento no supone la imposibilidad de testar del
sujeto
181
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
Sentencia No. 449 de 31 de octubre del 2012. Único Considerando.
Ponente Acosta Ricart
“… sí de las actuaciones no consta acreditado que el testador al justo
momento en que emitió su manifestación de voluntad al hacer su
designación de heredero en el Testamento cuya nulidad se ha interesado no
hubiere tenido la capacidad de obrar suficiente para ello; soslayando así,
que la incapacidad mental de una persona, deviene en una cuestión
trascendental para la misma, al punto de impedirle ejercer por sí su
capacidad jurídica, por lo que su declaración en modo alguno puede
resultar de un criterio apresurado y superficial; sino que como norma, se
precisa además, de la apreciación del Tribunal que viene obligado a
examinar al presunto incapaz, de una valoración concienzuda del mismo,
realizado por especialistas que luego de observar al paciente y someterlo a
determinadas técnicas, y analizar sus antecedentes médicos, puedan
concluir inequívocamente que dicho individuo, no es capaz de regir su
persona y de administrar sus bienes; de ahí que el requisito más importante
que la Ley establece con relación a la capacidad de los comparecientes en
los Instrumentos Públicos Notariales, es la obligación del notario, en
cumplimiento del principio de notoriedad del derecho notarial, el de hacer
constar en toda escritura que los comparecientes tienen capacidad legal
necesaria para intervenir en el acto o contrato a que la escritura se refiera;
cuya circunstancia se determinará a juicio del notario, no bastando que lo
consigne así en el instrumento apoyándose en el solo dicho de los
otorgantes; sino que es obligatorio y necesario que el notario también
compruebe y determine a su juicio, dicha constancia; aspecto que quedó
perfectamente cumplido por la notaria actuante en el que motiva este
proceso, resultando la cuestión en extremo difícil cuando, como en el caso
tal declaración se pretende realizar post mortem pues si bien la causal de
nulidad sustantiva consagrada en el inciso b) del artículo sesenta y siete del
Código Civil, con efectos nulificantes para el negocio o acto jurídico, se
deriva, de que, en este supuesto, el compareciente en el instrumento estaba
presuntamente impedido por sí mismo para el ejercicio de la capacidad
jurídica para el acto en cuestión, y que tal limitación habría de constar
necesariamente declarada judicialmente, como bien deja sentado el
tribunal; sin embargo, no resulta ocioso abundar en el sentido, que de
acuerdo con el apartado dos, del artículo treinta del Código Civil, en
relación con igual ordinal del artículo sesenta y siete de ese cuerpo legal,
existen individuos que por determinada patología de orden psíquico, tienen
restringida su capacidad jurídica, lo que de no ser advertido en su
momento por el notario, a posteriori, tal extremo pudiera demostrarse a
través de los distintos medios de prueba, destruyéndose la fuerte presunción
iuris tantum en que tal mención auténtica notarial consiste; (…) ha
sostenido la doctrina que la información fedataria en ese sentido, y a pesar
de que la valoración de capacidad se halle dentro de las funciones del
notario actuante, ello no supone que necesariamente se tenga que aceptar
como verdad indiscutible, el criterio del fedatario actuante, pudiendo ser
revisado por el órgano judicial, siempre que las pruebas de que se
182
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
disponga para ello sean convincentes, y concluyentes, condición que en
modo alguno entrañan las referidas en los presentes motivos, pues en el
caso habiendo insistido el recurrente en el hecho de haber padecido el
testador de esquizofrenia paranoide, desde antes del año dos mil siete, sin
embargo en tal caso tratándose de una enfermedad que su aparición es en
brotes, no está demostrado que al momento de testar el mismo se
encontrara en etapa de crisis de la enfermedad, lo que llevó al notario a
emitir su juicio de capacidad; pues por otra parte, el hecho de que hubiere
sido diagnosticada en el año dos mil seis no significa que antes no la
padeciera en cuyo caso, también pudiera incluso estimarse comprometida
la capacidad del testador cuando con anterioridad mediante el Testamento
(…) de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, (…)
había testado a favor del recurrente (…)”.
LEGISLACIÓN
Decreto-Ley No. 302/2012, de 11 de octubre, “Modificativo de la Ley
No. 1312 ‘Ley de Migración’ de 20 de septiembre de 1976”, publicado
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 44, de 16 de
octubre de 2012, en vigor desde el 14 de enero de 2013. Deroga la Ley
889/1961 de 5 de diciembre que dispuso la confiscación a favor del Estado
cubano de los bienes, derechos y acciones de los que se ausentan
definitivamente del territorio nacional. Deja sin efecto la necesidad del
permiso de salida al exterior de los ciudadanos cubanos residentes
permanentes en territorio nacional que decidan salir temporalmente al
exterior por asuntos particulares, para lo cual se dispondrá de pasaporte
corriente, el que además podrá ser expedido a solicitud de los órganos,
organismos, entidades nacionales y las organizaciones políticas, sociales y
de masa que lo requieren por razones del servicio o para el cumplimiento de
los fines de su labor.
Se considera que un ciudadano cubano ha emigrado, cuando viaja al
exterior por asuntos particulares y permanece de forma ininterrumpida por
un término superior a los 24 meses sin la autorización correspondiente, así
como cuando se domicilia en el exterior sin cumplir las regulaciones
migratorias vigentes.
Se fija además los casos de personas que no pueden salir al exterior por
razones excepcionales.
En los supuestos de menores y personas declaradas judicialmente
incapacitadas se requiere autorización de los progenitores o tutor, según
corresponda, instrumentada por escritura pública ante notario, tanto para
solicitar el pasaporte corriente como para salir del país.
183
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
Decreto-Ley No. 304/2012, de 1 de noviembre, “De la contratación
económica”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Ordinaria, No. 62, de 27 de diciembre, en vigor a los 30 días de su
publicación. Se trata, sin dudas, de una de las más importantes normas
jurídicas dictadas en el período. Bajo la inspiración de los principios de
UNIDROIT compila los principios generales de la contratación, de modo
que en buena técnica jurídica, su campo de aplicación no debiera ser la
contratación en el ámbito del Derecho económico, sino toda la contratación
privada. El contenido de este Decreto-Ley debió haberse incorporado en el
Título II del Libro III del Código Civil, constituyendo así la parte general
del Derecho contractual, realmente esa es la vocación que tiene esta norma
dentro del ordenamiento jurídico cubano. Ahora con su inserción en él,
operará una supletoriedad inversa, de manera que será al Decreto-Ley
donde habrá que acudir para buscar los principios generales de la
contratación civil, dispersos y escamoteados en las parvas y parcas normas
que sobre la materia reguló en su momento el Código Civil cubano.
Entre las novedades incluidas cabe resaltar la regulación de principios
generales de la contratación como autonomía de la voluntad, buena fe,
intangibilidad y relatividad contractual y confidencialidad, entre otros.
Por vez primera se regula exhaustivamente lo relativo a los tratos
preliminares y a la responsabilidad precontractual, así como el íter de
formación contractual. En su artículo 20.1 el Decreto-Ley se afilia a la
teoría de la recepción (hoy mucho más aceptada, tanto por la doctrina como
por los códigos civiles más recientes) para entender perfeccionado el
contrato.
Especial detenimiento merece la regulación del subcontrato y de los terceros
en la contratación, para lo cual se establecen las acciones derivadas del
subcontrato a favor del subcontratado y de la parte que no ha concertado el
subcontrato. Entre las figuras contractuales con intervención de terceros,
reguladas en la norma, cabe distinguir las del contrato por persona a
designar, el contrato a favor de tercero y la promesa de la obligación o del
hecho de un tercero.
En materia de forma se apunta hacia un neoformalismo, se prefiere la forma
escrita frente a la verbal, ya sea esta forma escrita, impresa o en soporte
electrónico, sin sujeción a otro tipo de formalidad.
Igualmente se regula todo lo concerniente al contenido del contrato y
normas de alcance general en materia de garantías, para lo cual sí que
resultará de aplicación factible las contenidas en el Código Civil, salvo la
sanción pecuniaria que en la contratación económica en Cuba tiene sus
particularidades, motivo por el cual tiene una regulación ad hoc en esta
norma jurídica.
184
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
Se abandona el sistema abstracto de interpretación del contrato, al cual se
afilia el Código Civil en su artículo 52, ubicado en las disposiciones de
alcance general, con una fórmula omnicomprensiva de todo tipo de negocio
jurídico, para afiliarse entonces al sistema reconocido por el Code
Napoleón, seguido también por el Código Civil español y por los principios
de UNIDROIT sobre reglas o cánones de interpretación contractual,
aludiéndose incluso al principio de conservación contractual, de indudable
aplicación en sede de hermenéutica. Se regula la calificación del contrato, y
se distingue también de la integración contractual, figura que por vez
primera se positiviza en el Derecho cubano, en los nuevos moldes que el
Derecho contractual a nivel europeo ha impuesto.
Se incluyen las fuentes de modificación contractual (la voluntaria, la legal y
la judicial) así como las causas de terminación del contrato (terminología
así empleada). En materia de modificación se incorpora la figura de la
transmisión de la posición contractual (conocida doctrinariamente como
cesión del contrato) y se insertan las cesiones singulares de créditos y
deudas, a través de los contratos de cesión de créditos y asunción de deudas,
regulados ambos por el vigente Código Civil que en estas, como en otras
materias, tendrá carácter supletorio. Igualmente se disciplina la
modificación o terminación del contrato por excesiva onerosidad, entendida
esta, según el legislador cuando “existen sucesos que alteran
fundamentalmente el equilibrio del contrato ya sea por el incremento en el
costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una
disminución del valor de la prestación a cargo de la otra” y siempre que se
den los requisitos que al efecto exige el artículo 76.
Por último, se regulan también principios de alcance general sobre
responsabilidad por incumplimiento contractual y plazos de prescripción
para el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento del contrato o
para la declaración de su ineficacia.
Decreto-Ley No. 305/2012, de 15 de noviembre, “De las cooperativas no
agropecuarias”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, No. 53, de 11 de diciembre, en vigor desde la fecha de
su publicación. En el proceso de actualización del modelo económico
cubano se crea, con carácter experimental, cooperativas en sectores no
agropecuarios, se fijan así las normas jurídicas relativas a su constitución,
funciona-miento y extinción. Se regulan los principios en los que se
informan. Se establecen dos tipos de cooperativas: de primer y de segundo
grado. Las primeras se integran mediante la asociación voluntaria de al
menos tres personas naturales. Las segundas por dos o más cooperativas de
primer grado con el objetivo de organizar actividades complementarias
afines o que agreguen valor a los productos y servicios de sus socios, o de
realizar compras y ventas conjuntas, con vistas a lograr mayor eficiencia. Se
fijan también los requerimientos a cumplir por las personas naturales para
ser socios. Para cualquiera de los dos tipos de cooperativas, la solicitud
formulada es aprobada por el Consejo de Ministros.
185
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
La constitución de la cooperativa se formaliza mediante escritura pública
ante Notario, como requisito esencial para su validez, y adquiere
personalidad jurídica a partir de su inscripción en el Registro Mercantil.
Estas no podrán fusionarse, extinguirse, escindirse, ni modificarse sin la
previa aprobación del órgano, organismo o entidad nacional que autorizó su
constitución. El órgano superior de dirección será la asamblea de socios de
la cual forman parte todos los socios. Es la asamblea la que elige a su
directiva encabezada por su presidente, su sustituto, y el secretario.
Las cooperativas podrán contratar trabajadores asalariados hasta tres meses
en el período fiscal, para las actividades y tareas que no puedan asumir los
socios en determinado período de tiempo.
Los conflictos que surjan entre los socios de la cooperativa y entre aquellos
y la cooperativa, con motivo de la ejecución de las actividades autorizadas,
y de la interpretación y aplicación de las normas legales relativas a su
regulación, se resuelven primeramente mediante la negociación amigable
entre las partes del conflicto. De no resolverse por esta vía se someterá al
conocimiento de los órganos de dirección o administración de la
cooperativa; agotada esta, quedará expedita la acción judicial, según la
naturaleza del conflicto.
Por último, se regula lo relativo a las fases de extinción de la cooperativa:
disolución y liquidación.
Resolución No. 570/2012, de 15 de noviembre de 2012, del Ministro de
Economía y de Planificación que aprueba y pone en vigor el
procedimiento de licitación, publicado en la Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, No. 53, de 11 de diciembre, en vigor
desde la fecha de su publicación.
Se regula un tipo de licitación abierta. En toda licitación se cumplirán los
principios de transparencia, igualdad y publicidad. Se dispone asimismo lo
concerniente a la convocatoria y requisitos del pliego de licitación. Los
distintos interesados, entregarán sus ofertas en sobres sellados, y la apertura
de estos se realizará ante notario público, dejando constancia del acto en
documento público (acta notarial de presencia). Para la adjudicación de la
licitación, la comisión establecida al efecto seleccionará de entre las ofertas
presentadas, aquella que asegure las mejores condiciones de precio, calidad,
financiamiento, condiciones técnicas, entre otros aspectos. Se establece que
los participantes en la licitación, pueden en el término improrrogable de tres
días hábiles a partir de la notificación del informe que a dicho fin elabora la
comisión de licitación, presentar ante ella una aclaración del informe, cuyo
alcance solo será en aras de ganar claridad en algunos de sus particulares.
La comisión tendrá un término de 5 días hábiles para dar respuesta
aclaratoria. Cualquiera de los oferentes cuya oferta no fue seleccionada,
podrá en el término de 5 días hábiles desde la notificación del informe,
presentar recurso de reforma ante la propia comisión, impugnando la
decisión. La comisión deberá responder en un término no mayor de 10 días
186
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
hábiles. La decisión definitiva de la comisión que resuelve el recurso de
reforma, es impugnable ante la vía judicial por los interesados.
Asimismo, se dispone que una vez concluida la licitación y seleccionado el
oferente, se instrumentarán las relaciones entre ambas partes, mediante los
contratos que correspondan de conformidad con la legislación vigente. Tal
procedimiento también es aplicable a las sociedades mercantiles de capital
totalmente cubano, cuando se liciten bienes de estas.
Decreto No. 309/2012, de 28 de noviembre, “Reglamento de las
cooperativas no agropecuarias de primer grado”, publicado en la
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 53, de 11 de
diciembre, en vigor desde la fecha de su publicación.
Regula todo lo concerniente al proceso de constitución de las cooperativas,
entre ello lo que se refiere a las llamadas cooperativas en formación, o sea,
aquel grupo de personas aspirantes a socios fundadores de una cooperativa
que se encargan de realizar gestiones y trámites para su constitución. Para
esto se dispone que en tanto no se haya procedido a la inscripción registral,
los aspirantes a socios fundadores deberán añadir a la denominación de la
cooperativa que pretenden constituir, las palabras “en formación”.
Se alude a la participación en los procesos de licitación tanto de las
cooperativas en formación como de las ya constituidas.
En relación con la escritura constitutiva se dispone que los aspirantes a
socios fundadores manifestarán ante el notario autorizante su pretensión de
asociarse y acompañarán la autorización dictada por el órgano local del
Poder Popular, organismo o entidad nacional correspondiente y los
estatutos, los que quedarán unidos a la escritura pública. En este propio
acto se deja constancia del desembolso mediante certificaciones bancarias
que constituirán el capital de trabajo mínimo. Se regula asimismo los
aspectos que necesariamente deberán estar en los estatutos de las
cooperativas. Constituida la cooperativa, se inscribirá en el Registro
Mercantil. Cualquiera modificación ulterior a los estatutos se instrumentará
por escritura pública y se inscribirá en el mencionado Registro. En la propia
norma se regulan las funciones de los órganos de la cooperativa, a saber: la
asamblea general de socios, la junta directiva, así como del administrador o
consejo administrativo.
Por último, se regula todo lo relativo al patrimonio de la cooperativa y al
régimen jurídico de solución de conflictos, así como su disolución y
liquidación.
Decreto No. 310/2012, de 17 de diciembre, “De los tipos de contratos”,
publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No.
62, de 27 de diciembre, en vigor a los 30 días de su publicación.
Complementario del Decreto-Ley No. 304/2012, se incluye en este Decreto
187
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
la parte especial, referente a la regulación de los principales tipos
contractuales que operan en las relaciones entre empresas cubanas y entre
estas y personas naturales cubanas y jurídicas extranjeras que estén
domiciliadas, establecidas o autorizadas para operar en el país. Se trata de
una norma reguladora de la parte especial del Derecho contractual, la cual, a
mi juicio, debiera estar incluida en el Libro III del Código Civil, de manera
que se lograra así unificar los diversos regímenes de contratación en Cuba
en un solo cuerpo legal. Simplemente se relacionan a continuación los tipos
contractuales regulados en este Decreto, a saber: contratos de compraventa,
suministro, permuta, donación, depósito, prestación de servicios, agencia,
comisión, consignación, comodato, arrendamiento, leasing, contrato de
cooperación (para la producción cooperada de bienes, o de prestación de
servicios, o de administración productiva o de servicios), de transporte (de
cargas o de pasajeros por vía terrestre, incluida la ferroviaria, de cargas o de
pasajeros por vías marítimas, fluviales o lacustres o de cargas o de pasajeros
por vías aéreas), de transporte multimodal, de alquiler de medios de
transporte, de construcción (de investigación ingeniera aplicada, de
documentación de proyectos, de ejecución de obra y de control técnico).
188
JORNADA INTERNACIONAL POR LOS 25 AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL
CUBANO, La Habana, 11 al 13 de julio de 2012
Convocada por la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la UNJC se
conmemoraron los 25 años de promulgación del Código Civil cubano, con
interesantes análisis de distintas instituciones reguladas en tan importante cuerpo
normativo bajo cuatro ejes temáticos que se hicieron corresponder con cada uno de
los libros del Código, a saber: los derechos inherentes a la personalidad, los modos
de adquisición de la propiedad, los modos extintivos de las obligaciones y los
herederos especialmente protegidos.
En la sesión inaugural se
contó con la presencia del
Dr. Gustavo COBREIRO
SUÁREZ, Rector de la
Universidad
de
La
Habana y del Dr. Luis
MOISSET DE ESPANÉS,
Presidente de la Mesa
permanente de Academias
de
Jurisprudencia
y
Ciencias Sociales de
Iberoamérica y Presidente
Honorario de la Academia
Nacional de Derecho de
Córdoba,
República
Argentina, invitado de
honor del evento.
Durante las sesiones de la jornada se puso de relieve el hecho de que el legislador
cubano no desdeñó el legado histórico del sistema romano-francés, que llegó a
través del Código Civil español, al mismo tiempo que respondió a los cambios
sociales del momento en que fue promulgado. Igualmente se hizo un llamado al
retoque de la norma para actualizar el Código Civil con la agilidad necesaria para
subsanar los defectos y llenar las lagunas, garantizando de esta forma el papel que le
corresponde a dicho cuerpo normativo en las transformaciones de la realidad
jurídico-social cubana.
La conferencia inaugural estuvo a cargo del profesor Dr. MOISSET DE ESPANÉS,
quien disertó sobre “Codificación civil y Derecho comparado“. En cada uno de los
189
Notijurídicas
ejes temáticos se contó con un conferenciante, todos profesores titulares de Derecho
Civil de la Universidad de La Habana, quienes introdujeron los temas sobre los
cuales después se explayaron los ponentes. Sobre los derechos inherentes a la
personalidad en el Código Civil cubano dictó su conferencia la profesora Dra.
Caridad VALDÉS DÍAZ. Con el sugerente título “Más de un siglo de la vigencia de la
teoría del título y el modo en Cuba”, expuso la Dra. Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ,
“Los modos de extinción de las obligaciones y el Código Civil cubano: con especial
referencia al cumplimiento”, fue el título de la conferencia de la Dra. Nancy C.
OJEDA RODRÍGUEZ, en tanto que la conferencia del Dr. Leonardo B. PÉREZ
GALLARDO lo fue: “En la búsqueda de un rostro para el boceto del legislador: la
condición de ‘heredero’ especialmente protegido (legitimario asistencial) en la
interpretación del Tribunal Supremo”. La mayoría de los ponentes fueron profesores
de las distintas universidades del país y maestrantes que cursan la primera edición de
la maestría en Derecho Civil por la Universidad de La Habana.
En la jornada le fue
entregada la condición
de Miembro de Honor de
la Sociedad Cubana de
Derecho Civil y de
Familia al distinguido
académico,
profesor
MOISSET DE ESPANÉS, en
mérito a sus múltiples
aportes investigativos,
docentes y académicos
en
la
materia.
Igualmente
le
fue
entregado reconocimiento
al profesor Dr. Vicente
RAPA ÁLVAREZ, uno de
los pocos autores vivos
del Código Civil cubano
y al Dr. Andrés R. BOLAÑOS GASSÓ, juez de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo.
II TALLER NACIONAL DE FAMILIA Y HERENCIA EN CUBA: PROBLEMAS ACTUALES,
Santiago de Cuba, 14 y 15 de septiembre de 2012
Los pasados días 14 y 15 de septiembre se dieron cita en el Salón de la Ciudad, de la
Heroica Santiago de Cuba, juristas nacionales y no nacionales, para debatir los
principales dilemas por los que atraviesa la familia cubana y con ella la sucesión por
causa de muerte. Todo ello bajo el auspicio de la UNJC y la Facultad de Derecho de
la Universidad de Oriente.
El Dr. Ramón Y. ALARCÓN BORGES, Presidente en funciones de la UNJC de
Santiago de Cuba, tuvo a su cargo las palabras de bienvenida al Taller. En dicho
evento se contó con la importante presencia de profesores del patio y otras figuras
190
Notijurídicas
invitadas del entorno
jurídico de la heroica
ciudad que por los años
de
experiencia
y
estudio volcado a estas
ramas del Derecho
hicieron sentir sus
voces en el decursar de
las sesiones de trabajo.
Dentro de ellos cabe
mencionar
al
Dr.
Leonardo B. PÉREZ
GALLARDO
(Profesor
Titular de Derecho
Civil de la Universidad
de la Habana) quien
dictó la conferencia
magistral: “Familia y herencia en el Derecho cubano: ¿Realidades sincrónicas?”, que
a manera de pórtico abrió dicho Taller. Con posterioridad la profesora Dra. Caridad
del Carmen VALDÉS DÍAZ (Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de
la Habana) hizo su intervención especial sobre “Propiedad intelectual, matrimonio y
sucesión por causa de muerte”. Seguidamente la Dra. Ediltrudis PANADERO DE LA
CRUZ (también Profesora Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Oriente) se preguntaba: ¿Por cuál de los senderos guiaremos los
pasos de la familia actual: limitaciones a la voluntad de testar o libertad para ello?,
en una intervención especial. A dicho Taller también asistieron, la Dra. Blanca
MARCHECO REY (Profesora Titular de Derecho Procesal Civil y Decana de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente) y el Dr. Fernando MORENO
MOZO (Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Sevilla, España) quien dictó
su conferencia titulada: “El nuevo Derecho de filiación español. Su repercusión en
los ámbitos familiar y sucesorio”; así como otros juristas y profesores universitarios
de varias provincias del país.
Durante las sesiones de
trabajos se impartieron
dos conferencias magistrales, tres intervenciones especiales y siete
ejes temáticos que se
movieron sobre los
tópicos de la filiación y
herencia; las nuevas
formas convivenciales
familiares y derechos
sucesorios; adopción y
derechos sucesorios; los
actos dispositivos patrimoniales post mortem a
favor de menores; las
191
Notijurídicas
normas imperativas sobre el ejercicio de la patria potestad y la disposición de bienes
a favor de menores, administrados por terceros, ajenos a sus progenitores; la tutela
testamentaria y la obligación de dar alimentos y la legítima, lo cual hizo un total de
trece ponencias.
El Taller cerró sus puertas, luego de la relatoría a cargo del profesor Esp. José Karel
FERNÁNDEZ MARTELL (Profesor Asistente de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oriente y Notario público en ejercicio), con las
palabras de clausura del Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, quien hizo un llamado a
la necesidad de aplicar e interpretar las normas del Derecho de familiar y del
Derecho de sucesiones conforme con los principios que le son comunes, de modo
que se abandone las tensiones entre estas materias.
V SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE SOLUCION DE CONFLICTOS EN LA
PROPIEDAD INTELECTUAL, Hotel Nacional, La Habana, 17 al 19 de octubre de 2012
Este espacio propició la participación de abogados, jueces, asesores, agentes de la
propiedad industrial y estudiantes, todos interesados en la temática.
Se realizaron intervenciones de especialistas en otras materias afines e
indispensables para el abordaje de la propiedad intelectual. Especial trascendencia
tuvo la conferencia inaugural titulada “Las tensiones entre la creación y el mercado”,
brindada por la Doctora en Ciencias Económicas Tania GARCÍA LORENZO,
Investigadora del ICIC Juan Marinello. De similar genio fue la conferencia de cierre
ofrecida por el pintor cubano Manuel LÓPEZ OLIVA con el título “La economía de la
cultura en las artes plásticas”.
Diversos temas se abordaron en el encuentro entre los que podemos mencionar:
Nuevo acuerdo plurilateral sobre observancia de derechos de Propiedad Intelectual
(ACTA), criterios para determinar la ley aplicable a la violación extracontractual del
derecho de Autor en Internet, infracciones a los derechos de Propiedad Intelectual
sobre programas informáticos, la protección de las expresiones culturales
tradicionales y los derechos conexos y la competencia judicial internacional en los
conflictos de Propiedad Industrial, entre otros.
Las palabras de clausura estuvieron a cargo del Ms. C. Narciso COBO ROURA que
ilustraron sobre las metas a alcanzar en los venideros sobre el tema.
IV ENCUENTRO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Las Tunas, 16 y 17 de
noviembre del 2012
El mencionado encuentro fue auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, la Junta
Directiva Provincial de la Las Tunas Unión de Juristas de Las Tunas y la
Universidad de Las Tunas. Las sesiones del evento de celebraron en las ciudades de
Puerto Padre (16) y Las Tunas (17), con la participación de más de un centenar de
juristas, y de ponentes de varias provincias del país.
En la inauguración del evento, desarrollada en la ciudad de Puerto Padre, el día 16,
estuvieron presentes autoridades del territorio, así como representantes de la
192
Notijurídicas
Directiva Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y
Administrativo. Las palabras iniciales estuvieron a cargo del Dr. Andry MATILLA
CORREA, presidente del comité organizador y del comité académico de dicho
encuentro.
La primera sesión de trabajo (día 16 en la mañana), comenzó con la conferencia
inaugural a cargo de la Dra. Grethel ARIAS GAYOSO (Profesora Principal de Derecho
Administrativo, Universidad de Oriente), con el título “Control y Administración
Pública”. Seguidamente, fueron presentadas las ponencias: “Seguridad jurídica y
Administración Pública”, de la Dra. Majela FERRARI YAUNNER (Profesora de Teoría
del Estado y Teoría del Derecho de la Universidad de La Habana); “Potestad
reglamentaria y paradigma social de Derecho”, del Lic. José Antonio QUESADA
PÉREZ (Profesor a tiempo parcial de Derecho Administrativo de la Universidad de
Las Tunas); “El Derecho como condición del desarrollo comunitario”, de la Dra.
Mirtha Arely DEL RÍO HERNÁNDEZ (Profesora Titular y Principal de Teoría del
Estado y Teoría del Derecho de la Universidad “Martha Abreu” de Las Villas),
“Institucionalidad y ámbito local en Cuba”, de la Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ
(Profesora Titular y Principal de Teoría del Estado de la Universidad de La Habana),
“Retos del Derecho Público frente al desarrollo local en Cuba”, del Ms C. Orestes
DÍAZ LEGÓN (Profesor de Derecho Financiero de la Universidad de La Habana).
La segunda sesión de trabajo (día 16 en la tarde), dio inicio con la conferencia: “La
definición de Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico cubano”, a cargo
del Dr. Andry MATILLA CORREA (Profesor Titular y Principal de Derecho
Administrativo de la Universidad de La Habana). Posteriormente, fueron
presentadas las ponencias: “Responsabilidad administrativa ambiental. Una
experiencia de la Empresa ACINOX Las Tunas”, de la Lic. Katia PÉREZ DÍAZ
(Profesora de Derecho Económico de la Universidad de Las Tunas) y la Lic.
Beleydis PENA RODRÍGUEZ (Asesora Jurídica de ACINOX, Las Tunas);
“Perspectivas de la imposición sobre el consumo en Cuba”, de la Lic. Desirée
LLAGUNO CEREZO (Profesora de Derecho Financiero de la Universidad de La
Habana).
En la tercera sesión de trabajo (día 17 en la mañana) se presentaron las siguientes
ponencias: “Hacia un procedimiento administrativo común en el ordenamiento
jurídico-administrativo cubano”, de la Ms C. Orisell RICHARDS MARTÍNEZ (Profesora
de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana); “La autorización
administrativa en Cuba”, de la Ms C. Jolene PEREIRA BASANTA (Profesora Adjunta
de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana); “La relación jurídicoadministrativa y deberes de la Administración Pública”, de la Lic. Ana Celia RIVERY
RUIZ (Profesora del Departamento de Materias Jurídicas Básicas de la Universidad
de Oriente); “La doctrina de los actos propios: disquisiciones con el procedimiento
de lesividad”, de la Ms C. Lainep IRINA CABRERA GUERRA (Profesora de Derecho
Administrativo de la Universidad de Granma); “Los actos administrativos”, del Lic.
Suleimane SÓ; “Un acercamiento al tema de las servidumbres administrativas”, de la
Ms C. Irina PÉREZ TRUJILLO (Profesora Principal de Derecho Administrativo de la
Universidad “Martha Abreu” de Las Villas); “Inactividad de la Administración
turística en sede de alojamientos privados en Cuba”, del Ms C. Yuri PÉREZ
MARTÍNEZ (Profesor del Derecho Constitucional de la Universidad de La Habana);
193
Notijurídicas
“La actividad administrativa de fomento en el sector agrario cubano. Tendencias
actuales”, del Lic. Yomisel GALINDO RODRÍGUEZ y Lic. Yisel ESPINOSA VILTRES
(Profesores de la Universidad de Granma); “La regulación de la responsabilidad de
la Administración Pública: ¿Garantía en el servicio eléctrico cubano?”, de la Dra.
Nilda RIZO PÉREZ (Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad
de Oriente) y del Lic. Amed RAMÍREZ SÁNCHEZ (Profesor de la Universidad de
Granma).
En las sesiones de trabajo se suscitaron interesantes e intensos debates entre los
ponentes y los asistentes, que reforzaron el valor del encuentro y reafirmaron la
necesidad de seguir promoviendo espacios de esta índole, en torno a las cuestiones
propias del Derecho Administrativo.
194
¿EMBARGO O BLOQUEO? LA INSTRUMENTACION DE UN CRIMEN
CONTRA CUBA. Rodolfo DÁVALOS FERNÁNDEZ. Editorial Capitán San Luis. La
Habana, Cuba, 2012.
BCC No. 1, año 15, 2012 y No. 2, año 15, 2012. Revista del Banco Central de
Cuba.
BOLETIN IBDFAM No. 73, año 12, marzo-abril 2012. Instituto Brasilero de
Derecho de Familia.
BOLETIN ONBC No. 42, julio-diciembre 2011, No. 43, enero-marzo 2012 y No.
44, abril-junio 2012. Ediciones ONBC.
CETIM Boletín No. 42, abril 2012.
CUESTIONES POLITICAS, no. 47, volumen 27, julio-diciembre 2011. Instituto
de Estudios Políticos y Derecho Público “Dr. Humberto J. la Roche” de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela.
DERECHOS FUNDAMENTALES DERECHOS HUMANOS Y EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. José de Jesús NAVEJA MACÍAS, José de
Jesús CENTENO HERRERA, Roberto Antonio GUTIÉRREZ RAMÍREZ. Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Coahuila Unidad Torreón. Ediciones
Universidad Autónoma de Coahuila. Primera edición, julio 2012, México.
EL NOTARIO DEL SIGLO XXI No. 43, mayo-junio 2012, No. 44, julio-agosto
2012 y No. 45, septiembre-octubre 2012. Revista del Colegio Notarial de Madrid.
EL PROYECTO DE CONSTITUCION PARA LA ISLA DE CUBA DE
JOAQUIN INFANTE. APROXIMACIONES JURIDICAS A PROPOSITO DE
SU BICENTENARIO. Andry MATILLA CORREA, compilador. Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana y Archivo Nacional de la República de Cuba, 2012.
HEUNI. New types of crime. Proceedings of the International Seminar held in
connection with Heunis´s thirtieth anniversary. Helsinki 20 October 2011. Helsinki
2012.
195
Publicaciones recibidas.
IBDFAM No. 74, mayo-junio 2012 y No. 75, julio-agosto 2012. Boletín Instituto
Brasileiro de Direito de Familia. Belo Horizonte, Brasil.
LA MIRADA DE LOS JUECES. GENERO EN LA JURISPRUDENCIA
LATINOAMERICANA. Tomo 1 y Tomo 2. Cristina MOTTA y Macarena SÁEZ.
Editoras académicas. Siglo del Hombre Editores, Colombia; American University
Washington Collage of Law; Center for Reproductive Rights, 2008.
LE BULLETIN DES NOTAIRES PUBLICS nr. 1/2013 y nr. 2/2012. Revue
d¨Information et Débat editée par L¨Union des Notaires Publics de Roumanie.
NATIONAL LAWYERS GUILD REVIEW, Number 4, Volume 68, winter 2011.
New York, USA.
REGISTRADORES DE ESPAÑA No. 62, abril-junio 2012, IV Epoca. Colegio de
Registradores, Madrid, España.
REVIEW Number 1, volume 69, spring 2012. National Lawyers Guild. N. York,
USA.
REVISTA BIMESTRE CUBANA No. 36, Volumen CXI enero-junio 2012, Época
III. Sociedad Económica de Amigos del País.
REVISTA DE DERECHO POLITICO No. 81, mayo-agosto 2011, No. 82,
septiembre-diciembre 2011 y No. 83, enero-abril 2012. Universidad Nacional de
Educación a Distancia, UNED. Madrid, España.
REVISTA DE LA AAJ. Funcionamiento del Sistema Interamericano, Diciembre
2011. Asociación Americana de Juristas, Buenos Aires, Argentina.
REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO no. 31, julio-diciembre 2011, en
homenaje al profesor Oscar Ermida Uriarte. Universidad de la República del
Uruguay.
REVISTA DEL NOTARIADO No. 907, enero-marzo 2012 y No. 908, abril-junio
2012 Órgano del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
RIN No. 117, Año 2012. Revista Internacional del Notariado. ONPI, Institución
Editora, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.
TRICONTINENTAL No. 175/2012. Publicación editada por la OSPAAAL.
NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca “Dr. Francisco
Varona Duque Estrada”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
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NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA
REVISTA CUBANA DE DERECHO
La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales
como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial.
2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones
electrónicas (juristacubana@yahoo.es // secretaria@unjc.co.cu ) remitiéndolos a
cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o
evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre
la calidad del mismo, para su posible publicación en la Revista y en los casos
pertinentes realizan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando
recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo se le informa a los
autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de
aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación.
3. Los artículos a enviar pueden ser el resultado de investigaciones o de
reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico. Los trabajos
presentados deben ser inéditos.
4. Los trabajos ganadores de los concursos de las Sociedades Científicas o
del Premio Ignacio Agramonte, son sometidos a la consideración del
Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y
cumplan los requisitos formales establecidos en las presentes normas. En
la publicación se hace mención al premio recibido.
5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se
utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar
separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y
Time New Roman 10 para las notas a pie de página.
6. Los artículos enviados deben expresar además del título, los datos
identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente,
la actividad que realiza, dirección electrónica, categoría científica y
docente, sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que
considere de interés.
7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no
más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice.
Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales,
maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen.
8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de
comentarios jurisprudenciales.
9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los
requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones
seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía.
10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números
anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten
aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por
materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al
análisis del derecho positivo y la jurisprudencia.
11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo
que no constituyen criterios oficiales de la Organización.
1.
R E V I S T A
C U B A N A de
DERECHO
PROXIMO NÚMERO
La edición número 41 incluirá entre otros los
artículos siguientes:
LA EXPERIENCIA DE UNA JUSTICIA FAMILIAR EN CUBA:
validación de la naturaleza social y el enfoque interdisciplinario
del derecho de familia. Dra. Olga MESA CASTILLO
BREVES COMENTARIOS SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN
de Invenciones en Cuba. Dánice VÁZQUEZ DE ALVARÉ y Dra.
Marta MORENO CRUZ
LA CIUDADANIA Y SU INSERCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS
derechos fundamentales en Cuba. Pasado y presente.
Dra. Martha PRIETO VALDÉS
SEGURO DE VIDA PARA CASO DE FALLECIMIENTO:
herederos y beneficiarios. Algunas reflexiones contractuales y
sucesorias. José Karel FERNÁNDEZ MARTELL y Dra. Ediltrudis
PANADERO DE LA CRUZ
CUBA. EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE PERSONAS Y
la necesidad de su actualización en el Código Penal.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA