Los derechos humanos ante los nuevos avances científicos y
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LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTÍFICOS Y TECNOLÓGICOS GENÉTICA E INTERNET ANTE LA CONSTITUCIÓN LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTÍFICOS Y TECNOLÓGICOS GENÉTICA E INTERNET ANTE LA CONSTITUCIÓN Francisco Javier Díaz Revorio México, 2009 Primera edición: octubre, 2009 ISBN: 978-607-7888-04-8 D.R. © D.R. © Tirant lo Blanch C/Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Comisión Nacional de los Derechos Humanos Periférico Sur 3469, esquina Luis Cabrera, Col. San Jerónimo Lídice, C. P. 010200, México, D. F. Diseño de portada: Éricka Toledo Piñón Impreso en México CONTENIDO Introducción.................................................................................................. 9 1. La Constitución ante los nuevos avances............................................. 15 1.1.Globalización y transformaciones sociales, económicas, científicas y culturales: factores y dimensiones esenciales .............. 1.2.Los grandes retos del siglo XXI. En particular, los avances en Genética y tecnologías de la información y la comunicación................................................................................ 1.3. El sentido actual de la Constitución................................................... 1.4.La Constitución en el siglo de la globalización: ¿los mismos valores, nuevos principios y derechos?........................... 2. Los “nuevos derechos constitucionales”....................................................... 2.1. Cuestiones terminológicas.................................................................. 2.2. La evolución de los derechos humanos y las “generaciones de derechos”......................................................................................... 2.3. Los problemas fundamentales de los “nuevos derechos” .................. 2.4.Los “nuevos derechos” y el reflejo de los avances científicos y tecnológicos en el Derecho comparado e internacional................... 2.5. Los “nuevos derechos” en la Constitución española........................... 16 19 22 30 33 34 36 37 49 58 3. Fundamentos, valores y principios constitucionales aplicables a los nuevos retos científicos y tecnológicos. ............................................ 65 3.1. La “plenitud” de los valores constitucionales..................................... 66 3.2. Los valores y derechos constitucionales en juego.............................. 69 3.3.La ponderación como criterio para la solución de conflictos.............. 109 3.4.¿Es necesaria la incorporación de nuevos valores o derechos constitucionales?.................................................................................. 113 4. Derechos constitucionales y avances en las Ciencias de la vida: Genética y Constitución........................................................... 117 4.1.Avances científicos, Bioética y Constitución....................................... 117 8 contenido 4.2.Los orígenes de la vida: Genética y Constitución............................... 123 4.3.El final de la vida (mención)............................................................... 163 5. Derechos constitucionales y avances en las tecnologías de la información y la comunicación........................................................ 165 5.1.Las TIC y la Constitución................................................................... 165 5.2.Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores constitucionales......................................................... 184 5.3.La realidad virtual, el futuro de la Tecnología y la Constitución.................................................................................. 208 Conclusiones.................................................................................................. 211 Fuentes consultadas. ................................................................................... 223 Bibliohemerografía . .................................................................................. 223 Páginas web................................................................................................ 244 Glosario.......................................................................................................... 247 Introducción El presente ensayo constituye un intento de aproximación a un objeto complejo y lleno de dificultades. Soy consciente de que el mismo ha de hacer frente a no pocos riesgos y de que cuenta con inciertas posibilidades de éxito. Aun en el supuesto más optimista, sus objetivos no pueden ir más allá de una aportación, bastante moderada en su alcance, a la disciplina del Derecho Constitucional. Sin embargo, creo que el empeño es necesario y, en definitiva, merece la pena. Trataré de explicar lo anterior. En primer lugar, cualquier investigación conlleva ciertos riesgos; no obstante, me parecen evidentes, en particular, los propios de una investigación que se centra en el análisis de fenómenos científicos, tecnológicos y sociales que al mismo tiempo pretenda ser estrictamente jurídicoconstitucional. La reflexión podría quedarse en un terreno ajeno al jurídico y, de hecho, desde una perspectiva jurídico-formal pura, acaso el objeto de estudio trascendería el propio de la Ciencia Jurídica. Pero si se entiende que el Dere­ cho, como instrumento de regulación de la vida social, ha de tener en cuenta esos fe­nómenos sociales para darles respuesta, y que la Ciencia Jurídica no puede ignorar esos fenómenos en su análisis de las normas y los principios jurídicos (que son su objeto propio de estudio), se deberá admitir que este trabajo se sitúa en el ámbito propiamente jurídico. Desde luego, para que esto sea así, la perspectiva de análisis y la metodología utilizada han de ser las propias del Derecho Constitucional, e incluso el objeto de estudio debe ubicarse en el ámbito de esta disciplina. De esta forma, el ensayo no puede dedicarse al mero análisis de los fenómenos científicos, tecnológicos y sociales, sino principalmente al tratamiento o respuesta que las normas jurídicas, en particular las normas constitucionales, dan —o deben dar— a esos fenómenos. Desde luego, esa perspectiva no descarta la posibilidad de proponer, de acuerdo con los principios o valores que el constitucionalismo y el Derecho Constitucional encarnan y expresan, las oportunas modificaciones normativas o la interpretación más adecuada de la norma. Ello entra de manera natural en las funciones del jurista, siempre que se realice con criterios y fundamentos propios de nuestra Ciencia. En definitiva, el Derecho siempre se ha utilizado como instrumento para dar respuesta a los nuevos hechos que demandan ese nuevo tratamiento. En segundo lugar, y aun cuando el estudio lograse mantenerse dentro de los cánones propios del Derecho Constitucional, los riesgos del mismo no desapare- 10 francisco javier díaz revorio cerían, pues, en efecto, si lo relevante es el tratamiento que la norma constitucional da (o debería dar) a los fenómenos científicos y tecnológicos más destacados de nuestro momento, podría resultar que dicho tratamiento fuera prácticamente inexistente, o incluso innecesario. Ni siquiera habría que descartar que, realizada la investigación, se llegara a la conclusión de que los fenómenos extrajurídicos considerados carecen de toda relación con el Derecho Constitucional, resultando, desde un punto de vista científico, ajenos a esta disciplina; de ahí sus inciertas posibilidades de éxito. Si la conclusión se situase en esa línea de “indiferencia” constitucional, la única opción coherente y honesta sería reconocerlo y abandonar una investigación que terminó por conducir a la nada. Por descontado, ni la más estricta puridad científica es capaz de acabar con ciertas dosis de “intuición” en el investigador, y acaso esas dosis resulten hasta convenientes cuando alcanzan a impulsar una investigación y abrir determinados caminos a la misma, sin llegar, en cambio, a empañar sus resultados propiamente científicos. En el caso particu­ lar de este libro, desde el principio tuve la intuición de que el tema a tratar plan­ teaba una rica problemática desde la perspectiva constitucional, y en esa línea apuntaban los previos acercamientos realizados. Sólo así fue posible conseguir las dosis necesarias de valentía para emprender este libro que, no obstante, seguía manteniendo, en el momento de ser emprendido, cierta incertidumbre sobre las conclusiones. En fin, la tercera circunstancia que dificultaba particularmente esta investigación era el alcance limitado de las conclusiones. En efecto, varias razones frenan los objetivos razonables. Por un lado, la escasez de trabajos previos que aborden la cuestión. Es cierto que, con inusitada rapidez, en la década reciente se produjeron estudios significativos que, con base en la perspectiva jurídica, hacen frente a los problemas que plantean al Derecho los avances tecnológicos y científicos, en particular las tecnologías de la información y la comunicación (en especial Internet) y los recientes descubrimientos en materia genética. Sin embargo, la mayor parte de éstos se basa en una perspectiva general propia de la Teoría del Derecho o en aspectos más específicos, propios del Derecho Civil, Mercantil o Penal; contadas intervenciones científicas han tomado como base el Derecho Constitucional, tanto que a veces parecería que no hay espacio para nuestra dis­ ciplina en la investigación jurídica sobre la Genética y sobre las Tecnologías de la Comunicación. En cualquier caso, el hecho de que pocos estudios hayan precedido a esta investigación en la misma óptica constitucional obliga, desde luego, a moderar las expectativas en cuanto a sus conclusiones. De hecho, significaría ya un avance justificar el papel de nuestra disciplina en este terreno y delimitar en alguna medida el alcance de las aportaciones posibles del Derecho Constitucional. Por añadidura, un segundo factor, la relativa amplitud del objeto de estudio, conduciría también a moderar las expectativas. Es cierto que esta amplitud obedece a una decisión deliberada del autor, pero creo que la misma está plenamente justificada e, incluso, aporta mayor interés al libro. Existía, desde luego la opción de haber elegido, entre la variada problemática que aquí se apunta, un solo fenómeno (como podría ser la clonación, las manipulaciones genéticas, el los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 11 derecho a la reproducción, Internet, etcétera), y profundizar de manera monográfica en el mismo. Tal opción habría sido lícita y delimitado notablemente el ámbito del libro. De hecho, en el momento presente algunas investigaciones que se realizan a partir del Derecho Constitucional siguen esa línea. Sin embargo, parece lógico que las disciplinas avancen paso a paso y, como se ha apuntado, antes (si no necesariamente desde la perspectiva cronológica, sí desde la lógica) de llegar a lo más específico es necesario realizar una aportación que pueda analizar, en su conjunto, el papel del Derecho Constitucional ante esta amalgama de fenómenos científicos y tecnológicos que constituyen uno de los principales elementos definidores de nuestro tiempo. Si, como se ha dicho, la Teoría del Derecho ha comenzado a dedicarse a estas cuestiones, y disciplinas jurídicas más particulares han analizado aspectos específicos, desde luego el Derecho Constitucional debe tener su espacio a la hora de analizar cada uno de estos problemas concretos, pero antes debe encontrar su ubicación, delimitación y sentido, en términos generales, ante los retos a los que nos referimos. Y para este acercamiento resulta necesaria una perspectiva suficientemente amplia de la cuestión, que permita contrastar las aportaciones resultantes de cada uno de los varios problemas analizados. Por esto, considero que la opción adoptada se justifica y es plenamente legítima, aunque esta mayor amplitud de enfoque podría dificultar el alcance de las conclusiones. Si bien no podemos esperar conclusiones numerosas, específicas y avanzadas propias de otros estudios, es en cambio razonable en éste aspirar a al­ canzar algunas de índole general, que serán, seguramente de gran interés para la disciplina. Por tanto, riesgos variados, incertidumbre en los resultados y modestia en cuanto a las aspiraciones son algunas de las características de este libro. Cabe preguntarse si realmente merecía la pena emprenderlo. Obviamente, en la respuesta que se dé a esa cuestión influirán muchos aspectos subjetivos y hasta personales, y en particular el interés que el autor pueda tener en el tema a analizar y sus motivaciones singulares. Sin embargo, creo que existen razones objetivas que no sólo justifican una investigación así concebida, sino que la imponen. Como ya se ha dicho, el Derecho Constitucional apenas ha incursionado en las cuestiones que aquí se van a tratar, y en este sentido lleva des­ ventaja o retraso sobre otras ramas de la Ciencia Jurídica que con antelación han tenido aproximaciones en la materia. Por ello urge que nuestra disciplina aborde esta problemática, pues dicho acercamiento puede ser útil en un doble ámbito. En primer lugar —y tal es el objetivo prioritario— para resolver la cuestión de cuál es la respuesta jurídica que el constitucionalismo en general y nuestro Derecho Constitucional en particular pueden ofrecer ya a las numerosas situaciones problemáticas que se plantean en los temas a analizar y, en su caso, si en el futuro es necesario modificar, completar o adaptar esa respuesta. En segundo lugar, la investigación puede aportar también datos relevantes sobre el propio perfil de nuestra disciplina y sobre su sentido en el mundo globalizado del siglo XXI, lo que en definitiva nos ayudará a delimitar el contenido y sentido propio del Derecho Constitucional actual, muy especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales, con un enfoque dinámico. Por estos motivos creo que es necesaria 12 francisco javier díaz revorio una línea de investigación como la que aquí se emprende, siempre que la misma tenga en cuenta cuál es la metodología empleada, los perfiles esenciales que permiten delimitarla y los objetivos razonables que cabe perseguir. Entre los parámetros apuntados, pueden señalarse de forma sintética como criterios de delimitación de la metodología y el objeto de este libro los siguientes: 1) El tema central del ensayo será el papel del Derecho Constitucional y la situación de los derechos fundamentales ante los principales avances científicos en materia de Genética y de las Nuevas Tecnologías en nuestros días. 2) Se partirá, por tanto, de una perspectiva metodológica estrictamente jurídico-constitucional. Los fenómenos extrajurídicos se considerarán como “contexto” del estudio, pero sin pertenecer propiamente al objeto de análisis. Se tendrán en cuenta las aportaciones realizadas por otras disciplinas jurídicas, pero situadas en un espacio diferente del que corresponde a este libro. 3) Aun dentro del ámbito del Derecho Constitucional, la investigación tiene todavía un objetivo más delimitado, pues se tratará de analizar la problemática que los fenómenos considerados plantean respecto de los derechos constitucionales. Así, será necesario el estudio de los problemas ante la creación de lo que podrían llamarse “nuevos derechos constitucionales” y las vías para dicha creación y reconocimiento jurídico, lo que conduce al análisis de los derechos desde la perspectiva dinámica. Pero en este análisis, que requiere acudir a complejos aspectos de teoría e historia de los de­ rechos fundamentales, se tendrán en cuenta las aportaciones ya conocidas en nuestra disciplina, pues no cabe extenderse demasiado en este apartado que podría volcar toda la investigación hacia otro objetivo. 4) En cuanto a los avances científicos y tecnológicos que se han de considerar, es necesaria también otra delimitación, pues el alcance y la variedad de los mismos harían inabarcable este libro. Aun cuando, desde luego, en algu­ nos aspectos será necesaria la reflexión genérica sobre estos avances para apreciar sus repercusiones en el Derecho Constitucional, en los apartados específicos que los abordan se establecerá la selección de los que se conside­ ran más representativos. En este ámbito, nos centraremos, en cuanto a los avances científicos vinculados con la vida humana, en aquéllos produci­ dos en materia genética, y respecto de los avances tecnológicos relacionados con las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), en los re­tos que Internet plantea a los derechos constitucionales. Junto a los mencionados criterios metodológicos y de delimitación, cabe plantear los siguientes objetivos: 1) Tratar de precisar el sentido y el papel del constitucionalismo ante los avan­ ces y cambios propios del momento presente, o al menos realizar una aportación con sentido en esta línea; en particular: los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 13 a. Determinar los grandes retos de nuestra era que pudieran plantear consecuencias para los valores constitucionales y, en su caso, seleccio­ nar los que pudieran tener más relevancia para este estudio. b. Analizar el sentido actual del constitucionalismo y del concepto de Constitución partiendo de una perspectiva histórica. c. Escudriñar la aplicabilidad de los valores constitucionales frente a estas nuevas circunstancias, apreciando, en su caso, la necesidad de adaptar, modificar o ampliar el sistema constitucional de valores para dar respuesta a las mismas. 2) Analizar el sentido de lo que se denominará “nuevos derechos constitucionales”, y en particular: a. Precisar la posible existencia y el reconocimiento de “nuevos derechos” de rango constitucional —y al tiempo, nuevos principios— que prote­ jan de las posibles injerencias y lesiones que se derivan del uso incontrolado de los avances científicos y tecnológicos. b. Justificar, en su caso, esos “nuevos derechos” desde el punto de vista constitucional, indagando en sus formas de plasmación, su fundamento jurídico-constitucional, y perfilando su titularidad, contenido, límites y garantías. Elaborar un catálogo básico de esos “nuevos derechos”. c. Analizar el tratamiento que se ha dado a la cuestión en algunos ordenamientos comparados y en textos internacionales que han reconocido los derechos humanos. 3) Aplicar las consideraciones que se desprenden de los dos objetivos anteriores al sistema constitucional español; en concreto: a. Determinar el sentido de los valores de la Constitución española que re­ sultan aplicables ante los actuales avances científicos y tecnológicos en materia de Genética y de las TIC. b. Precisar la metodología y los criterios aplicables en los supuestos de colisiones entre los valores constitucionales apli­cables. c. Realizar una propuesta sobre las vías de plasmación constitucional de las respuestas ante los avances científicos y tecnológicos. En particular, analizar la conveniencia o la necesidad del reconocimiento de “nuevos principios” o “nuevos derechos” en la Constitución española. 4) Analizar los problemas e implicaciones constitucionales que tienen los avances científicos vinculados con el valor de la vida humana y, sobre todo: 14 francisco javier díaz revorio a. Precisar, de la manera más específica, concreta y fundamentada posible, la posición constitucional del preembrión humano. b. Determinar si los valores constitucionales incluyen la protección del genoma humano, del patrimonio genético, de la identidad genética y de la intimidad genética, y en qué medida. c. Escudriñar, en caso de existir, cuál es la respuesta constitucional actual a las principales técnicas genéticas utilizadas en el presente: manipulaciones genéticas, clonación, selección de embriones, técnicas reproductivas, entre otros. 5) Analizar las principales consecuencias constitucionales del uso de las tecnologías de la información y la comunicación; en concreto: a. Valorar, a partir del enfoque constitucional, los problemas planteados por la generalización de las TIC y señalar la posible existencia de “nuevos derechos” en ese terreno. b. Determinar las consecuencias del uso de Internet sobre el alcance y sig­ nificado de los derechos fundamentales, de la libertad de expresión e información, y de los derechos de privacidad. c. Indagar el valor de Internet como instrumento para favorecer la participación de las personas en la vida política, económica, social y cultural, y para el ejercicio de los derechos de participación política. 6) Apuntar vías de solución ante el problema de la inadecuación de las Constituciones estatales como instrumentos para hacer frente a los retos y problemas del mundo globalizado, en particular en lo relativo a avances científicos y nuevas tecnologías. En las conclusiones del presente libro haré un análisis del grado de cumplimiento de estos objetivos. En todo caso, es obvio que la finalidad última no es resolver las varias y complejas cuestiones apuntadas, sino realizar una nueva aportación a las mismas desde la perspectiva constitucional. 1. La Constitución ante los nuevos avances La Constitución es la Norma suprema de un Estado, y por ese carácter debe incluir los valores y principios fundamentales que el pueblo soberano, actuando como Poder Constituyente, decide darse a sí mismo, impidiendo su modificación por parte del Poder Legislativo, que será el representante “ordinario” de esa soberanía. Para garantizar la supremacía, además de otras vías de defensa de la Constitución, son necesarios mecanismos de garantía jurisdiccional de la misma, así como una especial rigidez que impida la reforma constitucional a través de la legislación ordinaria. Sin embargo, factores sociales, económicos, culturales, científicos o tecnológicos pueden provocar cambios en esos valores, o al menos aconsejar su adaptación a esas muevas circunstancias. Estos factores cambian cada vez con mayor rapidez, haciendo desaconsejable la frecuente reforma del texto constitucional para llevar a cabo esa adaptación, puesto que la Constitución, por su propio carácter, requiere de cierta estabilidad. Por ello en ocasiones se utilizan otras vías, como la interpretación jurisprudencial del texto fundamen­ tal, para llevar a cabo esa adaptación. Por tanto, se da la circunstancia de que la Constitución, que por su especial rigidez es la norma más difícil de re­formar, necesita cada vez más modificaciones o adaptaciones a circunstancias y valores en permanente cambio, e incluso se diría que las demanda con más frecuencia que ciertas leyes ordinarias que, por su contenido, tienen más posibilidades de permanencia inalterada en el tiempo.1 Es sabido que las Constituciones más longevas, como la de los Estados Unidos, han ido adaptándose durante siglos a esas nuevas circunstancias a través de la interpretación, lo que ha permitido su permanencia con escasas reformas, seguramente también porque la brevedad de su texto ha hecho innecesarias más modificaciones. Aunque otros textos constitucionales cuya vigencia no tiene un origen tan lejano han requerido de más reformas para llevar a cabo esa adaptación, todos ellos han hecho frente, de una u otra forma, a los cambios producidos, tratando de equilibrar su vocación de permanencia con la necesidad de ofrecer los valores fundamentales para regular las nuevas circunstancias. La cuestión 1 Basta señalar que, en España, y a título de ejemplo, ninguna Constitución ha tenido una vigencia tan prolongada como el Código Civil o el Código de Comercio, o la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, a pesar de las reformas que se les han hecho. 16 francisco javier díaz revorio es saber si hoy, en un mundo que cambia aceleradamente y de forma muy significativa, y que debe hacer frente a situaciones hasta hace poco inimaginables, las Constituciones (en definitiva, lo que podríamos denominar el “constitucionalismo” como movimiento cultural y político cuyos orígenes y parámetros están más o menos bien definidos) puede seguir haciendo frente a estas circunstancias con los instrumentos de siempre. Para tratar de enfocar estas preguntas es preciso analizar, siquiera brevemente, las cir­cunstancias cambiantes que encontramos en la sociedad de nuestros días. A ello dedicaré el presente capítulo. 1.1. Globalización y transformaciones sociales, económicas, científicas y culturales: factores y dimensiones esenciales Parece existir acuerdo en que el signo verdaderamente definitorio del mundo de nuestros días es el fenómeno de la globalización.2 En cambio, a pesar de que el término es objeto de uso y abuso en todos los contextos, no es tan fácil perfilar un concepto de globalización aceptado por todos, ni delimitar con precisión su contenido o elementos. Con todo, y a los efectos que interesan en este libro, basta señalar que una serie de factores han provocado la superación del marco estatal vigente desde hace cinco siglos para dar protagonismo a un escenario mundial en el ámbito social, económico, cultural y científico. Todo ello en un periodo realmente sorprendente, lo que ha conllevado que muchos de los parámetros hasta ahora vigentes hayan sido rápidamente superados. Este nuevo marco se manifiesta en dimensiones y aspectos muy diversos, entre los que me interesa destacar, muy sintéticamente, los siguientes: 2 Las reflexiones que siguen, trascienden desde luego el ámbito jurídico, aunque se realizan con el propósito de ofrecer el marco adecuado en el que se desarrollará el presente libro. La bibliografía sobre la globalización es muy abundante, de modo que sólo tiene sentido recomendar algunas referencias de interés. Puede así mencionarse Beck, U., ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Barcelona, Paidós, 1998; Castells, M., La era de la información. Economía, sociedad y cultura, Alianza, Madrid, 2ª ed., 3 vols., 2000-2001; del mismo autor, La galaxia Internet. Reflexiones sobre Internet, empresa y sociedad, Areté, Barcelona, 2001; Corcuera Atienza, J., Ripalda, J. M., y Fontana, J., Los nacionalismos: globalización y crisis del Estado-Nación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999; Fariñas Dulce, M. J., Globalización, ciudadanía y derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2000; Martínez González-Tablas, A., Economía y política de la globalización, Ariel, Barcelona, 2000; Navarro López, V., Globalización económica, poder político y Estado del bienestar, Ariel, Barcelona, 2000; Terceiro, J. B., La sociedad digital, Alianza, Madrid, 1996; Inglehart, R., El cambio cultural en las sociedades industriales avanzadas, CIS-Siclo XXI, Madrid, 1991; Garaicoa Ortiz, X., Soberanía, poder y globalidad, Universidad de Guayaquil, 2002. Por otra parte, entre los muchos trabajos existentes en la web, Otero Carvajal, L. E., Derechos humanos y sociedad de la información. Nuevas formas de acción social, así como numerosas referencias y enlaces en la web http://www.globalizate.org/. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 17 1) Dimensión económica. La progresiva reducción o supresión de los aranceles y de las fronteras económicas ha provocado una creciente apertura de los mercados. Este factor, y la mayor facilidad en los transportes y comunicaciones, ha llevado al crecimiento y la fusión de muchas empresas, aumentando tanto el número de multinacionales como el ámbito geográfico del ejercicio de sus actividades económicas y empresariales. En suma, se ha pasado de los mercados nacionales a un gran mercado global. 2) Dimensión humana y social. La mayor facilidad para las comunicaciones, en unos casos, y la necesidad provocada por las acusadas desigualdades sociales y económicas, en otros, son factores que implican una mayor relación entre personas y sociedades antes alejadas y totalmente desvinculadas. Ello provoca un mayor contacto entre culturas, lo que da lugar, por un lado, al encuentro y al intercambio entre ellas y, por otro, al choque, en ocasiones virulento. La emigración masiva es, en todo caso, uno de los fenómenos característicos del momento. 3) Dimensión científica. Los espectaculares avances en todas las ciencias han ocasionado un cambio cualitativo en aspectos esenciales de la vida humana. Si a principios del siglo XX los descubrimientos en Física cambiaron nuestra concepción del Universo, del tiempo y del espacio, hoy la Biología, la Me­dicina y la Genética son las disciplinas científicas que han revolucionado la propia concepción del ser humano. La esperanza de vida ha tenido un crecimiento espectacular, la lucha contra enfermedades antes incurables comienza a ofrecer resultados satisfactorios, la propia vida humana, en particular en sus orígenes, ha sido comprendida por el hombre como nun­ca antes y es objeto de intervenciones y de prácticas hasta hace poco impensables. El propio concepto de “persona” y la cualidad de “humano” se difuminan. Por lo demás, estos avances científicos superan también toda frontera geográfica y toda restricción nacional para producir efectos glo­bales. 4) Dimensión tecnológica. Entre los avances científicos, es preciso destacar el espectacular desarrollo de los medios y las formas de comunicación. La Tec­ nología ha permitido acortar sensiblemente las distancias con el establecimiento de nuevas y más rápidas formas de transporte y cada vez mejores infraestructuras viarias. Por su parte, las comunicaciones han sido objeto también de un desarrollo abrumador. Las líneas telefónicas, que en bue­ na medida han pasado a ser inalámbricas, permiten la cada vez más rápida transmisión de voz y datos de todo tipo. La Informática, por otro lado, ha co­no­ cido un rápido progreso que ha permitido la creación de hardware cada vez más potente y de programas que permiten llevar a cabo con facilidad las más diversas funciones. En cierta medida, como fusión entre los avances informáticos y los telefónicos, Internet se ha constituido ya, sin duda, en uno de los más formidables instrumentos jamás conocidos para facilitar la comunicación y el intercambio de información y opiniones en cualquier lugar del mundo. La Robótica ha sido también ampliamente desarrollada 18 francisco javier díaz revorio y, junto con los avances tecnológicos y científicos a los que nos hemos referido, la Biotecnología nos promete muy pronto resultados de verdad desconcertantes. 5) Dimensión cultural y axiológica. A manera de síntesis de las dimensiones anteriores, los elementos culturales propios de cada sociedad se relacionan de forma cada vez más intensa, de manera que la cultura cada vez es más homogénea y universal. Sin embargo, esa cultura que se pretende universal es la que tiene como fundamento lo que podríamos denominar “valores occidentales” (que, en términos político-constitucionales, son los que se sintetizan en la fórmula del Estado social y democrático de Derecho), que pueden entrar en conflicto con los valores y tradiciones propios de otros ámbitos culturales, provocando lo que se ha dado en llamar un “choque de culturas” o “choque de civilizaciones” de compleja solución. 6) Dimensión política. El Estado es la forma de organización política concreta que, surgida en el Renacimiento, y a través de una serie de transformaciones, ha estado presente en los últimos siglos. Los cambios que comentamos ponen de relieve la necesidad de superar ese marco político que se manifiesta incapaz de hacer frente a los problemas que la realidad global sitúa en un contexto universal. Sin embargo, los únicos ensayos de organizaciones internacionales de ámbito universal, procedentes del final de la Segunda Guerra Mundial, configuran una estructura claramente insuficiente para garantizar, en el ámbito mundial, los fines que el Estado cumple en el terreno nacional. 7) Dimensión constitucional. Si consideramos la Constitución como Norma suprema de un Estado, compartirá con éste el problema de la evidente su­ peración del marco al cual estaba destinada. Por las mismas razones, se hará necesaria la plasmación efectiva y la garantía de los valores y principios esenciales del constitucionalismo (separación de poderes, derechos humanos, democracia) en el plano mundial, tarea que sólo de forma incompleta, fragmentaria y con escasas garantías logran desempeñar los textos y tratados internacionales, en particular los relativos a derechos humanos. Además, habrá que revisar si es necesario, y en caso afirmativo en qué medi­ da, modificar o adaptar esos valores y derechos a las nuevas circunstancias. Éstos son, entre otros, los objetivos de este libro, que trataré de alcanzar a lo largo de su desarrollo. Los fenómenos que describo tienen, por tanto, tal calado que cabe plantearse si es posible hacer frente a los mismos con los parámetros axiológicos, culturales y políticos hasta hoy vigentes. El hombre ha dividido artificialmente la Historia en una serie de edades, pero lo cierto es que cada una de ellas ha tenido una característica propia en el terreno político e ideológico. La Edad Antigua fue la de las primeras civilizaciones e imperios, la Edad Media se caracterizó por el modelo socio-político del feudalismo, la Edad Moderna vio nacer al Estado, y en la Edad Contemporánea éste adquiere su forma, hoy más extendida, de Estado de Dere- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 19 cho o Estado Constitucional (aunque también se conocen, por desgracia, desviaciones de este modelo). Cada uno de estos cambios ideológico-políticos ha venido acompañado, y en cierta medida provocado, por factores sociales, económicos y científicos relevantes. Así, es usual señalar el surgimiento del intercambio comercial y del capitalismo, el auge de las ciudades y de la burguesía, los instrumen­ tos de navegación o la imprenta, entre otros factores, que explican el tránsito del modelo feudal al Estado moderno. La cuestión es saber si los factores que hoy vivimos configuran un cambio cualitativo de intensidad equiparable y, sobre todo, si contamos ya con los instrumentos suficientes para articular el modelo políticosocial de esta nueva Era. Con todo, en este libro no es posible profundizar suficientemente en todos esos aspectos, dado que me voy a centrar en las consecuencias jurídico-constitucionales de dichos procesos de cambio. De todos modos, y con independencia de la entidad de las transformaciones, tiene interés delimitar al menos los retos fun­ damentales que tiene la sociedad, y por ende la Constitución, en este siglo XXI. 1.2.Los grandes retos del siglo XXI. En particular, los avances en Genética y tecnologías de la información y la comunicación En la línea de las amplias dimensiones de cambio que antes apuntábamos, ca­ bría señalar no pocos desafíos para nuestras sociedades. Pero creo que los que verdaderamente pueden tener un alcance más profundo, así como incidencia en los valores y principios constitucionales, son los siguientes: 1) Los movimientos migratorios, que perfilan nuevas sociedades multiculturales y plantean conflictos acusados y problemas de gran entidad a todas las sociedades afectadas, y desde luego a los sistemas jurídicos de las mismas. 2) El terrorismo de signo integrista, que trágicamente marcó el inicio del siglo XXI y que pone en jaque a la cultura occidental y a sus valores, constituyendo un reto de trascendencia enorme, cuyo desenlace es hoy incierto y preocupante. 3) Los avances científicos en Biología y Medicina, y en particular los espectaculares avances en materia de Genética. 4) Los avances tecnológicos a los que antes nos referimos y, más en concreto, lo que se ha dado en llamar tecnologías de la información y la comunicación (TIC) o, de forma más genérica, “nuevas tecnologías”. Para hacer frente a estos retos, las sociedades, los Ordenamientos jurídicos y, más en particular, los sistemas constitucionales tienen que asumir algunas tareas de cara a la consecución de ciertos objetivos: 20 francisco javier díaz revorio 1) Integrar en la misma sociedad a personas y colectivos con muy diversas tra­ diciones culturales y creencias religiosas, respetando plenamente esas ideas y creencias, y consiguiendo una convivencia armónica y pacífica, todo ello sin renunciar a los valores de democracia, derechos humanos y limitación del poder que están en la base de todo el constitucionalismo occidental, y sobre los que hoy existe un consenso prácticamente universal, respaldados por los textos, tratados y declaraciones avalados por las organizaciones internacionales. 2) Promover las condiciones para garantizar unas condiciones básicas equiparables en el nivel de vida en las distintas sociedades y países, corrigiendo las desigualdades y los acusados desequilibrios hoy existentes, y remover los obstáculos que impidan o dificulten la vida plena de las personas en el lugar que cada una desee, evitando las circunstancias económicas, sociales o políticas que hoy obligan a miles de personas a abandonar sus países en contra de su voluntad. 3) Eliminar de raíz el terrorismo en todas sus formas, tratando de prever y evitar cualquier acción de este tipo y, en caso de producirse, responder eficazmente a la misma. Todo ello sin renunciar en ningún caso a los principios del Estado de Derecho y el respeto a los derechos de todas las personas, que son consustanciales al constitucionalismo. 4) Promover el desarrollo de la Ciencia y de la Medicina como instrumentos para mejorar las condiciones de vida de las personas. Posibilitar la investigación en estos terrenos. 5) Preservar en todo caso la dignidad de la persona, entendida no sólo como derecho subjetivo del individuo sino también en su dimensión axiológica que afecta a toda la Humanidad. Perfilar o delimitar este concepto y su sig­ nificado, aplicando las consecuencias oportunas del mismo en el campo de las prácticas médicas y en el del desarrollo y aplicación de las investigaciones en materia genética. 6) Proteger la vida humana allí donde se encuentre, como un bien constitucionalmente reconocido y garantizado. Delimitar este concepto y precisar el momento de su origen y el de su protección jurídico-constitucional, así como los momentos en los que éste alcanza una especial intensidad y el co­ mienzo de su dimensión subjetiva individual. 7) Precisar y, en su caso, revisar el concepto de persona y sus consecuencias jurídicas. 8) Desarrollar las nuevas tecnologías como instrumento al servicio del hombre y de sus mejores condiciones de vida e información en la medida permitida en cada momento por el avance de la Ciencia. Fomentar la investigación en la materia. 9) Posibilitar el acceso de todos a esas nuevas tecnologías, que debe considerarse como un derecho universal, siendo hoy éstas un instrumento necesa- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 21 rio para la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social. Conseguir que las nuevas tecnologías sean un instrumento real para el ejercicio de los derechos fundamentales y la democratización efectiva de los sistemas políticos. 10) Establecer los límites necesarios para que la utilización de las nuevas tecnologías no suponga una amenaza adicional para los derechos de la persona, en particular para su privacidad, y proteger especialmente a la juventud y a la infancia frente a los posibles abusos y lesiones de sus derechos en este ámbito. Puede pensarse que los objetivos planteados resultan en algún caso utópicos o que su proclamación es meramente retórica. Pero a mi juicio los mismos son resultado ineludible de los valores fundamentales de nuestras sociedades, que éstas proclaman en sus Constituciones y que deben, por tanto, ser garantizados jurídicamente, constituyendo objetivos siempre presentes (aunque quizá nunca alcanzados con plenitud), cuya vulneración debe ser objeto de respuesta jurídica. Valores que, en nuestro sistema, como en la mayoría de los próximos, son entre otros la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona. De todas formas, entre todos los retos, tareas y objetivos apuntados, el pre­ sente libro se ha de centrar sólo en los relativos a los avances científicos y tecnoló­ gicos, y en particular a los problemas constitucionales de los últimos avances en Genética y de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), de­ jando de lado las demás cuestiones, a pesar de su trascendencia; ello por varias razones: 1) Ciertamente sería pretencioso, y casi imposible, abarcar en una investigación de estas características la globalidad de los retos y problemas actuales de nuestros sistemas constitucionales. 2) Entre los retos mencionados, los avances científicos y tecnológicos, y en par­ ticular la Genética e Internet, poseen, a pesar de sus problemas específicos y diferentes, que son incuestionables, un fondo común y homogéneo desde la perspectiva jurídica3 y, en particular, desde la Constitución y los derechos constitucionales. Y ello porque, a diferencia de los demás retos apuntados, los dos que constituyen el objeto de este libro representan consecuencias del avance y el progreso humanos que implican para los derechos constitucionales una doble vertiente: por un lado, la posibilidad de desarrollar o forta­ lecer su ejercicio, o bien de ampliar su catálogo con nuevas manifestaciones hasta ahora desconocidas o imprevistas; pero, por otro lado, conllevan nuevas amenazas o peligros para otros derechos o valores constitucionales. 3 Para una perspectiva de las consecuencias jurídicas de los avances científicos y tecnológicos véase Denninger, E., “Racionalidad tecnológica, responsabilidad ética y Derecho postmoderno, en Doxa, nº 14, 1993, págs. 359-378. 22 francisco javier díaz revorio 3) La opción de dedicar este libro a uno solo de estos problemas (Genética o Internet), aunque acaso hubiera permitido profundizar algo más en su tratamiento y regulación jurídica, se habría quedado corta de cara al objetivo fundamental de analizar las consecuencias que, en el terreno de los derechos constitucionales, tienen los avances científicos y tecnológicos en la actualidad. Partir de un enfoque estrictamente constitucional que prefiere centrarse en las consecuencias para nuestra disciplina, más que en la concreta regulación jurídica, requiere, al menos a mi juicio, analizar lo que creo es la principal manifestación de los avances científicos y el más trascendente desarrollo tecnológico de nuestros días. 1.3. El sentido actual de la Constitución No es posible, en el contexto del presente libro, abarcar en su plenitud las complejas dimensiones y sentidos del concepto “Constitución”. Sin embargo, me parece imprescindible apuntar al menos algunos de los elementos que deben estar presentes a la hora de perfilar el sentido actual de este concepto, pues sólo de esta manera resultará posible obtener, desde la perspectiva constitucional, los fundamentos con los que cabe afrontar los retos y tareas que se acaban de señalar, y apreciar la suficiencia o insuficiencia de dichos elementos fundamentales en el momento actual y de cara al futuro. Por lo demás, en esa indagación sobre los elementos definidores del sentido actual de la Constitución, entiendo ineludible la referencia al origen de este concepto y a su desarrollo en los últimos siglos, pues sólo de esa manera cabe entender ese significado presente. En mi opinión, el componente histórico del concepto “Constitución” es esencial y definidor, y por ello el análisis que sigue, aun cuando sea necesariamente breve y superficial, resulta imprescindible para los objetivos del presente libro.4 4 A esta evolución histórica me he referido con más detalle en “El valor histórico de la Constitución”, estudio preliminar de la obra que compilé y titulé Textos constitucionales históricos, Pa­ lestra, Lima, 2004. La bibliografía sobre el tema es, desde luego, muy amplia, si bien pueden destacarse al menos algunos libros interesantes de la doctrina española: Asensi Sabater, J., La época constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; Acosta Sánchez, J., Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998; Blanco Valdés, R., El valor de la Constitución, Alianza, Madrid, 1998; Jiménez Asensio, R., El constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2ª ed., 2003. Centrado en la evolución del constitucionalismo europeo, puede mencionarse el libro de González Hernández, E., Breve historia del constitucionalismo común (1787-1931), Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2006. También es recomendable el volumen 2 de la revista Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, que lleva por título Modelos constitucionales en la Historia comparada, publicado en el año 2000. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 23 1.3.A. Origen y valor histórico de la Constitución El constitucionalismo en sentido contemporáneo tiene su origen, con el antecedente inglés un siglo anterior, en las revoluciones que dan origen a la Edad Contemporánea, esto es, en la Revolución francesa y en la independencia norteamericana. No se trata sólo de que en esta coyuntura histórica vieran la luz los primeros textos escritos con esa denominación,5 sino de la axiología que los mismos incorporaban, que implicaba una ruptura con los principios del Estado absoluto. De aquí procede el “prestigio” del término “Constitución” y su vinculación con los principios y valores propios del Estado contemporáneo. Éstos encontraron expresión sintética en el famoso artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que proclama: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución”. Los derechos y su garantía, por un lado, y la separación de poderes, por otro, son valores que se vinculan estrechamente con el concepto “Constitución” desde su origen, hasta el punto de resultar identificadores del mismo. Naturalmente, esta afirmación supone asumir un concepto de Constitución, o al menos no aceptar cualquier concepto que no considere la necesidad de que la misma esté basada en estos valores fundamentales. A mi juicio, ésta es precisamente una de las principales enseñanzas del análisis histórico del constitucionalismo. A partir de ahí, las diferencias entre el constitucionalismo europeo y el norteamericano son significativas, particularmente por lo que se refiere a la forma de entender y aplicar uno de los dos pilares mencionados, como es el principio de se­ paración de poderes. En Europa, la experiencia francesa 6 concluyó con la su­ perioridad del Parlamento y la supremacía de la ley, quedando la idea de defensa constitucional en el terreno político; mientras que en Estados Unidos pudo construirse desde el principio la idea de supremacía de la Constitución desde la perspectiva jurídica.7 Por lo demás, la división de poderes se estructuró en Europa 5 6 7 Así suelen considerarse la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y la Consti­ tución francesa de 1791. En cambio, a pesar de la existencia de no pocos textos escritos relativos al gobierno y al reconocimiento de los primeros “derechos” en el siglo XVII inglés (Instrument of Government, Petition of Rights, Agreement of the Free People, Habeas Corpus Act, e incluso el primer Bill of Rights) y aun algunos antecedentes más remotos como la Carta Magna de 1215, ninguno de ellos suele considerarse Constitución en sentido propio y completo. Un buen repaso de la evolución del constitucionalismo británico puede encontrarse, por ejemplo, en Jiménez Asensio, R., El constitucionalismo…, cit., págs. 27 ss., y Varela Suanzes, J., “El constitucionalismo británico entre dos revoluciones: 1688-1789”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, nº 2, 2000, págs. 25 ss. Para un estudio sistemático de las Constituciones revolucionarias francesas véanse, entre otros, Vera Santos, J. M., Las constituciones de Francia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 27 ss. Sobre las diferencias entre ambos modelos, entre otros libros es recomendable consultar el de Asensi Sabater, J., La época constitucional, cit., págs. 79 ss.; también del mayor interés es el ya citado de Blanco Valdés, R., El valor…, cit., págs. 101 ss., para el modelo norteamericano, y 207 ss. para el constitucionalismo francés. 24 francisco javier díaz revorio de acuerdo con el modelo parlamentario, aportación del constitucionalismo británico que fue, a lo largo del siglo XIX, incorporada en todo el continente, mientras que el modelo norteamericano se organizó desde el inicio de acuerdo con un esquema presidencialista. Cabe destacar las circunstancias históricas que con­ llevaron estas diferencias en los modelos de organización política a uno y otro lado del Atlántico.8 En síntesis, mientras que en Estados Unidos se llevó a cabo un auténtico proceso constituyente, que permitiría decidir con criterios racionales la organización de los poderes del Estado, en Europa fue la evolución histórica la que determinó el tránsito de un modelo de monarquía absoluta a uno de monarquía limitada y, posteriormente, constitucional. En las colonias inglesas que se independizaron, la aplicación de ese esquema racional llevó a un modelo de legitimación directa del Ejecutivo y del Legislativo, y de separación rígida entre ambos. En cambio, en Europa, el peso de la monarquía obligó a un sistema flexible de separación de poderes en el que, dado que no era posible una legitimación democrática directa del Poder Ejecutivo, se fue implantando una progresiva penetración de éste por parte del Legislativo, que fue interviniendo en la formación del Gobierno, bien aceptando la propuesta del monarca, bien directamente a través de la investidura parlamentaria del Presidente; en todo caso, se estableció un modelo de separación flexible entre ambos poderes caracterizado por el origen parlamentario del Gobierno, la responsabilidad de éste ante el legislador y la correlativa posibilidad de disolución parlamentaria por parte de la cabeza del Ejecutivo. Las mismas circunstancias están también en la base de los diferentes modelos de control de constitucionalidad. En Norteamérica, la división de poderes, ante la ausencia de monarquía, podía mostrar una tendencia al predominio absoluto del legislador, representante de la soberanía popular, y a la consiguiente “tira­ nía de la mayoría”; por ello resultaba necesario un modelo rígido de separación de poderes y un mecanismo para limitar al legislador y controlar la adecuación de su actuación a ciertos principios superiores (en definitiva, la traducción jurídi­ca de los valores liberales defendidos por Locke). De este modo se hizo necesario des­ de el principio el control de constitucionalidad de la ley, que asumió el Poder Judicial, al fin y al cabo the least dangerous branch del sistema de separación de poderes. Por ello fue muy tempranamente, a partir de la sentencia Marbury v. Madison (1803), cuando el Tribunal Supremo, por boca del juez Marshall, impuso el modelo de control de constitucionalidad difuso.9 En cambio, en Europa el objetivo fundamental era reducir el poder del monarca y ello implicaba fortalecer al Parlamento. Por este motivo tuvo más peso el principio de la primacía de la ley y de la soberanía parlamentaria, y por consiguiente no resultaba interesante imponer la supremacía jurídica de la Constitución para controlar la adecuación del legislador al texto constitucional. En el 8 9 Al respecto, son muy recomendables las concisas y esclarecedoras reflexiones de Pérez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 10ª ed., 2005, págs. 687 ss. Al respecto, véase por todos Blanco Valdés, R., El valor…, cit., págs. 165 ss. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 25 debate entre la soberanía popular y la soberanía nacional,10 puede que estuviera en juego la primacía política del pueblo o del Parlamento, la democracia directa o la representativa, pero en ninguno de los casos se planteaba la superioridad de los derechos, ni de ningún otro valor, sobre esa voluntad soberana. Por todo ello, una vez implantada la soberanía parlamentaria, no tenía sentido un límite jurídico-constitucional frente al legislador. De este modo, hubo que esperar más de un siglo, concretamente hasta 1920, para la implantación de un sistema de garantía jurídica de la Constitución, y para entonces muchas circunstancias hacían ya inviable que esta función fuera asumida por el Poder Judicial.11 Por tanto, hubo diferencias significativas en el desarrollo del constitucionalismo europeo y norteamericano. Pero dichas diferencias afectan fundamentalmente al modo de articular uno de los dos principios fundamentales del constitucionalismo, como es la separación de poderes, y, como consecuencia de ello, al diferente modo de articular la garantía jurídica de la supremacía constitucional (y al distinto momento histórico de implantar esta idea). Sin embargo, estas divergencias no obstaculizan la aceptación de ese principio de separación de poderes como básico, ni tampoco la del otro pilar del constitucionalismo: el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos. Precisamente lo que más interesa destacar, a efectos del presente libro, es que, a pesar de que el constitucionalismo y el concepto de Constitución son aportaciones esencialmente históricas y condicionadas por los diversos factores políticos, sociales y culturales existentes en su origen y durante su evolución, las ideas de separación de poderes y garantía de los derechos permanecen desde su origen en todos los modelos políticos que han adoptado un sistema constitucional. 1.3.B.El desarrollo del constitucionalismo hacia el Estado social y democrático de Derecho Con todo, los dos mencionados principios no son los únicos que la experiencia histórica del constitucionalismo ha aportado. Antes al contrario, la evolución del Estado constitucional desde sus orígenes ha permitido ampliar el contenido de los valores existentes desde su origen e incorporar otros nuevos. 10 11 Como se ha destacado, aunque las tesis de Rousseau no pudieron instaurarse plenamente (pues se implantó un sistema representativo), sí lo hicieron al menos de manera relativa a través del establecimiento de la soberanía del pueblo en la Constitución de 1793. En este sentido, véase Jiménez Asensio, R., El constitucionalismo…, cit., pág. 80. Sobre los orígenes del control de constitucionalidad en Europa es imprescindible el libro de Cruz Villalón, P., La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. Una interesante y sugerente explicación de por qué el surgimiento de los Tribunales Constitucionales en Europa responde a una doble anomalía histórica está en Pérez Royo, J., Curso…, cit., págs. 907 ss. 26 francisco javier díaz revorio Así, el Estado de Derecho12 en su vertiente liberal entró en una crisis que se agudizó al final de la Primera Guerra Mundial, y fue precisamente en la época de entreguerras cuando se pusieron en práctica modelos alternativos al mismo, como los sistemas comunistas y los fascistas, que condujeron a una “vía muerta” precisamente al renunciar a los valores esenciales del Estado de Derecho y del constitucionalismo. Pero lo cierto es que para superar su crisis, el Estado liberal hubo de transformarse y evolucionar de forma significativa para, sin abandonar sus principios inspiradores, incorporar otros necesarios para adaptarse a las nuevas circunstancias. No es posible profundizar en el análisis de este proceso, pero, en lo que ahora interesa, el mismo provocó que el Estado constitucional, sin dejar de ser Estado de Derecho, añadiera los elementos propios de un Estado de­ mocrático y social. Ello supuso, por un lado, la recuperación de la idea de soberanía popular, superando la idea de soberanía nacional decimonónica, y en definitiva la sustitución 12 Puede comprenderse que no es posible, en el contexto del presente libro, analizar en profundidad el concepto de Estado de Derecho, cuya complejidad y trascendencia es notoria. Como es sabido, la expresión Rechtsstaat se debe a R. von Mohl (Enciclopedie der Staats-Wissenschaaften, Tubinga, 1859), y constituye una de las primeras formulaciones del concepto, además de la de Mohl, la de F. J. Stahl en su obra Die Philosophie der Recht, o la de L. von Stein. Este con­ cepto significa el sometimiento del poder al Derecho, y tiene como elementos esenciales el principio de legalidad y el de seguridad jurídica, así como los dos pilares del constitucionalismo que ya he apuntado: la división de poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales En cuanto al concepto de Estado social, surge, como se describe sintéticamente en el texto, como evolución del Estado liberal de Derecho debido a la necesidad del intervencionismo estatal para corregir desigualdades y conlleva el reconocimiento de los “derechos sociales”. Tiene sus orígenes doctrinales en Stein o H. Heller, que es quien acuña el término (en “Rechtsstaat oder Diktatur?”, 1929; traducción española basada en la edición posterior de 1930, “¿Estado de Dere­ cho o dictadura?”, en Escritos políticos, Alianza editorial, Madrid, 1985). Entre otras manifesta­ ciones doctrinales en Alemania podemos citar a E. Fortshoff y W. Abendroth, cuyas concepciones del mismo no son coincidentes (algunos de sus trabajos, junto con otros de K. Doehring, están traducidos al castellano en el libro El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Ma­ drid, 1986). En efecto, sus textos ponen de manifiesto la polémica sobre el concepto de Estado social y sobre si éste es compatible con el Estado de Derecho; puede verse al respecto Meil Landwerlin, G., “El Estado social de Derecho: Forsthoff y Abendroth, dos interpretaciones teóricas para dos posiciones políticas”, en Revista de Estudios Políticos, nº 42, 1984, págs. 221226. El concepto “Estado democrático” conlleva las ideas de soberanía popular, sufragio universal, pluralismo político y mayor participación de todos los ciudadanos, que son las que aquí se defienden como elementos propios del mismo, aunque algunos autores lo entendieron en Es­ paña como la superación del Estado social, de manera que no constituiría, para ellos, una fase histórica sino un desideratum en el que los postulados jurídico-políticos del Estado de Derecho se combinan con un sistema económico socialista caracterizado por la igualdad real y la plena participación de todos (en este sentido, en España, Elías Díaz o Lucas Verdú, en las obras citadas en la siguiente nota). Lo que se pretende defender en el presente libro es la compatibilidad entre los elementos del Estado social, del Estado democrático y del Estado de Derecho, hasta el punto de que los mismos reflejan la evolución del Estado constitucional, en la que —a diferencia por ejemplo de la implantación del Estado liberal frente al Estado absoluto— no se han producido rupturas ni superación de los principios iniciales, sino desarrollo de los mismos e incorporación de otros nuevos. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 27 del sufragio censitario por un modelo de sufragio universal que significó la efectiva democratización del Estado de Derecho. Por otro lado, se produjo la incorporación al constitucionalismo de principios sociales. Desde la perspectiva de los derechos, ello implicó su progresivo enriquecimiento, de manera que su catálogo fue ampliándose con la incorporación de los llamados derechos sociales y económicos, que empiezan a proclamarse en algunas Constituciones del primer tercio del siglo XX, como la mexicana de 1917, la de Weimar de 1919 o la española de 1931, y que encuentran un mayor desarrollo tras la Segunda Guerra Mundial, por ejemplo, en la Constitución italiana de 1947, que introdujo por primera vez el concepto de igualdad real o material en un texto constitucional, o la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Ésta constituyó un hito en la historia del constitucionalismo, tanto por la incorporación al texto constitucional del concepto “Estado de Derecho democrático y social”,13 que sintetiza en esta completa fórmula los elementos esenciales de toda la evolución del Estado constitucional, como por la constitucionalización de la dignidad de la persona, que se ubica como valor fundamental de todo el sistema de derechos. Por descontado, y como luego se verá, las declaraciones de derechos han seguido desarrollándose e incrementando el número de derechos reconocidos hasta la actualidad. Pero lo que en este momento conviene destacar es que la evolución del Estado constitucional no tiene rupturas, sino que consiste en un proceso continuo en el que, sin abandonarse nunca los principios esenciales, éstos fueron desarrollados y enriquecidos con otros nuevos, permitiendo así que el Estado se adaptase a las cambiantes circunstancias. Los principales cambios, que como se ha indicado quedan sintetizados en la fórmula “Estado social y democrático de Derecho”, son, a mi juicio, los siguientes: 1) La incorporación del principio democrático entre los valores fundamentales de este modelo de Estado. 13 Sobre el concepto “Estado social y democrático de Derecho” (como se ve, la formulación de la Constitución española cambia el orden de los adjetivos) y sus diversos elementos, pueden citarse en la doctrina española y, entre otros muchos libros, los de Lucas Verdú, P., Estado liberal de Derecho, Estado social de Derecho, Acta Salmanticensia, Universidad de Salamanca, 1955, o de Díaz, E., Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 8ª ed., 1983 (su 10ª ed., en Ediciones Madrid, es de 1966). Posteriormente, P. Lucas Verdú actualiza sus tesis en La lucha por el Estado de Derecho, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1975. Tras la Constitución de 1978 cabe citar, entre otros, los textos de López Guerra, L., “Las dimensiones del Estado social de Derecho”, en Sistema, nº 38-39, octubre de 1980, págs. 171-191; Díaz, E., “El Estado democrático de Derecho en la Constitución española”, en Sistema, nº 41, marzo de 1981, págs. 41-86; Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de De­ recho y Constitución, Tecnos, Madrid, 8ª ed., 2003 (que tiene una perspectiva mucho más amplia); Garrorena Morales, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, 10ª ed., 1984, que quizá sea el análisis más completo referido a este concepto en la Constitución española, así como González Navarro, F., El Estado social y democrático de derecho, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 1992. 28 francisco javier díaz revorio 2) El desarrollo constante de los derechos fundamentales en un catálogo siem­ pre creciente y nunca cerrado. 3) La incorporación de una nueva dimensión en el valor igualdad, como es la igualdad real propia del Estado social. 4) La incorporación de la dignidad como fundamento de todo el sistema de derechos. De este modo, la evolución del Estado constitucional, que había partido de los principios de separación de poderes y garantía de los derechos humanos, manteniéndolos, incorpora uno nuevo, como es el principio democrático, y desarrolla notoriamente otro de ellos, que es el reconocimiento y garantía de los derechos humanos que, a su vez, se fundamentan en la actualidad en los tres grandes valores de dignidad, libertad e igualdad. Todo ello es lo que se sintetiza en la fórmula “Estado social y democrático de Derecho”. 1.3.C. El Estado constitucional en la encrucijada Con este bagaje axiológico llega el Estado constitucional a la crisis de este cambio de siglo, cuyos elementos esenciales se han descrito al inicio del presen­ te capítulo. Estos valores son fruto de una larga evolución histórica, siempre abierta, y, por tanto, siempre son susceptibles de enriquecimiento y desarrollo, aunque a mi juicio no cabe renunciar a los mismos. Las “alternativas” al Estado constitucional han sido siempre un fracaso político y una renuncia a los valores que el progreso de la sociedad ha ido estableciendo a lo largo del tiempo y, en definitiva, una negación de lo más específicamente irrenunciable para el ser humano, como es su dignidad. Por tanto, es incuestionable que los valores de separación de poderes, principio democrático y derechos humanos, fundamentados éstos en los valores de dignidad, libertad e igualdad, deben mantenerse en esta coyuntura. No obstante, el problema es que el sustento institucional que les ha servido de apoyo durante siglos se muestra hoy insuficiente para dar respuesta a los pro­ blemas que plantea el mundo globalizado. El Estado ya no puede hacer frente —o, como mínimo, no puede hacer frente solo— a los fenómenos de dimensión mundial que hoy presenciamos. Es necesaria una forma de organización política global, capaz de adoptar decisiones y ofrecer medidas adecuadas al escenario social, económico y político predominante en nuestros días y de generar un Orde­ namiento cuyo alcance coincida con el de los fenómenos que es necesario regular. Desde luego, al día de hoy esa organización no existe. Ciertamente, se han dado algunos pasos hacia la integración supranacional, pero los mismos sólo han tenido intensidad significativa en algún marco geográfico limitado, como sería los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 29 principalmente el caso de la Unión Europea.14 Aun así, cabe apuntar la lentitud con la que el mismo se está llevando a cabo y su escasa entidad para lo que sería necesario en nuestros días, así como las mismas incertidumbres que actualmente existen sobre los pasos que han de darse; aunque, en cualquier caso, parece cierto que ésta es la línea que hay que seguir. Por lo demás, en el ámbito mundial, los únicos intentos vienen hoy representados fundamentalmente por la Organización de las Naciones Unidas, y no tienen propiamente un carácter supraestatal, aunque acaso puedan constituir la base para fenómenos de integración política más acordes con las necesidades modernas.15 En cualquier caso, parece evidente que el Estado debe ser sustituido, al menos como sujeto protagonista, por algún tipo de organización política de ámbito mundial, capaz de generar un Ordenamiento jurídico de similar alcance que dé respuesta a los factores económicos, sociales, culturales y políticos que acompañan al fenómeno de la globalización. Naturalmente, ello es compatible con estructuras políticas nacionales, e incluso de ámbito territorial inferior, que a su vez ofrezcan la regulación jurídica adecuada a los fenómenos cuya dimensión territorial coincida con el Estado o a la estructura política descentralizada de ámbito geográfico inferior. La cuestión que interesa en este libro es qué cabe esperar de la Constitución y de sus valores en este contexto. Ciertamente, la Constitución, como el propio Estado, es un concepto histórico, aunque su origen, en el sentido que hoy damos al término, es aún más reciente que el del mismo Estado. Cuando nació la Constitución, en los orígenes de la Edad Contemporánea, ya existía el Estado desde la Edad Moderna, de modo que aquélla surgió en el marco del Estado y se ha mantenido siempre vinculada con él. Sólo muy recientemente puede encontrarse algún intento de Constitución de ámbito supraestatal, como la Constitución europea, cuya naturaleza constitucional fue cuestionada en varias ocasiones, y, como es sobradamente conocido, finalmente se vio frustrada por el rechazo de varios Estados en referéndum; aunque, por otro lado, acaso este intento refleje una evolución no tan alejada de los primeros procesos de integración de Estados previamente soberanos en Estados federales. 14 15 Desde luego, cabría citar también otros intentos de integración como el Mercosur o la Comunidad Andina, pero los mismos se encuentran aún en una fase aparentemente anterior al estadio actual de la evolución del proceso de integración europea, en el que de algún modo se han inspirado. Naturalmente, el tema desborda el objetivo de este análisis y no es posible profundizar más en él. La bibliografía sobre esta cuestión es inmensa y normalmente se ubica más allá del ámbito del Derecho Constitucional. Además de una buena parte de la bibliografía de Derecho Internacional Público dedicada a la cuestión, me atrevo a sugerir algunos de los estudios publicados en el volumen colectivo coordinado por Sanroma Aldea, J., y Díaz Revorio, F. J., Armas y letras. La guerra y el Derecho en el IV Centenario de “El Quijote”, Marcial Pons, Madrid, 2006; en particular el artículo sintético de Forcada Barona, I., “Organización de las Naciones Unidas: liquidación por derribo”, incluido en dicho volumen, aunque obviamente la tesis que yo he esbozado es menos crítica respecto de la utilidad de las Naciones Unidas. 30 francisco javier díaz revorio Con independencia del valor que quiera darse al Tratado de Lisboa o a los pos­ teriores intentos de integración,16 lo cierto es que no se vislumbra nada parecido a una “Constitución mundial”, que sería el lógico resultado de un proceso de crea­ ción de una estructura política supraestatal del mismo alcance. Por tanto, si ya es difícil saber si el Estado será finalmente superado, al menos como estructura protagonista, por algún tipo de estructura política de mayor alcance (aunque esto parece inevitable a mediano plazo), más incierta es aún la respuesta a la cuestión de si la Constitución seguirá el mismo destino que el Estado,17 y por lo tanto le es­ pera, cuando menos, la de­cadencia, o si podría adaptarse a un nuevo marco de or­ ganización. Aquí no es posible responder a estas cuestiones, lo que implicaría además un pronóstico difícilmente compatible con un ensayo académico, que es lo que al final intentan ser estas reflexiones. La tesis que aquí se defiende es, más sencillamente, que lo que denominamos “valores constitucionales” o “valores del constitucionalismo” entendidos desde la perspectiva histórica que sucintamente se ha apuntado, tienen hoy plena vigencia, aunque siempre estén abiertos a un mayor desarrollo o a las adaptaciones que sean precisas, y que puede trasladarse en esencia a un contexto mundial. Desde esta perspectiva, puede que el Estado esté en crisis, pero la Constitución no, y no deja de ser sintomático que alguno de los mencionados procesos de integración supraestatal eligieran en su momento el término “Constitución” para designar a su texto normativo superior, que pretende incluir los valores comunes, basándose en las “tradiciones constitucionales comunes” de los Estados miembros. Por lo demás, es también significativo que el Ordenamiento internacional, a pesar de sus problemas jurídicos de diverso orden, incluya en una posición protagonista una serie de textos y tratados que reconocen básicamente los mismos valores del constitucionalismo. 1.4.La Constitución en el siglo de la globalización: ¿los mismos valores, nuevos principios y derechos? En suma, y con toda la cautela con la que puede expresarse esta opinión, pues la falta de perspectiva histórica hace que la misma refleje más una impresión que un fenómeno contrastado, me parece que el tránsito que estamos viviendo, a diferencia del que se produjo en los orígenes de la Edad Contemporánea, afecta más a las instituciones y a las estructuras políticas que a la axiología. En efecto, el Estado constitucional supuso en su día una ruptura con los valores de la mo 16 17 Un interesante análisis de la situación actual, desde la perspectiva constitucional, en Balaguer Callejón, F., “La Constitución europea tras el Consejo europeo de Bruselas y el tratado de Lisboa”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 8, 2007, págs. 11 ss. Sobre la vinculación entre los conceptos de Constitución y Estado, por ejemplo, Asensi Sabater, J., La época constitucional, cit., págs. 258 ss. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 31 narquía absoluta, sustituyendo éstos por los derivados de la limitación del poder y los derechos humanos, pero mantuvo en cambio la forma estatal (aun con los importantes cambios derivados del principio de separación de poderes) y el propio Estado como marco de referencia. Hoy, en cambio, asistimos, en los orígenes de la globalización, a una superación del protagonismo de las estructuras políticas y del marco estatal, pero mantenemos como exigencia axiológica irrenunciable en cualquier futura estructura política de ámbito global aquellos valores que, surgidos y desarrollados a lo largo de la Edad Contemporánea, se sintetizan en la fórmula del Estado social y democrático de Derecho. En efecto, del análisis histórico de la Constitución que brevemente he intentado llevar a cabo cabe deducir la vigencia actual de los valores propios del constitucionalismo: separación de poderes, principio democrático, derechos humanos; estos últimos encabezados por los valores de dignidad, libertad e igualdad. Sin embargo, el marco de aplicación de los mismos ya no puede ser solamente el ám­ bito de cada Estado, sino que se hace ineludible trasladar su vigencia a un plano supranacional. Desde luego, esta aplicación planteará nuevos problemas y dificultades, y en particular la implantación de una “democracia global” no deja de ser hoy un mero desiderátum,18 pero, en todo caso, estos valores serán los que deban utilizarse para dar respuesta a los retos globales hoy existentes. Por ello, en la medida en que dichos valores han tenido acogida en los textos internacionales, éstos se utilizarán en el presente libro junto con los preceptos constitu­ cionales aplicables. Por lo demás, como se verá, en algunos aspectos relativos a los avances científicos y tecnológicos, los textos de ámbito internacional parecen haber llegado más lejos y ofrecer valores y principios más desarrollados que los que encontramos en las constituciones de los Estados. El mismo carácter histórico de los valores constitucionales nos obliga a considerar su enunciado como un catálogo siempre abierto a la modificación o a la incorporación de otros nuevos y a rechazar cualquier intento de petrificar ese elenco axiológico. Además, las profundas dimensiones de los cambios que nos toca vivir en este inicio de siglo nos obligan a plantearnos si es necesario buscar nuevos valores que permitan hacer frente a los retos actuales. Por esta razón, la última pregunta que queda por responder para dar fin a este capítulo es si el catálogo 18 Aunque no cabe aquí profundizar en esta idea, parece obvio que la democracia es más fácil de implantar y llevar a la práctica cuanto más reducido sea el colectivo o comunidad a la que se trata de gobernar. Desde luego, existen notorias dificultades para sustituir a los Estados por el pueblo como sujeto titular en el ámbito de una estructura política global, en otras palabras, para crear una estructura política mundial verdaderamente democrática (dificultades que ya se han apreciado incluso en ámbitos más reducidos como el europeo). Quizá por ello suele pre­ dicarse el llamado principio de subsidiariedad como criterio articulador de las competencias de los diversos poderes políticos territoriales, según el cual tendría prioridad para intervenir, en principio, el poder más próximo al ciudadano, cuyas competencias se situarían en los asuntos de alcance más reducido; actuando los más alejados (y, por tanto, de mayor ámbito territorial) sólo cuando el más cercano no puede ofrecer respuesta al problema por las dimensiones de éste. El problema es que en el mundo globalizado cada vez son más los problemas de alcance mundial o total. 32 francisco javier díaz revorio de valores, tal y como lo he considerado, es suficiente para encontrar la respuesta a estos retos o si es necesario completarlo o desarrollarlo. Desde luego, la respuesta a esta pregunta sólo podrá obtenerse tras el examen minucioso de los diversos problemas que son objeto de este libro, sobre la cual se volverá más adelante.19 Sin embargo, de lo ya expresado puede deducirse que el conjunto de valores que la historia del constitucionalismo aporta es útil en este momento de crisis, aunque ciertamente la novedad de los retos que se plantean parece requerir de un mayor desarrollo de esos valores para ofrecer respuestas espe­ cíficas a las profundas cuestiones que plantean los avances de la Ciencia y la Tecnología. Es posible, en la conclusión de este capítulo, por un lado, afirmar la validez de los valores que están en la base de la historia del constitucionalismo ante los ac­ tuales retos científicos y tecnológicos, y por otro, avanzar la tesis de que dichos va­ lores precisan un mayor desarrollo, mediante nuevos principios20 y derechos más concretos que permitan reflejar jurídicamente las respuestas a las nuevas ne­ cesidades surgidas de los avances en la actual coyuntura de la globalización. Dichos principios y derechos serán en definitiva un desarrollo de los valores que les sirven de fundamento. Sin embargo, esta idea implica buscar los criterios necesarios para determinar cuáles pueden ser esos nuevos derechos, así como las vías para su reconocimiento jurídico-constitucional y la precisión de sus elementos esenciales. A estas cuestiones dedicaré el próximo capítulo. 19 20 En particular, el capítulo 3 termina con un apartado dedicado a esta cuestión (véase ap. 3.4). En este punto es necesaria una breve precisión. En Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 97 ss., defendí la inexistencia de elementos suficientes para una delimitación rígida entre valores y principios. Ello parecería incompatible con la utilización del término “principios” en un sentido más específico que el de “valores” en el presente libro. En mi opinión, cabe mantener la imposibilidad de una distinción rígida, e incluso una cierta indistinción terminológica, y sin embargo preferir, con carácter general, el término “valores” para referirse a los grandes fundamentos axiológicos del sistema constitucional, reservando la palabra “principios” para aquellos conceptos que, aun no teniendo en esencia una naturaleza diferente, son más específicos, o suponen en definitiva el desarrollo de esos grandes valores fundamentales. De todos modos, se volverá puntualmente sobre la cuestión en el capítulo 3. 2. Los “nuevos derechos constitucionales” Una de las consecuencias constitucionales, aunque no la única, de los cam­ bios sociales, económicos, culturales y, en lo que aquí principalmente interesa, de los avances científicos y tecnológicos es la posibilidad de que deban reconocerse nuevos derechos constitucionales que den cobertura jurídica a nuevas necesidades o exigencias humanas. Desde la perspectiva histórica que aquí se defiende, éste ha sido el proceso más común para el reconocimiento y garantía de las diversas generaciones de derechos: primero se hace sentir una necesidad humana y, posteriormente —en muchos casos tras un mayor o menor movimiento reivindicativo de la sociedad o, al menos, de los colectivos más afectados—, la misma encuentra un reconocimiento jurídico en forma de derecho, reconocido bien por el legislador, bien por la jurisprudencia, bien por el mismo Poder constituyente constituido. Desde luego, las consecuencias, los requisitos y los procedimientos del reconocimiento por una u otra vía son diferentes desde el punto de vista jurí­ dico, pues el Poder constituyente constituido no tiene en principio límite alguno, salvo el seguimiento de los procedimientos establecidos en la Norma fundamental; el legislador debe someterse a la Constitución y, más allá del catálogo previsto en ella, sólo puede establecer nuevos derechos de rango legal, siempre que no se opongan a lo dispuesto en la propia Norma suprema; en cuanto a la jurisprudencia, si tiene la legitimación que corresponde al intérprete supremo de la Constitu­ ción, sólo podrá reconocer “nuevos derechos” si los mismos se derivan de ésta, tienen un fundamento constitucional, lo que en último término implicaría que se trata de derechos implícitos en la Norma fundamental. Como el objetivo de este libro es determinar las consecuencias jurídico-consti­ tucionales de los avances científicos y tecnológicos, y entre ellas apuntar al posible reconocimiento de nuevos derechos, parece imprescindible analizar previamente los requisitos y procedimientos legítimos para ese proceso creador y las posibilidades que el mismo tiene. A este tema se dedica el presente capítulo. 34 francisco javier díaz revorio 2.1. Cuestiones terminológicas Hasta ahora he utilizado preferentemente la expresión “nuevos derechos cons­ titucionales” para referirme a la realidad recién descrita. 1 Sin embargo, otras veces se emplean otras formulaciones para aludir a la misma idea, o a situacio­ nes parecidas, aunque puedan existir matices diferenciadores. Es posible mencionar así expresiones como “nuevos derechos fundamentales”, “derechos no escritos”,2 “derechos no enumerados”, “derechos innominados”3 o “derechos im­ plícitos”,4 entre otras. Por supuesto, el sentido de cada una de las locuciones puede mostrar diferentes matices según el autor que las utilice o el contexto constitucional al que se apliquen, y por ello es difícil encontrar un significado homogéneo y perfectamente delimitado para cada una de ellas, y tampoco cabe decir que su uso sea exactamente sustituible. Por ello creo que lo más adecuado es basarse en el uso más extendido o en el sentido más común de las palabras para tratar de señalar los matices diferenciadores allí donde puedan existir. Desde esta óptica, “nuevos derechos constitucionales” sería la referencia más genérica, pues incluiría cualquier forma de reconocimiento de derechos anteriormente no proclamados, con rango constitucional, bien sea por vía de reforma de la Norma fundamental, bien a través de la jurisprudencia constitucional, naturalmente con alguna base o fundamento jurídico en la misma Norma suprema. En cambio, “nuevos derechos fundamentales” tendría un sentido más dogmático 1 2 3 4 Por supuesto, la expresión no es novedosa, aunque quizá sea la más genérica de todas las que a continuación se mencionan. En nuestra doctrina, y a título de ejemplo, es utilizada por Reven­ ga Sánchez, M., “Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creación de (nuevos) derechos”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 64, 2002, págs. 99 ss. He utilizado ambas expresiones en libros anteriores. En Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 457 ss., donde se prefiere la expresión “nuevos derechos fundamentales”, que tiene un sentido más específico y concreto, como luego indicaré. Posteriormente, en el artículo “Tribunal Constitucional y creación de derechos ‘no escritos’”, en Espín, E., y Díaz Revorio, F. J., (coords.), La Jus­ ticia constitucional en el Estado democrático, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; la utilización de la expresión “derechos no escritos” tiene la intención de buscar un término que permita en­ globar, con mayor amplitud, todos los derechos no mencionados expresamente en la Constitución, pero que de algún modo encuentran reconocimiento constitucional. El mismo término había sido usado anteriormente, por ejemplo, en el excelente libro de Ponthoreau, M. C., La reconnaissance des droits non-écrits par les Cours Constitutionnelles italienne et française, Economica, París, 1994. Aparentemente estas expresiones son más propias de la doctrina americana, quizá por la influencia de la IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos en otras constituciones del continente. Por todos, puede verse Bidart Campos, G., “Los derechos ‘no enumerados’ en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional”, en http://info5.juridicas. unam.mx/libros/1/342/6.pdf, o Carpio Marcos, E., “El significado de la cláusula de los derechos no enumerados”, en Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nº 3, 2000. Esta expresión se utiliza muchas veces en contextos similares a las dos anteriores y con un sentido parecido, aunque, como se indicará, puede tener un matiz más específico. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 35 y quizá menos evidente, pues a diferencia del concepto de “derecho constitucional”, que alude simplemente a la Norma que lo proclama (bien sea explícita o implícitamente), el concepto de “derecho fundamental” implica una mayor elaboración doctrinal5 y, a la postre, una mayor inconcreción. En el sistema español el concepto se ha vinculado, merced a la jurisprudencia constitucional,6 a los derechos reconocidos en la sección 1ª del Capítulo segundo del Título I y, por tanto, a uno solo entre los bloques de los derechos reconocidos en la Constitución.7 Por su par­ te, la expresión “derechos no escritos” hace referencia a aquellos derechos que la Constitución no menciona expresamente y, sin embargo, encuentran reconocimiento gracias a la jurisprudencia constitucional (por tanto, no incluiría los que puedan incorporarse a la Constitución mediante reforma o encuentren reconocimiento en otros textos jurídicos, que sí serían “escritos”). Un sentido similar ten­ drían los “derechos innominados” o “derechos no enumerados”, acaso con sutiles matices (aparentemente estas dos expresiones son más comunes en América y se vinculan más específicamente con los supuestos en los que hay una cláusula constitucional que expresamente prevé el reconocimiento de otros derechos diferentes a los enunciados en el catálogo constitucional). En fin, “derechos implícitos” no hace referencia tampoco a algo diferente, aunque tal vez esta terminología enfatiza la idea de que su reconocimiento debe basarse en un previo fundamento constitucional, es decir, se debe derivar “implícitamente” de algún precepto de la Norma fundamental (bien sea una cláusula abierta u otro derecho expresamente declarado). En cualquier caso, a pesar de que usaré aquí estas expresiones teniendo en cuenta preferentemente los matices diferenciadores apuntados, no hay que igno5 6 7 Aspecto en el que, desde luego, es imposible detenerse en este momento. Como es sabido, el con­ cepto nace en la doctrina alemana, que lo ha ido desarrollando en sus aspectos esenciales, y luego se ha extendido a muchos otros sistemas constitucionales, como el español. Entre las obras más recientes es ineludible la cita de Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana del original Theorie der Grundrechte por Garzón Valdés, E., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. También es muy recomendable, entre tantos otros libros, Böckenförde, E. W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1993. En la doctrina española puede citarse a Prieto Sanchís, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990; Peces-Barba Martínez, G., Curso de derechos fundamentales (I). Teoría general, Eudema, Madrid, 1991; Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 8ª ed., 2003; Bastida Freijedo, F. J. et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004; Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2005. Por ejemplo, SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 160/1987, de 27 de octubre; 212/1996, de 19 de diciembre, entre otras, aunque hay que mencionar que este concepto se ha elaborado en nuestro sistema constitucional fundamentalmente en relación con la necesidad o no de desarrollo me­ diante Ley Orgánica. Por lo demás, desde luego cabrían expresiones similares que incorporasen el adjetivo “nuevo” a otras terminologías que hacen referencia a conceptos sinónimos o próximos como “nuevos derechos humanos”, “nuevas libertades públicas”, “nuevos derechos inviolables”, y así casi inde­ finidamente. Estas expresiones son menos utilizadas y su estudio nos llevaría a análisis terminológicos, históricos y semánticos que superan el objetivo del presente libro. 36 francisco javier díaz revorio rar que con frecuencia se utilizan de forma prácticamente indistinta, o bien las diferencias entre ellas varían según el autor de que se trate. 2.2. La evolución de los derechos humanos y las “generaciones de derechos” En el capítulo anterior se hizo referencia al desarrollo histórico de la Constitución y se puso de manifiesto cómo, a lo largo del mismo, los derechos humanos, que desde su origen fueron considerados elemento imprescindible del propio concepto de Constitución, no han dejado de incrementar su número en un catálogo cada vez más desarrollado.8 En este sentido se habla de “generaciones” de derechos, aunque de nuevo no hay acuerdo a la hora de determinar cuántas y cuáles son éstas. Seguramente estamos, en definitiva, ante diversos intentos de sistematizar un proceso continuo de desarrollo de los derechos, habitualmente uni­ do a un crecimiento de su catálogo escrito. Por eso cada declaración de derechos o cada texto constitucional que ha incorporado un catálogo escrito de los mismos se vincula con una época o contexto histórico determinado, que es el que permite entender las dimensiones y el alcance de los derechos enumerados. Por la misma razón, cuando un texto constitucional pasa tiempo sin ser reformado, resulta imprescindible una adaptación interpretativa del mismo que incorpore, aunque sea por vía jurisprudencial, los nuevos derechos cuya garantía se va haciendo necesaria con el paso del tiempo. A efectos puramente sistemáticos, y con la idea de sintetizar el proceso histórico al que se ha hecho referencia, podrían tal vez apuntarse las siguientes “generaciones” de derechos: 1) Los derechos de libertad (o libertades), que son aquellos que, basados en las ideas de Locke de vida, libertad y propiedad, recogieron las primeras declaraciones de derechos de la época contemporánea y resultaron ser casi exclusivos en todo el constitucionalismo del siglo XIX. 2) Los derechos de participación política y su universalización. Si bien el sufragio universal fue proclamado ya en algunas declaraciones y constituciones iniciales, la efectiva extensión del mismo, incluyendo a hombres y mujeres sin distinción de raza ni de cualquiera otra condición, ha sido un fenómeno que se ha producido ya en el siglo XX, aunque dicho fenómeno, al ser trascendental, acaso no tuvo demasiada repercusión en los textos constitucionales. 3) Los derechos sociales que se vinculan con la idea de “Estado social” y su­ ponen quizá la más amplia “generación” incorporada a los diversos catálo8 Véase supra, apartados 1.3.A. y 1.3.B. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 37 gos de los derechos, en un proceso cuyas manifestaciones se inician en las Constituciones de México (1917) y Weimar (1919), que se extiende hasta las posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Aquí se incluyen los dere­ chos laborales (huelga, sindicación, condiciones dignas de trabajo), educativos, sanitarios, la seguridad social y otros similares, así como algunos derechos paradójicamente no universales sino de colectivos determinados, caracterizados por su histórica preterición y vinculados, por tanto, con la idea de igualdad real. 4) Una nueva generación de derechos relacionados con la protección medioambiental y la calidad de vida, que empiezan a encontrar reflejo en las Constituciones de la década de 1970 (por ejemplo, la portuguesa de 1976 y la española dos años posterior), como el derecho al medio ambiente, al ocio, la cultura, la educación física y el deporte. 5) En fin, una última generación de derechos relacionados con los más recientes avances científicos y tecnológicos, que son los que aquí principalmente nos preocupan, y que en buena medida son “derechos no escritos” en la mayor parte de los sistemas europeos (aunque paradójicamente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es pionera en este ámbito), dado que sólo en los textos del final del siglo XX e inicios del presente empiezan a encontrar reflejo escrito; son aquellos vinculados con la identidad genética, la integridad genética y la intimidad genética, el consentimiento informado en todas las intervenciones relacionadas con la salud, la protección de datos personales, el acceso universal a las nuevas tecnologías, la “intimidad informática”, entre otros. También empezamos a encontrar “escritos” estos derechos en declaraciones internacionales específicas, e incluso en algu­nos de los nuevos Estatutos de autonomía, aunque se trata de derechos que principalmente son todavía “innominados” en la mayor parte de los sistemas, de manera que la jurisprudencia ha de ir incorporándolos al acervo constitucional de cada país. 2.3. Los problemas fundamentales de los “nuevos derechos” 2.3.A. Su reconocimiento y plasmación: diversas formas La idea que interesa destacar, por tanto, es que hay un crecimiento continuo de los derechos incorporados a las diversas declaraciones y textos constitucionales. Cuando un Estado aprueba una nueva Constitución, reforma la vigente en la parte dedicada a los derechos o se aprueba una nueva declaración en el ámbito internacional, suelen incorporarse aquellos derechos que responden a las más recientes necesidades o exigencias sociales, de manera que dicha declaración resulte lo más “actualizada” posible. Pero la Constitución no puede reformarse 38 francisco javier díaz revorio continuamente, pues es la norma básica del Ordenamiento y requiere de cierta estabilidad; por eso es preciso conciliar cierta vocación de permanencia con la posibilidad de adaptación a las nuevas circunstancias y necesidades.9 De ahí que, además de la reforma, deban existir otras vías de evolución constitucional,10 entre las cuales desempeña un papel muy destacado la jurisprudencia constitucional. Por tanto, podríamos encontrar al menos las siguientes vías de plasmación de “nuevos derechos”: 1) La reforma constitucional que incorpore alguno o algunos de estos derechos al texto de la Constitución. En tal caso, hay que tener en cuenta que, a partir de ese momento, el “nuevo derecho” ya no se podrá considerar “derecho no escrito” ni “innominado”, de manera que no le serían aplicables estas otras denominaciones, si bien será “nuevo” en el simple sentido de haberse incorporado más recientemente a la Norma fundamental. 2) La creación jurisprudencial, que es seguramente la vía más frecuente de reconocimiento de “nuevos derechos”. Si dicha creación procede del Tribunal considerado intérprete supremo de la Constitución, cuya jurisprudencia es vinculante y materialmente (y, según los sistemas, también formalmente) fuente del Derecho, y dicho Tribunal entiende que el derecho se deriva del texto constitucional, dará lugar a que el nuevo derecho adquiera, en efecto, rango casi equivalente al de la propia Constitución. 3) La creación mediante otras vías de evolución constitucional, como pueden ser los usos y convenciones constitucionales o los cambios sociales y políticos. Éstos se pueden derivar, a su vez, de la modificación de otras normas o textos jurídicos diferentes de la Constitución, de manera que lo que es, en principio, una modificación normativa de una ley o un tratado internacional “arrastre” un nuevo entendimiento de la Constitución.11 4) En fin, también las normas infralegales o los textos internacionales pueden reflejar en su texto “nuevos derechos”, si bien en este caso, salvo que se 9 10 11 En este sentido, por ejemplo, Espín Templado, E., Lecciones de Derecho Político, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 97: “la vida de las constituciones oscila entre dos necesidades aparentemente contradictorias, la necesidad de su adaptación a las inevitables transformaciones de una sociedad y la conveniencia de su estabilidad”. En esta línea, Espín Templado, E., Lecciones…, cit., págs. 100-101, refiere como tales vías de evolución las transformaciones sociales y políticas, la aparición o modificación de usos y convenciones constitucionales y la jurisprudencia constitucional. Acaso un ejemplo de lo primero (modificación legal que puede conllevar un nuevo entendimiento de los derechos constitucionales) sea lo sucedido tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 12 de julio, que reformó el Código civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esto implica el reconocimiento de una nueva manifestación del derecho al matrimonio, que sin embargo no está prevista en la Constitución, ni tiene (a día de hoy) reconocimiento jurisprudencial a nivel constitucional; pero los cambios sociales han provocado que al menos parte de la sociedad entienda que dicha manifestación tiene protección y rango constitucional. Aunque esto es interpretable, a mi juicio lo único seguro es que la nueva manifestación tiene hoy reconocimiento legal. Sobre el tema, Martín Sánchez, M., Fundamentos constitucionales de la unión homosexual, tesis doctoral, inédita. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 39 produjera paralela o posteriormente la evolución constitucional reflejada en el punto anterior o la jurisprudencia constitucional justificara su catalogación como tal, no se trataría de un nuevo derecho “constitucional” y, por ende, nos ubicaríamos fuera del ámbito que nos interesa en este libro. Por tanto, de estas cuatro hipótesis, sólo en los tres primeros casos cabe hablar propiamente de “nuevos derechos constitucionales” y sólo en los supuestos 2) y 3) hay en realidad “derechos no escritos”. En todo caso, la distinción fundamental es la que separa el reconocimiento de los nuevos derechos mediante su inclusión de forma expresa en el texto constitucional, su plasmación a través de la jurisprudencia constitucional. Son, en efecto, las dos vías que más interés poseen, y la mayor o menor utilización de una u otra puede depender de diversos factores, en­tre los que se encuentran las tradiciones constitucionales de cada lugar. 12 Desde la perspectiva de este libro, interesa la creación jurisprudencial de nuevos derechos constitucionales, pues ésta es la vía más factible y sencilla, al menos en algu­nos casos, para desarrollar las respuestas constitucionales a los retos planteados por los avances científicos y tecnológicos. En lo sucesivo se hará referencia principalmente a esta vía, que da lugar al reconocimiento de derechos constitucionales “no escritos” o implícitos. 2.3.B. El fundamento jurídico Uno de los problemas que plantean los derechos constitucionales “no escritos”, pero no los nuevos derechos expresamente incorporados al texto, 13 es el de su 12 Ejemplos de los segundos (nuevos textos internacionales que pueden coadyuvar a un nuevo entendimiento de derechos constitucionales) podemos encontrarlo en el ámbito de los nuevos derechos en materia genética, como veremos en el apartado 4.2.B. En efecto, en los sistemas que asumen con más normalidad la creación judicial del Derecho, será habitual que la jurisprudencia cree nuevos derechos constitucionales, que acaso con frecuencia ni siquiera se consideren “nuevos derechos” sino simplemente el desarrollo o especificación de los existentes. Como ha expresado con acierto y claridad Revenga Sánchez, M., “Sobre (viejos) modelos…”, cit., págs. 107-108, … el propio calificativo de “nuevos”, aplicado a los derechos, puede resultar más o menos comprensible según cuál sea la cultura constitucional de referencia. Una acostumbrada a la abstracción en el modo de entender la Declaración de derechos, y familiarizada con el protagonismo del juez a la hora de actualizarla y dotarla de significado, parece poco proclive a hacer del factor novedad un tópico determinante dentro del sistema general de los derechos. Por el contrario, una tradición constitucional hecha de quebrantamientos y reconstruccio­ nes, una cultura consciente de (y orientada hacia) el peso determinante de la codificación de los derechos al máximo nivel, sí tiene en los derechos nuevos un factor que perturba considerablemente su lógica interna. 13 Hablo ahora desde un punto de vista jurídico-formal. Desde luego, la cuestión de la fundamentación entendida como justificación del porqué debe reconocerse jurídicamente un derecho 40 francisco javier díaz revorio fundamento jurídico. En efecto, dado que el derecho no se menciona expresamente, es preciso explicar por qué el mismo se considera implícitamente reconocido en el texto constitucional. Desde luego, es ésta una labor que debe realizarse caso por caso, pero analizando los textos constitucionales se advierte que existen habitualmente varias opciones comunes, y además compatibles entre sí, a la hora de justificar el reconocimiento de derechos implícitos:14 1) En primer lugar, algunas Constituciones cuentan con una “lista abierta” de derechos, entendiendo como tal, en sentido estricto, aquella enumera­ ción de derechos que contiene un precepto que, de una u otra forma, expresa que los derechos mencionados en el texto no agotan el catálogo de los que quedan reconocidos por la Constitución. El ejemplo paradigmático de esta solución está representado por la Constitución de los Estados Unidos,15 aunque también puede encontrarse algún caso de lista abierta en nuestro constitucionalismo histórico.16 Una lista abierta de derechos permite, al menos desde el punto de vista teórico, un reconocimiento casi ilimitado de nuevos derechos “no escritos”, y dota al tiempo de la mayor discrecionalidad a los Tribunales que han de aplicar la Constitución para decidir qué nuevos derechos alcanzarán reconocimiento constitucional. Sin embargo, no todos los sistemas con “lista abierta” de derechos han utilizado este fundamento a la hora de reconocer nuevos derechos, como pone de manifiesto el ejemplo norteamericano, en el que no ha sido ésta la vía principal para el reconocimiento de los nuevos derechos.17 14 15 16 17 afecta todos los derechos del catálogo constitucional (y es una cuestión que plantea dimensiones éticas o filosóficas junto a las estrictamente jurídicas). Sin embargo, aquí se hace referencia ahora al problema de la fundamentación como justificación o argumentación jurídica que lleva a concluir que el derecho de que se trate está implícitamente reconocido y garantizado en la Constitución. El primer enfoque atañe al deber ser (o a por qué el ser debe ser); la segunda es en realidad una explicación de algo que es, siempre dentro del Derecho, aunque a falta de proclamación expresa es necesario justificarlo vía interpretativa. A este aspecto me he referido ya en mi artículo “Tribunal Constitucional y creación…”, cit., págs. 233 ss. Habitualmente me remitiría en bloque a ese texto, pero en este caso es preferible exponer, aunque sintéticamente, las ideas básicas dado que, por un lado, de otro modo se perdería en este punto una parte relevante del razonamiento que aquí se sigue y, de otra, ello me permite actualizar alguna de las ideas expresadas en aquel artículo. Enmienda IX: “La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no será interpretada de tal modo que se niegue o menoscabe otros que conserva el pueblo”. Artículo 29 de la Constitución de 1869: “La enumeración de los derechos consignados en este Título no implica la prohibición de cualquier otro no consignado expresamente”; en idéntico sentido, artículo 31 del Proyecto de 1873: “La enumeración de los derechos expresados en este Título no implica la prohibición de cualquiera otro no declarado expresamente”. Véanse las breves pero interesantes consideraciones que hace al respecto Revenga, M., “Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional…”, cit., págs. 102 ss., quien afirma, entre otras ideas, que “tal enmienda no ha sido nunca interpretada como una invitación para ‘saltar’ por encima de los derechos ‘retenidos’ por el pueblo”. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 41 2) Otros textos constitucionales contienen un reconocimiento expreso de determinados valores generales que pueden actuar como “fuente” de derechos no escritos. Tales valores, y muy especialmente la dignidad y la libertad, incluidos con distintas formulaciones en varios textos constitucionales actuales, gracias a su formulación genérica, pueden dar cobertura prácticamente a cualquier “nuevo” derecho cuyo reconocimiento planteen las circunstancias.18 Un efecto similar a la mención de estos valores generales lo puede producir el reconocimiento genérico de que la Constitución protegerá los “derechos inviolables”.19 La mención de estos valores, y más en concreto el de la libertad, plantea el inte­ resante problema de si puede hablarse, con fundamento en los mismos, de un “de­ recho general de libertad”,20 que comprendería todas las manifestaciones de la autonomía personal o de la libertad general de actuación y que tendría un doble significado: 1) Por un lado, más allá de la simple premisa, admitida generalmente, de que “lo que no está prohibido, está permitido”, la “norma general de libertad” implica que la libertad no puede restringirse o limitarse de manera arbitraria. En consecuencia, y puesto que la libertad está protegida constitucionalmente, sus restricciones deben encontrar un fundamento, directo 18 19 20 Además de en la Constitución española, pueden encontrarse menciones de este tipo, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn, artículo 1.1: “La dignidad del hombre es intangible”; artículo 2.1: “Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad...”; artículo 2.2: “La libertad de la persona es inviolable”. También en la Constitución de los Estados Unidos, que contiene varias menciones genéricas a la libertad (Preámbulo, Enmiendas V y XIV), o en el artículo 13 de la Constitución italiana (“La libertad personal es inviolable”), aunque en este caso estamos ante el reconocimiento de la libertad personal como derecho, encuadrable más bien en el tercero de los fundamentos posibles que vamos a ver. Además de nuestra Constitución, son ejemplos de este tipo el artículo 2 de la Constitución italiana, o el artículo 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn. Cabría distinguir la expresión “derecho general de libertad” de las alusiones a “norma” o “espacio” general de libertad, puesto que tendrían sentidos no del todo coincidentes. Las mencionadas en último lugar se referirían a aquel ámbito de libertad que existe porque el Derecho no interviene en el mismo de manera limitativa, al considerar que han de respetarse las consecuencias del valor libertad o el libre desarrollo de la personalidad, pero sin garantizar un auténtico derecho subjetivo. En cambio, la expresión “derecho general de libertad” expresa la idea de que el propio Ordenamiento, y en concreto la Constitución, protege y garantiza dicha libertad, incluyendo no sólo la dimensión objetiva, sino también la subjetiva de la misma, esto es, determinadas facultades de actuación, de manera que sus limitaciones han de estar fundamentadas. Por su parte, la expresión “norma general” de libertad, que he utilizado en otras ocasiones, parece dejar de lado esa dimensión subjetiva de modo que es preferible reservarla para los supuestos en los que no pudiera hablarse propiamente de un derecho subjetivo sino de la mera ausencia de sanción frente a una conducta determinada (por ejemplo, el suicidio o el consumo de drogas). El término “norma” enfatizaría así la idea de “protección jurídica”. Por lo demás, “derecho general de libertad” es la expresión utilizada por Alexy, R., Teoría…, cit., págs. 381 ss. 42 francisco javier díaz revorio o indirecto, en la propia Constitución. Por tanto, la idea no es que lo que no se prohíbe, está permitido, sino más bien que está permitido lo que no se debe prohibir, es decir, aquello que no puede prohibirse o imponerse con cobertura constitucional suficiente.21 2) En segundo lugar, el reconocimiento constitucional del valor libertad, o del libre desarrollo de la personalidad, sirve para fundamentar un “derecho general de libertad” que permite el reconocimiento posterior de derechos “no escritos” en tanto que éstos formen parte de la libertad general de actuación del ámbito de autonomía personal. En realidad, la calificación de “no escritos” ha de entenderse en el sentido de que no están reconocidos de manera concreta o explícita, ya que dentro del derecho general de libertad está presente, al menos en estado “embrionario”, cualquier derecho que comprenda la posibilidad de actuar libremente (otro tanto cabe decir de la mayoría de los posibles “nuevos derechos” en relación con la dignidad de la persona). En definitiva, la diferencia entre un nuevo derecho “no escrito” y una simple manifestación del derecho general de libertad (o de dignidad) es simplemente de grado o matiz, y dependerá habitualmente de la forma en que la jurisprudencia ha expresado la protección de la concreta facultad o situación de que se trate. Por ello, distinguir cuando una nueva manifestación de la libertad es sólo eso, es decir, una nueva manifestación del “derecho general de libertad”, y cuando “alcanza” la categoría de “nuevo derecho no escrito” es difícil y poco útil. Partiendo del derecho general de libertad, cualquier manifestación de la misma encontrará protección constitucional y su configuración como derecho autónomo depende sobre todo de que la jurisprudencia se haya pronunciado sobre la misma, reconociendo su carácter de derecho constitucional no escrito, lo que suele venir acompañado, o ser consecuencia, de una nueva necesidad o exigencia socialmente reconocida como tal. Lo verdaderamente importante, cuando se produce un reconocimiento expreso de una “nueva” manifestación de libertad, no es si la misma tiene suficiente autonomía para configurarse como un “nuevo” derecho (cuestión de interés más bien teórico) sino cuál es su posición constitucional, desde el punto de vista de su protección o garantía.22 El reconocimiento de nuevos derechos puede encontrar un fundamento no ge­ neral (como los que se han visto hasta ahora) sino particular o concreto para cada una de las nuevas manifestaciones que se vayan planteando. Así sucede cuando un nuevo derecho se deriva de un derecho constitucional expresamente recono21 22 En este sentido, Prieto Sanchís, L., “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, en Prieto Sanchís, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, págs. 153 ss., en particular la pág 164. Una versión actualizada, en la que el autor contesta alguna de las críticas que se hicieron a su teoría puede verse con el mismo título en Derechos y Libertades, nº 8, 2000, págs. 429 ss. Sobre este punto, véase infra, apartado 2.3.E. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 43 cido. En realidad, cabría aquí hablar, más que de “derechos no escritos”, de “mani­ festaciones no escritas” de los derechos que sí están “escritos”. Hay que tener en cuenta que ciertos derechos constitucionales tienen un amplio contenido que per­ mite incluir en los mismos manifestaciones no previstas expresamente, que en una apreciación inicial no formaban parte del derecho o, simplemente, que responden a necesidades y exigencias que no se habían planteado con anterioridad pero que, en un momento dado, aparecen y puede entenderse que están englobadas, o son consecuencia, de derechos concretos expresamente reconocidos.23 2.3.C. La titularidad En principio, los “nuevos derechos constitucionales” no deberían presentar grandes peculiaridades respecto de su titularidad. Si se trata de derechos que se incorporan al texto constitucional mediante reforma, lo usual es que la titularidad se derive, explícita o implícitamente, del enunciado del nuevo precepto. Si se trata de “derechos no escritos” derivados de otros preceptos constitucionales que reconocen derechos, los titulares de los nuevos derechos serán los mismos que los del derecho que sirve de fundamento. En cambio, si el fundamento es un precepto del que se deriva un derecho o norma general de libertad o bien una “cláusula abierta” incluida en la declaración de derechos, será necesario un esfuerzo interpretativo adicional para justificar los aspectos relativos a la titularidad, pues ésta puede quedar en principio abierta o indeterminada. En general, aquellos derechos que puedan considerarse consecuencias derivadas de la libertad suelen resultar 23 Así sucede con la libertad de ideología y religión que, por un lado, puede incluir diversas manifestaciones de la objeción de conciencia y, por otro, ha sido considerada por autores como Prieto Sanchís, L. (“La limitación de los derechos…”, cit.) como “norma de clausura” del sistema de libertades, lo que le daría un potencial creador de nuevos derechos prácticamente ilimitado. Otro derecho que podría tener capacidad de “generación” de nuevos derechos en el sentido visto es el derecho a la libertad personal. Éste puede interpretarse, en un sentido más restrictivo, como un derecho que protege simplemente la libertad física, relacionándose con la detención y otras formas de privación de la misma (así ha sucedido en nuestro sistema), pero también en un sentido más amplio, capaz de comprender las más diversas manifestaciones de la libertad-autonomía del individuo (así es, por ejemplo, en el sistema italiano, según la interpretación dada al artículo 13 de la Constitución). Sin embargo, la Constitución española —y la jurisprudencia constitucional— no parece ofrecer mucha base para entender que nuevas manifestaciones de la libertad-autonomía se deriven del artículo 16 ni del 17, sino que más bien éstas, cuando no encuentren otro derecho más próximo, deben considerarse manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad. Así sucede con el derecho a la reproducción (sobre este tema, véase infra, apartados 3.2.C y 4.2.C). También tiene grandes posibilidades “creadoras” de nuevos derechos la intimidad personal que, entendida como un derecho de privacidad, puede englobar muy diversas manifestaciones, como el derecho a no sufrir injerencias en el descanso, la protección de las relaciones familiares o sexuales, la identidad personal, la identidad sexual o la intimidad corporal. Sobre este entendimiento de la privacidad, infra, apartado 3.2.F. 44 francisco javier díaz revorio predicables de todas las personas físicas, sin distinciones de nacionalidad (pero sin incluir a las personas jurídicas). Mayores precisiones requeriría la cuestión de la titularidad de tales derechos derivados de la libertad por los menores de edad aunque, en principio y en términos muy generales, podría apuntarse la línea de una titularidad genérica, pero con unas posibilidades de ejercicio de las facultades del derecho adecuadas a la edad del menor y gradualmente crecientes.24 Por otro lado, en los derechos “no escritos” más directamente derivados de la dignidad, parece que de un modo más claro la titularidad puede predicarse exclusivamente de las personas físicas sin excepción alguna, dado que tales derechos, como el que les sirve de fundamento, parecen vincularse de modo inescindible con la condición de persona. Por esta misma razón, los no nacidos no serían aún titulares de derechos constitucionales y, por tanto, tampoco podría predicarse su titularidad de eventuales “derechos no escritos”. De todos modos, también ha de tenerse en cuenta que en ocasiones la fundamentación de los nuevos derechos no es un único precepto o valor constitucional, sino la suma de varios, con lo que po­ drán encontrarse supuestos más complejos en cuanto a la determinación de la titularidad. Poco más podría decirse, en términos tan genéricos, respecto de la titularidad de los derechos “no escritos”. Sin embargo, es preciso apuntar que, en algunos casos, la cuestión es aún más compleja. Esto ocurre porque a veces no parece fácil determinar la concreta titularidad de tales derechos, dado que protegen intereses o valores más o menos difusos o generales que parece difícil vincular con las personas individualmente consideradas. Por esta razón se produce par­ ticularmente en algunos de los nuevos derechos relacionados con la dignidad de la persona y vinculados con los avances científicos, aunque el problema también podría presentarse en algunos de los derechos de las últimas generaciones “ya escritos”, como el del medio ambiente. Para justificar esta situación se ha hablado a veces de “titularidad difusa”, “derechos de la humanidad” o “derechos de las futuras generaciones”. A mí más bien me parece que en estos casos estamos considerando como derecho lo que es un valor, es decir, la Constitución protege (en los casos que nos interesan, de forma implícita) determinados bienes o intereses más o menos generales pero no se deriva de ello el reconocimiento implícito de un derecho, que finalmente vendría a carecer de titulares en sentido propio (cuestión distinta es que exista una amplia legitimación procesal, acaso universal, de cara a garantizar la tutela del valor de que se trate). De todos modos, esta cuestión será tratada de una manera más específica al hilo de los concretos valores (supuestos derechos) que, en el ámbito de los avances científicos, plantean esta problemática.25 24 25 Aunque se refería en concreto a la libertad religiosa, el Tribunal constitucional sostuvo la tesis de la titularidad de ese derecho por los menores, con un contenido gradualmente creciente en STC 154/2002, de 18 de julio. Véase infra, apartados 4.2.A y 4.2.B. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 45 2.3.D. La delimitación de su contenido y límites Ningún derecho es ilimitado; tampoco lo son los “derechos no escritos”. Si en general los derechos deben entenderse como derechos prima facie y sólo tras una ponderación con sus límites se entienden definitivamente garantizados26 (salvando el contenido esencial que sería la “restricción a las restricciones”),27 en principio no habría diferencias apreciables en el caso de los “derechos no escritos”. La afirmación de que la Constitución protege un derecho determinado que no aparece expresamente mencionado no significa que todas las manifestaciones que prima facie forman parte del mismo queden definitivamente protegidas. Sin embargo, hay que reconocer que la delimitación del contenido suele ser tarea más compleja en el caso de los derechos no escritos, dado que las pautas, elementos o criterios constitucionales necesarios para proceder a esa delimitación son evidentemente más escasos. La Norma fundamental sólo ofrece en estos casos un fundamento para entender reconocido el derecho de que se trate, pero no establece ningún perfil concreto para delimitar su contenido, lo que habitualmente obliga al intérprete a una delicada labor adicional, tanto más compleja cuanto menor sea la precisión del precepto constitucional que sirve de fundamento al “nuevo derecho”.28 Por ese motivo, el fundamento cobra una importancia significativa de cara a esa delimitación, pues del mismo pueden deducirse, vía interpretativa, algunas consecuencias que ayuden a esa compleja delimitación. En efecto, de cara a la determinación del contenido puede haber diferencias entre un nuevo derecho derivado de un concreto derecho expresamente mencio 26 27 Se utiliza aquí la conocida terminología de Alexy, R., Teoría…, cit., passim, en especial págs. 98 ss. Sobre esta concepción, aunque relativizando la idea, Alexy, R., Teoría…, cit., págs. 286 ss. Señala este autor en la pág. 291: … existen condiciones en las cuales puede decirse con muy alta seguridad que no tiene precedencia ningún principio opuesto. (…) Pero, el carácter absoluto de la protección es una cuestión de relaciones entre los principios. No puede excluirse una constelación en la cual los principios opuestos tienen precedencia. Sin embargo, la seguridad de la protección es tan alta que, bajo circunstancias normales, puede hablarse de una protección absoluta. Desde luego, no debe perderse de vista la fundamentación relativa de esta protección. El alcance de la protección “absoluta” depende de las relaciones entre los principios. La impresión de que puede ser conocida directa o indirectamente, sin ponderaciones, surge de la seguridad de las relaciones entre los principios. 28 Sobre el tema de la ponderación, infra, apartado 3.3. Aunque un poco más adelante se repasarán las principales decisiones jurisprudenciales “creadoras” de nuevos derechos en el sistema español, conviene citar ahora, a efectos ilustrativos, la STC 292/2000, de 30 de noviembre que, con fundamento en la mención constitucional del artículo 18.4, delimita los elementos de un nuevo derecho fundamental a la libertad informática o protección de datos personales (cuyo reconocimiento se había anticipado en alguna sentencia anterior), debiendo establecer uno por uno estos elementos (titularidad, contenido, límites, etc.). 46 francisco javier díaz revorio nado en la Constitución y uno cuyo fundamento sea exclusivamente el derecho o “norma general de libertad” en el sentido visto. Y ello no sólo por la diferente posición de los poderes públicos respecto del mismo (en el caso del derecho consti­ tucional en sentido propio existirán obligaciones positivas que en otro caso pueden no existir o no ser tan intensas),29 sino también por el propio contenido. En primer lugar, porque un “nuevo derecho” derivado de un concreto derecho constitucional tiende a ser, técnicamente, una nueva manifestación de éste, lo que, si bien no implica habitualmente grandes diferencias, sí supone que sus perfiles esenciales, su titularidad, su contenido y sus límites coincidirán con los del derecho del que forma parte, de modo que la labor de determinación de los mismos es menos compleja en el caso de las “nuevas manifestaciones”.30 Se trataría, en suma, de una “ampliación” del contenido de un derecho ya existente, manteniendo los de­ más elementos configuradores. En segundo lugar, porque en sistemas como el español31 existe una garantía del contenido esencial que resulta aplicable sólo a los derechos del Capítulo II del Título I y, por tanto, sólo los “derechos no escritos” que se deriven de alguno de ellos gozarán de la preservación de ese “contenido esencial” como “límite a los límites”, sin ser el caso de los que se deriven genérica­ mente de otros preceptos constitucionales, como el artículo 10.1, que reconoce la 29 30 31 Véase, respecto de la libertad, infra, apartado 3.2.C. En mi opinión, la diferencia entre “nuevo derecho” y “nueva manifestación” de un derecho ya reconocido es una cuestión de grado o matiz que difícilmente puede establecerse con carácter general dado que, en muchos casos, la autonomía de un derecho “no escrito” dependerá de los parámetros establecidos en el momento de la creación jurisprudencial del mismo y éstos, a su vez, de su fundamento constitucional. Por lo demás, esta diferenciación tampoco tiene habitualmente mayor importancia que la teórica, pues lo importante es determinar si la facultad o situación de que se trate tiene protección constitucional y cuáles son las consecuencias de la mis­ ma, sin importar tanto si esa protección se deriva de su consideración como derecho autónomo o como manifestación de un derecho constitucional ya existente. Ahora bien, para determinar el contenido y significado del “nuevo derecho” (o la “nueva manifestación”) es importante conocer el fundamento del mismo, que nos ayudará a precisar su contenido y límites. Por poner un ejemplo, acaso no importe tanto si la “intimidad genética” o la “intimidad informática”, de las que luego se hablará, son “nuevos derechos” o “nuevas manifestaciones” del derecho a la intimidad, ya que lo relevante es precisar cuál es el fundamento constitucional de las mismas (en este caso el derecho reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución española), pues del mismo se pueden derivar consecuencias de cara a la delimitación de su contenido, límites y garantías. Dicho lo anterior, tampoco puede descartarse por completo que pueda existir alguna pequeña diferencia en los elementos que lo conforman en el caso de considerarse “derecho autónomo”, respecto del supuesto de una “nueva manifestación”, dado que, si se trata de esto último, no será posible establecer diferencia alguna en sus elementos con el derecho del que forma parte, mientras que un “derecho autónomo” puede que no coincida exactamente en todos esos elementos con el que le sirve de fundamento. Esta idea no sería aplicable, en cambio, a modelos como el alemán, en el que la garantía del contenido esencial es aplicable a todos los derechos constitucionales, dado que, en definitiva, derecho constitucional y derecho fundamental son categorías que tienden a coincidir. Sobre el contenido esencial en Alemania, la mejor obra en la doctrina española sigue siendo, a mi juicio, el libro de Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 47 dignidad de la persona o el libre desarrollo de la personalidad. Esto nos conduce, en todo caso, a la cuestión de las garantías, en la que se entrará de inmediato. En suma, los “derechos no escritos” tienen, como cualquier otro derecho constitucional, un contenido propio cuya delimitación suele ser una labor compleja y que resulta muy relacionada con el fundamento constitucional que cada derecho tenga, de modo que la labor “creadora” será tanto más intensa cuanto más genérico o inconcreto sea el fundamento constitucional. 2.3.E. La garantía La cuestión de las garantías de los derechos constitucionales aparece estrechamente vinculada con cada sistema constitucional específico, de modo que resulta difícil realizar consideraciones de alcance general sobre este tema. Cada texto constitucional determina las garantías concretas de los derechos que reconoce y, en algunos casos, distingue entre diferentes grupos o bloques de derechos. Para el caso de los derechos “no escritos” la cuestión de las garantías se vincula especialmente con el fundamento constitucional del derecho, entendido en el sentido visto. En efecto, las garantías del derecho “no escrito” dependerán en buena medida de cuáles sean las garantías constitucionales del precepto que le sirve de fundamento. Por tanto, la cuestión de las garantías debe abordarse al analizar cada nuevo derecho en un concreto sistema constitucional. Con todo, parece posible apuntar algunas ideas generales aplicables en cualquier sistema y otras para el sistema español. Así, puede afirmarse con carácter general que: 1) Los derechos constitucionales “no escritos” tienen una dimensión objetiva. Esto significa que si un derecho “no escrito” tiene fundamento constitucional, y así se ha reconocido, éste adquiere rango constitucional, de modo que cualquier norma de rango inferior que lesione el contenido del mismo debe ser declarada inconstitucional. Desde luego, y al igual que sucede con los derechos concretos, no toda injerencia implica lesión del derecho, de modo que si una norma resulta en principio contradictoria con el derecho, pero la misma tiene fundamento constitucional, será necesario realizar una labor de ponderación entre el derecho y sus límites para saber cuál prevalece en cada caso específico. 2) Los derechos “no escritos” poseen también una dimensión subjetiva, de tal suerte que protegen facultades concretas de actuación o posiciones jurídicas de los individuos, permitiendo a éstos ejercer el contenido propio del derecho y exigir la garantía de ese ejercicio individual frente a posibles intromisiones. 3) Como consecuencia de lo anterior, el derecho “no escrito” se tutelará por los jueces y tribunales y, en su caso, por el Tribunal Constitucional, de acuerdo 48 francisco javier díaz revorio con lo que disponga el Ordenamiento constitucional para el derecho que les sirva de fundamento. 4) Los derechos “no escritos” conllevan exigencias para los poderes públicos. En todos los casos existe la obligación de garantizar que el derecho no sea lesio­ nado por terceros ni por los propios poderes públicos. En algunos supuestos, además, el derecho implicará la exigencia de prestaciones positivas por par­ te de los poderes públicos para hacerlo efectivo. Esto dependerá, en pri­mer lugar, del derecho o precepto concreto del que se derive el derecho “no escri­ to”. En general, esa obligación puede establecerse como consecuencia de las exigencias del principio del Estado social que los actuales sistemas cons­ titucionales incorporan explícita o implícitamente. Ahora bien, en cier­tos supuestos, los poderes públicos deben proteger otros bienes o valores cons­ titucionales que pueden entrar en conflicto con el derecho, de tal modo que sus obligaciones respecto del “derecho no escrito” podrían agotarse con su mera preservación dado que las prestaciones para favorecer su ejercicio podrían resultar incompatibles con la protección de esos otros valores. En cuanto a las garantías de los derechos constitucionales “no escritos” en el sistema español, podría apuntarse, como idea general, que el fundamento constitucional de cada “nuevo derecho” tendrá trascendentales consecuencias de cara a la determinación de sus garantías. Puesto que el sistema español se basa en la presencia de un conjunto de garantías específicas de los diversos tipos de derechos, los nuevos derechos sólo tendrán las garantías derivadas del derecho que les sir­ ve de fundamento. Cuando los fundamentos sean varios, la cuestión es más com­ pleja y debe analizarse caso por caso aunque, en principio, podría entenderse que al nuevo derecho le corresponderían todas las garantías que tengan los derechos que le sirven de fundamento, lo que equivale a decir, las propias de aquél de sus fundamentos que tenga las mayores. De esta idea general se deriva lo siguiente: 1) Las únicas garantías comunes de todos los derechos constitucionales “no escritos” serían las propias de su rango constitucional, es decir, la nulidad de cualquier norma inferior que los vulnere (declarada a través del recurso o cuestión de inconstitucionalidad, o por los tribunales ordinarios, según el rango de la norma vulneradora), su vinculación con poderes públicos y ciudadanos y su protección por el Defensor del Pueblo. 2) Todos los “derechos no escritos” tienen, además de su dimensión objetiva, una dimensión subjetiva que implica la protección de su ejercicio y las ga­ rantías procesales que correspondan, según el caso. 3) Por tanto, la protección del contenido esencial, así como la reserva de ley, sólo se exigirán para los nuevos derechos derivados de derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I; la reserva de ley orgánica (y la consideración de derechos fundamentales), sólo para los que encuentren un fundamento en un derecho de la sección 1ª del Capítulo II; el procedimiento preferente los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 49 y sumario y el amparo constitucional, exclusivamente para los que se deriven de uno de esos mismos derechos, o del artículo 14 o el 30.2, y así, sucesivamente, las garantías específicas dependen del fundamento constitucional. 4) Los derechos “no escritos” que se deriven exclusivamente del libre desarrollo de la personalidad o de la dignidad de la persona (o de cualquier otro precepto constitucional al que no afecten las garantías específicas) tendrán sólo las garantías derivadas de su pertenencia a la Constitución y la preser­ vación de su dimensión subjetiva, a las que se ha hecho referencia en los párrafos 1) y 2) de esta enumeración, pero no las específicas que se mencionan en el párrafo 3). 5) Del artículo 9.2 se deriva el deber general de los poderes públicos de promover las condiciones para hacer efectivas la libertad y la igualdad, y ello implica medidas positivas que en línea de principio son aplicables también a los “nuevos derechos”. Sin embargo, en función de la posición constitucional del precepto que sirve de fundamento, o de la existencia de otros deberes de protección de otros valores y principios constitucionales, estas actuaciones positivas pueden variar, desde un grado máximo consistente en el fomento, pasando por uno intermedio de menor intensidad, que consistiría en las medidas que posibiliten el ejercicio, hasta un grado mínimo donde la garantía sería el mero respeto o no injerencia en el ejercicio, sin ningún tipo de actuación positiva.32 2.4.Los “nuevos derechos” y el reflejo de los avances científicos y tecnológicos en el Derecho comparado e internacional Una vez apuntadas las características generales de los “nuevos derechos”, tiene sentido apuntar las conclusiones que pueden extraerse de un breve repaso por algunos sistemas comparados de nuestro entorno, así como por los textos internacionales que reconocen los derechos humanos.33 La idea fundamental, común en todos los sistemas, es que cuando la Constitución no contiene previsiones expresas para dar respuesta a una nueva exigencia o necesidad humana, acaba imponiéndose el reconocimiento de un “nuevo derecho” constitucional, bien mediante la reforma, bien a través de la creación jurisprudencial. Quizás esta última vía es habitualmente más utilizada por la 32 33 Véase sobre el particular infra, apartado 3.2.C, respecto de nuevas manifestaciones de la li­bertad. Con mucha mayor amplitud he realizado un repaso por el Derecho comparado en esta materia en mi libro Valores superiores e interpretación constitucional, cit., págs. 461 ss. Me remito ahora a esta obra, trazando en el texto el panorama mínimo para poder seguir el hilo de este libro. 50 francisco javier díaz revorio necesidad de mantener cierta estabilidad en el texto constitucional, aspecto al que ya se ha hecho referencia, aunque la mayor o menor importancia de la actividad jurisprudencial en este ámbito dependerá en definitiva de las diversas características propias de cada sistema. Una segunda idea, aunque vinculada con la anterior, es que prácticamente cualquier Constitución contiene algún precepto que pueda servir de fundamento a los derechos “no escritos”, si bien en este aspecto las peculiaridades de los diversos sistemas son acusadas. 1) Así, en Estados Unidos, como ya se ha mencionado, la Constitución cuenta con la Enmienda IX, que convierte la declaración de derechos en una “lista abierta”. Sin embargo, no ha sido esta enmienda la que se ha utilizado como fundamento principal para el reconocimiento de “nuevos derechos”, sino las dos escuetas menciones a la libertad, contenidas en las Enmiendas V y XIV, y cuyo contexto tiene, al menos literalmente, un sentido procedimental, ya que establecen que no se privará a nadie “de la vida, la libertad y la propiedad sin el debido proceso legal”. Sin embargo, la cláusula del due process of law fue dotada paulatinamente de un contenido sustantivo. Así, a principios del siglo XX la cláusula fue utilizada por la Corte Suprema para garan­ tizar las libertades económicas,34 pero, a partir del Tribunal Warren (19531969), la mención a la libertad contenida en la cláusula del due process constituyó el fundamento principal para la “creación” por el Tribunal Supremo de un derecho constitucional “no escrito” de amplio contenido: el derecho a la privacidad (privacy), que en realidad comprende las más variadas dimensiones de la autonomía personal. El fundamento de este derecho “no escrito” se ha situado también en otras enmiendas y preceptos de la Constitución (por ejemplo, la mención a las “bendiciones de la libertad” del Preámbulo, la IX Enmienda, o la prohibición de castigos crueles o inusuales de la VIII Enmienda) y puede afirmarse que se trata de una verdadera “creación” del Tribunal Supremo.35 Entre las manifestaciones más importantes de este derecho, cabe mencionar el derecho a usar anticon­ 34 35 En el primer tercio del siglo XX la mención de la libertad se utilizó para proteger la libertad económica, particularmente la libertad de contratación, anulando toda una serie de leyes protectoras de los trabajadores, sobre todo a partir de la sentencia Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905). Esta sentencia, cuyo antecedente más próximo fue Allgeyer v. Louisiana, 175 U. S. 578 (1897), fue seguida de otras en la misma línea durante el primer tercio del siglo, inaugurando una “era” a la que puso fin el caso West Coast Hotel v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937). Sobre esta evolución de la cláusula del due process y el reconocimiento del derecho de privacy puede consultarse, como ejemplo, Rotunda, R. D., y Nowak, J. E., Treatise on Constitucional Law. Substance and Procedure, West Publishing Co., St. Paul, Min., 1992; Tribe, L. H., American Constitutional Law, The Foundation Press, Meneola, New York, 2ª ed., 1988; Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual (revisada por H. W. Chase y C. R. Ducat), traducción de Aníbal Leal, Fraterna, Buenos Aires, 1987, págs. 603-608, o Wolfe, C., La transformación de la interpretación constitucional, traducción de M. Gracia Rubio y S. Valcárcel, Civitas, Madrid, 1991. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 51 ceptivos,36 a abortar,37 al matrimonio,38 a la procreación,39 o lo que cabría denominar “inmunidad corporal”, que protege frente a las intromisiones o inspecciones gubernamentales en el cuerpo.40 2) En Europa, a pesar de que la creación judicial de derecho constitucional no es tan intensa, es frecuente el reconocimiento de “nuevos derechos” por los Tribunales Constitucionales, con base en diversos fundamentos encontrados en cada Norma suprema. En el caso de Alemania, ese fundamento ha sido dado principalmente por el “libre desenvolvimiento de la personalidad”, al que se refiere el artículo 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn.41 El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado este artículo de forma amplia, señalando que el mismo contiene un “derecho fundamental independiente que garantiza la libertad general de la acción humana”.42 Por tanto, se tra­ 36 37 38 39 40 41 42 Reconocido por el Tribunal a partir de Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479 (1965), sentencia en la que el Tribunal reconoce el derecho a usar anticonceptivos entre personas casadas. En la misma, el Tribunal señala que pueden existir derechos no expresamente mencionados en el Bill of Rights, ya que las garantías específicas de éste “tienen penumbras, formadas por emana­ ciones de esas garantías que ayudan a darles vida y sustancia”, algunas de las cuales crean “zo­nas de privacidad”. Posteriormente, este derecho se extendería a personas solteras en Eisens­tadt v. Baird, 405 U. S. 438 (1972), y más tarde se anularía la prohibición de venta a menores de 16 años y la exigencia de venta en farmacias para adultos (Carey v. Population Services In­ternational, 431 U. S. 678, 1977). Reconocido en la trascendental y famosa sentencia Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973), aunque dicho derecho puede limitarse a partir del final del primer trimestre en atención a la protección de la salud de la embarazada y a partir del final del segundo trimestre para proteger la vida potencial. La doctrina ha sido mantenida en su esencia (por ejemplo, en Doe v. Bolton, 410 U. S. 179 (1973) y Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U. S. 52 (1976), aun­ que matizada en algunos aspectos por otras decisiones: Maher v. Roe, 432 U. S. 464 (1977), pero sobre todo Webster v. Reproductive Health Services, 492 U. S. 490 (1989), y Planned Parenthood of South Pennsylvania v. Casey (1992), el derecho al aborto como manifestación del derecho a la privacy. Loving v. Virginia, 388 U. S. 1 (1967), o Zablocki v. Redhail, 434 U. S. 374 (1978). Aunque en este caso lo que se produce es una sustantivación de la cláusula de equal protection. En efecto, en Skinner v. Oklahoma, 316 U. S. 535 (1942), el Tribunal derogó una ley que establecía la esterilización obligatoria para ciertas clases de delincuentes reincidentes, basándose en la cláusula de igual protección (ya que la ley distinguía de forma injustificada entre determinados tipos de delincuentes). Pero afirmó que estaba ante uno de los derechos básicos del hombre, ya que matrimonio y procreación son fundamentales para la existencia y supervivencia de la especie humana. Por ejemplo, Rochin v. California, 342 U. S. 165 (1952). “Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro ni atenten al orden constitucional o a la ley moral.” BverfGE 6, 32 (36, 41), caso “Elfes”, que añade que “toda persona puede aducir, a través de un recurso de inconstitucionalidad, que una ley que restringe su libertad de acción no pertenece al orden constitucional porque lesiona (formal o materialmente) disposiciones constitucionales concretas o principios constitucionales generales; por ello, es lesionado su derecho fundamental que resulta del Artículo 2 párrafo 1 LF”. Desde esta sentencia, jurisprudencia constante ha reconocido este derecho general de libertad: por ejemplo, BverfGE 13, 21 (26); 20, 150 (154-161); 54, 143; 59, 275 (278); 1, 7 (8); 1,246 (273). Puede verse, con cita más amplia y comentario de esta jurisprudencia, Alexy, R., Teoría…, cit., págs. 331 ss.; también es de interés Gavara de Ca­ ra, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…, cit., págs. 242 ss. 52 francisco javier díaz revorio ta de un “derecho fundamental residual”, lo suficientemente amplio como para incluir cualquier manifestación de la libertad, desde los derechos de la vida privada y de la personalidad43 hasta manifestaciones mucho menos trascendentes, como podría ser la libertad de dar de comer a las palomas.44 El artículo 2.1 puede funcionar como lo que antes he denominado “derecho general de libertad”, la cuestión esencial no es la amplitud de ese derecho ge­ neral de libertad, sino en qué medida cabe y con qué fundamentos establecer restricciones al mismo. En este sentido, el propio artículo 2.1 señala como límites los derechos de otro, el orden constitucional y la ley moral. Con todo, el Tribunal ha admitido también la justificación basada en intereses sociales más o menos genéricos.45 En realidad, la necesidad de justificación de las restricciones es mayor cuanto mayor es la afectación o intromisión en la libertad.46 Por ello será necesario ponderar en cada caso la libertad general de actuación y sus restricciones, que requerirán de mayor o menor justificación en función de la importancia de la afectación a la libertad.47 En fin, también ha de destacarse la relación entre el libre desenvolvimiento de la personalidad y la dignidad de la persona, valor que está en la base de todos los derechos: mientras la dignidad se refiere o muestra estáticamente a la persona, el libre desenvolvimiento lo hace dinámicamente.48 43 44 45 46 47 48 Así, BverfGE 34, 238 (grabación de conversaciones privadas); BverfGE 35, 202, caso “Lebach” (libertad de radiodifusión frente a derecho de la personalidad); BverfGE 27, 1 (encuesta estadística con preguntas relativas a la vida privada). Sobre los derechos relativos a la vida privada y personalidad reconocidos, en relación con el artículo 2.1, por ejemplo, Rupp, H. G., “El Tribunal Constitucional Federal alemán. Objeto y alcance de la protección de los derechos fundamentales”, en Tribunales Constitucionales europeos y Derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, págs. 329 ss. BverfGE 54, 143. Desde luego, a pesar de que el Tribunal afirmó que la posibilidad de dar de comer a las palomas se incluía prima facie en la libertad general de acción, entendió que era admisible la prohibición de dicha práctica, ya que dicha prohibición era “una intervención muy limitada en la libertad de practicar el amor a los animales”, justificada por los “intereses superiores de la comunidad”. Véase un comentario sobre esta sentencia en Alexy, R., Teoría…, cit., págs. 339 y 347, nota 67. Como puede ser “el cultivo y promoción de la convivencia social dentro de los límites de lo, en general, exigible”. BverfGE 4, 7 (16). “Cuanto más afecte la intervención legal manifestaciones elementales de la libertad de acción humana, tanto más cuidadosamente tienen que ser ponderadas las razones aducidas como justificación frente al derecho básico de libertad del ciudadano.” BverfGE 20, 150 (159), que reitera la idea expresada en BverfGE 17, 306 (314). En todo caso, no debe olvidarse que, de acuerdo con el artículo 19.2 de la Ley Fundamental, las limitaciones a los derechos fundamentales (entre ellos el libre desenvolvimiento de la personalidad, ya que la Ley Fundamental establece esta garantía para todos los derechos) no pueden afectarlos en su esencia. Esta vinculación ha permitido a la jurisprudencia y a la doctrina distinguir tres esferas en relación con el libre desarrollo de la personalidad (por ejemplo, BverfGE 27, 344, 350 ss.): a) la esfera íntima, especialmente vinculada a la dignidad y no susceptible de injerencia estatal algu­ na; b) la esfera privada, en la que el individuo puede desarrollar su personalidad, pero el Estado puede intervenir cuando se deban proteger intereses de la generalidad, y c) la esfera pública o social, de la que forman parte las acciones no relacionadas con el desarrollo de la per­ los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 53 3) Por otro lado, la Corte Constitucional italiana también ha tenido ocasión de “completar” la lista de derechos constitucionales con otros “no escritos” en el texto de la norma fundamental.49 Sin embargo, no parece existir acuerdo doctrinal ni jurisprudencial sobre si existe fundamento para ello ni sobre cuál sea ese fundamento. Como existen varios posibles, como los “derechos inviolables” (art. 2), el “pleno desarrollo de la personalidad” (art. 3.2) o el derecho a la libertad personal (art. 13), la cuestión esencial es si, con base en el artículo 2, puede calificarse la declaración de derechos italiana como una “lista abierta”. La doctrina se ha dividido sobre esta cuestión.50 Y en cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la misma es bastante oscilante: si bien no se ha pronunciado en el sentido de reconocer un carácter abierto a la lista de derechos de la Constitución, lo cierto es que ha reconocido algunos derechos “no escritos” basándose principalmente en el artículo 2, y sin exigir vinculación con otros preceptos. Así ha sucedido con el derecho a disponer libremente de la sexualidad (libertad sexual),51 o el derecho al nombre y al apellido.52 En otros casos este artículo se ha utilizado para dotar de rango constitucional a derechos reconocidos en convenios internacionales; así sucedió con el diritto alla riservatezza.53 Ahora 49 50 51 52 53 sonalidad y, por ello, no protegidas por este derecho. En este sentido, Benda, E., “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, en Benda, E. et al., Manual de Derecho Constitucional, traducción de A. López Pina, IVAP-Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 123. Véase también un comentario de la jurisprudencia sobre el tema en Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo..., cit., págs. 248-251. Sobre la cuestión que venimos tratando, en los sistemas italiano y francés, es esencial el libro de Ponthoreau, M. C., La reconnaisance des droits…, cit. Específicamente sobre el sistema ita­ liano, Modugno, F., I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza Costituzionale, G. Giappichelli, Turín, 1995. A favor del carácter abierto se pronuncia Barbera, A., “Art. 2”, en Commentario della Costituzione, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1975, págs. 50 ss., especialmente 80 ss.; en similar sentido, Occhiocupo, N., Liberazione e promozione umana nella Costituzione. Unità di valori nella pluralità di posizioni, Giuffrè, Milán, 1995, págs. 76 ss.; también Pizzorusso, A., Lecciones de Derecho Constitucional, traducción de J. Jiménez Campo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, vol. II, 1984, págs. 223-224. En cambio, Pace, A., Problematica delle libertà costituzionale, Cedam, Padua, págs. 4 ss., se muestra contrario a esta consideración, como también Barile, P., Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bolonia, 1984, págs. 54 ss. Una posición intermedia puede encontrarse en Modugno, F., I “nuovi diritti”..., cit., págs. 2 ss., quien critica ambas tesis, señalando que la consideración del artículo 2 como cláusula cerrada es “ciega” a la realidad, mientras que su consideración abierta está “vacía” de contenido; afirma que el artículo 2 supone un reconocimiento-garantía global que consiste en su asunción de rango de valores primarios. G. Zagrebelsky también realiza un comentario del artículo 2 en “El Tribunal Constitucional italiano. Objeto y alcance de la protección”, en Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, págs. 418 ss., y Amato, G., “Libertà: involucro del tornaconto o delle responsabilità individuale?”, en Politica del diritto, 1990, págs. 47 ss. Sentencia nº 561 de 1987. Sentencia nº 13 de 1994, de 3 de febrero; sentencia nº 227 de 1996, de 23 de julio (esta última establece el derecho del hijo natural que es reconocido a mantener su apellido anterior, anteponiéndolo o añadiéndolo al apellido del progenitor que lo ha reconocido). Derecho que protege a la persona frente a invasiones en su esfera más íntima y reservada, que se deriva de los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque su “engarce” 54 francisco javier díaz revorio bien, otras veces la Corte ha afirmado que no pueden reconocerse otros de­ rechos fundamentales que no encuentren fundamento en otros preceptos constitucionales (distintos al artículo 2).54 En cualquier caso, y a pesar de las oscilaciones de la jurisprudencia, la lista de los “derechos no escritos” ha ido creciendo.55 De este modo, aunque es dudoso que pueda hablarse en Italia de una “lista abierta” de derechos, y tampoco parece reconocerse un “derecho general de libertad”, los efectos prácticos no han sido muy diferentes, ya que caso por caso se ha buscado un fundamento constitucional al reconocimiento de derechos constitucionales “no escritos”. 4) En fin, en Francia, cuya declaración de derechos tiene una formación muy peculiar,56 el Consejo Constitucional ha reconocido también derechos “no escritos” de rango constitucional, aunque ha tenido que recurrir para ello básicamente a un fundamento tan genérico como el que ofrece el Preámbulo de 1946 a “los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”.57 A esta “fuente” de nuevos derechos se han añadido otras, creadas por el propio Consejo Constitucional, como la categoría genérica de los “principios de valor constitucional” que designa a aquellos que, sin estar contenidos en el texto de la Constitución, tienen rango constitucional. 54 55 56 57 constitucional sea el artículo 2 (sentencia nº 38 de 1973, que reconoce el derecho a “la dignidad, al honor, a la responsabilidad, a la intimidad, a la discreción, a la reputación”); sentencia nº 159 de 1973; sentencia nº 1150 de 1988. Mientras en alguna ocasión ha exigido una relación de consecuencia necesaria con alguno de los derechos constitucionalmente previstos (sentencia nº 98 de 1979), en otra decisión ha reque­rido sólo de una necesaria conexión con tales derechos (sentencia nº 125 de 1979); a veces se ha refe­ rido a la exigencia de un vínculo con otros preceptos constitucionales (sentencia nº 188 de 1980) y otras ha requerido de que dicho vínculo sea directo e inmediato (sentencia nº 238 de 1975). Así, la Corte ha reconocido el derecho del concebido a nacer (sentencia nº 27 de 1975), el derecho a la identidad sexual (sentencia nº 161 de 1985), la libertad de conciencia y alguna de sus manifestaciones (sentencia nº 12 de 1972, sobre el derecho a no revelar las propias convicciones; nº 117 de 1979, derecho a no ser constreñido a manifestarse; nº 164 de 1985, protección de las con­ vicciones de conciencia), como la objeción al servicio militar (entre otras, sentencias nº 164 de 1985; 113 de 1986, 409 de 1989, 470 de 1989; 467 de 1991; 343 de 1993; 358 de 1994), el de­recho a la integridad psicofísica de la persona (sentencia nº 132 de 1985), el derecho a la inviolabilidad de la psique (sentencia nº 54 de 1986, que establece la prohibición de los medios de instrucción que pongan en peligro la vida e incolumidad, dañen la dignidad de la persona o invadan la intimidad de la psique), el derecho al reconocimiento pleno iure de la familia (sentencia nº 183 de 1988), el derecho a la rectificación de noticias falsas que afecten a un individuo (sentencia nº 225 de 1974) o el derecho a la vivienda (sentencia nº 404 de 1988), entre otros. En fin, también hay que señalar que el reconocimiento del derecho a la libertad personal en el artículo 13 se ha entendido en un sentido más amplio que en nuestro sistema, al comprender manifestaciones como la libertad de disponer sobre el propio cuerpo (sentencia nº 471 de 1990). Como es sabido, la Declaración de Derechos vigente en Francia es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, completada con el Preámbulo de la Constitución de 1946, que trataba de actualizar la declaración de derechos reconociendo otros “particularmente necesarios en nuestros días”. A ambos textos se refiere el Preámbulo de la actual Constitución de 1958. Sobre la labor creativa del Consejo Constitucional francés, puede verse Ponthoreau, M. C., La reconnaisance..., cit., págs. 116 ss., y pág. 223. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 55 Con fundamento en los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”, el Consejo Constitucional ha reconocido, por ejemplo, la libertad de asociación,58 la libertad individual,59 la libertad de enseñanza y la libertad de conciencia,60 o el principio de independencia de los profeso­ res de universidad.61 Con base en los “principios de valor constitucional” se ha reconocido el principio del respeto a todo ser humano desde el comienzo de la vida,62 o la libertad de desplazamiento.63 En fin, también se han utilizado otros preceptos constitucionales y categorías genéricas o doctrinales como fuente de los derechos fundamentales.64 Por lo que se refiere a los textos internacionales que reconocen derechos, en realidad la creación de nuevos derechos “no escritos” tenderá a producirse sólo cuando exista, de modo similar a los sistemas constitucionales nacionales, un Tribunal que interprete y desarrolle los preceptos de la declaración de que se trate. Aparte de otros supuestos similares en otras regiones del planeta, ese supuesto se produce en Europa, principalmente en el caso del Convenio de Roma, que es interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y como no podía ser de otro modo, éste ha realizado una labor creativa que ha incrementado el catálogo de los derechos reconocidos expresamente en el Convenio con la incorporación de otros derechos “no escritos”. En este caso, el principal fundamento para el reconocimiento de los mismos ha estado en el artículo 8 del Convenio, que reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia. Partiendo de este precepto, el Tribunal ha realizado una amplia interpretación del concepto “vida privada” y “vida familiar” que ha permitido entender que dicho precepto protege, por ejemplo, las relaciones homo­ sexuales,65 el derecho a la identidad sexual (que implica la posibilidad del cambio registral del sexo),66 la protección frente a intromisiones medioambientales en la vida familiar (contaminación acústica y por olores),67 el derecho al nombre y 60 61 62 63 64 58 59 65 66 67 Sentencia de 16 de julio de 1971. Sentencia de 12 de enero de 1977. Sentencia de 23 de noviembre de 1977. Sentencia de 20 de enero de 1984. Sentencia de 15 de enero de 1975. Sentencia de 22 de julio de 1979. Genevois, B., La jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Principes directeurs, Editions STH, París, 1988, págs. 190 ss., sistematiza las fuentes de los derechos fundamentales, señalando como tales: los artículos de la Constitución, el Preámbulo (incluyendo, por remisión, el preámbulo de 1946 y la Declaración de 1789), los principios generales del Derecho, los “objetivos de valor constitucional” y los “principios para-constitucionales”, estos últimos de origen doctrinal. SSTEDH de 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon contra el Reino Unido; de 26 de octubre de 1988, caso Norris contra Irlanda; de 22 de abril de 1993, caso Modinos contra Chipre. SSTEDH de 11 de julio de 2002, caso I contra el Reino Unido y, de la misma fecha, Christine Gold­ win contra el Reino Unido. SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; de 2 de octubre de 2001, caso Hatton y otros contra el Reino Unido. 56 francisco javier díaz revorio apellidos68 o la protección de datos personales,69 entre otros. De este modo, el Tribunal de Estrasburgo ha realizado una significativa labor creadora en la que se han reconocido varios “nuevos derechos” derivados de la privacidad (o, si se prefiere, varias “nuevas manifestaciones” de un amplísimo derecho a la pri­ vacidad).70 En fin, aunque no sea posible centrarse en la cuestión, también puede mencionarse la labor llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este ámbito, si bien la misma no se ha centrado tanto en la “creación” de nuevos derechos sino en la incorporación de los derechos al acervo comunitario, dado que éste carecía de una declaración expresa hasta tiempos recientes.71 68 69 70 71 STEDH de 24 de octubre de 1996, caso Guillot contra Francia. SSTEDH de 25 de febrero de 1997, caso Z. contra Finlandia; 16 de febrero de 2000, caso Amann contra Suiza; 4 de mayo de 2000, caso Rotaru contra Rumanía, y otras posteriores. Sobre el tema, infra, apartado 5.1.D. Entre la muy amplia bibliografía pueden destacarse dos artículos muy interesantes: Rebato Peño, E., “La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Díaz Revorio, F. J. (comp.), Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004, y Santolaya Machetti, P., “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, en García Roca, J., y Santolaya Machetti, P. (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, págs. 487 ss. Sobre el tema volveremos infra, apartado 3.2.F. En los Tratados constitutivos de las Comunidades no se contenía una lista de derechos humanos (aunque sí se mencionaba aisladamente algunos de ellos), si bien no faltaba la mención de algunos valores en sus Preámbulos, pudiendo encontrarse referencias a la paz, la libertad, la jus­ ticia social, la democracia o los derechos humanos. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que las Comunidades han seguido un proceso de unión que, surgido en el terreno económico, se ha ex­ tendido a ámbitos cada vez más amplios, y que dicho proceso no podría realizarse si los Estados miembros no tuvieran como base común una serie de valores como la libertad, la igualdad y la democracia, que tienen como consecuencia el reconocimiento de los derechos fundamentales. Por ello resultaba necesario incorporar esos derechos al acervo comunitario. En esta función ha tenido un relevante papel la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, desde la sentencia Staud­ er (Asunto 26/69, Rec. 1969, pág. 425) que fue la primera que afirma que los derechos fundamen­ tales de la persona están contenidos en “los principios generales del ordenamiento jurídico comunitario, cuyo respeto ha de asegurar el Tribunal”. Un año después, el caso Internationale Handelsgesellschaft (Asunto 11/70, Rec. 1970, pág. 1134) reitera la doctrina anterior añadiendo que los principios generales que exigen el respeto a los derechos fundamentales han de ins­ pirarse en las “tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros”. La sentencia Nold (Asunto 4/73, Rec. 1974, págs. 491 ss.) añade que “los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos del hombre a los que los Estados miembros han cooperado o se han adherido pueden igualmente aportar indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del derecho comunitario”. En fin, en la sentencia Rutili (Asunto 36/75, Rec. 1975, pág. 1232) se utilizan por primera vez de forma explícita preceptos concretos del Convenio europeo a la hora de interpretar un derecho fundamental (en concreto, la libre circulación). La doctrina expuesta se ha mantenido en casos posteriores (por ejemplo, sentencias Defrene III, Asunto 149/77, Rec. 1978, págs. 1379 ss., sobre la discriminación basada en el sexo; Hauer, Asunto 44/79, Rec. 1979, págs. 3727 ss., en relación con el derecho de propiedad, o National Panasonic, Asunto 136/79, Rec. 1980, págs. 2033 ss., en torno al respeto a la vida privada y familiar, domicilio y co­ rrespondencia, y fundamentada en el artículo 8 del Convenio de Roma). Esta jurisprudencia ha sido la base para crear un sistema común de derechos en la Comunidad. Posteriormente, los los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 57 Por último, aunque más allá del ámbito de la creación de derechos “no escritos”, hay que mencionar el papel de los textos internacionales para incorporar nue­ vos derechos mediante tratados o declaraciones generales o específicas. En algunos ámbitos, en particular en el relativo a la incorporación de nuevos derechos o valores derivados de los retos planteados por los avances científicos, el papel de los nuevos textos aprobados en el ámbito internacional está siendo muy relevante, hasta el punto de que estos textos están mostrando una mayor flexibilidad y agilidad para esa incorporación que las Constituciones estatales, mayor incluso que las jurisprudencias de los Tribunales Constitucionales. De este modo, esta anticipación confiere a algunos textos internacionales una función muy relevante a la hora de interpretar los derechos —más generales y menos avanzados— contenidos en las Constituciones estatales, contribuyendo de este modo al reconocimiento de derechos “no escritos”.72 72 tratados han ido incorporando de forma expresa lo que el Tribunal había establecido y, en particular, el papel del Convenio de Roma como referencia. Así, el artículo F.2 del Tratado de la Unión Europea de 1992 señala que la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en dicho Convenio y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, señalando así las fuentes principales de los principios o valores comunitarios en materia de derechos fundamentales, y reafirma formalmente la constitucionalización de los mismos. De este modo el Convenio de Roma y los valores que contiene pasan a formar parte, de forma explícita, del Derecho comunitario originario. En el año 2000 se aprobó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo contenido se incorporó posteriormente en la parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004 y reitera el papel del Convenio de Roma y las tradiciones constitucionales comunes como parte del Derecho de la Unión en tanto que principios generales del mismo e impone a la Unión la adhesión a dicho Convenio (artículo I-9 de la Constitución). Como es sabido, la Constitución europea nunca llegó a entrar en vigor, pero la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea fue de nuevo proclamada solemnemente el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo y, finalmente, el Tratado de Lisboa, firmado al día siguiente, en su artículo 1º, apartado 8, modifica el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea disponiendo que “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue aceptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”. Por lo demás, el Tratado mantiene el mandato a la Unión de adhesión del convenio de Roma y la referencia al mismo y a las tradiciones constitucionales comunes como principios generales del Derecho de la Unión. Tendremos ocasión de comprobar este fenómeno, sobre todo en los capítulos 5 y 6 de este libro. Aquí pueden mencionarse, a título de muestra, además de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que contiene varios derechos vinculados a los avances científicos y tecnológicos, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la Biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, y su Protocolo Adi­ cional por el que se prohíbe la clonación de seres humanos, firmado en París el 12 de enero de 1998; la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de no­ viembre de 1997; la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, de 16 de octubre de 2003; la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, de 19 de octubre de 2005, aparte de un número significativo de Directivas, Resoluciones y Recomendaciones de los órganos de la Unión Europea que citaremos en los próximos capítulos. 58 francisco javier díaz revorio 2.5. Los “nuevos derechos” en la Constitución española Como puede deducirse de las anteriores páginas, varios de los fundamentos que se han apuntado como posible justificación para la creación de derechos cons­ titucionales “no escritos” pueden encontrarse en la Constitución española. En efecto, nuestra Norma fundamental reconoce, además del valor libertad (art. 1.1), la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1), así como algunos derechos expresamente mencionados en la declaración constitucional que podrían tener un amplio potencial “creador” de “derechos no escritos”, como puede suceder con el artículo 16 (libertad de ideología y religión) o el 18 (derechos vinculados con la vida privada), si se interpretan ambos en un sentido amplio, dado que la limitación de la libertad personal del artículo 17 a la libertad en sentido físico73 cierra el potencial creador de este derecho. Incluso podría pensarse que algunos de los mencionados artículos podrían servir como fundamento de un “derecho general de libertad” en el sentido antes apuntado.74 Con todo, el Tribunal Constitucional no ha sido muy decidido a la hora de reconocer “derechos no escritos” ni ha sido claro en el sentido de reconocer un derecho o norma general de libertad. Ciertamente, pueden encontrarse algunas menciones sobre esta cuestión general, así como algunas referencias que apuntan al reconocimiento de nuevos derechos, e incluso algún caso de reconocimiento efectivo, pero, si se compara esta labor con la que hemos visto en otros Tribunales de nuestro entorno, no parece que el español haya sido especialmente creador. Debe tenerse en cuenta, además, que parte de las menciones que vamos a destacar no reflejan la idea del reconocimiento de un derecho general de libertad o de un nuevo derecho constitucional, sino como mucho de un ámbito o espacio de libertad que en muchos casos no queda definitivamente garantizado en el caso concreto por efecto de sus límites. Comenzando por la perspectiva más general, parece que según el Tribunal Constitucional existe un ámbito o espacio general de libertad reconocido por la Constitución. En este sentido, ha afirmado que “el principio general de libertad que la Constitución consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo aquellas actividades que la ley no prohíba”,75 o que la libertad como valor superior impli­ 73 74 75 Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, SSTC 22/1988, del 18 de febrero, f.j. 1, 112/1988; de 8 de junio, f.j. 3; 120/1990; de 27 de junio, f.j. 11, o 137/1990, de 19 de julio, f.j. 9. En esta línea, autores como Ruiz-Giménez Cortés, J., “Comentario al artículo 10.1”, en Alzaga, O. (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1.978, EDERSA-Cortes Generales, vol. II, 1997, destaca que en el libre desarrollo de la personalidad “se vislumbra el progresivo enriquecimiento del haz de derechos y deberes fundamentales que la ‘conciencia colectiva’ de la Humanidad vaya alcanzando”. Por su parte, Prieto Sanchís, L., “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, en Derechos y Libertades, cit., págs. 459 ss., recurre a la libertad de ideología y religión para fundamentar dicha norma general de libertad. STC 83/1984, de 24 de julio, f.j. 3. En sentido parecido, se refiere al principio general de la licitud de lo no prohibido en SSTC 101/1988, de 8 de junio, f.j. 3, y 153/1996, de 30 de septiembre, f.j. 3. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 59 ca el reconocimiento como principio general inspirador del ordenamiento de “la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias”, de manera que las limitaciones a esa autonomía han de estar justificadas en disposiciones constitucionales concretas o en fines de interés público.76 En fin, en alguna ocasión se ha referido a la “libertad a secas” y a alguna de las manifestaciones que comprende, más allá de los derechos fundamentales.77 Algunas sentencias han señalado también que las limitaciones a ese principio general de libertad han de encontrar fundamento en la propia Constitución, o bien, en otros fines de interés general.78 Más dudoso aún es que si el Tribunal entiende que las manifestaciones de esa “norma general de libertad” pueden configurarse como derechos subjetivos o, dicho de otro modo, si puede hablarse de un derecho general de libertad. Las afirmaciones literales del Tribunal parecen ir por la vía de negar el carácter de derecho subjetivo a las manifestaciones de la libertad no mencionadas expresamente. Así, se ha referido a la posibilidad de disponer de la propia vida como manifestación del ager licere, pero no como derecho subjetivo,79 o a la libertad para mantener relaciones sexuales, afirmando que “no es un derecho, sino una manifestación más de la multiplicidad de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles”.80 Sin embargo, a pesar de estas afirmaciones, y otras similares, me parece que la idea esencial de la jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión es que las manifestaciones de la libertad general de actuación, en tanto no se deriven de derechos fundamentales concretos, no tienen el carácter ni las garantías propias de los derechos fundamentales, aunque ello no impida que puedan poseer dimensión subjetiva.81 En numerosas ocasiones se ha apuntado la idea de que los valores y principios del Título Preliminar, así como los contenidos del artículo 10, no consagran derechos fundamentales (y por tanto no son susceptibles de amparo).82 En efecto, el hecho de que la mayor parte de la ju­ risprudencia que comentamos se derive de recursos de amparo (en los cuales el Tri­bunal sólo analiza directamente las vulneraciones de los derechos menciona- 76 77 78 81 79 80 82 STC 132/1989, de 18 de julio, f.j. 6 y 7. En similar sentido, SSTC 139/1989, de 20 de julio, f.j. 2, y 113/1994, de 14 de abril, f.j. 11. STC 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2. Como ya se ha señalado, para poder hablar de “norma general de libertad” habría que entender que esos fines que justifican la limitación de la libertad han de poder reconducirse en todo caso a la Constitución, bien sea directa o indirectamente. Pero esta idea, acaso apuntada en cierto modo en alguna de las sentencias citadas, desde luego no se ha afirmado de manera indubitada. Parece que para el Tribunal no sirve cualquier limitación a la libertad general, pero aún no ha definido con nitidez los posibles fundamentos que justificarían tal limitación. STC 120/1990, de 27 de junio, f.j. 7 y otras posteriores. STC 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2. Un análisis más detenido de la jurisprudencia constitucional, que me lleva a esta conclusión, lo realizo en Valores superiores e interpretación constitucional, cit., págs. 519-527. A título de ejemplo, SSTC 5/1981, de 13 de febrero, f.j. 7; 136/1996, de 23 de julio, f.j. 3; AATC 220/1983, de 18 de mayo; 241/1985, de 17 de abril; 419/1990, de 28 de noviembre; 44/1993, de 8 de febrero. 60 francisco javier díaz revorio dos en el artículo 53.2) condiciona el sentido de la mayoría de las afirmaciones del Tribunal. En cuanto a posibles nuevos derechos constitucionales “no escritos”, o “nuevas manifestaciones” de derechos constitucionales expresos, el Tribunal ha reconocido la existencia de algunos de ellos (aunque como ya se ha apuntado, no siempre como derechos subjetivos sino en bastantes ocasiones como concretas manifestaciones del “ámbito general de libertad”). Pueden destacarse los siguientes: 1) La libertad de mantener relaciones sexuales, que el Tribunal considera consecuencia de la “libertad a secas” (aunque niega su carácter de derecho subjetivo).83 2) La libertad de procreación, que se deriva del libre desarrollo de la personalidad, aunque no se especifica si es un derecho o una libertad.84 3) La posibilidad de optar entre el estado civil de casado y de soltero, aunque rechazando que los convivientes more uxorio hayan de recibir, con carácter general, el mismo tratamiento jurídico que los matrimonios.85 4) La objeción de conciencia de los médicos a la práctica del aborto, como manifestación de la libertad de ideología y religión.86 5) El derecho a rechazar la asistencia médica, como consecuencia del derecho a la integridad física y moral.87 83 84 85 86 87 STC 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2. La STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 5, parece afirmar la libertad para mantener relaciones sexuales, señalando que la represión sobre la sexualidad puede llegar a oponerse a los principios constitucionales de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Afirmación realizada con carácter general en la STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4, que, sin em­ bargo, considera admisible la esterilización de deficientes psíquicos cuando se cumplen ciertos requisitos. STC 184/1990, de 15 de noviembre, f.j. 3: “la posibilidad de optar entre el estado civil de casado y de soltero está íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad”, que quedaría afectado si los poderes públicos trataran de impedir o reprimir la convivencia more uxorio, de manera que esta convivencia “se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar san­ ciones legales de cualquier índole” (f.j. 2). Sin embargo, ha rechazado expresamente la equiparación entre parejas de hecho y matrimonios a efectos de la causación de pensiones de viudedad (además de la sentencia citada, SSTC 29, 30, 31, 35 y 38 de 1991, todas ellas de 14 de febrero; 77/1991, de 11 de abril; 29/1992, de 9 de marzo; 66/1994, de 28 de febrero. En cambio, sí ha reconocido tal equiparación por lo que se refiere a la subrogación en el contrato de arrendamiento urbano por el conviviente que sobrevive al arrendatario (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre; 47/1993, de 8 de febrero). STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 14. En cambio, ha rechazado la posibilidad de un derecho general a la objeción de conciencia: SSTC 161/1987, de 27 de octubre, f.j. 3; 55/1996, de 28 de marzo, f.j. 5. STC 48/1996, de 26 de marzo, f.j. 3: “el derecho a la integridad física y moral no consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa (STC 120/1990)”; “la decisión de permitir una agresión de esa envergadura, aunque con finalidad curativa es personalísima y libérrima, formando parte inescindible de la protección de la salud como expresión del derecho a la vida”. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 61 6) La “intimidad corporal”, como manifestación del derecho a la intimidad, y también con fundamento en la dignidad de la persona.88 7) El derecho a la protección de datos personales, derivado del artículo 18.4 de la Constitución, que literalmente establece un mandato al legislador.89 Desde luego, no son quizá demasiadas manifestaciones y, como se ha reiterado, en algunos casos no se trata de verdaderos derechos sino de manifestaciones de la libertad general que deben ser respetadas, pero que no configuran un derecho subjetivo. Por lo demás, tanto en el caso de los nuevos derechos como de las manifestaciones de la libertad, habría que aplicar caso por caso las ideas antes apuntadas para determinar con precisión qué garantías constitucionales corresponden a cada caso.90 Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que puedan entenderse reconocidos también otros “derechos no escritos” en el sistema constitucional español. El hecho de que el Tribunal no se haya pronunciado no significa que carezcan de re­ conocimiento en nuestro sistema. De hecho, ese reconocimiento puede haberse producido desde otras instancias, como el Tribunal Supremo, textos internacionales o el desarrollo legislativo. Claro está que eso no garantiza que se trate de “derechos constitucionales” pero tampoco lo impide. En el caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la misma es también una vía de interpretación constitucional, aunque no tenga el carácter vinculante que el artículo 5.1 atribuye a la del Tribunal Constitucional. En el caso de la ley o los textos internacionales, su mero reconocimiento de un “nuevo derecho” no implica, desde luego, el rango constitucional del mismo, pero si existe un fundamento en la Norma fundamental, acaso el reconocimiento legal o internacional sea un indicio del mismo, aparte del valor interpretativo de los tratados internacionales ex artículo 10.2 de la Constitución y el particular valor, en nuestro sistema, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, por ejemplo, cabría añadir a la lista antes mencionada el derecho a la iden­ tidad sexual (o al cambio de ésta), que tras ser reconocido en la década de 1980 por el Tribunal Supremo,91 y más recientemente por el Tribunal Europeo de Dere­ chos Humanos,92 ha encontrado finalmente protección legal bajo la forma de posibilidad de modificación del sexo en el Registro Civil, en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las 88 89 90 91 92 SSTC 37/1989, de 15 de febrero; 57/1994, de 28 de febrero; 207/1996, de 16 de diciembre. Principalmente SSTC 254/1993, de 20 de julio; 94/1998, de 4 de mayo; 104, 105 y 106/1998, todas de 18 de mayo; 290/2000 y 292/2000, ambas de 30 de noviembre. Sobre este tema, infra, apartado 5.1.D. Véase supra, apartado 2.3.E. SSTS (10) de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988 y 3 de marzo de 1989. El Tribunal Supremo reconoce como principal fundamento de este derecho el libre desarrollo de la personalidad. En las ya mencionadas SSTEDH de 11 de julio de 2002, caso I contra el Reino Unido, y, de la misma fecha, Christine Goldwin contra el Reino Unido. 62 francisco javier díaz revorio personas. Su Exposición de Motivos afirma que esta respuesta del legis­lador al fenómeno de la transexualidad tiene “la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas”. En el ámbito que principalmente interesa en este libro, cabría mencionar también un conjunto de “nuevos derechos” o “nuevas manifestaciones” de derechos constitucionales que, junto a algunos “nuevos valores”, se analizarán en los próximos capítulos, como los derechos a la identidad genética, la integridad genética y la intimidad genética, el derecho de acceso a las nuevas tecnologías o la intimidad informática.93 El conjunto de todos los elementos anteriores podría sintetizarse en el siguiente cuadro, que cierra el presente capítulo, y que, en lo que tiene que ver con los avan­ ces científicos y tecnológicos, será desarrollado en los siguientes capítulos de este libro.94 Derecho Posible fundamentación Reconocimiento encontrado Derecho a disponer de la propia vida Arts. 10 (libre desarrollo) y 15 Derecho a disponer de la propia integridad o salud Inmunidad corporal, intimidad corporal Arts. 10 (libre desarrollo) y 15 Tribunal Constitucional: manifestación del agere licere, no derecho subjetivo TC: rechazo al tratamiento médico Ley de Autonomía del Paciente Arts. 15 y 18 Tribunal Constitucional Libertad sexual Arts. 10 (libre desarrollo), 16 y 18 TC: libertad a secas Identidad sexual Art. 18 Tribunal Supremo TEDH Ley 3/2007 Derecho a la convivencia marital (heterosexual/ homosexual) Arts. 10 (libre desarrollo), 16 y 32 Tribunales (con matices) Diversa legislación Matrimonio homosexual Arts. 10 (libre desarrollo) y 14 Ley 13/2005, de modificación del Código civil 93 94 Por descontado, no se trata de un listado exhaustivo, ni siquiera dentro del ámbito material de este libro. Así, por ejemplo, y aunque aquí no se realizará un análisis de los mismos, cabría plantearse también si no puede hablarse de un “derecho a los padres”, vinculado a las relaciones familiares y en cierto modo “contrapartida” al derecho a la reproducción; o, en relación con el derecho a recibir información veraz, y teniendo en cuenta el incremento imparable de la cantidad de información que ofrecen las nuevas tecnologías, cabría indagar la opción de entender reconocido un “derecho a no recibir información falsa”. En cursivas se marcan los derechos que serán objeto de tratamiento en los capítulos siguientes de este libro. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos Derecho a un medio ambiente doméstico sano (protección frente a la invasión de ruidos y olores) Objeción de conciencia a la práctica del aborto Otras manifestaciones de la objeción de conciencia (mesas electorales, jurados, educación, objeción fiscal…) Art. 18 Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Art. 16 Tribunal Constitucional Art. 16 63 — Convenio de Oviedo Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 2.2 Declaraciones internacionales Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos Protección frente a manipulaciones genéticas o prácticas eugenésicas95 Arts. 10 (dignidad) y 15 Derecho a la integridad del patrimonio genético96 Arts. 10 (dignidad) y 15 Derecho a la identidad genética e intimidad genética97 Arts. 10 (dignidad) y 18 Derecho a la reproducción98 Arts. 10 (libre desarrollo) y 16 Tribunal Constitucional Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Art. 18.4 Tribunal Constitucional Arts. 10 y 44 (acceso a la cultura) Algunos Estatutos de autonomía Art. 18 Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio Derecho a la protección de datos personales99 Derecho de acceso a las nuevas tecnologías100 Intimidad informática101 95 96 97 98 99 100 101 97 98 99 95 96 100 101 Infra, apartados 4.2.B y 4.2.D. Infra, apartado 4.2.B. Idem. Infra, apartado 4.2.C. Infra, apartado 5.1.D. Infra, apartado 5.1.E. Infra, apartado 5.2.C. Declaraciones internacionales 3. Fundamentos, valores y principios constitucionales aplicables a los nuevos retos científicos y tecnológicos En los capítulos anteriores he intentado analizar cómo las Constituciones pueden adaptarse a las cambiantes circunstancias sociales, económicas y científicas, ofreciendo así respuestas a los nuevos retos que las mismas plantean. Estas respuestas llegan en algunos casos en forma de “nuevos derechos” no escritos o en la de nuevas dimensiones de los derechos constitucionalmente reconocidos. Pero exista o no esa nueva dimensión subjetiva, lo que casi siempre encontra­ mos son nuevos valores y principios, o, tal vez, nuevas dimensiones de los valores y principios constitucionales que se derivan de éstos y que requieren de una nueva protección al hacerse patente una amenaza frente a ellos. En definitiva, en la mayor parte de los casos estamos ante hipótesis en las que amenazas o peligros antes no imaginados para los valores constitucionales nos descubren nuevas dimensiones de éstos, hasta ahora inapreciadas, o que nos exigen nuevas formas de protección de estos valores y principios. Ello viene a veces acompañado de nuevas necesidades que exigen el reconocimiento de nuevos derechos o la pro­ tección de nuevas dimensiones de los derechos constitucionalmente reconocidos. En definitiva, nos encontramos ante un elenco no excesivamente elevado de valores, principios y derechos reconocidos en los textos constitucionales que han de servir para dar respuesta, en el sentido que proceda, a una variedad casi infinita y siempre creciente de situaciones y necesidades. En el presente capítulo trataré de identificar cuáles son los principales valores y derechos aplicables a los nuevos avances científicos y tecnológicos y, en particular, a los últimos desarrollos en materia genética y de Internet, que en alguna medida tomamos en este libro como muestra más representativa de lo que queremos analizar. Pero antes de comenzar este desarrollo procede realizar dos precisiones: 1) Puesto que este estudio parte de reflexiones generales y debe aplicar las mismas a un sistema constitucional concreto, utilizaremos en este capítulo principalmente el texto de la Constitución española y, en su caso, el de los tratados y convenios que, en virtud del artículo 10.1 de la misma, han de utilizarse en su interpretación. Es evidente que la utilización de estas fuentes marca la reflexión y las conclusiones eventuales que puedan extraerse de la misma y que, en caso de que se juzguen aceptables, tendrían 66 francisco javier díaz revorio una validez limitada al caso español. Con todo, creo que las evidentes diferencias existentes entre los distintos textos constitucionales y las pecu­ liaridades de cada uno de ellos no son tan acusadas como para alterar las reflexiones de fondo aplicables a este estudio. Precisamente al centrarnos en los valores y principios fundamentales del texto constitucional, cabe advertir la similitud que éstos tienen en los diversos sistemas constitucionales. Esta similitud debe ser la base para la construcción de un “Derecho Constitucional supranacional” o, al menos, para el establecimiento de un sistema de valores comunes y tendencialmente universales. Ya se ha señalado —y se volverá sobre ello— que, en el mundo globalizado, las respuestas constitucionales vinculadas aún con el Estado nacional van a resultar casi siempre insuficientes o inútiles. 2) Teniendo en cuenta que hemos de referirnos a valores como la vida, la dignidad o la libertad, se comprende fácilmente que no es posible, en un libro con las características y propósitos que tiene el presente, realizar un análisis exhaustivo de cada uno de ellos. Cualquiera de estos valores o principios es susceptible de tratamiento monográfico y, de hecho, sobre todos ellos se han escrito varios trabajos completos. Aquí únicamente se tratará de escudriñar, basándonos en nuestra jurisprudencia constitucional y en la doctrina más relevante, cuáles son las “líneas maestras” que permiten entender las características más destacadas que la interpretación de estos valores tiene actualmente en nuestro sistema constitucional. 3.1. La “plenitud” de los valores constitucionales Como se acaba de señalar, son en realidad unos pocos valores constitucionales los que tienen que dar respuesta a los numerosos y vertiginosos avances científicos y tecnológicos de nuestros días. Desde luego, puede parecer que esta afirmación requiere inmediatamente de una precisión. En efecto, podría parecer que, en definitiva, lo que acabo de describir no es nada más que una característica común y consustancial a todo el Derecho escrito, esto es, su limitación para prever las ilimitadas situaciones fácticas a las que debe dar respuesta y la necesidad, por tanto, de ser interpretado y aplicado (incluso de forma “creativa” en sentido amplio).1 Sin embargo, creo que cuando hablamos de la aplicación de los valores constitucionales tenemos que considerar que la situación presenta dos diferencias muy acusadas: 1 No es posible entrar aquí en el debate sobre si la interpretación jurídica es o no creativa por definición, que es una de las cuestiones centrales de la teoría del Derecho. A este tema, con referencia principal al Derecho Constitucional, me he referido en mi libro Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 34 ss., 326 ss. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 67 1) En primer lugar, la generalidad y el carácter abierto de los valores constitucionales —y, por la misma razón, su ambigüedad— no es comparable, en general, a los que muestran el resto de los sectores del Ordenamiento. Aunque una cierta ambigüedad o polisemia es consustancial al lenguaje, y aunque, de forma más específica, los “conceptos jurídicos indeterminados” existen en todas las ramas del Derecho (y aun en el Derecho privado encon­ tramos conceptos como “buena fe” o “diligencia de un buen padre de familia”), lo cierto es que, en una consideración global, la “textura” de la Constitución es mucho más abierta que la de otras normas, lo que hace que la diferencia sea cualitativa. Se ha dicho que esta apertura se debe a que la conformación normativo-material de la Constitución es “fragmentaria y fraccionada”, de­ bido a la utilización de preceptos abiertos y “fórmulas de compromiso que son precisamente expresión de la falta de acuerdo y que postergan la deci­ sión”,2 y se ha destacado que la apertura es en ocasiones intencionada, tanto para permitir el consenso como la apertura del texto constitucional a las nuevas situaciones o cambios.3 Ahora interesa destacar particularmente que esta apertura constitucional está muy vinculada con el carácter axiológico de buena parte de sus preceptos y, en definitiva, con la frecuencia con la que pueden encontrarse valores y principios. Éstos son abiertos por definición, y su presencia “marca” el texto constitucional y su interpretación, es decir, puede haber apertura o ambigüedad aunque no haya principios y valores, pero no puede haber principios y valores sin que se provoque ambigüedad.4 2) Sin embargo, lo cierto es que esta generalidad y ambigüedad no debería plantear las mismas cuestiones en el caso de la Constitución que en el del resto del Ordenamiento jurídico. Y ello porque, en general, el Derecho tiene como finalidad ofrecer una respuesta a las variadas situaciones fácticas, de manera que la estructura normativa suele fijar un supuesto de hecho y vincular con el mismo determinadas consecuencias jurídicas; en cambio, la Constitución en particular tiene como misión reconocer los derechos de los ciudadanos, establecer la estructura de los poderes del Estado y fijar los pro­ cedimientos, márgenes y límites a la actuación de todos ellos.5 Ello implica que la Constitución no tiene como objetivo fundamental ofrecer una respues­ ta o consecuencia jurídica a determinados supuestos fácticos, sino esta­ blecer derechos, límites y mandatos de actuación a ciudadanos y poderes 2 3 4 5 Böckenförde, E. W., “Los métodos de interpretación constitucional. Inventario y crítica”, traducción de Ignacio Villaverde Menéndez, en Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pág. 17. En este sentido, por ejemplo, Canosa Usera, R., Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pág. 62. Al respecto, con más detalle, Díaz Revorio, F. J., Valores superiores…, cit., págs. 311 ss. Sobre estas diferencias estructurales y sus consecuencias interpretativas se ha escrito mucho. Puede destacarse el casi “clásico” trabajo de Hesse, K., “La interpretación constitucional”, en Escritos de Derecho Constitucional, traducción de P. Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. En España, quien mejor lo ha explicado es Pérez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 10ª ed., 2005, págs. 131 ss. 68 francisco javier díaz revorio pú­blicos. Por tanto, no siempre encontraremos una “respuesta” en la Norma fundamental, y cuando ésta no exista, ello significará que el legislador y, en la medida en que tengan potestades normativas, los restantes poderes públicos pueden regular sin restricciones la situación de que se trate, ofreciendo la respuesta normativa que en cada momento se estime más adecuada o, en su defecto, las personas pueden actuar libremente sin que esta actuación tenga una respuesta jurídica determinada. Sin embargo, esta idea, que puede resultar cierta en sus líneas generales y que suele estar muy difundida, requiere de algunos matices muy importantes. En primer lugar, el propio carácter general de los valores y principios constitucio­ nales implica que su “presencia” a la hora de ofrecer respuesta jurídica a las más variadas situaciones es mucho más frecuente de lo que en ocasiones se piensa y, por tanto, no deben ser tan habituales los supuestos totalmente “ajenos” a la Cons­ titución. Bien sea para reconocer más amplios espacios de libertad o “nuevos dere­ chos”, bien para establecer mandatos de actuación positiva a los poderes públicos (y no hay que olvidar que cada derecho es también un mandato de protección a los poderes), los principios y valores constitucionales están presentes en la mayor parte de las situaciones y casi siempre “tienen algo que decir” ante las cambiantes circunstancias sociales y ante los avances científicos y tecnológicos.6 En segundo lugar, el hecho de que, a falta de “respuesta constitucional”, el legislador pueda adoptar la solución normativa que considere más idónea es consecuencia de que la Constitución ha diseñado de este modo el Ordenamiento y las competen­ cias de los diversos poderes del Estado, pues no hay que olvidar que la legitimidad de la actuación del legislador y la validez de la propia ley se encuentran precisamente en la Norma fundamental. Y en la misma línea, la conclusión de que, a falta de respuesta constitucional o legal a un problema, las personas pueden ac­ tuar libremente se fundamenta en el principio general de libertad que la Constitución reconoce. Así que, en este sentido, nada le es ajeno a la Constitución, por eso hablamos de la “plenitud” de los valores y principios constitucionales.7 Son 6 7 Otra cuestión: cuando sean varios los valores constitucionales con incidencia en el problema y puedan entrar en conflicto entre ellos, es quién tiene legitimidad para ponderar los valores en juego y resolver el conflicto. Esta labor corresponde en primer lugar al legislador, y el Tribunal Constitucional debe respetar ese margen siempre que no resulten vulnerados los preceptos de la Norma fundamental. Pero ello no porque la Constitución sea ajena al problema sino porque, teniendo incidencia en el mismo, puede permitir varias respuestas (de hecho, eso no supone que estén permitidas “todas las respuestas”, pues como mínimo habrá que descartar las que desconozcan por completo todos los valores en juego). Quisiera hacer una precisión sobre las diferencias entre valores y principios, a las que me referí en Valores…, cit., págs. 97 ss. Allí analicé los diversos criterios que suelen utilizarse para distinguir estos dos conceptos y señalé que no encontraba un criterio definitivamente fiable para llevar a cabo esa delimitación. Por lo demás, en el mismo libro sostuve que una eventual distinción de este tipo no tendría ningún efecto jurídico en nuestro sistema constitucional. Nuestra norma fundamental utiliza con cierta indiferenciación ambos conceptos, y no otorga ningún tipo de efectos peculiares a unos u otros. Tal vez la peculiaridad más significativa en nues­ los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 69 unos pocos elementos, pero muy importantes, los que conforman ese “sistema constitucional de valores” que preside la Norma suprema y el resto del Ordenamiento y que, de alguna manera, están presentes a la hora de dar respuesta a las nuevas necesidades y a los últimos avances científicos y tecnológicos. Puede que esta respuesta venga por la vía del reconocimiento de “nuevos derechos” en los términos vistos o por la de la protección de nuevas dimensiones de esos mis­ mos valores y principios constitucionales que en un momento dado resultan amenazados; puede incluso que la conclusión jurídico-constitucional ante un nuevo problema o situación sea la mera permisividad o admisibilidad de cualquier solución que los poderes públicos den, o de cualquier actuación de los particulares. Por lo demás, en unos y otros casos la solución no estará probablemente explicitada en la Norma suprema, sino que deberá extraerse de los principios constitucionales por vía interpretativa de parte de los sujetos legitimados para hacerlo (en primer término el legislador, en último el Tribunal Constitucional). Lo que parece difícil es afirmar que la Constitución no contiene algún tipo de pauta o res­ puesta para hacer frente a estas nuevas situaciones. En este sentido, el sistema constitucional de valores contiene los criterios fundamentales para hacer frente a las nuevas situaciones y dar respuesta a los avances, aun cuando en muchos casos esta respuesta no hubiera sido siquiera imaginada por el Constituyente. Sólo el enorme potencial creativo y el carácter intencionadamente abierto y general de los valores constitucionales hacen posible que con unos pocos conceptos se pueda responder a las más variadas situaciones. Si se me permite la figura, estamos ante un cesto que hay que construir con unos pocos mimbres o ante una partida que hay que jugar con unas pocas cartas y, en ambos casos, las combinaciones posibles son muy variadas, pero ello no implica que sirva cualquier solución o cualquier respuesta, que puedan introducirse otras cartas o que deban ignorarse las que nos ofrece la Constitución so pretexto de su carácter excesivamente ambiguo. 3.2. Los valores y derechos constitucionales en juego En realidad, serían la vida, la dignidad, la libertad y la igualdad los grandes pi­ lares sobre los que se asienta el completo sistema de derechos constitucionales. tro sistema esté en el calificativo de “superiores” que se otorga a los valores del artículo 1.1 y no a otros. En lo demás, es preferible hablar de un “sistema constitucional de valores” que engloba todos los valores y principios protegidos por la Norma suprema. Esto es, en síntesis, lo que opinaba y lo que sigo opinando. De ahí no se deduce que no sea posible la distinción o que ésta no pueda intentarse desde la teoría del Derecho, sólo que es imposible llevarla a cabo de forma fiable en nuestro sistema y, además, sería inútil desde el punto de vista de las consecuen­ cias jurídicas. Esto no obstaculiza que, ciertamente, algunos de los contenidos constitucionales tengan un mayor carácter axiológico y fundamentador del sistema y del Ordenamiento, y en este sentido tendemos a llamarlos —como el propio constituyente ha hecho— “valores”. En todo caso, en lo sucesivo utilizaré ambos términos como sinónimos, salvo que se deduzca claramente lo contrario. 70 francisco javier díaz revorio Todos los demás derechos serían, en definitiva, concreción, especificación, desarrollo o consecuencia de alguno de estos valores-derechos. Igualmente, a la hora de analizar la incidencia de los avances científicos y tecnológicos en los derechos constitucionales, hemos de acudir como punto de partida a estos mismos valores. Por ello comenzaré analizando las consecuencias, para nuestro estudio, de la vida, la dignidad y la libertad,8 para posteriormente detenerme en otros derechos aplicables que se vinculan con algunos de ellos, como la salud (relacionada fundamentalmente con la vida), la libertad de expresión (consecuencia del valor libertad) o los derechos de la vida privada (más vinculados con la dignidad de la persona). Partiendo de estas premisas pasaré a continuación a analizar los diversos preceptos constitucionales e internacionales que resultan aplicables a los nue­ vos retos planteados por los avances científicos y tecnológicos. Las respuestas a estos retos tratarán de ser apuntadas en los próximos capítulos, de forma que, en lo que ahora sigue, me centraré en apuntar los aspectos esenciales en los que deben fundamentarse esas respuestas. 3.2.A. La vida humana y su protección gradual Como buena parte de los avances científicos que hemos abordado tienen que ver con el origen y el desarrollo de la vida humana,9 parece claro que uno de los preceptos que hay que tener en cuenta es el relativo a la protección de dicha vida. 8 9 Conviene apuntar una breve justificación a la circunstancia de no incluir un apartado dedicado a la igualdad, que sería, como he dicho, el cuarto “valor fundamental” del sistema. Ello es debido a que, desde el punto de vista sustantivo, la igualdad tiene una menor incidencia en el ámbito de los avances científicos y tecnológicos, aunque su presencia es ineludible en todo problema vinculado con los derechos fundamentales, pues ésta se relaciona con todos los derechos y, por tanto, también con los “nuevos derechos” que puedan reconocerse en este ámbito. Pero en realidad no actúa en este terreno, en general, como “fuente” de esos nuevos derechos o como fundamento de las respuestas que el sistema constitucional debe ofrecer a los avances en esta materia, sino más bien como exigencia permanente en todas las situaciones y, por esa razón, también en relación con los restantes derechos y valores. Así, por ejemplo, puede hablarse de la igualdad en el acceso a las nuevas tecnologías o a los resultados que los avances científicos puedan ofrecer para la calidad de vida y la salud. Pero reitero que, a pesar de su presencia “permanente” en el sistema, no he considerado necesario su tratamiento autónomo a la hora de buscar los fundamentos de las respuestas constitucionales a los retos planteados por los avances científicos y tecnológicos. Sobre el derecho a la vida y la protección de la vida humana, en general, pueden mencionarse algunos trabajos entre las abundantes fuentes. Así, el muy importante trabajo de Dworkin, R., El dominio de la vida, versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres, Ariel, Barcelo­ na, 1994, o Busnelli, F. D., “Il diritto e le nuove frontiere della vita umana”, en Lippolis, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dell’ambiente, Giuffrè, Milán, 1993; Eser, A., “Entre la santidad y la calidad de vida”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 37, 1984, págs. 747-782; Puy, F., “Fundamento ético-jurídico del derecho a la vida”, en Persona y Derecho, nº 2, 1975, págs. 91-102; Romeo Casabona, C. M., “El alcance del derecho a la vida en relación con el concebido según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista de Derecho y Geno- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 71 Como es sobradamente conocido, el artículo 15 de la Constitución española proclama “Todos tienen derecho a la vida, y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Un somero repaso por los textos internacionales aplicables nos pone de relieve la similitud en la brevedad de la proclamación del derecho a la vida y la tendencia a reconocer a la persona como sujeto del mismo.10 En algunos casos esta proclamación viene acompañada de alguna regulación algo más detallada sobre ciertas consecuencias de la misma, en particular respecto de la pena de muerte, pero en esencia la proclamación básica tiene un tenor parecido en los diversos textos. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en su artículo 3: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona”. Por su parte, el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida arbitrariamente”, y los restantes apartados del artículo se refieren a cuestiones relativas a la pena de muerte y al genocidio. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en su artículo 2: “El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley”.11 En fin, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea12 establece en su artículo 2.1: “Toda persona tiene derecho a la vida”. Por tanto, los 10 11 12 ma Humano, nº 20, 2004, págs. 163-176; VV. AA., La vida humana. Origen y desarrollo, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1989. Obviamente ello nos lleva a una definición de persona, aspecto complejo y que no es susceptible de un examen en todas sus dimensiones en este libro, pero sobre el que luego volveremos. En todo caso, y en relación con la cuestión de la titularidad, puede destacarse (aunque obviamente no es un texto aplicable en España) la llamativa excepción de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en 1969, cuyo artículo 4.1 señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Es decir, aun cuando la titularidad del derecho se refiere a la persona, se dispone que, con carácter general, el derecho comienza con la concepción, lo que parece implicar, en lógica consecuencia, que (al menos “en general”) se reconoce la existencia de la persona desde la concepción. No podemos detenernos ahora en la cuestión relativa a la interpretación de este texto, pero sí al menos señalar esta importante peculiaridad del mismo. El texto añade alguna consideración sobre la pena de muerte, si bien posteriormente el Protocolo número 6, de 28 de abril de 1983, declara abolida esta pena, salvo lo que pueda disponerse en tiempo de guerra. Como es sabido, el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2000, se incorporó posteriormente al fracasado Tratado por el que se estableció una Constitución para Europa en 2004. Dado que éste nunca llegó a entrar en vigor, quedó pendiente el problema de la falta de valor jurídico de la Carta. En 2007, el Tratado de Lisboa resuelve esta situación, dando a la Carta de los derechos fundamentales el valor jurídico propio de los tratados que conforman el Derecho originario de la Unión, aunque sin incorporar íntegramente su texto. Con todo, en el momento de escribir estas líneas, el Tratado de Lisboa aún no ha entrado en vigor, de modo que hasta que esa vigencia se produzca, persistiría el problema del alcance jurídico de la Carta. Con todo, y dado que el tratado ya ha sido ratificado por España, el mismo (y por conexión, la Carta a la que éste da valor de tratado) formaría parte del bloque de los “tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” al que se refiere el artículo 10.2 de la Constitución, gonzando entonces de 72 francisco javier díaz revorio textos internacionales aplicables13 coinciden en una escueta proclamación para reconocer el derecho a la vida y en la consideración de la persona como titular del mismo. En definitiva, y en lo que nos interesa ahora, el breve inciso “todos tienen derecho a la vida” —en sentido bastante similar a lo que proclaman los textos inter­ nacionales aplicables en España, como se ha visto— se convierte en la principal base constitucional para hacer frente a las complejas y delicadas cuestiones que plantean los avances científicos relacionados con la Genética. Ello implica la necesidad de interpretar el sentido último de estas pocas palabras para determinar, en primer lugar, quiénes son “todos”, esto es, quién es titular del derecho a la vida y, en segundo lugar, cómo es la protección constitucional de la vida humana y, en particular, si existe, y, en caso afirmativo, cuál es el alcance de esta protección en los momentos previos al nacimiento y, de forma aún más concreta, en la fase de “preembrión” previa a la implantación. Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha tenido que enfrentarse a estas cuestiones en varias ocasiones.14 Principalmente, pueden destacarse sus decisiones sobre el proyecto de ley que despenalizaba de­ terminados supuestos de aborto (STC 53/1985, de 11 de abril),15 sobre la Ley de Utilización de Embriones y Fetos Humanos (STC 212/1996, de 19 de di­ ciembre)16 y sobre la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1998 (STC 116/1999, de 17 de junio).17 La jurisprudencia constitucional comprendida prin- 13 14 15 16 17 eficacia interpretativa sobre los derechos constitucionales, acaso incluso antes de su entrada en vigor. Hay que señalar que existen otros textos internacionales de gran importancia en la materia que estamos tratando, como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto de las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, y su protocolo adicional e, incluso, la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que contienen prescripciones más específicas en la materia que nos ocupa. Pero su comentario se realizará un poco más adelante, al hilo del análisis de la dignidad de la persona, con la que tienen más vinculación estos preceptos. En su momento realicé un comentario más amplio sobre esta jurisprudencia en “Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vida y a la integridad física y moral”, en Revista Jurídi­ ca de Castilla-La Mancha, nº 17, 1993, págs. 367-399; posteriormente he actualizado y revisado este comentario en “Aborto, asistencia médica obligatoria y tratos inhumanos y degradantes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, en Foro Jurídico. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, año I, nº 2, 2003, págs. 150-164. Entre la amplia bibliografía sobre esta decisión y sobre las cuestiones relacionadas con el aborto en el sistema español desde la perspectiva constitucional, puede destacarse el completo trabajo de Marín Gámez, J. A., Aborto y Constitución, Universidad de Jaén, 1996; también Ruiz de Miguel, A., El aborto: problemas constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. Puede citarse el comentario a esta decisión de Pardo Falcón, J., “A vueltas con el artículo 15 CE y otras cuestiones más o menos recurrentes de nuestro Derecho Constitucional (Un comentario a la STC 212/1996, de 19 de diciembre)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 51, 1997, págs. 249-272. También han sido numerosos los comentarios a esta decisión. Puede destacarse Cámara Águila, M. P., “Sobre la constitucionalidad de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (Comen- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 73 cipalmente en estas decisiones abarca muy numerosas cuestiones en relación con el artículo 15 de la Constitución y el derecho a la vida. Aquí no procede un análisis detallado de todos estos variados asuntos, pero pueden destacarse las siguientes ideas: 1) El término “todos”, utilizado en el artículo 15, equivale a “todas las personas” y, por tanto, sólo los nacidos son titulares del derecho fundamental a la vida.18 2) La vida humana es objeto de protección constitucional, y esta protección incluye la vida del nasciturus.19 3) La protección constitucional de la vida del nasciturus implica dos obligaciones para el Estado: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma.20 4) Esta protección efectiva debe incluir, en último término, normas penales, pero la protección penal no es absoluta en tanto que puede no existir o ceder en determinados supuestos.21 18 19 20 21 tario a la STC 116/1999, de 17 de junio)”, en Derecho Privado y Constitución, nº 13, 1999, págs. 117-148. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 6. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 5. En el f.j. 3 el Tribunal señala expresamente que la vida huma­ na es “un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional” y en otros pasajes se refiere a “valor fundamental” (f.j. 5) o “valor central del ordenamiento constitucional” (f.j. 9). Estas afirmaciones fueron contestadas desde los votos particulares, especialmente en el de Tomás y Valiente. Pero, con independencia de su calificación como “valor superior”, que en efecto es cuestionable, lo importante es destacar que la vida humana posee una dimensión objetiva constitucionalmente protegida. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 7. La afirmación de la necesidad de normas penales como garantía de la protección de la vida, realizada en el mismo f.j. 7 de la STC 53/1985, fue también muy contestada por los votos particulares, al considerarse como un “salto lógico” no derivado de la Constitución. Por lo demás, el Tribunal apunta en la misma sentencia otra serie de conclusiones ya directamente relacionada con el problema de la despenalización del aborto, que aquí no vamos analizar, dado que tienen menos vinculación con nuestro objetivo. Pero podemos apuntar que, en esencia, serían las siguientes: a) La protección penal puede ceder en determinados supuestos, como las causas de exención del Código Penal, los supuestos de conflicto de la vida del nasciturus con otros derechos constitucionalmente protegidos (dignidad de la persona, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral), o bien ante una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable o, en situaciones excepcionales, en que el castigo podría resultar inadecuado; b) Ni los derechos de la mujer prevalecen incondicionalmente sobre la vida del nasciturus ni a la inversa; c) Las tres “indicaciones” recogidas por el proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código penal eran constitucionales, pues, o bien cabe ampararlas en el estado de necesidad o en el concepto de no exigibilidad de otra conducta, o han de prevalecer determinados derechos de la madre, y d) Del artículo 15 de la Constitución se deduce la exigibilidad de determinadas garantías para la práctica del aborto en los supuestos excluidos de su punición, que no en todos los casos se cumplían en el proyecto de ley de despenalización del aborto. Este último fue el motivo por el que dicho proyecto fue declarado inconstitucional y devuelto a las Cortes Generales, que procedieron a su modificación en el sentido señalado por el Tribunal Constitucional; éste fue también el moti- 74 francisco javier díaz revorio 5) La vida humana constitucionalmente protegida comienza con la gestación.22 6) El Tribunal Constitucional no responde de manera expresa a la cuestión de cuándo comienza la gestación (bien en el momento de la fecundación, bien en el de la implantación), pero se deduce de su jurisprudencia que al preembrión no implantado también le alcanza, en general, la protección constitucional de la vida.23 7) La protección constitucional de la vida humana no alcanza a los preembriones no viables dado que éstos no son nascituri.24 22 23 24 vo principal de las duras críticas dirigidas a la sentencia por los votos particulares (que fueron cinco, firmados por un total de seis magistrados), cuyos firmantes consideraron, en esencia, que el Tribunal había actuado como “legislador positivo”. En las sentencias posteriores el Tribunal Constitucional, aun manteniendo la idea de la protección penal de la vida humana en términos generales, matiza que no es constitucionalmente exi­gible que dicha garantía penal exista en todos los supuestos. En esta línea, la STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 10, afirma que “una cosa es que una práctica ausencia de ‘normas penales’ pueda ser, en su caso, contrastada con exigencias derivadas del artículo 15 CE y otra muy distinta es la pretensión de que cada una de las interdicciones contenidas en una ley como la presente, destinada a regular la donación y utilización de embriones y fetos, vaya indefectiblemente acompañada de la correspondiente sanción penal”. En la misma línea, la STC 116/1999, de 17 de junio, f.j. 16, afirma que “la protección de los derechos fundamentales, o de determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un carácter absoluto, aunque en ciertos casos, la plena ausencia de esa garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la constitucionalidad de una ley…” STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 5. En efecto, ninguna de las sentencias que comentamos afirma expresamente cuándo comienza la vida humana, más allá de la citada expresión de que ésta empieza con la gestación, afirmación que mantiene cierta ambigüedad, pues requiere de la posterior respuesta a la pregunta “¿cuándo comienza la gestación?”. Sin embargo, creo que puede deducirse de la jurisprudencia constitucional que la protección constitucional de la vida humana alcanza en general al preembrión, dado que éste es considerado nasciturus, salvo en los casos de falta de viabilidad. Ello se deduce “a contrario” de las afirmaciones del Tribunal que declaran que los embriones no viables no son nascituri, a las que nos referimos en la nota a pie siguiente, y que son igualmente aplicables en la fase de “preembrión”. En este sentido, la STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 5 señala que, aplicado a un embrión o feto humano, “su caracterización como ‘no viable’ hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una ‘persona’ en el fundamental sentido del artículo 10.1 CE. Son así, por definición, embriones o fetos abortados en el sentido más profundo de la expresión, es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensión, que hace de los mismos ‘un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto’ (art. 15 CE) ‘fundamento constitucional’ (STC 53/1985, fundamento jurídico 5º)”, aunque el Tribunal añade que la dignidad de la persona pueda tener aún una determinada proyección en algunos aspectos. Por su parte, la STC 116/1999, de 17 de junio señala textualmente en el f.j. 9, B): “Es evidente que la Ley en ningún caso permite la experimentación con preembriones viables, como tampoco más investigación sobre ellos que la de carácter diagnóstico o de finalidad terapéutica o de prevención. Esta apreciación es fundamental en orden a examinar la conformidad de este sistema de requisitos a las exigencias de protección jurídico-constitucional que se derivan del Art. 15 C.E...” Y en el apartado C) del mismo fundamento se afirma: los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 75 Desde luego, algunos aspectos de esta jurisprudencia constitucional son cuestionables y han sido efectivamente cuestionados. En esta línea se ha dudado acerca de que la vida sea un valor superior, de la necesidad de la protección penal o, en otro aspecto, de la innecesariedad de la Ley Orgánica para desarrollar cuestiones relativas a donación de embriones o a técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, creo que, prescindiendo de estas cuestiones más dudosas (algunas de las cuales son, vistas hoy, relativamente secundarias), esta jurisprudencia contiene todavía los elementos fundamentales que permiten perfilar la posición constitucional de la vida humana en sus diversas dimensiones. Conviene no olvidar que estamos ante una escueta proclamación constitucional de la cual sería imposi­ ble deducir un cerrado concepto de la vida o un detallado diseño de su garantía jurídica. Ahora bien, de esta breve proclamación sí es posible deducir algunas con­ secuencias importantes sobre la vida y su protección, y estas consecuencias resultarán en buena medida aplicables a los avances en materia genética y a las técnicas de reproducción asistida. Así, pueden sintetizarse estas consecuencias en que el derecho fundamental a la vida, en su dimensión subjetiva, es sólo predicable de la persona, entendida como el ser humano nacido; pero en su dimen­ sión objetiva, implica la protección de toda vida humana, incluyendo la vida del nasciturus desde el inicio de la gestación. Por tanto, esta protección alcanza en términos generales al preembrión, aunque no a los preembriones y embriones no viables. Con todo, seguramente hay aspectos fundamentales que no se resuelven expresamente en estas sentencias pero que podrían deducirse globalmente de esta jurisprudencia. Aunque el Tribunal Constitucional no lo haya indicado expresamente así, parece que de esta jurisprudencia puede deducirse una protección gradualmente creciente de la vida humana, desde la concepción hasta el nacimiento. En efecto, es claro que sólo a partir de este último momento se alcanza la plenitud de la protección constitucional, pues sólo la persona nacida es titular del derecho fundamental, que se añade así a la protección de su vida como valor constitucional. Pero la vida del nasciturus parece también protegerse de una for­ ma gradualmente creciente, de manera que la vida del preembrión tendría una protección constitucional menos intensa, o bien, dicho de otro modo, la protección constitucional de esa vida cedería más fácilmente frente a otros bienes o valo­ res constitucionales. Todo ello al margen de los preembriones o embriones no via­ bles, que según el Tribunal no estarían protegidos por el valor vida, aunque sí por la dignidad humana. No siendo los preembriones no viables (“abortados en el sentido más profundo de la expresión”) susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri, ni las reglas que examinamos ni las ulteriores del art. 17 (relativo a los preembriones ya abortados, a los muertos y a la utilización con fines farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos previamente autorizados de preembriones no viables) pueden suscitar dudas desde el punto de vista de su adecuación al sistema constitucionalmente exigible de protección de la vida humana. 76 francisco javier díaz revorio En efecto, de la jurisprudencia constitucional se desprenden indicios que apuntan a la idea expuesta. Así, por ejemplo, la exigencia de protección penal, que en la sentencia de 1985, referida al aborto, parece una consecuencia constitucional aplicable con carácter general (aunque esa protección “pueda ceder” en determinados supuestos), en las sentencias de 1996 y 1999 pasa a ser considerada como una consecuencia que debe existir en algunos supuestos, dado que se entiende que sólo la falta absoluta de esa garantía penal implicaría una infracción constitucional. Sin descartar una cierta evolución en la jurisprudencia constitucional, hay que tener en cuenta que las prácticas contempladas en estas sentencias (especialmente en la de 1999, recaída sobre la antigua Ley de Técnicas de Reproducción Asistida) tienen en buena medida como objeto al preembrión (o bien embriones no viables). Por lo demás, como se ha destacado, las sentencias de 1996 y 1999, a diferencia de la de 1985, parecen obviar la ponderación entre la vida humana y otros valores constitucionales,25 lo que deja entrever “una cierta graduación de las distintas formas de vida humana”.26 Seguramente esta idea sea susceptible de ciertas dudas o críticas, fundamentalmente la que se referiría a un “diferente valor” de la vida humana en sus diversas formas o en los distintos momentos de su evolución. Sin embargo, parece razonable entender que la protección que la norma fundamental dispensa definitivamente a la vida en sus diversas fases o en circunstancias específicas pueda variar, teniendo en cuenta no un supuesto “menor valor” de esa vida, sino las circunstancias de la misma, las posibilidades de desarrollo hasta alcanzar la condición jurídica de persona y, sobre todo, la importancia de los bienes o valo­ res constitucionales que pueden entrar en conflicto con la misma.27 En el caso extremo, y como hemos visto que ha destacado el Tribunal Constitucional, los 25 26 27 En este sentido, Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2005, pág. 227. El mismo autor, que en este pasaje se refiere específicamente a la STC 212/1996, destaca también que parece que el Tribunal “rebaja la severidad constitucionalmente exigible a las sanciones” al no exigir protección penal. Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema…, cit., págs. 227-228. Por cierto que, aunque referida a un problema diferente al que ahora nos ocupa, apuntaría a esta línea de la protección “gradualmente creciente” de la vida del nasciturus la primera y archiconocida sentencia del Tribunal Supremo norteamericano sobre el aborto, Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Como es sabido, esta decisión distingue tres trimestres durante el embarazo, de cara a la ponderación entre la decisión de la madre y la vida del nasciturus, y señala que en el primer trimestre la decisión de interrumpir el embarazo puede tomarse por el médico y el paciente, sin injerencia del Estado; durante el segundo trimestre, el Estado puede regular el aborto para proteger la salud de la madre, y durante el tercer trimestre, el Estado puede prohibir o regular el aborto para proteger la vida humana potencial, excepto si el aborto es necesario para proteger la vida o la salud de la madre. Desde luego, no estoy tratando de aplicar a nuestro sistema esta doctrina (ya en su momento, en Valores superiores…, cit., págs. 409 ss., realicé un examen comparado de diversas sentencias sobre el aborto que ponía de relieve cómo en esta decisión el punto de partida estaba sólo en los derechos de la madre), pero sí es interesante y aplicable en general la idea de que la protección de la vida del nasciturus debe ir creciendo y alcanzando mayor intensidad a medida que su viabilidad es más próxima o cier­ ta. Por lo demás, la propia división en trimestres resulta cuestionable desde la perspectiva cien­ tífica, como pone de relieve el recomendable trabajo (que quiero destacar entre la amplísima los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 77 embriones no viables no alcanzan la protección constitucional de la vida, por la propia circunstancia de que no tienen opción alguna para llegar a ser “personas”; no son, en sentido propio, nascituri.28 Por otro lado, como veremos con detalle más adelante, el preembrión in vitro tiene una serie de especialidades pues, para empezar, su viabilidad depende de terceros y, además, la protección de su vida debe ponderarse, según las circunstancias, con otros bienes y valores, como el de­ recho a la reproducción, la protección de la salud o la investigación científica.29 En suma, partiendo de la jurisprudencia constitucional aplicable pero desarrollando o completando la misma en aquellos aspectos en los que, a mi juicio, parece necesario, la protección constitucional de la vida humana está caracterizada por los siguientes elementos: 1) El derecho fundamental a la vida sólo es predicable de las personas, entendiendo por tales los seres humanos nacidos. 2) La Constitución protege el valor de la vida humana, lo que implica la protección de la vida humana allí donde exista, incluyendo la vida previa al nacimiento. 3) El igual valor de toda vida humana es consecuencia de la dignidad, como luego veremos. 4) La protección de la vida humana ha de ponderarse con la garantía de otros bienes y valores constitucionales, atendiendo a las circunstancias de cada supuesto. 5) Una de las circunstancias principales a tener en cuenta a la hora de valorar la concreta protección de la vida del nasciturus es la de la viabilidad, de for­ ma que, en los embriones no viables, esa protección cedería siempre frente a otros bienes o valores (sin perjuicio de que permanezca la acción del valor dignidad). 6) Todo ello implica en la práctica una protección gradualmente creciente de la vida del nasciturus, de forma que esa protección es menor en el caso del 28 29 e inabarcable bibliografía sobre esta decisión) de Rhoden, N. K., “Trimesters and Technology: Revamping Roe v. Wade”, en The Yale Law Journal, vol. 95, nº 4, marzo 1986, págs. 639 ss. Y ello aun cuando, como señala el voto particular de J. Gabaldón a la STC 212/1996, apartado 4, embrión no viable no equivalga a embrión muerto, esto es, “los embriones y fetos no viables tienen vida”. La aceptación de esta perspectiva requeriría, aparentemente, que la protección constitucional de la vida también alcanzase a estos embriones, y en esta línea apunta el mencionado voto particular. Sin embargo, es posible entender que la protección de la vida, en principio existente, cede por completo en estos supuestos en los que resulta imposible desarrollar esa vida para dar origen a un ser humano. Por lo demás, lo que hemos llamado el “valor de la vida” y la necesidad de que éste sea igual en todos los supuestos se preserva por la acción del valor dignidad que, como ya hemos apuntado, actúa también en el caso de los embriones no viables. Por lo demás, la idea de protección gradual es acogida en el Proyecto de Ley de Investigación Biomédica, cuya Exposición de Motivos se refiere a la “concepción gradualista sobre la protección de la vida humana” sentada por nuestro Tribunal Constitucional. 78 francisco javier díaz revorio preembrión, cuya viabilidad (e incluso su individualidad) son menos seguras. Esta protección iría creciendo durante la gestación hasta alcanzar el nivel máximo en el nacimiento, cuando se alcanza la condición de persona y la titularidad del derecho a la vida.30 3.2.B.La dignidad de la persona y su carácter de límite último o “núcleo duro” del sistema de valores No parece muy difícil justificar la inclusión de la dignidad de la persona en­ tre los valores constitucionales que tienen incidencia sobre los nuevos avances científicos, en particular sobre los producidos en materia genética. Parece cierto que muchas de las prácticas científicas tienen que ver con la esencia misma de lo que con­sideramos humano, y por ello podría afirmarse, casi intuitivamente, que la dignidad puede tener alguna relevancia en este terreno. Sin embargo, como vamos a ver, cuando queremos precisar el perfil constitucional de la dignidad y las consecuencias jurídicas de la misma son muchas más las dudas que las certezas. La dignidad de la persona es explícita o implícitamente reconocida como un valor constitucional fundamental en muchos sistemas. En la actualidad, suele considerarse la Ley Fundamental de Bonn como referencia en esta materia, pues su artículo 1.1, en lógica reacción frente al pasado histórico inmediato, proclama: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”.31 La jurisprudencia y la doctrina alemanas han dedicado desde los primeros años de vigencia de la Ley Fundamental de Bonn mucha atención a este concepto, a su significado y a su papel constitucional,32 y en gene30 31 32 Aquí sólo he intentado sentar las bases constitucionales para el análisis posterior. Para un examen más profundo de la problemática de la posición constitucional del preembrión, véase infra, apartado 4.2.A. “Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt”. No es posible, en una obra de estas características, ofrecer siquiera un panorama general del tratamiento jurisprudencial y doctrinal de la dignidad en Alemania. Sin embargo, parece necesario citar al menos algunas decisiones importantes del Bundesverfassungsgericht en la materia y alguno de los trabajos doctrinales de más interés. En cuanto a las primeras, son frecuentes las afirmaciones que ubican la dignidad como valor fundamental o central del sistema constitucional. Así, BVerfGE 6, 32 la considera como “principio supremo de la Constitución”; BVerfGE 35, 202, “punto central del sistema de valores de la Constitución”; BVerfGE 39, 41 señala que la dignidad es el “valor más alto”; BVerfGE 45, 187 la califica como “valor jurídico supremo dentro del orden constitucional”, y BVerfGE 48, 127 utiliza la expresión “supremo bien jurídico”. En cuanto a la doctrina, hay que mencionar el clásico trabajo de Dürig, G., en concreto su famoso comentario al artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn (Dürig, G., “Artikel 1”, en Maunz, Th., y Dürig, G., Grundgesetz Kommentar, C. H. Beck, München, 1958), o la dedicación al tema, entre tantos otros, de autores como Benda, E., “Menschenwürde und Persönlichkeitsrecht”, en Benda, E., Maihofer, W., y Vogel, H. F. (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl., Berlín-New Cork, De Gruyter, 1995 (puede encontrarse en español “Dignidad humana los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 79 ral ha habido una tendencia a considerarlo como el valor fundamental del sistema constitucional en Alemania, cuyo carácter intangible le hace prevalecer además sobre los demás, de forma que, en alguna medida, quedaría exento de ponderación en caso de conflicto. En España, el artículo 10.1 de la Constitución considera la dignidad de la per­ sona, junto a otros valores, como “fundamento del orden político y la paz social”. La jurisprudencia constitucional ha destacado también el carácter fundamental de la dignidad en el sistema de valores de la Constitución,33 si bien el desarrollo ju­ risprudencial y doctrinal del concepto no ha sido tan amplio, ni lo ha perfilado tan­ to como en Alemania.34 En todo caso, la influencia alemana en nuestro sistema 33 34 y derechos de la personalidad”, en Benda, E. et al., Manual de Derecho Constitucional, traduc­ ción de A. López Pina, IVAP-Marcial Pons, Madrid, 1996; Böckenförde, E. W., “Menschenwürde als normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte”, en Juristen Zeitung, 2003, e incluso el interesante artículo “Die Würde des Menschen war unantastbar”, en Frankfurter Allgemeine Zeitung, 3 de septiembre de 2003; Hofmann, H., Die versprochene Mens­ chenwürde, Humboldt-Universität, Berlín, 1993; Enders, Ch., Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung. Zur Dogmatik des Art. 1 GG, Mohr Siebeck, Tubinga, 1997. También es interesante Starck, Ch., “Introducción a la dignidad humana en el Derecho alemán”, traducción de A. Oehling de los Reyes, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 9, 2005. Son recomendables igualmente dos comentarios generales que recogen amplia jurisprudencia constitucional en la materia: Münch, I. von, “La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional”, traducción de J. Nicolás Muñiz, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 5, 1982, págs. 9-34, y Bartolomei, F., La dignitá umana come concetto e valore costituzionale, G. Giappichelli, Turín, 1987. En efecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que la dignidad es un valor constitucional desde la STC 18/1981, de 8 de junio (f.j. 4), y lo ha calificado como “valor jurídico fundamental”, “valor espiritual y moral inherente a la persona”, dotado de “relevancia y significación superior”, o directamente como “valor superior del ordenamiento” (STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 8; si bien afirmaciones en este sentido han sido muy reiteradas posteriormente, por ejemplo en SSTC 120/1990, de 27 de junio, f.j. 4, 337/1994, de 23 de diciembre, f.j. 12). Pueden destacarse, como trabajos monográficos, los de González Pérez, J., La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986; Alegre Martínez, M. A., La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, Universidad de León, 1996; Serna, P., “La dignidad de la persona como principio del Derecho público”, en Derechos y Libertades, nº 4, 1995, págs. 287-306; Ruiz-Giménez Cortés, J., “Comentario al artículo 10”, en Alzaga, O. (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, EDERSA-Cortes Generales, Madrid, 1996; Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad y derechos fundamentales, Marcial Pons, 2005 (también es recomendable el comentario a este libro de Leonardo Álvarez Álvarez en Teoría y Realidad Constitucional, nº 18, 2006, págs. 566-584); Oehling de los Reyes, A., “Algunas reflexiones sobre la significación constitucional de la noción de dignidad humana”, en Pensamiento Constitucional, año XII, nº 12, 2007, págs. 327 ss. En la doctrina mexicana, y específicamente relacionado con los temas que aquí se abordan, es muy interesante el comentario de Soberanes, J. L., “Reflexiones sobre el concepto de dignidad humana y su proyección en el campo de la bioética”, en González Valenzuela, J. (coord.), Perspectivas de bioética, Universidad Nacional Autónoma de México-Comisión Nacional de los De­ rechos Humanos-Fondo de Cultura Económica, México, 2008, págs. 237 ss. En fin, al margen de las anteriores referencias, puede mencionarse también algún trabajo del mayor interés en la doctrina norteamericana: Parent, W. A., “Constitutional values and human dignity”, en Meyer, M. J., y Parent, W. A. (eds.), The Constitution of Rights, Human Dignity and American Values, Cornell University Press, Itaca y Londres, 1992. En la doctrina 80 francisco javier díaz revorio constitucional parece clara en la inclusión de este concepto, a pesar de las dife­ rencias,35 que por lo demás tienden a desdibujarse tras la incorporación como artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (hoy con el valor jurídico de tratado según ya se ha indicado) de un precepto cuyo tenor es casi reproducción del alemán.36 En cuanto a los tratados y textos internacionales aplicables, pueden encontrarse varias menciones a la dignidad tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos37 como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos38 que la ubican como valor principal y fundamento de los derechos. Sorprendentemente, el Convenio de Roma no menciona la dignidad ni en el Preámbulo ni en el articulado. En cambio, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que como acabo de apuntar comienza con la proclamación solemne del carácter inviolable de la dignidad, utiliza este mismo término para dar título a todo el Capítulo I, que contiene artículos dedicados a la vida, la integridad, 35 36 37 38 italiana: Ruggeri, A., y Spadaro, A., “Dignita dell’uomo e giurisprudenza costituzionale (Prime notazioni)”, en Angiolini, V. (ed.), Liberta e giurisprudenza costituzionale, G. Giappichelli, Turín, 1992. Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., insiste en este trabajo en las diferencias entre el sistema alemán y el español (en particular pueden consultarse las páginas 21 a 24; en pág. 22 se afirma expresamente que las similitudes de nuestro texto con el alemán “resultan sólo aparentes”. Sin embargo, las diferencias en la ubicación y el enunciado del artículo, que son in­ cuestionables, no deberían utilizarse para configurar un contenido o posición muy diferente de la dignidad en nuestro sistema pues, a mi juicio, y teniendo en cuenta los argumentos que con más detalle se exponen en el texto, no sólo la influencia alemana es incuestionable sino que el concepto al que se alude, y la posición del mismo, no es muy diferente en ambos sistemas. En efecto, dicho artículo señala: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Como antes hemos apuntado, la inclusión del mismo en la Constitución europea (art. II-61) le puede conferir efectos interpretativos de nuestro artículo 10.1, si bien, aun antes de dicha inclusión y a pesar de la falta de eficacia vinculante directa de la Carta de derechos fundamentales, parece innegable su alcance interpretativo del ordenamiento comunitario e integrador de las declaraciones de derechos de los diversos Estados. El Preámbulo de la Declaración comienza: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e ina­ lienables de todos los miembros de la familia humana…”; un poco más adelante recoge la afir­ mación ya proclamada en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, al reafirmar la fe de los pueblos de las Naciones Unidas en “la dignidad y el valor de la persona humana”. El primer artículo proclama: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Posteriormente, la dignidad vuelve a mencionarse en los artículos 22 (derecho a la seguridad social y derechos económicos, sociales y culturales “indispensables a su dignidad”) y 23.3 (derecho a una remuneración por el trabajo que asegure a la persona y a su familia una existencia “conforme a la dignidad humana”). El Preámbulo recuerda que “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana…”, y si bien no menciona este valor en su primer artículo, sí lo hace en el artículo 10.1 (“Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 81 la prohibición de torturas, esclavitud y trabajo forzado, así como una serie de pres­ cripciones específicas en materia de Medicina y Biología (art. 3). Además, hay que mencionar la existencia de algunos textos específicamente referidos al ámbito de los avances biomédicos y genéticos, como la Declaración Universal sobre el Geno­ ma Humano, aprobada por la UNESCO el 11 de noviembre de 1997 y, sobre todo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Hu­mano con respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio re­lativo a los derechos humanos y la Biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, con el Protocolo Adicional por el que se prohíbe la clonación de seres humanos, firmado en París el 12 de enero de 1998. Sobre estos textos volveremos en el próximo capítulo, pero ahora interesa destacar el trascendente papel que ambos conceden a la dignidad, que aparece como valor principal a preservar en todo el ámbito de las actuaciones en materia genética.39 Por tanto, parece incuestionable que la dignidad humana es un valor central a la hora de determinar el tratamiento o posición constitucional de las prácticas científicas, y en particular de las que inciden en el ámbito genético. Sin embargo, a partir de ahí son muchas las dudas y cuestiones que se plantean a la hora de precisar el sentido de este con­ cepto y sus concretas consecuencias jurídicas. Creo que esto se debe en parte a su carácter parcialmente metajurídico y a una cierta ambigüedad en su significado. En todo caso, aquí no puedo detenerme en un análisis exhaustivo de la compleja y rica problemática planteada por este valor pero, al menos, habría que apuntar algunas ideas sobre las cuestiones que nos van a resultar más relevantes 39 Así, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos se abre con un primer apartado titulado “La dignidad humana y el genoma humano”, y sus primeros ar­ tículos desarrollan esta relación con un texto del siguiente tenor: Artículo 1. El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. Artículo 2. (a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas. (b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad. Por lo demás, y aunque este dato cuantitativo no demuestre nada, puede ser un cierto indicador de la importancia concedida a este valor el hecho de que la dignidad es mencionada cuatro veces en el Preámbulo y once veces en el texto. Por su parte, el Convenio de Oviedo, en cuyo mismo Título se hace referencia a la protección de la dignidad del ser humano, contiene tres menciones a la dignidad en el Preámbulo y sólo una en el articulado, en el artículo 1, que proclama: “Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina”. En todo caso, el resto del texto es desarrollo de estas ideas fundamentales, de manera que la dignidad ocupa una posición central y actúa como la finalidad que debe estar presente en toda la regulación de las diversas prácticas biomédicas. 82 francisco javier díaz revorio en el presente libro. A mi juicio, estas cuestiones son: a) el concepto y signifi­ cado de la dignidad y la delimitación de su contenido; b) su posición constitucional; c) la cuestión de si tiene o no una dimensión subjetiva, esto es, si es un derecho constitucional además de un valor, y d) si tiene o no carácter intangible y, en caso afirmativo, qué implicaría el mismo. a) El concepto constitucional de dignidad de la persona La dignidad es seguramente, entre los diversos valores y derechos aplicables a nuestro estudio, el que posee unos perfiles constitucionales más difusos. Las dificultades para definir este concepto son notorias y han sido reiteradamente destacadas por la doctrina.40 Ciertamente, se trata de un concepto cuyo significado conlleva cierta ambigüedad, pero a mi juicio ello no supone que se trate de un concepto vacío, carente de sentido, o que carezca de consecuencias jurídicas. A diferencia de lo sucedido en Alemania, donde el esfuerzo por perfilar el significado de este concepto ha sido notable y donde, a pesar de ciertas dudas, la doctrina y la jurisprudencia han ido avanzando en la delimitación de su sentido, en España parece existir una cierta tendencia a desdibujar ese significado y a difuminarlo en la relación de la dignidad con los derechos y en sus efectos interpretativos.41 Por su parte, el Tribunal Constitucional, más allá de reiterar el carácter central de la dignidad y su vinculación con los derechos en general y con algunos de ellos en particular, aunque ha extraído de la dignidad consecuencias jurídi­ cas de interés, no ha ofrecido un concepto acabado de la misma.42 Quizá la idea 40 41 42 Münch, I. von, “Introducción…”, traducción de J. Nicolás Muñiz, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 5, 1982, pág. 19, señala: “A todas luces es imposible determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad de la persona humana, mientras que manifiestamente sí es posible determinar cuándo se la está vulnerando”. Entre las obras ya citadas sobre la dignidad, merece la pena (aunque no necesariamente se compartan sus conclusiones) destacar el interés del análisis doctrinal y jurisprudencial llevado a cabo por Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, págs. 73 ss. La jurisprudencia constitucional española sobre la dignidad (o, al menos, la utilización de este concepto en las sentencias y autos del Tribunal Constitucional) es relativamente amplia, a pesar de que el artículo 10.1 está excluido del amparo. A título de muestra, entre las más de tres­ cientas sentencias y autos en cuyos fundamentos aparece citada la dignidad, pueden mencionarse algunas en las que ésta ha desempeñado un papel relevante o en las que el Tribunal ha establecido ideas de interés en relación con la misma, y así podríamos citar, entre otras muchas: SSTC 53/1985, de 11 de abril (en relación con el aborto, ya citada); 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2 (en relación con la libertad sexual); 231/1988, de 2 de diciembre (sobre la propia imagen); 120/ 1990, de 27 de junio (en relación con la situación de los reclusos en huelga de hambre); 57/1994, de 28 de febrero (sobre el registro personal de reclusos); 215/1994, de 14 de julio (en relación con la esterilización de deficientes psíquicos); 212/1996, de 19 de diciembre (sobre la utilización y donación de embriones, ya citada); 224/1999, de 13 de diciembre (respecto del acoso sexual); 156/2001, de 2 de julio (acerca de la vinculación entre dignidad y derechos al honor, intimidad y propia imagen, idea muy reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional); 192/2003, de 27 de octubre (sobre el descanso y las vacaciones del trabajador). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 83 más reiterada por la jurisprudencia constitucional pueda resumirse en la siguiente cita: Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 C.E. implica que, en cuanto “valor espiritual y moral inherente a la persona” (STC 53/1985, fundamento jurídico 8º), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre (…), constituyendo, en consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona.43 Por tanto, el Tribunal se ha centrado en ciertas consecuencias interpretati­ vas y procesales, pero no ha diseñado un concepto de dignidad, si bien se deduce de su jurisprudencia que la dignidad de la persona implica la invulnerabilidad de un núcleo vinculado con la propia condición humana que obliga a respetar el va­ lor intrínseco del ser humano e impide supeditar éste a cualesquiera otros fines. Me parece que este camino, de evidentes resonancias kantianas, es el más adecuado para determinar el sentido constitucional de la dignidad. Parte de la doctrina apunta, además, a la misma línea, al señalar que este concepto implica que “los seres humanos no deben ser jamás tratados instrumentalmente respec­ to de los fines y políticas estatales” y puede exigirse “una actitud moral de respeto hacia el valor irrepetible de toda vida”,44 o bien que la dignidad sería “aquella característica propia e inseparable de toda persona en virtud de su racionalidad (…) que se materializa en la realización, desarrollo y perfección de la propia personalidad a través del ejercicio de los derechos inviolables e irrenunciables que le son inherentes”.45 En suma, “quien quiera definir qué es la dignidad no puede por menos de referirse a aquello que distingue la naturaleza específica de la persona”.46 Por tanto, a mi juicio el concepto “dignidad de la persona” hace referencia a la cualidad que distingue al ser humano y lo hace a la vez único e igual a todos sus semejantes. Entendida de este modo, la dignidad puede predicarse tanto a nivel individual como en abstracto, y está presente tanto en cada ser perteneciente a esta especie como en todo elemento propiamente humano y en la Humanidad en su conjunto. En este sentido, la dignidad “no se pierde” nunca, pues la misma condición de persona permanece toda la vida. Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda ser objeto de lesión o injerencia, pues tanto poderes públi­ cos como otras personas pueden vulnerar la dignidad cuando dan a las personas 43 46 44 45 STC 120/1990, de 20 de junio, f.j. 4, si bien se trata de una cita muy reiterada, con estas o parecidas palabras. Díez-Picazo, L. M., Sistema…, cit., págs. 68-69. Alegre Martínez, M. A., La dignidad…, cit., pág. 131. Benda, E., “Dignidad humana…”, cit., pág. 124. 84 francisco javier díaz revorio un trato no acorde con su condición humana. Por tanto, la dignidad implica una exigencia ineludible como es la prohibición (en sentido negativo) de utilizar a la persona como medio al servicio de otros fines, de instrumentalizar o “cosifi­ car” al ser humano. Además, los poderes públicos tienen, al igual que sucede respecto de los demás valores constitucionales, la obligación positiva de proteger ese valor, de impedir lesiones del mismo y de adoptar las medidas necesarias para su preservación. Al ser la dignidad, como se ha dicho, un valor predicable del ser humano, tiene, a mi juicio, además de la dimensión individual que hace que cada persona sea úni­ ca y valiosa en sí misma, una dimensión colectiva o general que afecta al ser humano en su conjunto y protege lo que hace a nuestra especie especial y diferente de todas las demás, los elementos que especifican a los seres humanos entre todos los seres vivos. Esta dimensión, que como veremos forma parte de la vertiente objetiva o axiológica de la dignidad, tiene particular relevancia en relación con los temas que aquí vamos a tratar, en particular en los avances genéticos y en la determinación de la posición constitucional del preembrión. Dignidad de la persona es, por tanto, dignidad humana, y protege al tiempo no sólo aquello que hace a cada persona un ser único e irrepetible, sino también lo que nos une a todos haciéndonos pertenecer a la misma especie.47 Soy consciente de que las reflexiones anteriores no logran tampoco ofrecer un perfil acabado o detallado del concepto constitucional de dignidad, pero a mi juicio son, al menos, suficientes para apuntar las líneas fundamentales de este concepto y para desterrar cualquier interpretación que, so capa de su ambigüedad, pretenda vaciarlo de contenido o defender que el mismo es completamente disponible por el legislador o, en general, por los poderes públicos. 47 Desde luego, esta afirmación es susceptible de discusión y requeriría una justificación más extensa, pero creo que hay argumentos que apuntan en esta línea. Los textos internacionales, cuyos artículos más relevantes hemos trascrito, parecen apoyar este sentido. De forma muy cla­ ra, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano pone de relieve un concepto de dignidad como valor que afecta a cada ser humano y a la especie en su conjunto, por ejemplo al afirmar: “El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad” (véase el resto del artículo 1 y el artículo 2, citados en la nota anterior). En Alemania, de donde nos viene el sentido constitucional del concepto, no sólo parece estar asentada esta idea sino que creo que la propia expresión Würde des Menschen o Menschenwürde se traduce incluso mejor como “dignidad humana” que como “dignidad de la persona”, aunque el matiz sea sutil. De hecho, la ver­ sión española del artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea habla expresamente de “dignidad humana”. Y en España, aun cuando no hay afirmaciones expresas en un sentido u otro, como veremos, la jurisprudencia constitucional también parece asumir esa dimensión colectiva de la dignidad, por ejemplo cuando pone en relación este valor con la prohibición de transmisión lucrativa de embriones o con la prohibición de desarrollar el resultado del llamado test del hamster. El hipotético nacimiento de un híbrido entre hombre y ratón, dicho sea de paso, no podría considerarse contrario a la dignidad de la persona considerada como valor individual, pues no afecta a la especialidad o especificidad de ningún ser humano concreto, pero en cambio sí repugna a la dignidad “colectiva” de nuestra especie. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 85 b) La posición constitucional de la dignidad En todo caso, trazar las características más destacadas del significado de un concepto no resuelve la cuestión de su sentido o posición jurídico-constitucional. En cuanto a la dignidad de la persona, ya se ha destacado que en el sistema español está reconocida en el artículo 10.1 de la Constitución como “fundamento del orden político y la paz social”. Ello plantea varias cuestiones sobre su posición constitucional, cuyas respuestas, además, no es seguro que sean trasladables a otros sistemas. Aquí sólo es posible señalar las que, en mi opinión, serían las prin­ cipales consecuencias jurídicas de ese reconocimiento constitucional: 1) En primer lugar, la inclusión de la dignidad en un precepto constitucional le da un carácter normativo.48 A pesar de que la frase pueda tener un sentido aparentemente descriptivo, en realidad encierra un mandato, vinculante para poderes públicos y ciudadanos, de respeto a esos fundamentos del orden político y la paz social. Aunque la dignidad sea un concepto parcialmen­ te metajurídico y su elaboración y fundamentación filosófica preceda incluso a su tratamiento jurídico, su inclusión en un texto jurídico le da ca­rácter normativo y preceptivo, de manera que su alcance va más allá del meramente interpretativo de otros preceptos.49 2) En segundo lugar, la proclamación en un artículo de la Norma suprema da a la dignidad rango constitucional. Esto significa que todas las normas que con­ tradigan lo dispuesto en el artículo 10.1 y, en particular, todas las que vul­neren el valor dignidad son inconstitucionales, correspondiendo a los Tribunales su inaplicación o anulación (o al Tribunal Constitucional, en el caso de las nor­ mas con rango de ley). 3) En tercer lugar, procede plantearse el sentido último de su consideración como “fundamento del orden político y la paz social”. Como en su momento señalé,50 existen argumentos para defender una equiparación básica entre el papel constitucional de la dignidad de la persona y los valores superiores del artículo 1.1.51 Al igual que éstos, la dignidad es uno de los valores esen 48 49 50 51 En esta línea, Ruiz-Giménez Cortés, J., “Comentario al artículo 10…”, cit., págs. 99 ss.; Alegre Martínez, M. A., La dignidad…, cit., págs. 67 ss. Algunos autores, por el contrario, parecen defender que su función es exclusivamente interpretativa. Así, por ejemplo, Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema…, cit., pág. 69, afirma que “la cláusula de la dignidad de la persona tiene un mero valor de criterio interpretativo”. Díaz Revorio, F. J., Valores superiores…, cit., págs. 115 ss. Algunos autores, como por ejemplo De Esteban, J., Tratado de Derecho Constitucional, vol. I, Universidad Complutense, Madrid, 1998, o Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., pág. 76, mencionan mi trabajo sobre los valores en el sentido de que yo considero que la dignidad es otro valor superior. En realidad, lo que yo afirmé en su momento, y ahora reitero, es que la dig­ nidad ocupa la misma posición constitucional que estos valores, en el sentido de que el Constituyente la ha equiparado a ellos en cuanto a su carácter esencial o fundamental dentro del sistema constitucional de valores, y que despliega las mismas consecuencias jurídicas que los 86 francisco javier díaz revorio ciales o primordiales en nuestro sistema constitucional, y ese carácter fundamental o “superior” se traduce jurídicamente en cierta preeminencia interpretativa a la hora de resolver posibles conflictos, siempre basada en la ponderación. En suma, la dignidad preside, junto a los cuatro valores del artículo 1.1 (pero con una vinculación más directa con los derechos, por su sentido y ubicación en el artículo 10.1), todo el sistema constitucional y el ordenamiento jurídico en su conjunto, aunque la preeminencia dentro de la Constitución no es jerárquica ni de rango jurídico. 4) En fin, como en general todos los derechos del Título I, la dignidad une una dimensión objetiva o axiológica y una dimensión subjetiva. Pero esta idea, por lo demás debatida, requiere de mayores precisiones. c) La dignidad como derecho constitucional Como acabo de señalar, la dignidad es, además de un valor, un derecho subjetivo de rango constitucional. Creo que no hay argumentos constitucionales que justifiquen la negativa de ese carácter subjetivo y sí, en cambio, hay fundamentos para defenderlo: 1) En primer lugar, esta doble dimensión, subjetiva y objetiva, se predica ha­bi­ tualmente de todos los derechos constitucionales, en particular de los contenidos en el Título I, y no hay razón para excluir la dignidad de esta do­ble vertiente, máxime cuando la misma, a diferencia de los valores superiores, ha sido ubicada por el Poder Constituyente en el mismo Título I, y dando inicio al mismo. 2) Por otro lado, la vinculación de la dignidad con los derechos resulta evidente de la lectura del propio artículo 10.1, al referirse éste, inmediatamente después de la dignidad de la persona, a los “derechos inviolables que le son valores del artículo 1.1. Por diversas razones, expuse también que dicha equiparación no se produce respecto de los demás “fundamentos del orden político y la paz social” que menciona el artículo 10.1 (derechos inviolables, libre desarrollo de la personalidad, respeto a la ley y a los derechos de los demás), pues éstos son, en realidad, desarrollo de otros valores o principios constitucionales. Por lo demás, como defendí en aquel trabajo, las consecuencias de la “superioridad” que comparten los valores del artículo 1.1 y la dignidad son más bien modestas pues, más allá de que el calificativo sea exponente de la importancia concedida por el Constituyente a estos valores (incluyendo la dignidad), no podemos hablar de un mayor rango jurídico, sino simplemente de ciertas consecuencias interpretativas a la hora de resolver, siempre mediante ponderación, los conflictos entre valores superiores y otros valores, principios o derechos constitucionales. En todo caso, hay que reconocer que, en el terreno estrictamente jurídico, no hay diferencias relevantes entre decir, como han hecho algunos autores interpretando mi texto sobre los va­lores, que la dignidad es un valor superior y decir, simplemente, como yo he hecho expresamente, que puede equipararse a éstos en su consideración constitucional y en sus consecuencias jurídicas. Estas diferencias, de existir, se ubicarían más bien en el terreno filosófico. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 87 inherentes”. Los derechos son, por tanto, inherentes a la persona, de quien se predica también la dignidad que, como veremos, es inviolable. La persona aparece así como titular común de la dignidad y de los derechos, de tal manera que ésta constituye el primero y más importante derecho y fundamento de todos los demás.52 3) El contenido constitucional de la dignidad, entendido como hemos expuesto un poco antes, no sólo admite esa dimensión subjetiva, sino que resultaría incompleto sin la misma, de manera que la dignidad ofrecería una garantía deficiente a la persona si ésta no pudiera ser y actuar como titular de un derecho subjetivo que proteja su misma dimensión humana. Ciertamente, buena parte de las dimensiones de la dignidad están garantizadas mediante los concretos derechos constitucionales pero, desde luego, éstos no agotan todas las dimensiones de la dignidad humana susceptibles de protección. Como se ha dicho, la misma dignidad humana “habla en favor de brindar al individuo una posibilidad real de defender por sí mismo la propia dignidad”, pues si la dignidad impide considerar a la persona como mero objeto, sería un contrasentido que la persona fuera mero objeto de la norma que la reconoce.53 Por lo demás, creo que la doctrina y la jurisprudencia constitucional apoyan esta tesis. En Alemania (donde además los conceptos de derecho fundamental y derecho constitucional tienden a coincidir, al menos desde la perspectiva jurídi­ co-constitucional) el Tribunal Constitucional Federal y la doctrina mayoritaria han entendido la dignidad como un derecho fundamental.54 En España el debate sobre esta cuestión resulta “viciado”, desde mi punto de vista, por la circunstancia 52 53 54 Podría cuestionarse esta conclusión, argumentando precisamente la mención separada de dignidad y derechos, y entendiendo esta separación como un indicio de que la dignidad es algo distinto a los derechos. A mi juicio, la separación tiene el sentido de reforzar la importancia constitucional de la dignidad, ubicándola precisamente como un derecho primero y fundamentador de los demás. Negarle la dimensión subjetiva sería disminuir su importancia, privándola de una de sus dimensiones fundamentales, y eso es justamente lo contrario de lo que se pretende con su mención separada y destacada. Por lo demás, el cuestionamiento de la dimensión subjetiva podría tener algún sentido si se justificase que su contenido o significado constitucional no es susceptible de desplegar esa faceta subjetiva. Pero como intento exponer en el texto, sucede lo opuesto. Benda, E., “Dignidad humana…”, cit., pág. 121. Este autor señala expresamente que “con frecuencia se infiere del art. 1.1 GG que el individuo no debe ser degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones sociales. Ello se compadece mal con liberarle de su responsabilidad, es decir, con hacer de la persona el objeto de una decisión valorativa concebida como norma objetiva, precisamente en el ámbito en el que se garantiza su dignidad”. Aunque G. Dürig, cuyos trabajos sobre la dignidad en la Ley Fundamental fueron pioneros, negaba el carácter de derecho fundamental de ésta, parece que la mayor parte de la doctrina reconoce hoy ese carácter. Por ejemplo, el propio Benda, E., “Dignidad humana…”, cit., pág. 121, con amplia referencia doctrinal; Münch, I. von, “La dignidad del hombre…”, cit., págs. 14 ss.; Starck, C., “Introducción…”, cit., págs. 489 ss.; Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., pág. 28, reconoce que la doctrina y la jurisprudencia alemanas proclaman mayoritariamente el carácter 88 francisco javier díaz revorio de que no todos los derechos constitucionales son fundamentales. Por este motivo se produce una cierta confusión en la materia, de manera que, del hecho cierto de que no es un derecho fundamental desde la perspectiva de nuestra Constitución, hay una cierta tendencia a deducir, explícita o implícitamente, que no es un derecho constitucional o que simplemente carece de dimensión subjetiva. A mi juicio, la dignidad de la persona no es un derecho fundamental en el siste­ ma constitucional español, pero sí es un derecho constitucional que posee su dimen­ sión subjetiva. En efecto, sin que podamos entrar en el debate sobre el concepto de derechos fundamentales, lo cierto es que nuestro Tribunal Consti­tucional ha entendido que éstos son sólo los incluidos en la sección primera del Capítulo segundo del Título I, poniendo en relación el enunciado del epígrafe de esta sección con el artículo 81.1.55 En este sentido, no hay duda de que la dignidad de la persona, por su ubicación en el artículo 10, no es un derecho fundamental en nuestro sistema constitucional. Esto, según creo, y no otra cosa es lo que ha señalado el Tri­ bunal Constitucional cuando ha realizado afirmaciones del tipo de la siguiente: Pero sólo en la medida en que tales derechos sean tutelables en amparo y únicamente con el fin de comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de aquéllos, deriven de la dignidad de la persona, habrá de ser ésta tomada en consideración por este Tribunal como referente. No, en cambio, de modo autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se deduzcan.56 Ciertamente, en alguna otra ocasión el Tribunal ha señalado que la dignidad no es un derecho fundamental, pero de ello no cabe deducir que carezca de dimensión subjetiva, cuestión que el propio Tribunal ha dejado abierta en alguna otra oportunidad.57 55 56 57 de derecho fundamental de la dignidad, aunque apunta que entre la doctrina “se discute incluso el hecho de que ello sea objeto de disputa”. La jurisprudencia constitucional en este sentido es muy reiterada; puede citarse como muestra la STC 160/1987, de 27 de octubre. Por lo demás, el debate sobre el concepto constitucional de derechos fundamentales está, a su vez, “viciado” por la reserva de Ley Orgánica del artículo 81 hasta el punto de que podríamos decir que dicho concepto de derecho fundamental es aplicable a los meros efectos de su desarrollo mediante Ley Orgánica. El procedimiento agravado de reforma sería la otra garantía constitucional “exclusiva” de los derechos fundamentales. Los amparos ordinario y constitucional, que son probablemente las garantías “estelares” de ciertos derechos constitucionales y que aparecen muchas veces en el trasfondo del debate sobre el concepto de derechos fundamentales, en realidad no sólo son aplicables a éstos sino también al artículo 14 y al 30.2. En suma, la cuestión de las garantías preside y dirige el debate sobre el concepto de derechos fundamentales, aunque hay que reconocer que acaso no haya otra vía posible para determinar el concepto de derecho fundamental en nuestro sistema constitucional (salvo la de equiparar los conceptos de “derecho fundamental” y “derecho constitucional”). STC 120/1990, de 20 de junio, f.j. 4 A diferencia de la afirmación de que no es invocable de forma autónoma en amparo, que es muy reiterada, por cierto, los pronunciamientos sobre su carácter de derecho fundamental o derecho los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 89 En mi opinión, por tanto, la dignidad de la persona no es un derecho fundamen­ tal en el sentido que a esta expresión se le ha dado en el sistema constitucional español, pero sí es un derecho constitucional, entendido como derecho subjetivo reconocido en la Constitución dado que hay argumentos constitucionales para defender que junto a su vertiente objetiva posee una dimensión subjetiva. Establecida esta dimensión subjetiva, surge la cuestión de la titularidad del derecho. En Alemania algunos autores han proclamado abiertamente que la misma es predicable de todo ser humano incluso antes del nacimiento,58 o incluso —según algunos— más allá de la muerte.59 Ciertamente, el propio Tribunal Constitucional Federal había previamente dado pie a interpretaciones en esta línea al afirmar, en su primera sentencia importante sobre el aborto, que “allí donde existe vida humana, ha de reconocérsele la dignidad correspondiente, sin que sea decisivo que el sujeto sea consciente de esa dignidad y sepa guardarla por sí mismo”.60 Sin embargo, en España esa tesis parece difícil de sostener, porque la jurisprudencia constitucional ha mantenido, principalmente en la ya comentada sentencia sobre el aborto, que desde el punto de vista jurídico-constitucional persona es el ser humano nacido y sólo él puede ser titular de los derechos constitucionales. Por ello, salvo que se rechace esta premisa,61 hay que proclamar que la titularidad del derecho a la dignidad corresponde a la persona, entendida como ser humano ya nacido. Ello no es óbice para que, en su dimensión objetiva, la pro­ tección de la dignidad alcance a otras fases del desarrollo humano, como la del nasciturus, pero en este caso no puede hablarse de un derecho subjetivo al faltar el titular del mismo. Por tanto, paralelamente a lo que sucede con la vida, puede decirse que la dimensión subjetiva y la objetiva de la dignidad no son “coextensas”, 58 61 59 60 subjetivo son aislados y contenidos sobre todo en autos. Así, el ATC 149/1999, de 14 de junio, afirma: “basta recordar que la dignidad de la persona no se reconoce en nuestra Constitución como un derecho fundamental sino como ‘fundamento del orden político y la paz social’ (art. 10 C.E.), para rechazar eventuales violaciones de ese mandato constitucional susceptibles de protección autónoma a través del proceso constitucional de amparo”. Por su parte, el ATC 241/1985, de 17 de abril, señala que “no puede ser objeto de amparo el principio de dignidad de la persona a que se refiere el art. 10 de la Constitución, con independencia de que tal idea constituye además o no un derecho subjetivo”. En suma, el Tribunal Constitucional no ha negado el carácter o dimensión subjetiva de la dignidad de la persona, sino simplemente que ésta pueda con­ siderarse un derecho fundamental susceptible de amparo. Seguramente esta jurisprudencia está en la base de las afirmaciones de ciertos autores en el sentido de negar a la dignidad el ca­ rácter de derecho fundamental (por ejemplo, Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., pág. 91; Díez-Picazo, L. M., Sistema…, cit., pág. 69), si bien en general la doctrina no se pronuncia de forma abierta y terminante sobre si posee o no una dimensión subjetiva, o si puede considerarse derecho constitucional. Así, por ejemplo, Starck, Ch., “Introducción…”, cit., pág. 491; Münch, I. von, “La dignidad…”, cit., págs. 16-17. Ch. Starck, en la obra y página citadas en nota anterior. BVerfGE, 39, págs. 1 ss., citado por Münch, I. von, “La dignidad…”, cit., pág. 16. En cuyo caso habría que fundamentar otro concepto constitucional de persona que no parece encontrar apoyo fácil en el texto de la Carta Magna ni en nuestra legislación. 90 francisco javier díaz revorio dado que esta última tiene un mayor alcance y puede proteger situaciones en las cuales no existe titular de ningún derecho. Incluso creo que la dimensión objetiva de la dignidad tiene mayor alcance aun que la de la misma vida, pues hay situaciones en las que difícilmente el valor “vida” sería aplicable y, sin embargo, el valor “dignidad” podría tener incidencia. Tal sería, por ejemplo, el caso de los cadáveres, los tejidos humanos o los híbridos entre humanos y animales, como veremos. d) El carácter intangible de la dignidad Una última cuestión importante en relación con la dignidad es la de si cabe proclamar el carácter intangible de la misma y, en caso afirmativo, qué significaría el mismo. En Alemania la primera cuestión está resuelta por el propio texto constitucional, ya que, como hemos indicado, el artículo 1.1 proclama expresamente que la dignidad humana es intangible. Sin embargo, el significado y las consecuencias últimas de esta proclamación no son claras ni pacíficas, y se apuntan diversas hipótesis, como que este valor ha de ser protegido frente a ataques, su eficacia horizontal, o la imposibilidad de que la dignidad se pierda sea cual sea la circunstancia;62 también se han hecho derivar de esta intangibilidad otras consecuencias constitucionales, como la proscripción de la tortura o la imposibilidad de reforma constitucional de este precepto.63 Interesa particularmente apuntar la tesis según la cual la intangibilidad de la dignidad podría implicar un cierto carácter absoluto de la misma, en el sentido de que ésta supondría un límite último que nunca cedería frente a injerencias o intromisiones, de tal manera que, en caso de conflicto con otros bienes o valores constitucionales, prevalecería siempre. Ello excluiría la ponderación en caso de conflicto, lo que en definitiva tiende a colocar la dignidad en una posición “superior” a otros valores constitucionales. Sin embargo, esta tesis, que tiene cierto predicamento en la doctrina alemana,64 tropieza con serias dificultades si se quiere aplicar de manera incondicionada. En efecto, dada la incuestionable “fuerza expansiva” de la dignidad y su relación con la mayor parte de los dere­ chos, afirmar su carácter absoluto, o preservarla de la ponderación con otros valores, conllevaría notorias dificultades para resolver satisfactoriamente muchos conflictos constitucionales, así como una cierta jerarquización incompatible con la unidad de la Constitución. Por ello se ha destacado que parece imposible mante­ ner el carácter intangible de la dignidad si se atribuye a ésta un contenido extenso.65 En esta línea, algún autor ha querido matizar la primacía de la dignidad, 62 65 63 64 Münch, I. von, “La dignidad…”, cit., pág. 23, apunta todas estas teorías, decantándose por la última, según la cual “ni siquiera la persona doblegada, degradada, torturada pierde su dignidad. La dignidad de la persona no puede quitarse ni aniquilarse”. Starck, Ch., “Introducción…”, cit., pág. 492. Véase al respecto el repaso que realiza Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., págs. 34 ss. Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., pág. 33. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 91 distinguiendo un núcleo intangible, sustancialmente vinculado con la experiencia nazi de persecuciones masivas y genocidios, más allá del cual se encontrarían otras manifestaciones susceptibles de ponderación.66 Creo que ésta es la tendencia más adecuada: es posible entender que la dignidad suponga un límite último e infranqueable a aquellas prácticas, procedentes de poderes públicos o ciudadanos, que supongan un quebranto evidente de lo más esencial o intrínseco a la misma; pero no por ello puede proclamarse su carácter absoluto o ilimitado. En el sistema español no existe una proclamación expresa del carácter intangible de la dignidad, pero creo que hay argumentos para defenderlo, siempre que se entienda en el sentido moderado o “suave” que acabo de apuntar. Por lo demás, a esta interpretación apunta la Carta europea, que reconoce en su artículo II-61 que la dignidad humana es “inviolable”, lo que a estos efectos puede entenderse como sinónimo de intangible.67 De todos modos, a la hora de interpretar esta propiedad de la dignidad hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha reiterado que ningún derecho tiene carácter absoluto. Por lo demás, a mi juicio no es posible establecer jerarquizaciones dentro de la Constitución.68 Y no hay que olvidar que, según el mismo artículo 10.1, también los derechos son inviolables. De esto puede deducirse, en mi opinión, que el carácter intangible de la dignidad debe hacerse compatible con su naturaleza no absoluta y susceptible de ponderación en caso de conflicto. Ello implica que sólo un núcleo último de la dignidad permanece siempre inmune y cerrado frente a cualquier intervención pero, más allá de esa esfera reducida, las intervenciones pueden ser admisibles si tienen fundamento constitucional, están amparadas en otros bienes, valores y derechos, y la ponde 66 67 68 Herdegen, M., “Art. 1. Abs. I”, en Maunz, Th., y Dürig, G., Grunsgesetz Kommentar, C. H. Beck, München, 2003. Este trabajo, que era la actualización de estos clásicos comentarios a la Ley Fundamental y que entraba en abierta contradicción con la tesis que en su momento defendió Dürig, fue duramente contestado por Böckenförde, E. W., en el artículo titulado “Die Würde des Menschen war unatatsbar”, publicado en el Frankfurter Allfgemeine Zeitung el 3 de septiembre de 2003. Ya he apuntado que la ratificación por España del Tratado de Lisboa tiende a justificar de mo­ mento para éste los efectos interpretativos previstos en el artículo 10.2 de la Constitución e (incluyendo la Carta de derechos fundamentales a la que se otorga valor de tratado originario). En cuanto a que el adjetivo “inviolable” es en este contexto sinónimo de “intangible”. Cabe apuntar que en la versión alemana de la Constitución europea se dice, al igual que en la Ley Fundamental de Bonn, “Die Würde des Menschen ist unantastbar”, lo que se ha traducido, por la razón que sea, al español por “intangible”, mientras que la versión española de la Constitución europea utiliza el adjetivo “inviolable” (por cierto que para esta palabra en alemán existe también unverletzlich, que es exactamente el adjetivo que utiliza el artículo 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn para referirse a los derechos humanos como “inviolables”). Por ello no me resulta convincente el argumento de que el artículo 10.1 de la Cons­ti­tución española no califica como inviolable la dignidad sino los derechos (véase al respecto Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., pág. 116): aparte del argumento en contra basado en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, cabe entender que, si son inviolables los derechos “inherentes” a la persona y la dignidad de ésta es la base y fundamento de esos derechos, la propia dignidad debe ser también inviolable. Al respecto, mi trabajo Valores superiores…, cit., págs. 255 ss. 92 francisco javier díaz revorio ración entre éstos y la dignidad permite entender como justificado la intervención en el caso concreto. Sin embargo, en el núcleo interno nunca estaría justificada la intervención del Estado o de terceros. Lógicamente, esto abre el problema de identificar ese límite último frente a cualquier intervención. Pero la dificultad de la tarea, que seguramente sólo puede llevarse a cabo de forma casuística, no la convierte en labor imposible o camino erróneo; de hecho, hay algunas pautas para esa identificación. Como se ha reiterado, la inclusión de la dignidad en la Constitución alemana es­ tuvo muy vinculada con el rechazo frontal a la experiencia histórica inmediatamente anterior, caracterizada por el desprecio a la dignidad y el envilecimiento de lo humano,69 y ésta ha sido la fuente del reconocimiento posterior en otros sistemas constitucionales y en la misma Carta europea. De manera que cabría vincular el “núcleo interno” de la dignidad con la prohibición absoluta de aquellos tratos vejatorios para la persona o negadores de la misma condición humana (muchos de los cuales están expresamente prohibidos en nuestro sistema, por el artículo 15 de la Constitución, en tanto que “torturas” o penas o tratos inhumanos o degradantes).70 En suma, parece que la dignidad justifica un límite último e infranqueable a ciertas prácticas que resulten manifiestamente vejatorias, degradantes o atenta­ torias contra la propia esencia de la condición o cualidad humana (con independencia de que dicho límite esté explicitado en algún caso en la propia Constitución, como la prohibición de torturas, por ejemplo, que no admite excepciones). Sin embargo, ello no convierte la dignidad en un derecho absoluto o que deba ser ex­ traído íntegramente de la ponderación. Lo mismo cabe decir de su di­mensión objetiva o axiológica: el carácter principal y fundamentador de la dignidad como valor no permite jerarquizarlo y ubicarlo por encima de todos los demás, dándole sistemáticamente más rango. Esto ocurre aunque su preeminencia dentro del sistema constitucional tenga sus efectos en el plano interpretativo. En cualquier caso, la dignidad conlleva numerosas manifestaciones y consecuencias jurídicas, y sería imposible entenderla como derecho absoluto en toda su extensión. Todos los derechos tienen sus límites y la dignidad de la persona no es una excepción, a pesar de su incuestionable trascendencia y de su centralidad en el sistema constitucional. 69 70 Por todos, Benda, E., “Dignidad humana…”, cit., pág. 124. Por lo demás, la jurisprudencia constitucional parece apuntar en algún caso en la misma dirección. Aunque se entiendan constitucionalmente justificadas ciertas obligaciones o mandatos de actuación, frente a su negativa no cabe la imposición coactiva sino extraer las consecuencias jurídicas que procedan. Así, por ejemplo, aun cuando el hombre deba someterse a la realización de las pruebas de paternidad impuestas judicialmente con el cumplimiento de los requisitos que procedan, frente a su negativa estas pruebas no se realizarán a la fuerza sino que se extraerán las consecuencias procesales oportunas (véase STC 7/1994, de 17 de enero, entre otras). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 93 3.2.C. La libertad y el libre desarrollo de la personalidad Junto a la vida y la dignidad, la libertad es —como ya se ha apuntado— el tercer gran pilar sobre el que se sustenta el sistema entero de derechos fundamentales. Su importancia es tal que ha estado presente en todas las declaraciones de derechos, desde los orígenes del constitucionalismo, y de hecho es innegable el fundamento liberal de las primeras declaraciones. Hoy se mantiene en todos los textos constitucionales e internacionales (en los que suele ser uno de los primeros valores mencionados en los preámbulos), tanto en su versión más abstracta y comprehensiva (libertad), como en sus múltiples manifestaciones plurales (“libertades”).71 La Constitución de 1978, además de mencionar la libertad en la primera línea del Preámbulo,72 la incorpora como primero de los cuatro valores superiores reco­ gidos en el artículo 1.1, antes de la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Por añadidura, y con un evidente vínculo con la libertad como valor, encontramos otras dos menciones generales de la misma, antes del desarrollo recibido mediante los derechos fundamentales y libertades públicas concretos. En primer lugar, el artículo 9.2, que incorpora lo que podríamos denominar “libertad real”, al establecer el mandato a los poderes públicos para que promuevan la misma. Este concepto, que desde el punto de vista doctrinal ha quedado un tanto “eclipsado” por la “igualdad real” que lo acompaña en el mismo precepto, tiene sin embargo capital importancia, pues ubica a la libertad en el contexto del Estado social y democrático de Derecho y pone de relieve que la misma ya no puede resultar preservada con una postura meramente abstencionista o no intervencionista por parte del Estado, sino que exige de los poderes públicos actuaciones positivas que faciliten el acceso por parte de todos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Ello permite encontrar dimensiones prestacionales en prácticamente todos los derechos que tradicionalmente se concebían como “derechos de libertad” y, en definitiva, hace inviable la clásica distinción entre éstos y los llamados “derechos de prestación”.73 En segundo lugar, el artículo 10.1 re 71 72 73 No creo necesaria una cita exhaustiva. Baste mencionar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos abre su Preámbulo con la siguiente oración: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, en la que significativamente la libertad es el primer valor mencionado. Los demás textos internacionales reiteran esta fórmula o utilizan otras similares, de manera que la libertad es un valor mencionado en todos los preámbulos, en lugar de privilegio, y desarrollado (habitualmente especificado en las distintas libertades) en todos los articulados. Que comienza señalando: “La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran…” Cossío Díaz, J. R., Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 185 ss., realiza un interesante trabajo en el que trata de redefinir esta frontera, distinguiendo entre los derechos de libertad, aquellos que no contendrían faceta pres­ tacional alguna, de los que él denomina “prestaciones instrumentales” y los “derechos prestacionales funcionales”. Por mi parte, en Valores superiores…, cit., págs. 391 ss., intenté demostrar 94 francisco javier díaz revorio conoce, junto a la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, el “libre desarrollo de la personalidad” como fundamento del orden político y la paz social. Estamos ante una proclamación constitucional de gran tras­ cendencia, que puede encontrar un antecedente en la Ley Fundamental de Bonn,74 y que, sin embargo, no ha sido objeto de un tratamiento muy amplio en nuestra doctrina.75 En mi opinión, estamos ante la constitucionalización de una de las di­ mensiones principales de la libertad, como es la libertad-autonomía, algunas de cuyas manifestaciones concretas son recogidas específicamente en el catálogo de derechos cuyo enunciado se inicia un poco después. Sin embargo, el sentido de este reconocimiento constitucional no es el de la mera proclamación genérica de lo que luego va a especificarse, sino el de ofrecer cobertura a todas aquellas manifestaciones de la autonomía personal que no puedan incluirse en los dere­ chos y libertades explícitamente reconocidos en la Constitución. De ahí, como vimos en el capítulo anterior, el enorme potencial “creador” o fundamentador de “nuevos derechos constitucionales” que posee el libre desarrollo de la personalidad. Particularmente, y en el ámbito material que nos ocupa en este libro, puede mencionarse la posibilidad de fundamentar en el mismo el derecho a la repro­ ducción,76 así como las libertades de disponer sobre la propia vida, salud o integridad física y moral (lo que no implica que éstas no puedan tener sus límites constitucionales). Por lo demás, al igual que sucede, como hemos visto, respecto de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad plantea también la cuestión de si posee una dimensión subjetiva o es solamente un principio o valor constitucional. La doctrina ha debatido sobre su carácter de derecho fundamental y ha encontrado opiniones a favor y en contra;77 en ocasiones, este debate ha podido confundirse con el de su dimensión subjetiva, que es, en puridad, distinto. Co­mo ya he dicho, tomando el concepto en el sentido estricto y preciso que se le ha dado en el sistema constitucional español, la ubicación en el artículo 10 impide consi- 74 75 76 77 que prácticamente todos los derechos de libertad requieren o admiten, en un Estado social, algún tipo de faceta prestacional. Cuyo artículo 2.1 señala que “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral”. Como se ve, si bien el concepto “libre desarrollo de la personalidad” es muy similar en ambos textos, el “contexto” del artículo en el que se reconoce es diferente, ya que en Alemania el enunciado del precepto se refiere expresamente a un derecho de toda persona, mientras que en nuestro artículo 10.1 parece enfatizarse más la dimensión objetiva al proclamarse, junto a la dignidad, como “fundamento del orden político y la paz social”. Aunque, como veremos, esto no es obstáculo, en mi opinión, para reconocer también la dimensión subjetiva del libre desarrollo de la personalidad en España. Aparte de algunos manuales o trabajos más generales (que a veces contienen reflexiones interesantes sobre el particular) y de algunos artículos, puede destacarse la obra colectiva editada por García San Miguel, L. (ed.), El libre desarrollo de la personalidad, Universidad de Alcalá, 2005. Expresamente en este sentido, véase STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4. Como muestra, se pronuncia a favor Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema…, cit., pág. 69; en contra, Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad…, cit., pág. 91. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 95 derar propiamente que el libre desarrollo sea un derecho fundamental, pero ello no es óbice para entender que el mismo da cabida también a dimensiones subjetivas de la libertad. En fin, las tres menciones constitucionales de la libertad que estamos analizan­ do tienen una íntima relación entre sí y nos ofrecen unos rasgos suficientemente perfilados del significado básico de la libertad en nuestro sistema constitucional. El valor libertad del artículo 1.1, que preside todo el Ordenamiento, englobaría todas las demás dimensiones constitucionales. El libre desarrollo de la personalidad protegería en particular su dimensión más individual y estrictamente per­ sonal, considerada como libertad-autonomía, y proclamaría un auténtico derecho constitucional que englobaría todas las dimensiones de esta libertad no incluidas expresamente en los particulares derechos fundamenta­les. Por su parte, la “li­ bertad real” del artículo 9.2 protegería la dimensión más material y social de la libertad, centrándose en las obligaciones positivas de los poderes públicos para hacer efectivo este valor, así como en su vertiente como libertad-participación (el último inciso del precepto encomienda a los poderes públicos “facilitar la partici­ pación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. De alguna manera, la Constitución ha querido proteger las dos grandes dimensio­ nes de la libertad: la individual o personal y la colectiva o social. Por su parte, la libertad como valor engloba a ambas, pero al tiempo las vincula o relaciona muy estrechamente, pues, en definitiva, la necesaria intervención de los poderes públicos debe tender también a hacer “real y efectiva” la libertad en su dimensión más individual, como libertad-autonomía, y esto quiere decir que la persona ya no está sola a la hora de establecer y conseguir sus propios objetivos vitales, de bus­ car libremente su felicidad,78 pues el Estado no sólo debe abstenerse de impedir u obstaculizar esta autonomía personal, sino que debe poner los medios para que la misma sea posible. Esto plantea, en mi opinión, una cuestión de interés en el tema que estamos tra­ tando, a la que en alguna medida nos hemos referido ya anteriormente. Si el libre desarrollo de la personalidad engloba todas las manifestaciones de la libertad, incluyendo las no protegidas específicamente por los derechos fundamentales, y si los poderes públicos están obligados a hacer efectiva esa libertad, incluyendo esas manifestaciones, ¿significa eso que en todo caso los poderes públicos deben fomentar —o al menos posibilitar— el ejercicio de la libertad, aun cuando éste pueda entrar en conflicto con otros principios o valores dignos de protección? Piénsese que, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad puede incluir, al menos en principio, libertades como la disposición sobre la propia vida, el propio cuerpo o la propia salud, la libertad o la identidad sexual. En mi criterio, esta­ mos ante una cuestión de gran complejidad que requiere de ulteriores precisiones 78 Como destaca, por ejemplo, Díez-Picazo, L. M., Sistema…, cit., pág. 69, el libre desarrollo de la personalidad puede tener como antecedente más remoto el reconocimiento del derecho innato a la búsqueda de la felicidad, proclamado entre otros en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776. 96 francisco javier díaz revorio y distinciones. En primer lugar, todos los derechos tienen sus límites y, desde lue­ go, el libre desarrollo de la personalidad también. El hecho de que ciertas manifes­ taciones de la libertad estén prima facie dentro de ese derecho no implica que en todo caso queden definitivamente protegidas, pues la necesidad de proteger otros bienes o valores, o los derechos de terceros, pueden actuar como límites y, obviamente, los poderes públicos no pueden fomentar ni posibilitar el que se traspasen los límites de los derechos. Pero aun dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho, no en todos los casos debe existir una intervención positiva de los poderes públicos, pues el que en un supuesto dado la libertad prevalezca sobre otros valores o principios constitucionales no significa que el Estado deba ignorar la protección y salvaguarda de esos otros valores. Por esta razón, no todo lo que es constitucionalmente admisible es constitucionalmente deseable. Ni tampoco cabe equiparar los derechos fundamentales a los simples ámbitos de libertad, aun cuando éstos, cuando no sobrepasan los límites constitucionales, estén jurídicamente protegidos. Cabría por tanto realizar una triple distinción entre las diversas dimensiones de la libertad, en función de las obligaciones de los poderes públicos al respecto: 1) En primer lugar estarían los derechos fundamentales y otros derechos explícitamente reconocidos en la Constitución, cuyo ejercicio no sólo debe facilitarse sino incluso, en algunas ocasiones, fomentarse por los poderes públicos, de manera que implican en mayor o menor medida prestaciones públicas en sentido propio.79 2) En segundo lugar estarían otros derechos con fundamento constitucional, aun cuando no se encuentren expresamente reconocidos, que no entren en conflicto directo con deberes públicos de protección de otros valores o derechos constitucionales. Éstos tendrían una dimensión subjetiva derivada del reconocimiento constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Los poderes públicos tendrían en principio una actitud “neutra”, lo que posibilitaría su ejercicio, como consecuencia de su dimensión subjetiva y de la garantía constitucional pero sin necesidad de fomentarlo u ofrecer prestaciones materiales directas.80 3) Por último, encontraríamos ámbitos de la libertad que, aunque puedan con­ siderarse consecuencia del libre desarrollo de la personalidad, entran en 79 80 Así, a título de ejemplo, puede mencionarse que, más allá del artículo 9.2, la Constitución contiene varias disposiciones específicas que obligan a posibilitar y favorecer el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, como el artículo 16.3, que obliga a los poderes públicos a cooperar con la Iglesia católica y las demás confesiones de cara a facilitar la libertad religiosa, o el artículo 20.3, que garantiza el acceso a los medios públicos de comunicación social de los grupos sociales y políticos significativos. Incluso más allá de las menciones específicas, parece que del sistema constitucional puede deducirse en general la necesidad de favorecer el ejercicio de los derechos constitucionales, lo que conlleva prestaciones públicas en sentido estricto. A mi juicio, en esta categoría podrían encontrarse, por ejemplo, la libertad sexual o el derecho a la identidad sexual. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 97 colisión con otros deberes de los poderes públicos que también poseen base constitucional. Aun cuando la libertad pueda prevalecer sobre esos otros valores o principios en ciertos supuestos, los poderes públicos se limitarían a admitir o tolerar esa actuación libre, a no prohibirla. Pero no sólo deberían mantener una actitud neutra frente e su ejercicio, sino que más bien deberían abiertamente desincentivarlo para proteger los otros valores en juego.81 3.2.D. El derecho a la salud Es fácil comprender que el derecho a la salud desempeña un papel relevante a la hora de analizar las respuestas constitucionales a los avances científicos, en particular cuando tenemos en cuenta los avances producidos en el ámbito de la Genética y la Medicina. La mayor parte de estos avances están dirigidos a mejorar la salud de las personas y a luchar contra graves enfermedades o patologías para prevenir o evitar su aparición, o bien ofreciendo un tratamiento frente a las mismas. El derecho a la salud actuaría así ofreciendo una finalidad legítima a todas estas prácticas; incluso, en cierta medida, se trataría de una finalidad impuesta a los poderes públicos, en tanto que éstos deben favorecer y hacer real este derecho. Lo anterior es aplicable tanto a las prácticas terapéuticas, tendentes directamente a curar, tratar o evitar la enfermedad en personas concretas, como a las de investigación, cuando ésta tenga como objeto la búsqueda de esas soluciones terapéuticas para mejorar la salud de las personas. Ahora bien, es posible que el peso de esa finalidad no sea idéntico en uno y otro caso, pues no es igual la intensidad justificativa que ofrece un fin inmediato y directo que la que puede ofrecer una finalidad mediata. Por lo demás, el hecho de que la salud sea el legítimo fin de estas prácticas no las justifica en bloque y definitivamente. De lo contrario, no habría espacio para el juego de los demás valores y derechos que aquí estamos analizando. Como veremos más adelante, los posibles conflictos entre derechos o valores deben resolverse mediante la ponderación en cada caso concreto. Ello sig­ nifica que las prácticas tendentes a proteger, preservar o restablecer el derecho a la salud resultarían admisibles prima facie, pero para determinar si definitivamente cuentan con protección jurídica (e incluso, si deben fomentarse) habrá que tener en cuenta la posible existencia de otros bienes, valores o derechos que jueguen en contra de dichas prácticas y actúen en el caso como límite a este derecho. Así, en caso de que efectivamente existan esos principios contradictorios, será necesario ponderarlos con el derecho a la salud, en el caso concreto, para determinar si definitivamente prevalece el derecho a la salud o si la práctica o ac­ tuación de que se trate resulta protegida. 81 Como ejemplos, la libertad de disponer de la propia vida (suicidio), la libertad de consumir drogas, alcohol u otros productos dañinos para la salud, la libertad para interrumpir el embarazo en los supuestos despenalizados. 98 francisco javier díaz revorio En todo caso, lo anterior pone de relieve el interés que tiene el derecho a la salud en el tema que analizamos y la necesidad de determinar al menos los elementos fundamentales del mismo desde la perspectiva jurídico-constitucional. Al respecto, y a efectos interpretativos, hay que partir de que el derecho a la salud aparece reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en varios textos internacionales;82 algunos de ellos, entre los más recientes, contienen incluso estipulaciones específicas sobre los derechos y los valores ante los avances de la Medicina.83 82 Así, el artículo 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Por su parte, el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales proclama: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y el apartado siguiente dispone una serie de medidas que deben adoptar los Estados para asegurar la plena efectividad del derecho. La Carta Social Europea establece en su artículo 11: Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las partes contratantes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizacio­ nes públicas o privadas, medidas adecuadas para, entre otros fines: Eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimular el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidérmicas, endémicas y otras. 83 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio de Roma sólo citan la salud como límite a otros derechos (lo que hacen también, por cierto, los textos que hemos men­ cionado anteriormente). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recono­ ce en su artículo 35 que “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”, y también se refiere a la protección de la salud de sectores específicos de la población, como los trabajadores en general (art. 31) o los jóvenes admitidos a trabajar (art. 32). Como ya se apuntó, la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea con­ tiene en su artículo 3º prescripciones específicas aplicables en el ámbito de la Medicina y la Biología. Hay que mencionar también la gran trascendencia de dos textos ya citados, desde el punto de vista de la Medicina y el papel del derecho a la salud en el ámbito de los avances científicos: el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina, así como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, los dos de 1997. Ambos, si bien no mencionan directamente el derecho a la salud (hay que tener en cuenta que no son propiamente declaraciones de derechos), se refieren muy reiteradamente a ésta, que aparece como finalidad a la que deben tender los avances en Medicina y la propia práctica médica (en el caso del Convenio de Oviedo, véanse por ejemplo sus artículos 8 y 17), o los descubrimientos relativos al Genoma Humano (en la Declaración de la UNESCO, en particular el Preámbulo y los ar­ tículos 5 e) y 12 b). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 99 En la Constitución española, como es sabido, el derecho a la protección de la salud está reconocido en el artículo 43 que, tras su mención en el apartado 1, establece las obligaciones de los poderes públicos en la materia.84 Este artículo se encuentra en el Capítulo III del Título I entre los principios rectores de la po­ lítica social y económica, lo que desde el punto de vista constitucional y de cara al objeto de análisis del presente libro, plantea dos cuestiones fundamentales: por un lado, la de su posición y garantía jurídico-constitucional y, por otro, su delimitación con el derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución. En cuanto a la primera de las cuestiones, no es posible, en el contexto del presente libro, analizar en profundidad el tema de la eficacia jurídica y garantía constitucional de los principios rectores de la política social y económica, sobre el que tanto se ha debatido desde la aprobación de la Constitución.85 El Tribunal Constitucional ha reconocido muy reiteradamente el valor normativo de la Constitución, rechazando su carácter de norma programática, aunque también ha reconocido que “tal valor necesita ser modulado en lo concerniente a los artícu­ los 39 a 52 en los términos del art. 53.3 de la CE”.86 Por otro lado, también ha afir­ mado que los principios rectores no pueden considerarse normas “sin contenido”, ya que deben estar presentes en la interpretación de otras normas constitucionales y leyes,87 o incluso que obligan al legislador,88 y que implican exigencias respecto de las decisiones judiciales.89 84 El texto íntegro del precepto dispone: 1.Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2.Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3.Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio. 85 88 89 86 87 Sobre el tema puede verse, por ejemplo, Serrano, J. L., “Algunas hipótesis sobre los principios rectores de la política social y económica”, en Revista de Estudios Políticos, nº 56, 1987, págs. 95-120; Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios Cons­ titucionales (Cuadernos y Debates), Madrid, 1988; Prieto Sanchís, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, págs. 185 ss.; del mismo autor, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 22, 1995, págs. 9 ss.; Lucas Verdú, P., Estimativa y política constitucionales, Uni­versidad Complutense, Madrid, 1984, págs. 147 ss.; Cossío Díaz, J. R., “Estado social...”, cit., págs. 251 ss. Por su parte, Gomes Canotilho, J. J., “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 1, 1988, págs. 239 ss. (traducción de E. Calderón Martín y A. Elvira Perales), realiza una comparación en esta materia entre las Constituciones española y portuguesa. STC 80/1982, de 20 de diciembre, f.j. 1. STC 19/1982, de 5 de mayo, f.j. 6. STC 71/1982, de 30 de noviembre, f.j. 13. STC 95/2000, de 10 de abril, f.j. 5, que señala textualmente: La razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo, f.j. 2; 100 francisco javier díaz revorio En mi opinión, dos son las circunstancias que explican cierta “devaluación” de los principios rectores: su falta de dimensión subjetiva como derechos constitucionales y el déficit de garantías constitucionales. En efecto, el sentido del artícu­ lo 53.3, a mi juicio, es que no generan auténticos derechos subjetivos constitucionales sino que, en su caso, los concretos derechos se podrán derivar del desarrollo legis­ lativo.90 Además, por conexión con los otros apartados del artículo 53, se deduce también el bajo nivel de garantía de los preceptos del Capítulo III (para ellos no hay reserva de ley, garantía del contenido esencial, procedimiento preferente, sumario ni amparo constitucional). Ahora bien, de lo anterior no es correcto deducir, como parece hacer parte de la doctrina, que los principios rectores carezcan de valor normativo o de eficacia jurídica y, con esto, convertirlos en meros elementos o criterios interpretativos del resto de la Constitución y del Ordenamiento. Esta eficacia jurídica existe, pues, para empezar, se trata de preceptos constitucionales que tienen el rango y la fuerza propios de la Norma fundamental, de modo que cualquier infracción de los mismos provocará la inconstitucionalidad de la norma o acto infractor. Esta inconstitucionalidad se reparará, como cualquier otra, por las vías constitucional o legalmente previstas (recurso y cuestión de inconstitucionalidad para normas con rango de ley, inaplicación o recursos contencioso-administrativos procedentes frente a normas infralegales). En segundo lugar, los principios rectores constituyen auténticos mandatos de actuación a los poderes públicos, tanto en el sentido de desarrollarlos como de poner los medios para hacerlos efectivos. Si bien es cierto que la garantía frente al incumplimiento de estos mandatos dista de ser perfecta, lo cierto es que no es inexistente91 y, a pesar de que en ocasiones la generalidad de estos preceptos ofrezca al legislador y a los demás poderes públicos 90 91 126/1994, de 25 de abril, f.j. 5) y, con esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentra el precepto citado, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, f.j. 6) sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 C.E. Hay que reconocer que, literalmente, el art. 53.3 no dice eso, sino: “Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”. Pero otra interpretación sería contradictoria con el inciso anterior, en el que el precepto dice que “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Evidentemente, y como apunta por ejemplo Prieto Sanchís, L., Estudios…, cit., pág. 194, si deben informar la práctica judicial, no cabe suponer que no sean alegables ante los tribunales ordinarios. En realidad, más bien parece que no pueden considerarse derechos subjetivos desde la Constitución, es decir, no serán alegables en tanto que derecho hasta que la ley de desarrollo no haya establecido, en su caso, esos concretos derechos subjetivos. Si bien no existe en nuestro sistema una vía jurídica para reaccionar frente a la inconstitucionalidad por omisión total (que se produciría en caso de inactuación total del legislador), sí pueden encontrarse otras aptas frente a omisiones inconstitucionales relativas (leyes “incompletas” o que realizan de forma defectuosa los mandatos constitucionales). Me he pronunciado sobre estas vías en mi artículo “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho comparado europeo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 61, 2001, págs. 81 ss. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 101 un amplio margen de interpretación, el mandato es jurídicamente existente y vinculante. Ello, además de provocar la inconstitucionalidad del incumplimiento de dichos mandatos, actúa también como vía de justificación constitucional de los preceptos jurídicos o medidas tendentes a hacer efectivos estos principios constitucionales, aunque para establecer definitivamente la adecuación constitucional de tales normas o actos haya que llevar a cabo, en su caso, una ponderación con otros principios o valores. La segunda cuestión que antes apuntaba se refiere al contenido del derecho a la salud y, en particular, a su delimitación con la integridad física y moral. Se trata de un problema cuya trascendencia supera en nuestro sistema al mero interés teórico, dado que, a diferencia de la salud, la integridad física y moral, reconocida en el artículo 15 de la Constitución, sí es un derecho fundamental en sentido estricto y goza del mayor nivel de garantía constitucional. Si bien esta delimitación es compleja y delicada, el Tribunal Constitucional ha dado ya alguna pauta al afirmar que el derecho a la integridad física podría verse afectado por actuaciones coactivas que (…) puedan determinar un riesgo inmediato o futuro para la salud, puesto que también el derecho a la salud, o mejor aún, a que no se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal, el cual, como señalábamos en la STC 120/1990, resultará afectado incluso en el caso de que “se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad”.92 Por tanto, parece que para el Tribunal Constitucional el derecho a la salud formase parte del derecho a la integridad física y moral, o de la “integridad personal”, que es la expresión utilizada en esta sentencia. Desde luego, no cabe negar que aparentemente hay un amplio margen de coincidencia entre ambos derechos, en el sentido de que buena parte de las actuaciones que afecta a uno de ellos, afecta también al otro, y, en particular las injerencias en la salud repercuten también, con frecuencia, en el derecho a la integridad. Pero creo que esta visión no es del todo exacta: para empezar, no parece que tenga mucho sentido que el Constituyente, después de reconocer la integridad física y moral como derecho fundamental con las máximas garantías, haya querido reiterar e individualizar la protección de un ámbito plenamente comprendido en el mismo, como sería en tal caso la salud (por tanto, de algo que ya estaba íntegramente protegido por la Constitución), y hacerlo extrañamente en el Capítulo más devaluado en sus garantías. Además, así como hay intervenciones o injerencias que afectan la integridad física pero en absoluto a la salud (por ejemplo, cortar una uña o vello corporal),93 92 93 STC 35/1996, de 11 de marzo, f.j. 3. Sobre el corte de pelo y su relación con la integridad física, véase la STC 207/1996, de 16 de diciembre, que además delimita con precisión integridad física e intimidad corporal. 102 francisco javier díaz revorio creo que otras pueden afectar la salud, pero no la integridad física y moral (así, ciertas afecciones o enfermedades que no impliquen merma o menoscabo de la realidad física del cuerpo humano).94 Y es incluso posible que ciertas injerencias en la integridad física tengan como finalidad la preservación de la salud95 (por ejemplo, la extracción de un órgano o parte del cuerpo dañada, la extracción de una pieza dentaria e incluso muchas de las prácticas que puedan realizarse en mate­ ria genética, dado que requieren de la previa extracción de las células y el material genético correspondiente). Por tanto, me parece que el diseño que se deriva de la cita del Tribunal constitucional que acabamos de transcribir, según el cual la sa­ lud sería un círculo más reducido pero que estaría íntegramente dentro del ámbi­ to del círculo de la integridad personal, debe sustituirse por uno en el que ambos derechos son círculos que tienen una muy amplia zona de intersección pero que conservan también una parte específica de cada uno, en la que no coinciden con el otro. En cualquier caso, desde el punto de vista de este libro, interesa destacar que tanto la integridad física y moral como el derecho a la salud (pero principalmente éste) desempeñan un papel relevante en el ámbito de los avances biomédicos y constituyen, en definitiva, la finalidad principal que inspira a buena parte de éstos. 3.2.E.La libertad de expresión e información y la producción literaria, artística, científica y técnica No es posible en este trabajo realizar siquiera un breve esbozo de la enorme variedad de problemas y cuestiones que plantea la libertad de expresión y sus diversas manifestaciones. Solamente he introducido este epígrafe para destacar la importancia que este derecho tiene a la hora de analizar el tratamiento consti­ tucional que ha de darse a los nuevos avances científicos y tecnológicos, al menos en un doble sentido: por un lado, al ser las nuevas tecnologías un instrumento formidable para el ejercicio de la libertad de expresión y sus diversas manifesta94 95 En principio, una persona puede estar enferma o ver su salud afectada sin que su integridad física se resienta. Por ejemplo, los defectos de visión, un constipado, una alergia, un dolor de cabeza son daños en la salud pero no en la integridad. Aunque lógicamente hay muchos supuestos dudosos e, incluso, en un sentido muy purista, casi toda enfermedad puede afectar la realidad física, aunque sea a nivel celular (células enfermas, virus, etc.). Por lo demás, lesiones que en principio afectarían sólo a la salud, han sido consideradas que pueden afectar también la integridad, como el sometimiento a rayos X en la mencionada sentencia 35/1996, de 11 de marzo. Y, por último, el derecho a la integridad moral viene a hacer todavía más compleja —y más coincidente— la relación con la salud, pues afecciones de salud que son ajenas a la integridad física (enfermedades mentales que requieran de tratamiento psiquiátrico, por ejemplo) sí pueden afectar la integridad moral. El propio Tribunal Constitucional, en STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4, apunta expresamente que una intervención en la integridad física puede tener como objetivo la preservación de la salud y considera que tal puede suceder en el caso de la esterilización. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 103 ciones, y, por otro, por la evidente trascendencia que tiene en este ámbito la libertad de investigación científica. Comenzando por el primer punto, y sin perjuicio de lo que se señale al respecto, de forma más específica en el capítulo siguiente, hay que apuntar ahora que la mayor parte de las nuevas tecnologías son instrumentos idóneos para el ejercicio de la libertad de expresión en todas sus manifestaciones,96 e incluso están adquiriendo un protagonismo cada vez más acusado entre los medios de comunicación. Además, hay que destacar su enorme potencial de accesibilidad, tanto de cara a la recepción de informaciones, ideas y opiniones, como para el envío de las mismas. Todo ello conlleva algunas consecuencias de interés. En primer lu­ gar, la obligación para los poderes públicos de hacer “real y efectivo” este derecho también por estos medios implica la adopción de las medidas necesarias para fomentar la accesibilidad de los mismos sin discriminaciones; lo que, atendidas las circunstancias específicas de estas tecnologías, implica no sólo la mera posibilidad de acceso sino el fomento del conocimiento y uso de las mismas. En segundo lugar, hay que recordar que las libertades expresadas en el artículo 20 de la Constitución tienen los límites que señala el apartado 4 del mismo precepto, en particular los derechos al honor, intimidad y propia imagen y protección de la juventud y la infancia, y ello porque estos derechos y valores son objeto de amenazas serias como consecuencia del uso (o del abuso) de las nuevas tecnologías, y para hacer frente a las mismas a veces resultan insuficientes o inadecuados los mecanismos de protección y garantía habituales. En relación con esta última idea, conviene señalar, en tercer lugar, que en este ámbito del ejercicio de las liber­ tades de expresión e información mediante las nuevas tecnologías se pone de relieve, más en que en ningún otro, la insuficiencia del marco ofrecido por la Cons­ titución de un Estado para garantizar el ejercicio de los derechos y para impedir que éstos traspasen sus límites en un contexto globalizado. De muy poco sirve el reconocimiento y garantía de un derecho en el terreno estatal, si el ejercicio del mismo tiene por definición una dimensión mundial, sobre todo si existen incluso dificultades para determinar desde qué lugar del mundo se ejerce. La segunda cuestión apuntada es la relativa a la libertad de investigación cien­ tífica y su papel ante los desarrollos que analizamos en el presente libro. La libertad de investigación científica, reconocida en estos términos en otros sis­temas97 y en la misma Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro­pea,98 adopta en la Constitución española la denominación de “producción y creación 96 97 98 En otros casos hablaríamos de instrumentos para el ejercicio de la libertad de comunicaciones, constitucionalmente garantizada a través del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Sobre el particular, véase el epígrafe 5.1.C. Así sucede, por ejemplo, en Alemania, donde el artículo 5.3 de la Constitución señala: “El arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza científica son libres. La libertad de enseñanza no exime de lealtad a la Constitución”. Artículo 13: “Las artes y la investigación científica son libres. Se respeta la libertad de cátedra”. Conviene llamar la atención sobre el hecho de que en esta Carta la investigación científica se reconoce en un artículo diferente a la libertad de expresión, que está en el artículo 11. 104 francisco javier díaz revorio científica” y se reconoce en el artículo 20.1, b) de la Constitución, junto a la producción y creación literaria, artística y técnica, entre los apartados de­dicados a la libertades de expresión, de cátedra y de información. La investigación científica también aparece mencionada, junto a la ciencia y la investigación técnica, en el artículo 44.2, en forma de mandato de promoción a los poderes pú­blicos.99 Aunque el tema ha sido objeto de muy escaso tratamiento doctrinal y juris­prudencial, creo que pueden destacarse las siguientes ideas al respecto: 1) A pesar de la diferente denominación, creo que lo que efectivamente protege la Constitución es la libertad de investigación. La denominación “producción y creación” pretende a mi juicio abarcar un más amplio abanico de actividades, dado que los mismos sustantivos han de incluir también las manifestaciones artísticas, literarias y técnicas. Acaso la denominación “producción” se acomode mejor al adjetivo “técnica”, mientras “creación” ten­ ga como adjetivos más idóneos “artística y literaria”, de manera que el ad­ jetivo “científica” tiene que amoldarse a dos sustantivos que no son para él los más propios (producción y creación), en lugar de a la palabra “investiga­ ción”, que sería la más adecuada, como confirman las referencias compara­ das y europeas. O, desde otro punto de vista, puede pensarse que “producción” se refiere más al resultado, mientras “creación” alude más propiamente al pro­ ceso de realización. En cualquiera de los casos, reitero que no parece lo que el Constituyente ha querido proteger, en relación con la Ciencia, es la inves­ tigación en libertad. 2) La idea de que lo que se protege es la libertad se confirma con la ubicación de este apartado entre la libertad de expresión y la libertad de cátedra, jus­ to antes de la libertad de información. Ello supone que, en definitiva, estamos ante una de las manifestaciones de la libertad de expresión en sentido amplio. Podría afirmarse la independencia de la libertad de investigación respecto de la libertad de expresión y, en efecto, creo que existe al menos una cierta autonomía del derecho que analizamos; pero me parece también que, a efectos sistemáticos, la inclusión como manifestación de la libertad de expresión en sentido amplio no resulta inadecuada, pues en definitiva los “pensamientos, ideas y opiniones” del apartado a) del mismo artículo y la “información veraz” del apartado d), entendidas en sentido amplio, son susceptibles de incluir cualquier manifestación de la cultura humana. Y la Ciencia tiene como característica esencial la búsqueda de la verdad, que es en definitiva una “información” en sentido muy amplio, y la libre transmisión de las ideas y opiniones sobre la misma. Por lo demás, la delimitación entre un derecho autónomo y una manifestación de otro derecho es siempre de grado y depende de la amplitud con la que se conciba cada derecho. Lo importante es que la Constitución ha querido reconocer la libertad de in99 Art. 44.2 CE: “Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general”. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 105 vestigación científica y vincularla, junto a la libertad de cátedra que está estrechamente relacionada con ella, con la libertad de expresión en el sentido más amplio. Esto tiene consecuencias importantes desde la perspectiva jurídica, como la aplicación a la misma de las garantías de los apartados 2 y 5 (prohibición de censura previa, intervención judicial para el secuestro de publicaciones) y los límites del apartado 4. 3) Otra cuestión que cabría plantearse es si el reconocimiento de esta libertad en un apartado autónomo le otorga un cierto “reforzamiento” frente a otras manifestaciones de la libertad de expresión en sentido amplio. La escasa jurisprudencia constitucional parece apuntar en este sentido, destacando la configuración de las manifestaciones reconocidas en el apartado b) del artículo 20 como “manifestaciones reforzadas” de la libertad de expresión del apartado a).100 Aunque es difícil justificar esta idea con carácter general, lo cierto es que la mención específica de las manifestaciones del apartado b) del artículo da la idea de la especial preocupación del Constituyente por las mismas y de su importancia en nuestro sistema constitucional. Por lo demás, es muy importante destacar la trascendencia de la libertad de investigación científica en el terreno de este estudio, en especial en lo que tiene que ver con los avances en Medicina y Biotecnología. Esto se debe a que en muchos 100 En particular, la STC 43/2004, de 24 de marzo, f.j. 5. Aunque se refiere expresamente al caso de la investigación histórica, parece que algunas de sus reflexiones se hacen pensando en todas las manifestaciones del apartado b) del artículo 20. Me interesa transcribir el siguiente pasaje de la misma, donde se apunta claramente en esta línea: En ocasiones anteriores nos hemos ocupado del derecho a la libertad de creación literaria, para afirmar que “no es sino una concreción del derecho —también reconocido y protegido en el apartado a) del mismo— a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones” (STC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5). Ahora debemos hacer lo propio con el derecho a la creación y producción científica, ahondando en las referencias de nuestra jurisprudencia al art. 20.1 b) CE (vid. SSTC 178/1989, de 2 de noviembre; 145/1993, de 16 de abril; y AATC 266/1983, de 8 de junio; 560/1983, de 16 de noviembre; 130/1985, de 27 de febrero; 271/1989, de 22 de mayo; 261/1993, de 22 de julio; y 202/1994, de 9 de junio), y refiriéndonos, en particular, a la historiografía. Pues bien, es posible colegir que la libertad científica —en lo que ahora interesa, el deba­ te histórico— disfruta en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto de la que opera para las libertades de expresión e información, ya que mientras que éstas se refieren a hechos actuales protagonizados por personas del presente, aquélla, participando también de contenidos propios de las libertades de expresión e información —pues no deja de ser una na­ ­rración de hechos y una expresión de opiniones y valoraciones y, en consecuencia, información y libre expresión a los efectos del art. 20.1 a) y d) CE— se refiere siempre a hechos del pasado y protagonizados por individuos cuya personalidad, en el sentido constitucional del término (su libre desarrollo es fundamento del orden político y de la paz social: art. 10.1 CE) se ha ido diluyendo necesariamente como consecuencia del paso del tiempo y no puede oponerse, por tanto, como límite a la libertad científica con el mismo alcance e intensidad con el que se opone la dignidad de los vivos al ejercicio de las libertades de expresión e información de sus coetáneos. Por lo demás, sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica … 106 francisco javier díaz revorio análisis, sobre todo cuando se trata de determinar la posición constitucional del preembrión, tiende a olvidarse este derecho para centrarse sólo en el papel de la vida y la dignidad de la persona o, como mucho, se considera esta libertad sólo como un límite a las mencionadas manifestaciones. Quizá la ubicación constitucional de la libertad de investigación científica, que parece quedar algo “escondida” entre otras manifestaciones culturales, explique esta situación, pero lo cierto es que, como veremos, y acaso con la excepción de cierto núcleo de la dignidad, el enfoque debe partir de la determinación de todos los valores y derechos en juego y de la ponderación entre los mismos, desde una posición de igualdad de rango, pues todos ellos han sido reconocidos en la misma Norma suprema.101 3.2.F. Los derechos de la “vida privada” del artículo 18 de la Constitución La trascendencia de la protección de la vida privada de las personas ante los nuevos avances científicos y tecnológicos parece indiscutible. Por un lado, las lla­ madas “nuevas tecnologías”, y en particular Internet, pueden suponer una amenaza para la protección de dicha vida privada, pues estamos ante instrumentos idóneos para el conocimiento y la difusión potencialmente ilimitada de todo tipo de información, y las informaciones relativas a la vida privada de las personas, e incluso sus mismos datos personales, son susceptibles por esta vía de conocimiento y difusión más allá de su voluntad. Como se ha destacado,102 los derechos de la personalidad son “derechos del siglo XX”, pues sólo en este momento el de­ sarrollo de la vida en las grandes ciudades genera una relación al tiempo de aislamiento y dependencia entre el individuo y la sociedad que puede poner en peligro la privacidad. Podríamos añadir que, desde las últimas décadas de ese siglo, las amenazas para la privacidad de las personas se han multiplicado de forma exponencial, paralelamente al vertiginoso desarrollo alcanzado por las diversas redes de comunicación que han posibilitado el conocimiento y la difusión de todo tipo de datos e informaciones, incluidos los relativos a la vida privada de las personas y a su propia personalidad. En relación con lo anterior, por otro lado, hay que tener en cuenta que, en el ámbito más específico de los avances en Medicina y Biología, en la actualidad los derechos de la personalidad y de la vida privada son susceptibles de nuevas 101 102 Incluso puede apuntarse que, si bien la libertad científica es un derecho fundamental, tanto la dignidad (sobre la que hay dudas de que tenga tal carácter en nuestro sistema constitucional, y de hecho en mi opinión no lo tiene en sentido estricto, aunque posea una dimensión subjetiva) como la vida (que sí es un derecho fundamental) actúan sólo en su dimensión axiológica u objetiva para proteger al nasciturus, dado que éste no es persona y, por tanto, no puede ser titular de derechos. Pérez Royo, J., Curso…, cit., págs. 369 ss. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 107 amenazas y riesgos, toda vez que estos avances han provocado la posibilidad de conocer nuevos tipos de datos, estrechamente vinculados con la persona y su vida privada, y susceptibles de conocimiento indebido por los poderes públicos o por terceros, como son los datos genéticos de la persona. Los derechos de la personalidad y la privacidad de las personas han sido objeto de amplio reconocimiento en diversos textos internacionales que suelen referirse expresamente a la “personalidad” y a la “vida privada”.103 En cambio, la Constitución española no utiliza esta terminología, sino que, como es conocido, reconoce en los cuatro apartados del artículo 18 diversos derechos, comenzando por el honor, la intimidad y la propia imagen,104 que se reconocen por primera vez en nuestra historia constitucional. Cabe plantearse si este reconocimiento, aparentemente más específico, es equiparable a las menciones de los textos internacionales y alcanza a comprender todas las dimensiones de la vida privada y de los derechos de la personalidad. Una respuesta afirmativa podría venir fundamentada en una interpretación amplia del término “intimidad” que lo entienda como sinónimo de la “vida privada”, o bien en la idea de que el artículo 18 pretende proteger cualquier dimensión de la vida privada y la personalidad más allá de las menciones concretas de sus cuatro apartados. La doctrina ha destacado la unidad de todos los derechos reconocidos en el artículo 18 de nuestra Constitución en tanto que todos ellos tienden a la protección de la vida privada,105 e incluso se ha apuntado a una equiparación entre esta finalidad de protección constitucional y el concepto de privacy acuñado en la jurisprudencia y la doctrina 103 104 105 Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en su artículo 6 que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad”, y añade en el artículo 12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques”. En sentido muy similar se pronuncian los artículos 16 y 17, respectivamente, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el Convenio de Roma, también de forma parecida, señala en su ar­tículo 8.1 que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. En fin, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea uti­ liza también una redacción muy parecida en su artículo 7, si bien se refiere a “comunicaciones” en lugar de “correspondencia”. El tenor literal del artículo 18 es el siguiente: 1.Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2.El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3.Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4.La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. En este sentido, por ejemplo, Espín, E., en López Guerra, L., Espín, E. et al., Derecho constitucional. vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 6ª ed., 2004, pág. 227. 108 francisco javier díaz revorio norteamericana,106 aunque aparentemente este derecho ha tenido un desarrollo mucho mayor en este sistema que la intimidad en España.107 A mi juicio, y aunque en cierta medida las dos vías antes apuntadas pueden ser compatibles, hay argumentos para entender que la protección constitucional del derecho a la intimidad comprende todas las manifestaciones de la vida privada de la persona e incluso su propia personalidad e identidad. Como acabamos de sugerir, tanto la doctrina como el Derecho comparado y, sobre todo, los textos internacionales aplicables apuntan en esa línea. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado una interpretación extensiva de los dere­ chos de la personalidad,108 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es­pañol, a pesar de algunas definiciones demasiado estrictas del derecho a la intimidad,109 no contradice esta idea. 106 107 108 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema…, cit., pág. 287. Realicé un breve comentario sobre el desarrollo jurisprudencial de la privacy en Estados Unidos en mi libro Valores superiores…cit., págs. 469 ss. Por ejemplo, puede apuntarse que el Tribunal Supremo norteamericano ha reconocido, como manifestaciones de este derecho, el de­ recho a la procreación, la utilización de métodos anticonceptivos o el aborto. Puede verse, como muy buena muestra, el comentario de Rebato Peño, E., “La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Díaz Revorio, F. J. (comp.), Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004. Transcribo el siguiente pasaje, muy descriptivo de lo que me interesa destacar: De este modo los casos Silver y otros contra Reino Unido (25 de marzo de 1983); X e Y contra Países Bajos (26 de marzo de 1985); Rees contra Reino Unido ( 17 de octubre de 1986), y López Ostra contra España (9 de diciembre de 1994) han servido al TEDH para conformar el artículo 8 CEDH como el gran artículo protector de la privacidad en todas sus dimensiones, individuales y colectivas, englobando todos los aspectos de la personalidad de un sujeto en sí mismo considerado o en su relación con los demás. Así, el paraguas protector de este artículo se ha extendido a las materias que enumeramos a continuación: —La vida privada y familiar en toda su extensión formando parte de la misma: 1. La vida privada y familiar en sí misma considerada y en las relaciones de un sujeto con el resto del mundo. 2. Las relaciones paterno/filiales y los procesos de custodia de menores. 3. La identidad personal del sujeto, incluyendo su derecho a conocer el origen de su existencia y la integridad física psíquica y sexual del sujeto, así como la identidad sexual del mismo; —Medio ambiente doméstico sano; —La inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones: 1. Comunicaciones postales y grabaciones en centros penitenciarios. 2. Comunicaciones telefónicas. 3. Protección de datos de carácter personal. 109 También es muy interesante el trabajo de Santolaya Machetti, P., “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, en García Roca, J., y Santolaya, P. (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005. El Tribunal ha considerado que la intimidad (y la propia imagen) “aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la ‘dignidad de la persona’, que reconoce el art. 10 de la C.E., y que implican la existencia de un ám­ los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 109 De este modo, la protección constitucional de la intimidad o de la vida privada puede alcanzar, sin necesidad de reformar la redacción del texto constitucional, aquellas “nuevas manifestaciones” que surgen de la necesidad de proteger el derecho frente a los riesgos que para el mismo entrañan los últimos avances científicos y tecnológicos, como la “identidad virtual”, la “personalidad virtual” o los datos genéticos.110 3.3.La ponderación como criterio para la solución de conflictos Del análisis anterior puede deducirse que, siendo varios los valores y derechos que entran en juego, hay que considerar la posibilidad relativamente frecuente de contradicciones y conflictos entre ellos. Esto nos lleva a algunos de los problemas nucleares del Derecho Constitucional, que no pueden considerarse aquí en su plenitud pero que podemos sintetizar en las cuestiones de cómo deben resolverse esos conflictos y quién está legitimado para hacerlo en cada situación. Comenzando por la primera, suscribo la tesis según la cual los valores y los de­ rechos actúan como principios y, por tanto, no se aplican en forma de todo o nada, sino que admiten diversos grados o intensidades en su aplicación. Esta característica permite que los conflictos entre ellos puedan resolverse, en cada caso, no mediante la jerarquización, ni mediante los criterios que suelen utilizarse para resolver los conflictos entre reglas (prevalencia de la posterior sobre la anterior, de la especial sobre la general, etc.), sino mediante la ponderación, que no impli- 110 bito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario —según las pautas de nuestra cultura— para mantener una calidad mínima de la vida humana. Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo” (STC 231/1988, de 2 de diciembre; en la misma línea, SSTC 179/1991, de 19 de septiembre; 20/1992, de 14 de febrero; 57/1994, de 28 de febrero, o 207/1996, de 16 de diciembre, entre otras muchas). Ciertamente, en un sentido amplio, dentro de este concepto pueden caber muchas de las manifestaciones que suelen considerarse protegidas por la “privacidad” y los derechos de la personalidad, aunque en otros casos podría haber dudas. En realidad, el Tribunal parece haber elaborado el concepto pensando principalmente en las dimensiones de la intimidad que pueden verse amenazadas por la libertad de información, pero en el mismo deberían tener cabida muchas otras manifestaciones que acaso sólo de manera un tanto forzada puedan entenderse comprendidas en la definición transcrita (protección de la identidad, intimidad corporal, identidad sexual, relaciones familiares, protección frente a injerencias provocadas por ruidos y olores que afecten a la calidad de la vida privada, protección de elementos personales “virtuales”, etc.). Este último derecho encuentra ya protección específica en algunos textos internacionales. Así, el artículo 10.1 del Convenio de Oviedo señala que “Toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud”. Por su parte, la De­claración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos dispone en su artículo 7: “Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad”. 110 francisco javier díaz revorio ca una preferencia absoluta o incondicionada de uno de ellos sino la búsqueda del mayor grado de realización práctica de todos ellos, dentro de un criterio de unidad del ordenamiento constitucional.111 Como se ha señalado, “entre los valores se puede llegar a pactos”.112 Aun en la defensa de este criterio para resolver los conflictos entre principios constitucionales cabe plantearse si el mismo no puede sufrir algún tipo de matiz o excepción en nuestro sistema constitucional por dos circunstancias: la “superioridad” de ciertos valores según la Constitución y el carácter intangible de la dignidad, o al menos del núcleo más “interno” de la misma. Respecto de lo primero, en su momento señalé que, en mi opinión, la superioridad de los valores del artículo 1.1 (a los que puede añadirse a estos efectos el de la dignidad de la persona) no tiene un carácter jerárquico ni los hace prevalecer sistemáticamente en caso de conflicto con otros valores o principios constitucionales; más bien se trata de que, siempre dentro de la utilización de un criterio de ponderación para resolver los conflictos o colisiones entre valores, debe tenerse en cuenta, como un criterio, entre otros, la decisión del Poder Constituyente de considerar que algunos valores son “superiores”.113 Se trataría, por tanto, de una especie de preferencia condicionada y no absoluta que debe considerarse junto a los criterios que resulten aplicables al caso. Algo parecido al “valor preferente” que nuestra jurisprudencia constitucional, siguiendo lo establecido por el Tribunal Supremo norteamericano, ha otorgado a las libertades de expresión e información, pero sin carácter absoluto.114 111 112 113 114 Como es sabido, esta línea de pensamiento es hoy suscrita por muchos autores y quizás es la imperante en la disciplina. Aunque no es ésta la ocasión para un análisis o comentario detallado de esta doctrina, hay que mencionar al menos la decisiva influencia en su construcción de libros como los de Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana del original Theorie der Grundrechte por E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, o Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (traducción. del original Il diritto mitte. Logge, diritti, giustizia, 1992, por Marina Gascón), Trotta-Comunidad de Madrid, Madrid, 1995. Sobre el principio de unidad constitucional y la “concordancia práctica” como criterios interpretativos, puede verse por ejemplo Hesse, K., “La interpretación constitucional”, en Escritos…, cit. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil…, cit., pág. 125. Quiero destacar las siguientes citas de este libro porque me parecen realmente muy significativas: “si cada principio y cada valor se entendiesen como conceptos absolutos sería imposible admitir otros junto a ellos” (pág. 16); “por lo general, los principios no se estructuran según una ‘jerarquía de valores’. Si así fuese (…), en caso de conflicto, el principio de más rango privaría de valor a todos los principios inferiores y daría lugar a una amenazadora ‘tiranía del valor’ esencialmente destructiva” (pág. 124); “La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación. (…) Quizás la única regla formal de la que quepa hablar sea la de la ‘optimización’ posible de todos los principios (…). Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto…” (pág. 125). Sobre esta cuestión, véase mi libro Valores superiores…, cit., págs. 255 ss. La idea de la “posición preferente” o “mayor valor” de la libertad de expresión, como consecuencia de su vertiente institucional, al ser “garantía de la opinión pública, institución constitucional del Estado democrático”, y de suponer la “realización, en el plano de la información, del valor los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 111 En lo que atañe al carácter intangible de la dignidad, ya se ha indicado un poco antes que parecen existir argumentos suficientes para defender que esta intangibilidad no es aplicable a todas las manifestaciones de este derecho-valor sino solamente a su más estricto núcleo. Existiría, por tanto, una prohibición absoluta de injerencia o afectación a este núcleo de la dignidad humana, y ello implicaría, en definitiva, que ese ámbito restringido quedara al margen de la ponderación o, si se prefiere, que en la ponderación con otros derechos o valores, ninguno pudiera prevalecer sobre la esencia de la dignidad humana, dado que ningún valor puede justificar una pérdida de esa condición o característica genuinamente humana que se produciría cuando se dispensa un trato abiertamente lesivo de la misma. Tal sería el caso, por ejemplo, de las torturas o los tratos inhumanos, cuya prohibición constitucional debe entenderse seguramente en sentido absoluto. Tampoco es posible entrar aquí en detalle en la cuestión de la legitimidad para llevar a cabo la ponderación entre los valores aplicables al momento de resolver pluralismo político” (utilizando alguna de las expresiones transcritas u otras similares) ha sido muy reiterada por el Tribunal Constitucional español, sobre todo en su primera jurispruden­ cia; a título de ejemplo pueden citarse las SSTC 6/1981, de 16 de marzo, f.j. 3, y voto particu­ lar; 104/1986, de 17 de julio; 159/1986, de 12 de diciembre; 165/1987, de 27 de octubre, f.j. 10; 107/1988, o 121/1989, de 3 de julio, que cita jurisprudencia anterior y afirma de forma indudable que “las libertades del art. 20 de la CE no son sólo derechos fundamentales de la persona, sino también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la común y propia de los demás derechos fundamentales”. Sin embargo, manteniendo la idea del valor preferente, el Tribunal también ha afirmado la necesidad de ponderación entre la libertad de expresión y sus límites, sobre todo a partir de la década de 1990. Puede citarse la sentencia 105/1990, de 6 de junio, f.j. 3 y 4; 171/1990, de 5 de noviembre, f.j. 5 (que se refiere al valor preferente, pero no absoluto, ya que la información ha de cumplir determinados requisitos), y 172/1990, del mismo día, f.j. 2, en el mismo sentido; varias decisiones tratan de conjugar el valor preferente o el carácter institucional con la necesaria ponderación: STC 240/1992, de 21 de diciembre, f.j. 3 (se refiere a posición prevalente, aunque no jerárquica); 336/1993, de 15 de noviembre, f.j. 4; 15/1993, de 18 de enero, f.j. 1; 94/1994, de 21 de marzo (necesidad de ponderar “de acuerdo con el valor y contenido que constitucionalmente les corresponde a cada uno de ellos”); 170/1994, de 7 de junio, f.j. 3; 288/1994, de 27 de octubre, f.j. 2 (trascendencia constitucional de la libertad de expresión; sus límites han de ser conforme con la defensa de bienes o valores de relevancia constitucional); la STC 321/1994, de 28 de noviembre, f.j. 2, que se sitúa claramente en el ámbito de la ponderación: “No se trata, sin embargo, de establecer jerarquías a priori, sino de con­ jugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad que la Constitución señala, explícita o implícitamente”; la STC 136/1994, de 9 de mayo, f.j. 3, insiste, en cambio, en la fuerza expansiva de las libertades de expresión e información, que obliga a una interpretación restrictiva de sus límites; la STC 176/1995, de 11 de diciembre, f.j. 4, tras señalar la vertiente institucional de la libertad de expresión y su vinculación con el pluralismo político, destaca que ha de realizarse la necesaria ponderación entre los derechos en juego. En fin, aunque podríamos prolongar mucho más las citas, la STC 138/1996, de 16 de septiembre, f.j. 3, destaca que la posición preferente del derecho de información no significa dejar vacíos de contenido los derechos fundamentales de quienes resultan afectados por aquélla. 112 francisco javier díaz revorio los problemas supuestos y concretos que se produzcan, en particular en el ámbito de los avances científicos y tecnológicos. Baste decir que, en el Estado constitucional y democrático, en principio será el legislador quien pueda, a través del desarrollo legislativo, establecer la ponderación entre estos valores, ofreciendo la solución que, en cada momento dado, se considere más idónea y que reflejará la in­ terpretación que se tenga de esos valores y principios en cada momento, y cuál de ellos prevalece o se aplica de forma preferente en cada supuesto. Sin embargo, en último término debe existir una garantía de que esa ponderación respeta to­ dos los valores, principios y derechos, de que no desconoce ni ignora ninguno de ellos con infracción de la Norma fundamental. Esta garantía última corresponde, obviamente, a la Justicia constitucional. Éste es, en líneas generales, el diseño que se deriva de nuestra Constitución y de los principios imperantes en cualquier Estado constitucional actual.115 Cuando nos referimos en concreto a los valores y principios constitucionales más generales, como es el caso, existe una tendencia relativamente generalizada a minimizar su significado constitucional, fortaleciendo así de manera significativa el ámbito de actuación del legislador hasta prácticamente desactivar la posi­ ble intervención correctora del Tribunal Constitucional, y se entiende que, frente a valores y principios tan generales, nadie mejor que el legislador puede llevar a cabo su interpretación, pues faltarían elementos constitucionales para corregir la misma.116 A mi juicio, esta línea corre el peligro de hacer desaparecer el valor de la Constitución como límite negativo —y mandato positivo de actuación— a los poderes públicos, y muy señaladamente al legislador. El que algu­nos valores muestren un carácter general o ambiguo no significa que carezcan por completo de significado constitucional, o que el legislador pueda determinar su contenido con absoluta libertad y sin someterse a criterios constitucionales. La Constitución tiene, por definición, esa especial textura ambigua y general en sus contenidos, pero eso no significa, en modo alguno, que la Norma fundamental sea axiológicamente neutra o que sea susceptible de desarrollos ilimitados o incluso contradictorios. Por eso conviene no extremar la tesis de la capacidad del legislador para desarrollar los valores y principios constitucionales (aun cuando lógicamente esta capacidad existe y es previa a cualquier control o límite que pueda imponerse) y no desconocer la importancia de la labor interpretativa del tribunal constitucional que es el que tendrá que valorar, en la perspectiva constitucional, la ponderación realizada por el legislador, cuidando de que la misma no haya vaciado de contenido ni ignorado ninguno de los valores, principios y derechos constitucionales aplicables. 115 116 Sobre las dificultades para delimitar la posición de uno y otro, quizá de lo mejor escrito recientemente en nuestro país sea Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997. Yo me referí a esta cuestión en Valores superiores, cit., págs. 345 ss. En esta línea podemos apuntar, de forma destacada y por todos, a Rubio Llorente, F., “Prólogo”, en Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 1995. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 113 3.4.¿Es necesaria la incorporación de nuevos valores o derechos constitucionales? Tras el repaso realizado a los diversos valores y derechos aplicables al tema en examen, así como a los criterios para resolver posibles conflictos entre ellos y retomando las ideas que se expusieron al inicio de este libro, cabe plantearse si los valores y derechos reconocidos en nuestra Constitución son suficientes para hacer frente a los retos que plantean los recientes avances científicos y tecnológicos, o bien resultaría necesaria la incorporación de nuevos valores o derechos. Desde luego, la misma pregunta puede plantearse, mutatis mutandis, respecto de los demás textos o declaraciones de derechos, tanto en el ámbito constitucional como en el terreno internacional. De hecho, la comparación entre diversas declaraciones, teniendo en cuenta una perspectiva cronológica, puede darnos algunas pistas al respecto. En efecto, en los últimos años podemos encontrar algunas de­ claraciones que específicamente se dedican al reconocimiento de los derechos y valores aplicables frente e los recientes avances científicos, en particular en lo relativo a la Bioética. En esta línea podemos recordar dos textos que ya he mencionado, como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Digni­ dad del Ser Humano, respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo), o la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, ambos de 1997. En ambos se recogen y desarrollan valores y principios que no aparecen en la Constitución española ni en textos constitucionales anteriores y que ha sido necesario enunciar en tiempos recientes, cuando han surgido amenazas para los mismos o dudas sobre su aplicación. Sin embargo, en los dos casos estamos ante textos muy específicos que difícilmente pueden compararse con una Constitución, ya que la declaración de derechos de ésta necesariamente debe ser general y no puede realizar un desarrollo amplio de ninguno de los derechos. Por tal motivo puede considerarse que estos textos, en el ámbito internacional que corresponde a cada uno de ellos, son el desarrollo de los valores constitucionales (que son comunes en el sistema español y en otros de nuestro entorno), pero no aportan criterios suficientes para resolver la cuestión de si resulta necesario incorporar nuevos valores o derechos a la declaración con­ tenida en la Constitución (o en otros sistemas constitucionales equivalentes, o en las eventuales declaraciones generales de carácter internacional). Con esta finalidad puede tener más interés la comparación con una declaración general y reciente, como es la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (luego incorporada íntegramente en la Constitución europea). Nos encontramos ante una declaración más moderna en su redacción y en su contenido, que incorpora derechos y principios específicos en la materia que nos ocupa, como por ejemplo los que, dentro del derecho a la integridad de la persona, se reconocen en el marco de la Medicina y la Biología (art. 3 de la Declaración)117 o, por otro lado, un derecho en sentido estricto a la protección de datos personales. Por tan 117 Un comentario sobre este precepto se encuentra en Navas Castillo, A., “El derecho a la integridad de la persona”, en Álvarez Conde, E., y Garrido Mayol, V., Comentarios a la Constitución europea, libro II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. 114 francisco javier díaz revorio to, parece evidente que la fecha de una declaración afecta de manera significativa al contenido de la misma y que, por lo que se refiere a los recientes avances científicos y tecnológicos, un par de décadas son un lapso suficientemente significativo como para aconsejar una actualización de la redacción de una declaración de derechos general, en el sentido de incorporar los criterios que permitan ofrecer pautas para hacer frente o responder a los nue­vos retos que se plantean. Sin embargo, esto no resuelve definitivamente la cuestión que presentamos, pues el hecho de que una declaración más moderna incorpore más preceptos so­ bre los temas que nos interesan o una regulación más detallada de los mismos, no supone que estemos hablando de nuevos valores o de nuevos derechos. En efecto, el artículo 3.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu­ ropea contiene cuatro prescripciones en materia de Biología y Medicina, pero tres de ellas son prohibiciones118 y sólo una podría considerarse propiamente un dere­ cho.119 Cierta­mente, esto tampoco es decisivo, dado que la pregunta se refiere a nuevos derechos o valores, y ciertamente las prohibiciones pueden ser, en definitiva, la fórmula que se adopte para hacer efectivos determinados valores o princi­ pios. La cuestión sería, por tanto, si estas prescripciones suponen valores novedosos o bien son con­secuencia de los ya existentes en las declaraciones anteriores o en las más “clási­cas”. Obviamente, la distinción entre “nuevos valores” y “desarrollo de los valores anteriores” (y lo mismo cabría decir para los derechos) es difusa, pero no es irrelevante, siguiendo con nuestro ejemplo, que las cuatro prescripciones que comentamos se ubiquen dentro de un artículo titulado “derecho a la integridad de la persona” en el título dedicado a la “dignidad”. Ello apunta claramente a que estamos ante un desarrollo de valores y derechos ya conocidos y reconocidos en las declaraciones anteriores, lo cual no significa que no sea conveniente este desarrollo pero sí que la respuesta a estos retos debe buscarse en primer térmi­ no en los valores y derechos ya proclamados en las declaraciones anteriores, que vie­nen históricamente unidos a la idea de Constitución y al desarrollo del constitucionalismo. Al aplicar estas ideas a nuestro sistema constitucional —y a otros que se en­ cuentren en similar situación—, podríamos decir que es necesario articular una respuesta frente a estos retos científicos y tecnológicos, y que dicha respuesta re­ quiere de un mayor desarrollo de los valores analizados en las páginas anteriores. Desde luego, ese desarrollo podría realizarse —y acaso ello fuera lo idóneo— mediante una reforma de la declaración de derechos, en la línea de la Declaración europea, que incorporase los principios aplicables al caso (una regulación más de­ tallada de esas respuestas que tenga en cuenta las necesidades y circunstan­cias de un momento dado y los criterios imperantes en la sociedad es ya tarea del legislador). Pero tampoco creo que pueda decirse que esa reforma constitucional 118 119 La prohibición de prácticas eugenésicas, la de que el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro, y la de la clonación reproductora [art. 3.2, apartados b), c) y d)]. Se trataría del consentimiento libre e informado de la persona [art. 3.2, apartado a)]. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 115 es absoluta y estrictamente indispensable para dar la respuesta necesaria a los avances científicos y tecnológicos, pues en defecto de la misma, la propia jurisprudencia constitucional puede, mediante la interpretación de los valores, principios y derechos constitucionales, determinar la respuesta adecuada a estos retos, o al menos valorar, desde la perspectiva constitucional, la solución que haya ofrecido el legislador. En suma, sería deseable que la declaración de derechos de la Constitución se adecuase a estas nuevas circunstancias y concretara un poco más los principios y valores aplicables. E igualmente sería deseable que se dieran pasos más decididos para la internacionalización efectiva de los derechos, incluyendo la garantía de los mismos, en particular en el ámbito universal, en el que las carencias en este sentido son mucho más acusadas. Mientras no se realice esa reforma o no se den esos pasos, la respuesta a estos retos puede obtenerse mediante la interpretación y desarrollo de los valores ya incorporados a la Constitución, a las decla­ raciones internacionales y al patrimonio constitucional común o a las “tradiciones constitucionales comunes”.120 En definitiva, el germen de las respuestas que de­ ben darse a los retos y problemas que en tiempos recientes plantean los avances científicos y tecnológicos puede encontrarse en los valores constitucionales fundamentales (dignidad, vida, libertad, igualdad), aunque los mismos deben ser desarrollados para establecer las soluciones de forma más específica. Como puede suponerse, estas reflexiones trascienden el ámbito de la Constitución española para alcanzar algunas conclusiones sobre el sentido y significado del constitucionalismo. Éste ofrece los valores fundamentales que, presentes desde sus orígenes, han sido la base para el desarrollo de los derechos y para las respuestas que históricamente se han dado a las nuevas necesidades y circunstancias sociales y culturales. Estas respuestas se han plasmado en sucesivas de­ claraciones que han incorporado nuevos derechos y principios que, en aplicación de esos grandes valores, permitían adaptar los derechos humanos a las cam­ biantes circunstancias. La idea que aquí se defiende es la de que los retos que ahora imponen los recientes avances científicos y tecnológicos, a pesar de sus dimensiones hasta ahora desconocidas y de su trascendencia sin precedentes, pueden y deben ser resueltos desde los mismos valores constitucionales, aunque sea aconsejable la adecuación de las declaraciones de derechos a estas nuevas circunstancias mediante la proclamación expresa de los nuevos derechos y principios aplicables. Por lo demás, hay un reto de mayor trascendencia y mucho más imperioso, como es el de la universalización efectiva de estas respuestas a los nuevos retos y el de la garantía efectiva de estos nuevos derechos en el plano internacional. 120 Aunque aquí es utilizada con pretensiones más amplias que tienden a la universalización, ésta es, como se sabe, la expresión tradicional en el ámbito de la Unión Europea, pues estas tradiciones se han considerado desde hace décadas fuente del Derecho Comunitario como principios generales, tal y como hoy especifica el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea (y el ar­ tículo I-9 de la Constitución europea). 116 francisco javier díaz revorio Como ya apunté desde el inicio de este libro, una Constitución vinculada todavía con el marco estatal resulta ya manifiestamente insuficiente en el contexto de un mundo globalizado que requiere de respuestas con el mismo alcance universal. 4. Derechos constitucionales y avances en las Ciencias de la vida: Genética y Constitución En los capítulos anteriores he analizado los problemas que plantea la adaptación de los derechos constitucionales a las cambiantes circunstancias sociales y culturales, y en particular a los recientes avances científicos y tecnológicos. Asimismo, he intentado precisar cuáles son los principales valores, principios y derechos constitucionales que deben ser utilizados para dar respuesta a los retos planteados por estos avances (sobre todo, los parámetros o pautas fundamentales que se derivan de esos valores), y cuáles serían las carencias que podrían encontrarse en el sistema constitucional desde esa perspectiva. Procede ahora, en los capítulos restantes, aplicar esos criterios y pautas a los dos ámbitos fundamentales que en su momento elegí para poner de relieve esa adaptación cons­titucio­ nal, y que son los desarrollos en materia genética y los vinculados a las nuevas tecnologías e Internet.1 Ello con la doble finalidad de, por un lado, precisar cuál es hoy la respuesta constitucional a las necesidades y retos que, en el terreno de los derechos fundamentales, plantean estos dos grandes avances de nuestros días, y, por el otro, determinar, en su caso, las posibles carencias que se podrían detectar en el sistema constitucional a la hora de ofrecer esa respuesta de forma satis­ factoria y suficiente. En este capítulo me centraré, por tanto, en el tratamiento de los avances científicos en materia de Genética, que deben ubicarse en el contexto más amplio de los desarrollos alcanzados por la Biología y la Medicina en relación con la vida humana y la salud, y cuyas repercusiones éticas y jurídicas han dado lugar a una nueva disciplina que suele denominarse Bioética. 4.1. Avances científicos, Bioética y Constitución Resulta difícil dar un concepto preciso de Bioética. Se trata de una disciplina cuya implantación se ha producido en el último cuarto del siglo XX, y a pesar de 1 En el capítulo dedicado a los aspectos metodológicos se justificó suficientemente la elección, entre otros posibles, de estos dos grandes ámbitos de los avances científicos y tecnológicos, que por lo demás son con seguridad los más significativos y trascendentales de nuestros días. Me remito por tanto a lo allí expuesto. 118 francisco javier díaz revorio que existe ya una doctrina significativa en la materia,2 sus mismos perfiles resultan aún difusos. El Diccionario de la Real Academia define este término como 2 No es posible ofrecer aquí un panorama bibliográfico completo sobre esta disciplina, cuyo ámbito trasciende con mucho al propio del Derecho. Me limitaré, por tanto, a recomendar algunas obras que pueden resultar más próximas a la dimensión jurídica y a los problemas que se van a analizar en el presente libro. En esta línea se puede mencionar Martín Mateo, R., Bioética y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987; Romeo Casabona, C. M., El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, CEURA, Madrid, 1994; Martínez Bullé-Goyri, V. M., “Bioética y Derecho”, en García Ramírez, S. (coord.), Los valores en el Derecho mexicano. Una aproximación, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1997; del mismo autor, “Bioética, Derecho y Derechos Humanos”, en González Valenzuela, J. (coord.), Perspectivas de Bioética, UNAMComisión Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Económica, México, 2008, págs. 90 ss.; Vázquez, R. (coord.), Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales, Fondo de Cul­ tura Económica, México, 2ª ed., 1999; Ochoa Olascoaga, B., y Caballero Harriet, F. J., La Biología frente a la Ética y el Derecho, Universidad del País Vasco, 1988; Andorno, R., Bioética y dignidad de la persona, Tecnos, Madrid, 1998; Ruiz de la Cuesta, A. (coord.), Bioética y derechos humanos. Implicaciones sociales y jurídicas, Universidad de Sevilla, 2005; Lacadena Calero, J. R., Genética y Bioética, Universidad Pontificia de Comillas, 2002; Garrafa, V., Kottow, M., y Saada, A., Estatuto epistemológico de la Bioética, UNAM, México, 2005; González Valenzuela, J. (coord.), Dilemas de Bioética, UNAM-Comisión Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Económica, México, 2007; también coordinado por la misma autora, Perspectivas de Bioética, UNAMComisión Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Económica, México, 2008, dentro del que pueden destacarse los trabajos de Martínez Bullé-Goyri, V. M., “Bioética, derecho y derechos humanos”, cit., págs. 90 ss., o el de Cossío Díaz, J. R., “Derecho y bioética”, págs. 298 ss.; Di Meo A., y Mancina, C. (coords.), Bioetica, Laterza, Bari, 1989; Sádaba, J., Principios de Bioética laica, Gedisa, Barcelona, 2004; Polaino-Lorente, A., Manual de Bioética general, Rialp, Madrid, 2000; Kieffer, G., Bioética, Alhambra, Madrid, 1983; Simon, J., “La dignidad del hombre como principio regulador en la Bioética”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 13, 2000, págs. 25-42; Martínez Val, J. M., “Biojurídica. Realidad y horizontes”, en Boletín del Colegio de Abogados de Madrid, t. IV, 1986; Nys, H., “La Convención Europea de Bioética: objetivos, principios rectores y posibles limitaciones”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 12, 2000; Lejeune, D., Biotecnología y futuro del hombre: la respuesta bioética, Eudema, Madrid, 1992; Gafo, J., Diez palabras clave en bioética, Estella (Navarra), 5ª ed., 2000; Sgreccia, E., “Diritti umani e bioetica: tutela della vita e qualità della vita”, en Lippolis, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dell´ambiente, Giuffrè, Milán, 1993; Sgreccia, E., Manual de Bioética, Diana, México, 1996; Serrano Ruiz-Calderón, J. M., Nuevas cuestiones de Bioética, EUNSA, Pamplona, 2002; Lombardi, L., “Las biomanipulaciones: cuestiones éticas y jurídicas”, en Perso­ na y Derecho, nº 15, 1986, págs. 85-98; Fonseca Ferrandis, F. E., “Reflexiones sobre un modelo de articulación constitucional del poder en el ámbito de las ciencias biomédicas”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 23, 2005, págs. 33-56; Serrano Ruiz-Calderón, J. M., “Intereses y valores en la construcción biojurídica”, en La Ley, nº 3, 1993, págs. 848-851. También puede consultarse VV. AA., Enciclopedia of Bioethics, Macmillan Reference, Thomson, 3ª ed., Nueva York, 2004; Hare, R. M., Essays on Bioethics, Clarendon Press, Oxford, 1996; Engelhardt, H. T., The Foundations of Bioethics, Oxford University Press, Nueva York, 2ª ed., 1996. Igualmente podemos ubicar en este ámbito el conocido e interesante trabajo de Dworkin, R., El dominio de la vida, versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres, Ariel, Barcelona, 1994. Con un sentido algo más amplio, abordan la relación entre Medicina y Derecho los siguientes libros recomendables: Martínez Calcerrada, L. et al., Derecho médico, 3 vols., Tecnos, Madrid, 1986; Reverte, J. M., Las fronteras de la Medicina. Límites éticos, científicos y jurídicos, Ediciones Díaz de Santos, Madrid, 1983; Lüttger, H., Medicina y Derecho Penal, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1984; Romeo Casabona, C. M., El médico y el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1981 los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 119 “aplicación de la ética a las ciencias de la vida”,3 en línea con su sentido etimológico, y en el mismo ámbito parece situarse el uso más extendido del término, si bien destacando, entre los diversos aspectos que son su objeto de estudio, los vinculados con la Medicina.4 Queda, por tanto, una cierta imprecisión, tanto en lo relativo a su objeto de estudio como a la perspectiva o metodología utilizada, y en particular a su vinculación con otras ciencias. Respecto de lo primero, si bien las definiciones más amplias la relacionan con todos los problemas de las Ciencias de la vida, o al menos de la Biología, otros conceptos más estrictos relacionan esta disciplina exclusivamente con la vida humana y con los problemas médicos. Desde luego, parece que éstos son el objeto de estudio principal, en el que esta disciplina centra su atención, pero el mismo no agota su contenido, ya que éste puede extenderse a muchos otros posibles problemas relacionados con los seres vivos, y en este sentido esta disciplina tendría mayor alcance que la Ética médica o la Deontología médica.5 En cuanto a su perspectiva y metodología, hay que precisar, en primer lugar, que no se trata de una rama de la Biología o la Medicina, a pesar de sus evidentes relaciones con estas disciplinas.6 La Bioética se centra en los problemas éticos, pero también sobre este aspecto hay diversas posturas, pues si bien hay quien 3 4 5 6 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Espasa Calpe, Madrid, 22ª ed., 2001. Así, M. Moliner, en Diccionario de uso del español, Gredos, Madrid, 2ª ed., 1998, define Bioética como la “disciplina que estudia los problemas éticos que se plantean en la investigación biológica y médica”. En la misma línea, M. Seco et al., en Diccionario del español actual, Aguilar, Madrid, 1999, señala como definición el “Estudio de los aspectos éticos de la investigación biológica y de sus aplicaciones, especialmente en medicina”. Un sentido similar parece tener el término bioethics, ya que la Encyclopaedia Británica on line, en www.britannica.com, señala que esta disciplina trata de las dimensiones éticas de los nuevos desarrollos en Medicina y las Ciencias Biológicas. En esta línea, por ejemplo, Martínez Bullé-Goyri, V., Bioética y Derecho, cit., pág. 296, quien, con apoyo en Enciclopedia of Bioethics, cit., defiende que la Bioética tiene un alcance mucho ma­ yor que el de la ética médica. Por su parte, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO el 19 de octubre de 2005, precisa así su alcance en el artícu­ lo 1: “La Declaración trata de las cuestiones éticas relacionadas con la Medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales”. Es interesante destacar las tesis gnoseológicas sobre la Bioética defendidas por G. Bueno, “Principios y reglas generales de una Bioética materialista”, en Cuadernos de Bioética, en http:// www.cuadernos.bioetica.org/doctrina8.htm. Debido a su interés, transcribimos íntegramente la primera de esas tesis: La Bioética, en cuanto disciplina implantada de hecho en la sociedad internacional a lo largo del último cuarto del siglo XX (una disciplina que comporta una cierta terminología, característica de una “comunidad disciplinar” dotada de libros, cátedras, congresos, debates), no es una disciplina científica susceptible de ser considerada como una ciencia delimitable en el conjunto de las ciencias biológicas. Pero el que la Bioética no sea una ciencia biológica, así como tampoco una ciencia categorial de cualquier otro orden, no amengua en nada su importancia (¿acaso la importancia política o moral en la sociedad industrial del fútbol de masas es menor por el hecho de no ser científica la disciplina correspondiente?). 120 francisco javier díaz revorio postula estrictamente este enfoque, en general suele postularse un enfoque más amplio, que incluye los aspectos morales y políticos.7 Estamos, por definición, ante un sector del conocimiento abiertamente multidisciplinar;8 suele considerarse que la Bioética no es una disciplina especial de la Ética general, sino una disciplina especializada, y en la misma confluyen diversas ciencias, además de la Ética, con sus respectivas perspectivas y metodologías.9 Desde esta perspectiva no parece que deban considerarse ajenas las dimensiones jurídicas de los problemas analizados,10 aunque es evidente que existe una necesaria separación entre el Derecho y la Ética. Pero las relaciones entre ambas disciplinas son, desde mi punto de vista, tan estrechas que, dentro de la multidis­ ciplinariedad de la Bioética, la dimensión y el enfoque jurídico debe considerarse no tanto complementario como intrínseco a esta disciplina, si bien debe relacionarlo con las aportaciones realizadas desde la Ética, la Moral, la Deontología o la Política. La Bioética no es, por tanto, una disciplina jurídica, pero se nutre e incorpora las aportaciones procedentes del Derecho, junto a las derivadas de otras ciencias. En tal sentido, se ha destacado acertadamente esta mutua interacción, distinguiendo entre “el derecho en la bioética”, dado que aquél es una disciplina más de las que actúan de forma multidisciplinar en ésta, y “el derecho ante la bioética”, porque nuestra disciplina se vale de los consensos alcanzados en el de­ bate bioético para construir nuevas normas jurídicas o reformar las existentes.11 En particular, parece innegable la relación entre la Bioética y la Constitución, y, en lo que aquí nos interesa especialmente, los problemas constitucionales de los avances científicos que venimos analizando. Si, a pesar de que la amplitud de su objeto de estudio es mucho mayor, la Bioética se centra en los problemas planteados por la vida humana, se comprende que los recientes avances en ma 7 En este sentido, Bueno, G., “Principios y reglas generales…”, cit., señala que “A la Bioética, como disciplina, le corresponde una unidad pragmática determinada por un conjunto abierto de problemas prácticos nuevos (no sólo éticos, sino morales y políticos: la Bioética arrastra desde su constitución la confusión con la biomoral y, por tanto, con la biopolítica) que giran en torno a la vida orgánica de los hombres y de los animales…”, y añade un poco más adelante: A la Bioética, sin perjuicio de la unidad que se deriva de su problemática, de la unidad de entretejimiento práctico de los problemas clínicos, científicos experimentales, políticos y sociales, no le corresponde una unidad doctrinal, y no porque sus resoluciones o reglas consensuadas no requieran desarrollos doctrinales, y análisis precisos de sus principios, sino porque la expresión ‘doctrina bioética’ no tiene el sentido propio de un concepto unívoco… 8 9 10 11 La propia Encyclopaedia Británica on line, en www.britannica.com, señala que estamos ante una disciplina “inherentemente interdisciplinar en su ámbito, que se beneficia de las aportaciones de profesionales ajenos a la filosofía, como físicos, juristas, científicos y teólogos”. En este sentido, Romeo Casabona, C. M., El Derecho y la Bioética…, cit., pág. 10. En este sentido, por ejemplo, Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2005, pág. 225, quien considera que la Bioética estudia los problemas normativos de todo orden (es decir, morales, jurídicos y deontológicos). En este sentido, y con más amplitud, Martínez Bullé-Goyri, V. M., “Bioética, derecho y derechos humanos”, cit., págs. 99 ss. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 121 teria genética sean hoy una de sus preocupaciones fundamentales. El embrión, el preembrión y, más allá, la composición genética del ser humano y los tratamientos o prácticas que la moderna Medicina puede llevar a cabo sobre ellos son, sin duda, un objeto de interés prioritario para la Bioética. Y debieran serlo también para el Derecho Constitucional, pues los desarrollos científicos alcanzados en este ámbito ponen en juego, indudablemente, valores constitucionales fundamentales, como la dignidad, la vida y los derechos humanos. Estos valores deben ser también considerados por la Bioética, ya que aquélla se enfrenta al análisis de los problemas y dilemas que plantea la vida, utilizando como elementos esenciales la dignidad y los derechos. Hay, por tanto, coincidencia parcial en el objeto, y una gran aproximación en los valores que han de tenerse en cuenta para hacer frente al mismo, si bien el enfoque y la perspectiva metodológica de la Bioética son más amplios, pues en la misma concluyen las aportaciones realizadas desde diversas disciplinas. Por todo ello, el Derecho Constitucional y la Bioética mantienen una relación de mutua complementariedad. Las aportaciones de cada una de estas disciplinas tienen gran utilidad para la otra. Así, el Derecho Constitucional aporta a la Bioética los valores con los cuales afrontar los problemas planteados por las Ciencias de la vida. O, si se prefiere, podría decirse que aporta legitimidad a esos valores, pues, frente a la variedad de concepciones éticas que pueden servir para fundamentar unos u otros valores, la Constitución es obra del Poder Constituyente, lo que —cuando es democrática— implica que el mismo pueblo soberano se ha ex­ presado. En esta línea, se ha destacado que el Derecho suele actuar después que la Ética, pues sólo cuando existe un consenso suficiente en la sociedad es procedente regular una materia determinada.12 La afirmación es aún más cierta respecto de la Constitución, pues ésta no es simplemente el reflejo de una mayoría democrática existente en un momento dado, sino el conjunto de valores que el pueblo, actuando como Poder Constituyente, quiere establecer como límite negativo y mandato de actuación para cada mayoría parlamentaria. La Constitución contiene los valores que prevalecen incluso sobre la mayoría democrática, y por ello no puede ser modificada por el legislador, sino que es rígida frente a la acción de éste.13 De esta forma, la Constitución aporta a la Bioética los valores que la sociedad ha considerado esenciales en un momento dado. 12 13 En este sentido, por ejemplo, Martínez Bullé-Goyri, V. M., “Bioética y Derecho”, cit., pág. 300: “… los valores que el derecho tiene por contenido, deben llegar a éste como fruto del debate y acuerdo democrático, como valores compartidos y vigentes en cada sociedad, independientemente de la corriente ética o filosófica que los fundamente o sustente”. Por ello, continúa señalando este autor, en muchos temas novedosos parece que el Derecho avanza con demasiada lentitud; ello es debido a la falta de consenso en la sociedad, “y su tratamiento jurídico previo a ese consenso democrático nos conduciría a construir normas que resultarían en imposiciones arbitrarias de una parte de la sociedad sobre el resto de ella”. Claro está que lo dicho es aplicable sólo a las Constituciones rígidas, pero éstas son hoy la mayoría, hasta el punto que la rigidez suele considerarse un elemento inherente a las Constituciones, al menos si éstas son escritas y pretenden tener un mayor rango que las leyes. Obviamente no podemos entrar en este tema, pero sí referirnos a la obra clásica de Bryce, J., 122 francisco javier díaz revorio Ahora bien, es importante intentar trasladar esta idea al plano internacional, pues los problemas a los que debe hacer frente la Bioética no pueden afrontarse con la estrechez de miras del ámbito estatal, no sólo porque ello sería notoriamente insuficiente para ofrecer una respuesta a los mismos en el contexto del mundo globalizado, sino porque los valores fundamentales, si verdaderamente pretenden ser tales, deben aspirar a la universalidad en su aplicación. De ahí la importancia de dar pasos hacia un Derecho Constitucional supraestatal, o al menos hacia el reconocimiento y la garantía, a nivel mundial, de los valores y derechos fundamentales con los que hay que hacer frente, desde la Bioética, a los retos de la Biología y la Medicina. En esta empresa, las declaraciones de ámbito universal que hoy tenemos, cuya importancia es muy elevada, representan sólo una manifestación embrionaria del objetivo al que hay que tender. Por su parte, la Bioética también puede actuar como un apoyo importante para el Derecho Constitucional, y de hecho puede tener un papel decisivo en la construc­ ción de ese Derecho Constitucional supraestatal al que acabo de referirme. Hay que tener en cuenta que los valores constitucionales de los que venimos ha­blando son conceptos cuyo significado trasciende, al menos de forma parcial, el ámbito de lo jurídico. La definición de estos valores requiere de las aportaciones de otras dis­ ciplinas como la Ciencia Política, la Sociología, la Filosofía o la Ética. En particu­ lar, el papel de estas dos últimas en la determinación del sentido de valores como la dignidad o la vida, y del mismo concepto de persona, parece incuestionable. Ciertamente, y como ya se vio,14 estos valores tienen un grado de apertura o ambigüedad que permite diversos desarrollos legislativos. Y en el caso concreto de los problemas analizados por la Bioética, ese desarrollo es cada vez más necesario y debe adap­ tar­se a un elenco creciente de situaciones y circunstancias novedosas. Pero como tales valores constitucionales, la dignidad o la vida tienen un contenido y significado in­disponible para el legislador. Pues bien, tanto en la determinación del sentido constitucional de estos valores como en la orientación de las pautas de actuación del legislador en el desarrollo de los mismos, las aportaciones de la Bioética resultarán esenciales.15 De ahí la importancia, por ejemplo, de los Comités Éticos que se han ido creando con funciones de asesoramiento y deliberativas en las materias propias de la Bioética. Todo ello, desde luego, sin que el Parlamento ni el Poder Constituyente queden vinculados por una concreta visión o 14 15 Constituciones flexibles y constituciones rígidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. Véase apartado 3.3 de este libro. En sentido parecido, sobre todo respecto del desarrollo de los valores constitucionales, puede verse, por ejemplo, Romeo Casabona, C. M., El Derecho y la Bioética…, cit., págs. 12-13: La Constitución contiene frecuentemente no una única solución, sino un marco de respuestas, unas veces más perfiladas y otras más indeterminadas, sin que en este caso signifique que exista una indeterminación absoluta, pues siempre hay unos límites (…) la contribución de la Ética, de la Bioética, continúa siendo imprescindible, en cuanto que su discurso propio y característico puede apoyar a la obtención de derivaciones valorativas del texto constitucional… los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 123 corriente ética, o por las aportaciones de los especialistas en las diversas materias implicadas. En suma, existe un efecto de “mutua alimentación” entre la Bioética y el Derecho Constitucional; sintéticamente, y con todos los matices que se quiera, podría decirse que el Derecho Constitucional determina los valores esenciales de la colectividad y les aporta la legitimidad racional y democrática, mientras que la Bioética propone el sentido o significado que debe darse a esos valores, teniendo en cuenta las aportaciones de las diversas ciencias que conforman su esencial interdisciplinariedad. 4.2. Los orígenes de la vida: Genética y Constitución Entre los diversos problemas que los recientes desarrollos alcanzados por las Ciencias de la vida plantean al Derecho Constitucional, hemos elegido en este libro el análisis de los retos que plantean los avances en materia genética. Ya se ha apuntado que esta decisión se justifica por la especial trascendencia de los mismos, que hace que este ámbito, acaso mejor que ningún otro, sea idóneo para poner de relieve la necesidad de ofrecer una respuesta constitucional, con los valores “clásicos”, a fenómenos novedosos que requieren de un previo desarrollo y actualización de esos valores. Aunque la doctrina dedicada a analizar las implicaciones jurídicas de los desarrollos genéticos es ya significativa,16 no abundan los tratamientos del proble 16 A título de muestra, pueden citarse algunos trabajos de interés: Romeo Casabona, C. M., Genética humana, Universidad de Deusto-Fundación BBV-Diputación Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995; Higuera Guimerá, J. F., El Derecho Penal y la Genética, Trivium, Madrid, 1995; Bustos Pueche, J., “El Derecho español ante las nuevas técnicas genéticas”, en La Ley, nº 3, 1992, págs. 919-931; Eser, A., “¿Genética, Gen-Ética, Derecho Genético?”, en La Ley, nº 1, 1986, págs. 11401147; Mantovani, F., “Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 1, 1994, págs. 93-120; Zarraluqui, L., “La naturaleza jurídica de los elementos genéticos”, en Revista General del Derecho, nº 501, 1986; Pardo García, J., “La investigación genética al servicio del hombre: reflexiones de un jurista”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 1, 1994, págs. 25-30; Peris Riera, J. M., La regulación penal de la manipulación genética en España, Civitas, Madrid, 1995; Ruiz Vadillo, E., “La investigación científica y el Derecho. Ingeniería genética”, en Revista General del Derecho, nº 504, 1986. Algunos aspectos y enfoques algo más específicos pueden en­ contrarse (además de las obras que se citarán en los siguientes apartados) en los trabajos de Femenía López, P., “Límites jurídicos a la alteración del patrimonio genético de los seres huma­ nos (Parte I)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 9, 1998, págs. 111-118, y “Límites jurídicos a la alteración del patrimonio genético de los seres humanos (Parte II)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 10, 1999, págs. 91-106; Martínez Bullé-Goyri, V. M., “Genética humana y derecho a la vida privada”, en Martínez Bullé-Goyri, V. M. (coord.), Genética humana y derecho a la intimidad, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998; McGee, G., “¿Escatimar genes, estropear a los hijos?: los pecados no tan capitales de la mejora genética”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 7, 1997, págs. 211-236; Pérez Duarte y 124 francisco javier díaz revorio ma desde la perspectiva constitucional. Desde esta óptica, creo que las tareas a realizar son las siguientes: 1) La identificación de los valores fundamentales y los derechos constitucionales aplicables con incidencia en el momento de valorar las diversas técni­ cas genéticas. 2) La determinación y precisión, desde una perspectiva objetiva, de aquellos posibles principios más específicos, acaso implícitos en la Constitución, pero derivados de los preceptos constitucionales, y que permiten establecer qué bienes cuentan, en el ámbito de la Genética, con protección constitucional, y cuál puede ser el alcance de ésta. Igualmente, y en el plano subjetivo, la determinación de cuáles pueden ser los “derechos constitucionales implícitos” derivados de los preceptos aplicables en este ámbito. Como puede deducirse, esta tarea es consecuencia y desarrollo de la anterior. 3) El análisis y la valoración, teniendo en cuenta los parámetros establecidos como consecuencia de las tareas anteriores, de las diversas prácticas y avances que la Ciencia ha ido desarrollando en este terreno. A la primera de las tareas apuntadas intenté dar cumplimiento en el capítulo anterior, con un alcance general. Corresponde ahora llevar a cabo las otras dos, o al menos apuntar las ideas y criterios esenciales para acometerlas. Por ello, en las páginas que siguen se intentará, en primer lugar, determinar el alcance, en ca­ so de existir, de la protección constitucional al preembrión humano (en cuanto objeto fundamental de las prácticas genéticas), del genoma humano y de la reproducción humana como objetivo al que van encaminadas muchas de las técnicas e intervenciones en este ámbito. A continuación se apuntarán los criterios para una valoración constitucional de algunas de las prácticas más importantes en este ámbito, o que pueden resultar más problemáticas desde la perspectiva constitucional, como serían las manipulaciones genéticas en general (con fines terapéuticos o de investigación), la clonación (terapéutica o reproductiva), las Noroña, A. E., “Genética y filiación. Viejos y nuevos problemas de la reproducción humana”, en Martínez Bullé-Goyri, V. M. (coord.), Diagnóstico genético y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998; Freire Falcâo de Oliveira, G., “Implicaciones jurídicas del conocimiento del genoma (I)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 6, 1997, págs. 53-66, e “Implicaciones jurídicas del conocimiento del genoma (II)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 7, 1997, págs. 61-104; Lacadena Calero, J. R., “Una lectura genética de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 11, 1999, págs. 145-154; Peces-Barba, G., “La libertad del hombre y el genoma”, en VV. AA., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Fundación BBV, Bilbao, vol. I, 1994, así como el resto de los trabajos incluidos en esta obra. En fin, pueden citarse un par de referencias especí­ ficas sobre el problema en el Derecho alemán: Eser, A., “Genética humana desde la perspectiva del Derecho alemán”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 38, 1985, págs. 347-364, y Kloeper, M., “Humangentechnik als Verfassungsfrage”, en Juristen Zeitung, nº 9, 2002. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 125 diversas técnicas reproductivas y, asociados a éstas, el diagnóstico genético preimplantatorio y la selección de embriones. 4.2.A. La posición constitucional del preembrión En el capítulo anterior ya se analizó el sentido constitucional de los valores vida humana y dignidad, y el alcance que los mismos pueden tener, en general, de cara a la protección del nasciturus, así como la jurisprudencia constitucional sobre el particular.17 Ahora procede extraer las consecuencias pertinentes en relación con la determinación de la posición jurídico-constitucional del preembrión. Esta cuestión representa uno de los problemas esenciales de la relación entre el Derecho y la Genética, pues la mayor parte de las prácticas en la materia tienen como objeto preembriones humanos, o las células de ellos extraídas o derivadas. Por ello, la doctrina ha comenzado ya a ocuparse de estas cuestiones,18 aunque, de nuevo, los enfoques constitucionales son escasos. 17 18 Véanse los apartados 3.2.A y 3.2.B. Además de las obras mencionadas en el apartado anterior sobre los aspectos jurídicos de la Genética, pueden citarse como ejemplos: Koch, H. G., y Eser, A., “La investigación con células troncales embrionarias humanas: fundamentos y límites penales”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 20, 2004, págs. 37-64; Romeo Casabona, C. M., “La cuestión jurídica de la obtención de células troncales embrionarias humanas con fines de investigación biomédica: consideraciones de política legislativa”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 24, 2006, págs. 75-128; Starck, Ch., “El estatuto moral del embrión”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 15, 2001, págs. 139-152; Freire de Sá, M. F., “Principios y límites jurídicos de la investigación con embriones humanos”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 19, 2003, págs. 127-146. Desde la perspectiva alemana, Ipsen, J., “Der ‘verfassungsrechtliche Status’ des Embryos in vitro”, en Juristen Zeitung, nº 20, 2001; Müller, C., “The status of the extracorporeal embryo in German Law (Part I)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 22, 2005, págs. 133-152, y “The status of the extracorporeal embryo in German Law (Part II)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 23, 2005, págs. 139-166. Con una perspectiva algo más amplia, pero con plena incidencia en la materia que nos ocupa, tienen interés los siguientes trabajos: Agazzi, E., “El estatus ontológico y ético del embrión humano”, en González Valenzuela, J. (coord.), Dilemas de Bioética, México, UNAM-Comisión Nacional de los Derechos HumanosFCE, 2007, págs. 109 ss., y los trabajos subsiguientes de la misma obra, en especial Martínez Bullé-Goyri, V. M., “El estatuto jurídico del embrión humano”, págs. 160-167; del mismo autor, La investigación con embriones humanos. Aspectos bioéticos y biojurídicos (libro en prensa); Roca i Trias, M. E., “El Derecho perplejo: los misterios de los embriones”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 1, 1994, págs. 121-152; Junquera de Estéfani, R., “El embrión humano: una realidad necesitada de protección”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 12, 2000, págs. 31-46; Mazzoni, C. M., “Real protection for the embryo”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 22, 2005, págs. 115-132; Vila-Coro Barrachina, M. D., El concebido no nacido en el orden jurídico, Universidad Complutense, Madrid, 1991; Lacadena Calero, J. R., “Embriones humanos y cultivo de tejidos: reflexiones científicas, éticas y jurídicas”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 12, 2000, págs. 191-212. Especialmente interesante y centrada en el análisis constitucional, García-Minguillán Molina, J., “La investigación con células troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional español”, tesis doctoral aún inédita. 126 francisco javier díaz revorio En primer lugar, conviene delimitar el concepto de preembrión. Aunque la cuestión no está exenta de polémica, suele considerarse que éste es el embrión en la primera fase de su desarrollo, que se inicia con la concepción y llega hasta el décimo cuarto día posterior a la misma. Parece que hay argumentos científicos para sostener que en torno a esta fecha se producen circunstancias muy relevantes en el desarrollo embrionario, dado que se culmina el proceso de anidación en la pared uterina, al tiempo que se forma la cresta neural, desapareciendo la posibilidad de una división que forme gemelos monocigóticos. Aproximadamente a partir de este momento las células pierden su carácter totipotencial.19 Por tanto, parece que en torno a la frontera de los 14 días se generan cambios importantes en el desarrollo embrionario que pueden justificar el cambio de denominación (del mismo modo que suele considerarse que a partir de los 90 días el embrión pasa a ser feto, teniendo en cuenta los cambios que se producen aproximadamente en ese momento20). Ciertamente, algunas opiniones cuestionan la diferenciación entre preembrión y embrión21 —e incluso parecieron tener cierto eco en la tramitación parlamentaria de algunos proyectos legislativos de trascendencia en la materia—,22 pero parece cierto que los cambios que he apuntado se 19 20 21 22 Para una aclaración, aunque sintética, de los términos utilizados para definir el desarrollo embrionario en sus primeros días, y la capacidad generadora de tejidos de las células, véase el Glosario incluido en este libro. Sobre las diversas formas de obtención de células troncales, véa­ se García-Minguillán Molina, J., “La investigación…”, cit., págs. 42 ss. Concluida la etapa embrionaria no se generan ya órganos o tejidos nuevos, sino que se produce la maduración y el desarrollo de los ya existentes. Véase, por ejemplo, Herranz, G., “El mito del preembrión”, en bioeticaweb, www.bioeticaweb. com, que afirma textualmente: “la noción de preembrión es una idea política con pies científicos de barro. El progreso de la embriología es la piedra que rodó monte abajo y rompió el pedestal de barro. El constructo se ha derrumbado. ¿Por qué mantener un muerto en la legislación?”. Durante la tramitación parlamentaria de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, la ponencia encargada de la tramitación del Proyecto de Ley de Investigación Biomédica en el Senado aceptó la enmienda número 132, de Jordi Casas i Bedós (Grupo Parlamentario CIU), que proponía sustituir en todo el proyecto de ley las palabras “preembrión” y “preembriones” por “embrión” y “embriones”. En la justificación de la enmienda se destacaba que carece de respaldo científico la utilización del término “preembrión” para denominar al embrión preimplantatorio, añadiéndose que “en general, la utilización de este término no tiene otra finalidad que desproveer al embrión temprano de su característica biológica fundamental de ser humano vivo, dado que así se abre la posibilidad de manipularlo sin ninguna responsabilidad ética”. Tras constatar una menor utilización del término “preembrión” en los trabajos científicos de los últimos años, se concluía que “estos datos avalan que la palabra preembrión es un término prácticamente fuera del contexto científico actual y que su utilización (…) tiene una connotación ideológica más que científica, y todo ello con una finalidad de desproveer al embrión de su categoría ontológica de ser humano vivo, para así poder manipularlo sin ninguna responsabilidad ética” (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, serie II, 3 de mayo de 2007). Finalmente el término “preembrión” fue recuperado en el texto definitivo aprobado por el Congreso (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. A-104-17, 21 de junio de 2007). A mi juicio, por las razones que expreso en el libro, existen cambios importantes en el desarrollo de la vida humana que se producen en torno al decimocuarto día. Y más allá de la cuestión terminológica, estos cambios, como otros que suceden posteriormente, pueden tenerse en cuenta a la hora de valorar la intensidad de la protección dispensada por el valor de la vida, cuando éste debe ponderarse con otros derechos o valores. Ello no significa que antes de ese día la protección no exista, pues en todo caso tanto la vida como la dignidad de la persona tienen incidencia en todos los momentos del desarrollo biológico humano. Por lo demás, con indepen- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 127 producen aproximadamente en el decimocuarto día, más allá de la discusión sobre la trascendencia de los mismos y las consecuencias que puedan extraerse acerca de la consideración ética o jurídica del embrión antes de esa fecha. En cualquier caso, las diferencias entre el preembrión y el embrión han cobrado relevancia sólo a partir de ciertos desarrollos científicos y médicos, que implican prácticas que afectan el desarrollo del cigoto en los primeros 14 días. Anteriormente, en ese periodo la mujer acaso ni siquiera conocía el embarazo y, de cualquier modo, no podía interferir en el mismo. De hecho, ha sido el gran desarrollo alcanzado en las últimas décadas por las técnicas de reproducción asistida lo que ha provocado la preocupación por la definición científica, ética y jurídica del preembrión. Y es que, a pesar de que puede plantearse también algún otro problema,23 son las diversas técnicas de reproducción asistida, así como otras actuaciones de tipo genético, las que han puesto de relieve la trascendencia de precisar la definición y la posición jurídica del preembrión humano. De hecho, la expresión “em­ brión preimplantatorio” suele utilizarse como sinónimo del término “preembrión”, aunque en realidad el adjetivo “preimplantatorio” sólo tiene sentido cuando se utiliza para el embrión fecundado fuera del útero materno, que puede o no ser posteriormente implantado en el mismo. No es casualidad que el legislador español, precisamente en la más reciente regulación de las técnicas de reproducción asistida, haya incorporado una definición de preembrión como “el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”.24 Desde el punto de vista constitucional, la cuestión fundamental es determinar la posición del preembrión ante la Norma fundamental, precisando si la misma es 23 24 dencia de la mayor o menor utilización del término “preembrión”, éste siempre suele entenderse como sinónimo de la expresión “embrión preimplantatorio”, que en todo caso alude a la misma fase del desarrollo humano, cuyas peculiaridades ya hemos comentado (si bien esta última expresión no sería aplicable al preembrión generado dentro del útero materno). Esto quiere decir que una supuesta privación del carácter ontológico de ser humano vivo —que aquí no se defiende— podría producirse igualmente sin utilizar el término “preembrión” (aplicando las mismas características o consecuencias al llamado “embrión preimplantatorio”), o, a la inversa, que la específica protección de la vida en esa fase, teniendo en cuenta sus peculiaridades, puede producirse aun cuando se utilice la denominación “preembrión”. Por ejemplo, la llamada “píldora del día después” (aunque puede tomarse hasta 72 horas después del acto sexual) o “píldora poscoital”, sobre cuya naturaleza abortiva o anticonceptiva se discute. Hay en realidad diversos tipos de fármacos considerados “anticonceptivos de emergencia” que no siempre actúan del mismo modo, pues pueden retrasar la ovulación, impedir la fecundación o impedir la anidación del cigoto, lo cual dependerá tanto del tipo de fármaco como del momento del ciclo en que se administre. Uno de los más conocidos, la mifepristona (RU-486) puede llegar incluso a provocar un aborto después de la implantación (o bien impedir ésta, según la situación, y siempre en la hipótesis de que el embarazo se hubiera efectivamente producido, lo que habitualmente no se conoce en el momento de administrar el producto). En todo caso, no podemos, en el contexto de este libro, profundizar en el tema. Artículo 1.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Bien es cierto que esa definición se realiza “a los efectos de esta ley”, pues de lo contrario tendríamos que llegar a la conclusión de que dentro del útero materno no hay preembrión, lo que no parece coherente con los argumentos que aquí se han dado para delimitar al preembrión y al embrión. 128 francisco javier díaz revorio equiparable a la del embrión en sentido estricto, o bien existen diferencias relevantes. Como se señaló en el capítulo anterior, tanto la vida como la dignidad pueden tener incidencia en la protección constitucional del nasciturus. Aplicando el análisis que allí realicé de la jurisprudencia constitucional al preembrión, y a pesar de que ésta no es demasiado explícita al respecto, parece que de la misma pueden deducirse las siguientes ideas sobre la posición constitucional del preembrión: 1) El nasciturus no es persona, y por tanto no es titular de ningún derecho fun­ damental, pero su vida es un valor objeto de protección constitucional.25 2) Al preembrión le afecta la protección constitucional de la dignidad humana, que tiene incidencia incluso sobre los preembriones no viables.26 3) El preembrión debe considerarse nasciturus (salvo en caso de falta de viabilidad27), y por tanto le alcanza la protección constitucional de la vida.28 25 26 27 28 STC 53/1985, de 11 de abril, luego muy reiterado, en particular en SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio. Véase el apartado 3.2.A. del presente libro. Aunque el TC no lo dice expresamente, puede deducirse de la afirmación de que sería contraria a la dignidad de la persona la transmisión lucrativa de embriones y fetos (STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 8), o de embriones e incluso gametos (STC 116/1999, de 17 de junio), que implicaría una patrimonialización contraria a la Constitución (lo que no se produce dado que la ley excluye cualquier causa lucrativa y remuneratoria, permitiendo sólo la donación). Es muy significativo que en el fundamento jurídico 5 de la sentencia mencionada en primer lugar, el TC, tras señalar expresamente que a los embriones o fetos no viables no les alcanza la protección del artículo 15 de la Constitución, pues no son siquiera nascituri, añade “… por más que la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) pueda tener una determinada proyección en determinados aspectos de la regulación de los mismos, como más adelante veremos…” Y en efecto, en el citado f.j. 8 se especifica que la patrimonialización de la persona sería contraria a la dignidad, y que ésta se produciría si se permitiera la transmisión lucrativa de los embriones y fetos no viables, e incluso se da a entender que también existiría tal vulneración si se permitiera esa transmisión de órganos humanos o cadáveres: “tal reproche carece totalmente de sustento desde el momento en que esta singular ‘donación’, al igual que la de órganos humanos regulada en la Ley 30/1979, o incluso la del cadáver de una persona, no implica en modo alguno la patrimonialización, que se pretende, de la persona, lo que sería desde luego incompatible con su dignidad…” Aunque estamos ante dos obiter dicta, que además realizan unas valoraciones meramente hipotéticas (pues la ley no prevé aquello que el Tribunal considera inconstitucional), es interesante la idea de que la dignidad, a diferencia de la vida, puede tener incidencia más allá de la vida, cuando no hay viabilidad en ésta (y ni siquiera alcanza la protección constitucional del artículo 15) o ni siquiera hay propiamente vida. La distinción entre preembriones o embriones “viables” y “no viables” que nuestra legislación asume, es susceptible de cuestionamiento y de dudas en su aplicación. El TC, en la STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 5, la acepta entendiendo que la caracterización de un embrión o feto como “no viable” hace referencia concretamente “a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una ‘persona’ en el fundamental sentido del artículo 10.1”. Obviamente, esta definición lleva como lógica consecuencia su falta de consideración como nasciturus, pero deja abierta la cuestión de cómo ha de determinarse si el embrión es susceptible de desarrollarse, y cuáles son los criterios que han de utilizarse en esta determinación. En mi opinión, la falta de viabilidad debe obedecer a circunstancias físicas o médicas intrínsecas al propio embrión, que requerirán de un diagnóstico previo, pero no desde luego a factores provocados, como sería la mera falta de implantación (cuando hablamos de preembriones in vitro), pues de lo contrario todos ellos serían no viables por definición, lo que haría innecesaria la misma distinción. Ello se deduce de la STC 116/1999, de 17 de junio, f.j. 9, a contrario. En efecto, tras recalcar en el apartado B) de este fundamento que los preembriones viables no pueden ser sometidos, los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 129 4) Los preembriones in vitro no gozan de una protección equiparable a la de los transferidos al útero materno.29 En mi opinión, el Tribunal Constitucional, aun sin perfilar suficientemente la posición constitucional del preembrión, ha apuntado en la línea más coherente con nuestro sistema constitucional de valores. El preembrión no es titular de derechos, pero le alcanza la protección constitucional de la vida y de la dignidad, dado que es un ente dotado de vida y de carácter humano. Sin embargo, las especiales características de los primeros días del desarrollo embrionario (falta de diferenciación celular, falta de anidación, menor viabilidad) hacen que la intensidad de la protección del valor vida sea menor que en el embrión y en el feto. A mi juicio, son estas circunstancias las que explican la menor intensidad de protección, mejor que el hecho de que el preembrión se haya fecundado in vitro, pues esa circunstancia no tiene tanta relevancia, dado que ha sido buscada e intencionada, y en todo caso el preembrión tiene el mismo sentido y la misma finalidad reproductora en uno y otro caso. De esta forma, y a diferencia de la dignidad, la vida humana es objeto de una protección gradualmente creciente, desde la fecundación, que es su inicio, hasta el nacimiento, momento a partir del cual podemos hablar propiamente de persona y, por tanto, de titularidad de los derechos. Esta protección gradual es el resultado de la ponderación entre la vida y otros valores, principios o derechos igualmente dignos de protección constitucional, como la libertad de investigación o el derecho a la reproducción. Esta tesis, que ha sido acogida por el legislador30 y tiene un cierto correlato en la llamada “concepción moral gradual del embrión”31 no es, sin embargo, pacífica, 29 30 31 según la ley, a más investigaciones que las de carácter diagnóstico, terapéutico o preventivo, apreciación que es “fundamental en orden a examinar la conformidad con este sistema de requisitos a las exigencias de protección jurídico-constitucional que se derivan del artículo 15 CE…”, añade en el apartado C) que “no siendo los preembriones no viables (‘abortados en el sentido más profundo de la expresión’) susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri…”, lo que implica, a mi entender, que los preembriones viables sí son nascituri y les alcanza la protección que el artículo 15 dispensa a la vida. Textualmente es lo que dice el Tribunal en la STC 116/1999, de 19 de junio, f.j. 12. El Preámbulo de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, señala en su apartado III que “La Ley prohíbe expresamente la constitución de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación, de acuerdo con la concepción gradualista sobre la protección de la vida humana sentada por nuestro Tribunal Constitucional…” Véase al respecto, por todos, el reciente trabajo de Abellán, F., Selección genética de embriones. Entre la libertad reproductiva y la eugenesia, Comares, Granada, 2007, págs. 78 ss., quien afirma que, desde la perspectiva de esta corriente de pensamiento, “si bien es cierto que el em­ brión humano es siempre merecedor de un especial respeto y dignidad, hay que tener en cuenta que en su desarrollo pueden reconocerse etapas cualitativamente diferentes para su constitu­ ción como ser humano”, y añade un poco más adelante: “aunque no se pueda tratar al embrión pre-implantatorio como una realidad personal, tampoco se le puede tratar como una cosa, mero objeto de propiedad”. En parecido sentido parece pronunciarse, desde la perspectiva alemana y con base en la jurisprudencia, el comentario de Ipsen, J., “Der ‘verfassungsrechtliche Sta- 130 francisco javier díaz revorio si bien se sitúa en un término medio entre quienes entienden que el preembrión tiene la condición de persona32 y aquellos que consideran que es un mero conjunto de células carente de toda protección constitucional.33 Ciertamente, la existencia de posturas tan diferentes sobre una misma cuestión resulta sorprendente y preocupante cuando hay acuerdo sobre los principios y valores en juego. Incluso en sistemas constitucionales diferentes suele haber coincidencia en la protección de la vida, así como en el reconocimiento (explícito o implícito) de la dignidad de la persona. Sin embargo, cuando se tratan de extraer las consecuencias para el preembrión, las posturas comienzan a diferenciarse de forma muy acusada. En mi opinión, ello es debido, en muchos casos, a las diferentes concepciones éticas subyacentes, pero creo que también tiene influencia el hecho de que estamos ante avances científicos muy recientes, frente a los cuales no se ha encontrado aún una única respuesta ética, e incluso la ciencia no ha logrado llegar a determinaciones concluyentes sobre el origen de la vida. Pero, sentada la existencia de protección constitucional para la vida y la dignidad, la 32 33 tus’…”, cit., págs. 989 ss., quien rechaza la posibilidad de un estatus subjetivo del preembrión, que no sería titular del derecho a la dignidad ni a la vida, aunque estos valores constitucionales lo protegen. Sin embargo, este autor concluye señalando, a diferencia de lo que aquí se defiende, la escasez de elementos constitucionales para hacer frente al debate sobre esta cuestión. Se darán aquí por conocidas las posturas más significativas al respecto. Como es sabido, la Iglesia católica viene defendiendo la existencia del derecho a la vida, en sentido estricto, des­ de el momento de la concepción, y por tanto la consideración personal del preembrión y del embrión. Es interesante apuntar que esta tesis ha sido también acogida desde la perspectiva jurídica, por ejemplo en la importante sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, Exp: 95-001734-0007-CO, que declaró inconstitucional la regulación de la fecundación in vitro en el país centroamericano. En esta sentencia se afirma: “Si hemos admitido que el embrión es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegi­ do igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraría permitiría admitir que sea congelado, vendido, sometido a experimentación e, incluso, desechado”, y algo más adelante apunta: “El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte”. Un comentario a esta sentencia puede verse en Valerio, C., “A falta de un debate bioético: comentarios al fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica sobre la prohibición de la fertilización in vitro”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, 2001, págs. 177-182. Como es sabido, desde la misma perspectiva científica y ética se discute el momento del comienzo de la vida humana, existiendo posturas que defienden que ésta no existe en la fase de preembrión, dado que las particulares características de éste, que ya hemos destacado, provocan que hasta la anidación y la diferenciación celular no pueda hablarse de una vida digna de protección. Hay incluso quienes rechazan toda protección del embrión, considerándolo un mero conjunto de células susceptibles de apropiación por sus progenitores. Abellán, F., Selección genética…, cit., págs. 80-81, denomina “concepción naturalista” a esta postura, que ubica en el extremo opuesto a la concepción del preembrión como realidad personal. También puede verse, sobre este tema, Lacadena Calero, J. R., “Consideraciones genético-biológicas sobre el desarrollo embrionario”, en Romeo Casabona, C. M. (ed.), Genética humana, Universidad de DeustoFundación BBV-Diputación Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995, quien destaca que “la unicidad del nuevo ser no está fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a la terminación de la anidación” (pág. 83). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 131 diversidad de opiniones y la ausencia de acuerdo en la doctrina jurídico-constitucional y en las diversas jurisprudencias (que no es sino reflejo de la falta de consenso científico y ético) no debería llevarnos a defender la irrelevancia constitucional del problema, retirándonos —en tanto que constitucionalistas— del debate. Antes al contrario, el hecho de que no hayamos sido capaces de ofrecer una solución más concreta y precisa no significa que ésta no deba buscarse, sobre todo teniendo en cuenta que sabemos que los parámetros para la respuesta jurídica están en la Constitución. Una cosa es reconocer que ésta, dado su consabido margen de apertura, ofrece un apreciable elenco de opciones al legislador, y otra pensar que no hay criterios constitucionales, o que éstos son tan abiertos que prácticamente son inútiles o inaplicables. Lo que en mi opinión han de hacer la doctrina y la jurisprudencia constitucional es avanzar en la determinación de la posición constitucional del preembrión, en lugar de abandonar ese cometido señalando que no hay más argumentos. Respetando, naturalmente, otras opiniones, he tratado de apuntar algunos pará­ metros constitucionales que, a pesar de dejar amplio margen al desarrollo legislativo (como no puede ser de otro modo, desde la perspectiva constitucional propia de este trabajo), permiten perfilar una posición constitucional del preembrión como ente diferente a la persona y a las cosas, que no es sujeto de derechos pero tampoco es susceptible de apropiación y patrimonialización, en el que acaba de comenzar la vida humana, y en el que se manifiesta la dignidad de la persona y del género humano, aunque estos valores habrán de ponderarse, en cada caso, con la protección de otros. No es, por tanto, una persona, pero pertenece a la especie humana. Por eso le alcanza la protección de la dignidad. Es un ser vivo perteneciente a la especie humana, por eso le afecta la protección de la vida humana, aunque las especiales características de este momento inicial de la vida pueden hacer que esta protección ceda más fácilmente que en fases posteriores. Se pone así de relieve, en mi modesta opinión, que el empeño de determinar una posición constitucional del preembrión no sólo es posible sino también necesario, y que avanzando en esa línea se obtendrán, sin duda, resultados de interés. 4.2.B.El genoma humano y el “patrimonio genético” como objeto de protección constitucional. Los derechos a la integridad genética, identidad genética e intimidad genética El problema de la posición constitucional del preembrión no agota en absoluto las implicaciones constitucionales de los desarrollos en materia genética. Los descubrimientos en esta materia suponen un avance espectacular de la ciencia que puede aportar beneficios trascendentales para la humanidad —para la vida, la salud y el bienestar de las personas—, pero, al mismo tiempo, un uso inadecuado de estos avances y de los conocimientos a los cuales dan acceso puede suponer amenazas de dimensiones incalculables para la especie humana en su conjunto y para cada persona en particular. 132 francisco javier díaz revorio Como es sabido, uno de los avances más significativos y recientes ha sido el Proyecto Genoma Humano (PGH), cuyo objetivo fue descifrar la secuencia completa de ADN del ser humano, determinando las posiciones relativas de todos los nucleótidos o pares de bases, e identificando los genes presentes en él. El PGH comenzó en 1990, con el auspicio del Departamento de Energía y el Instituto Na­ cional de Salud norteamericanos, y gracias a la conjunción de fondos públicos y privados (los primeros canalizados fundamentalmente a través del Consorcio Internacional de Secuenciación del Genoma Humano, formado por 20 centros de Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania, Japón, China y Francia; los privados, mediante la empresa Celera Genomics). Tenía prevista la consecución de su objetivo en 2005, pero su ejecución se adelantó y, así, un primer borrador fue anunciado por Bill Clinton y Tony Blair el 26 de junio de 2000, y en 2003 se hicieron públicos sus resultados, coincidiendo con el quincuagésimo aniversario del descubrimiento de la doble hélice del ADN. En octubre de 2004 el Consorcio Internacional de Secuenciación del Genoma Humano publicó en la revista Nature la descripción científica del genoma humano completa. La principal sorpresa fue que el número de genes fue sensiblemente inferior al estimado previamente: entre 20,000 y 25,000 (con un tamaño total aproximado de unos 3,200 millones de pares de bases de ADN), frente a los 100,000 estimados en 1995, y entre 30,000 y 35,000 anunciados en el año 2000.34 Los beneficios de este proyecto son potencialmente espectaculares en cuanto al desarrollo de la Medicina y la Biotecnología, y las posibilidades que abre en la 34 La documentación y la bibliografía sobre el PGH son inmensas. Solamente en la web, y utilizan­ do el conocido buscador Google, “proyecto genoma humano” ofreció aproximadamente 319,000 resultados en julio de 2008 (curiosamente, 434,000 hace aproximadamente un año, se invita al lector a comprobar si la cifra sigue descendiendo), y “human genome project” 2’270,000 (10’300,000 en 2007). Conviene en todo caso mencionar al menos los artículos científicos más im­ portantes que han jalonado este proceso: International Human Genome Sequencing Consortium, “Initial sequencing and analysis of the human genome”, en Nature, nº 409, 15 de febrero de 2001, págs. 860-921; al día siguiente se publicó el artículo de Craig Venter, J. et al., “The sequence of the human genome”, en Science, vol. 291, nº 5507, 16 de febrero de 2001, págs. 1304-1351 (Venter dirigía el equipo de Celera Genomics); en el año 2004 se publicó el ar­tículo citado en el texto: International Human Genome Sequencing Consortium, “Finishing the euchromatic sequence of the human genome”, en Nature, nº 431, 21 de octubre de 2004, págs. 931-945. Para los datos básicos puede utilizarse una buena enciclopedia actualizada (aquí se ha tenido en cuenta para el resumen del texto, además de las obras anteriores, la Nueva Enciclopedia Larousse, supl. IV, Planeta, Barcelona, 2003, y “Actualización 2005”, Planeta, Barcelona, 2005, así como la Encyclopaedia Britannica on line. Wikipedia, a pesar de las cautelas con las que deben tomarse los datos de esta fuente, tiene utilidad porque ofrece los principales enlaces de interés, tanto en español (http://es.wikipedia.org/wiki/Proyecto_Genoma_Humano) como en inglés (http://en.wikipedia.org/wiki/Human_Genome_Project). Entre ellos puede destacarse la web del Instituto Nacional de Investigación sobre el Genoma Humano (NHGRI, por sus siglas en inglés) (http://www.genome.gov/). Asimismo es interesante la web de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano (http://www.catedraderechoygenomahumano.es/presentacion. asp). También se pueden encontrar consideraciones científicas de interés en Romeo Casabona, C. M. (ed.), Genética humana, cit., y en especial en el trabajo, incluido en esta obra colectiva, de Grisolía, S., y Moreno-Palenques, R. F., “El Proyecto del Genoma Humano”. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 133 curación de enfermedades, como el cáncer, el Alzheimer y otras, fundamentalmente mediante la terapia génica. Los resultados abren nuevas vías de investigación, como el Proyecto Proteoma Humano, iniciado en el año 2001 con el objetivo de analizar el conjunto de proteínas desde diversos ángulos. La trascendencia del Proyecto Genoma Humano en los ámbitos ético y jurídico es enorme. El propio PGH ha tenido muy en cuenta estas implicaciones a tra­ vés del Programa ELSI (siglas de Ethical Legal and Social Issues), llevado a cabo por el Instituto Nacional para la Investigación del Genoma Humano (National Human Genome Research Institute, NHGRI),35 y la doctrina ha analizado también las mismas.36 Aquí nos centraremos, desde la perspectiva propia de este trabajo, en las implicaciones constitucionales del genoma humano. Éstas vienen vinculadas, como fácilmente puede deducirse, con la dignidad como valor y como derecho, y se producen, a mi juicio, en dos planos diferentes. En primer lugar, desde una perspectiva colectiva o institucional, el genoma puede considerarse patrimonio de la humanidad. En segundo lugar, en un plano subjetivo, la protección de los elementos genéticos de la persona puede dar origen a varios derechos constitucionales. A continuación intentaré, sintéticamente, esbozar los elementos fundamentales de cada una de estas dos dimensiones, teniendo en cuenta que, si bien el texto constitucional nos aporta sólo la genérica (pero no por ello menos importante) 35 36 Sobre los principales retos de este programa puede consultarse Collins, F. S., Green, E. D., Guttmacher, A. E., y Guer, M. S., “A vision for the future of Genomics research”, en Nature, nº 422, 2003, págs. 835-847. De forma resumida, estos retos se indican en la web del NHGRI, http:// www.genome.gov/10001618, y son: 1) Implicaciones sobre la propiedad intelectual relacionadas con el acceso y uso de información genética; 2) factores éticos, legales y sociales que influyen en la traslación de la información genética para la mejora de la salud humana; 3) implicaciones relacionadas con el comportamiento de la investigación genética; 4) implicaciones relacionadas con el empleo de información y tecnologías genéticas en aspectos no relacionados con el cuidado de la salud (empleo, seguros, educación, justicia criminal, procedimientos civiles); 5) impacto de la genética en los conceptos de raza, etnia, parentesco e identidad individual y de grupo; 6) im­ plicaciones, para los individuos y la sociedad, de las contribuciones de los descubrimientos ge­ néticos a los rasgos y comportamientos humanos; 7) cómo los individuos, culturas y tradiciones religiosas diferentes ven los límites éticos a los usos de la Genética. De nuevo la bibliografía es tan amplia que resulta imposible siquiera un repaso general. Hay que destacar, en España, la labor realizada por la Cátedra de Derecho y Genoma Humano, y en particular los cuatro volúmenes de VV. AA., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Fun­ dación BBV, Bilbao, 1994-1995, así como el volumen de VV. AA., Proyecto Genoma Humano: Ética, Fundación BBV, Bilbao, 2ª ed., 1993, y la publicación, desde 1994, de la Revista de Derecho y Genoma Humano. También se realizan interesantes y amplias consideraciones sobre las implicaciones éticas, legales y sociales del PGH en Blázquez Ruiz, J., Derechos Humanos y Pro­ yecto Genoma, Comares, Granada, 1999. Entre los muchos trabajos concisos y más breves, ade­ más de los que se irán mencionando a lo largo de este capítulo, podemos citar Kirby, M., “Human freedom and the human genome (Part I)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 10, 1999, págs. 107-116, y “Human freedom and the human genome (Part II)”, en Revista de De­recho y Genoma Humano, nº 11, 1999, págs. 71-84. Un comentario más específico, relativo a la pa­ tentabilidad de los genes, en Cela Conde, C. J., “Genes, causas y patentes. El callejón tor­tuo­ so del Proyecto Genoma Humano”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 6, 1997, págs. 169-186. 134 francisco javier díaz revorio proclamación de la dignidad, existen ya varios textos que pueden ayudarnos a interpretar su significado y descifrar sus consecuencias en relación con el genoma humano. a) La protección constitucional del genoma humano Como ya vimos, la dignidad de la persona es un valor cuya protección no sólo alcanza a cada ser humano a título individual, sino también a la humanidad en su conjunto. Por ello, ciertas prácticas pueden resultar atentatorias contra ese valor, no porque lesionen la dignidad de un concreto ser humano, sino porque sean contradictorias con la dignidad como valor propio, común y exclusivo de nuestra especie, que se predica por igual de todos los miembros pertenecientes a la misma. De ahí la necesidad de que el valor del genoma humano tenga una protección supranacional, que supere el ámbito constitucional de cada Estado.37 Esta idea se expresa con claridad, por ejemplo, en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO en 1997, cuyo artículo 1 proclama: “El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la Humanidad”. Desde luego, este precepto permite diversas interpretaciones, pero a mi juicio queda claro que el mismo pretende proteger la dignidad como un valor colectivo y común a todos los seres humanos. El inciso “en sentido simbólico” pretende desterrar interpretaciones del artículo en un sentido comercial, mientras que la expresión “patrimonio de la Humanidad” recalca la idea de un bien o valor común a toda la especie, e implica que la aplicación de los nuevos conocimientos relativos al genoma compromete la responsabili­dad de la humanidad en su conjunto, y debe realizarse teniendo en cuenta el interés de las generaciones presentes y futuras.38 En esta línea, se ha señalado que la humanidad 37 38 Al respecto, el muy interesante trabajo de Figueroa Yánez, G., “Hacia una integración suprana­ cional de los principios rectores sobre el genoma humano. Una visión personal desde la perspectiva latinoamericana”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, 2001, págs. 97-126. En este sentido, Andorno, R., “La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre el genoma humano”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, 2001, pág. 43. En cambio, en un sentido muy crítico respecto de la introducción del inciso “en un sen­ tido simbólico”, Figueroa Yánez, G., “Hacia una integración…”, cit., págs. 107-110. Sobre la mis­ ma declaración, es interesante también el comentario de Bergel, S. D., “Derechos huma­nos y Genética: los principios fundamentales de la Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 9, 1998, págs. 37-58. Sobre el sentido de la expresión “patrimonio común de la Humanidad” y su aplicación al geno­ma (si bien basándose aún en el texto del Anteproyecto de la Declaración), Gros Espiell, H., “El patrimonio común de la humanidad y el genoma humano”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 3, 1995, págs. 91 ss. Otro comentario sobre el Proyecto de esta Declaración en Romeo Casabona, C. M., “El proyecto de declaración de la UNESCO sobre la protección del genoma humano: observaciones a una iniciativa necesaria”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 3, 1995, págs. 161-176. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 135 aparece a la vez como sujeto y como objeto del nuevo derecho-deber consagrado en esta Declaración.39 La idea anterior requeriría de algunas precisiones. La primera tendría que ver con el propio concepto de “humanidad”, y la segunda con su posible condición de titular de derechos. Respecto de lo primero, hay que entender, en mi opinión, que la humanidad no es la suma de todas las personas que habitamos el universo, sino que es un concepto abstracto que va más allá, comprendiendo todos los elementos específicos de la especie humana, y alcanzando, por tanto, la protección de éstos, incluso allí donde no puede hablarse estrictamente de personas, como es el caso de los no nacidos, los ya fallecidos, los tejidos humanos e, incluso, las fu­ turas generaciones, cuyo respeto es consecuencia ineludible del necesario respeto por la condición humana y del deber de preservar su desarrollo futuro. Desde esta perspectiva, la protección de la humanidad alcanza a aquellos valores específicamente humanos, derivados de la dignidad, y el contexto del entorno cultural y biológico imprescindible para el desarrollo humano, como sería el caso de ciertas manifestaciones culturales y medioambientales. Y, en lo que aquí nos preocu­ pa, comprende la consideración del genoma humano como algo perteneciente a la especie humana, no susceptible de apropiación material, exclusiva, cerrada o lucrativa,40 y cuya manipulación no resulta admisible si implica una actuación contraria a este respeto a la humanidad o a su dignidad propia. Acertadamen­ te se ha destacado que el genoma humano pone de relieve que, desde el punto de vista científico, existe un vínculo muy sólido entre todos los miembros del género humano, ya que los genes humanos son comunes a las generaciones pasadas, presentes y futuras.41 Por ello, los textos internacionales aplicables ya han insistido en que las intervenciones sobre el genoma humano no son admisibles cuando afecten al genoma de la descendencia.42 Más dudas plantea la segunda idea antes sugerida, relativa a la posibilidad de que la humanidad sea titular de derechos.43 A mi juicio, existen dificultades metodológicas y estructurales para poder predicar esta titularidad, desde la perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales. Ciertamente, estas dificultades pueden existir también a la hora de encontrar los titulares de otros “derechos” cuya preservación parece afectar a la especie humana en su conjunto, 39 40 41 42 43 Andorno, R., “La dignidad humana…”, cit., pág. 43, que añade, en referencia a la propia humanidad: “Es sujeto porque ella misma es beneficiaria y al mismo tiempo responsable de la protección. Pero también es objeto, porque lo que se protege no es otra cosa que su propia identidad”. Artículo 4 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: “El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios”. Andorno, R., “La dignidad humana…”, cit., págs. 49-50. Así, el artículo 13 del Convenio de Oviedo señala “Únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia”. Sobre esta cuestión, entre otros, Knoppers, B. M., “L’integrità del patrimonio genetico: diritto soggettivo o diritto dell’umanità?”, en Politica del Diritto, año XXI, nº 2, 1990 (traducción de V. Zeno-Zencovich). 136 francisco javier díaz revorio no sólo como conjunto de personas vivas, sino incluyendo a las generaciones futuras, como podrían ser los derechos vinculados con cuestiones medioambientales,44 así como otros relacionados con la Bioética.45 En todos estos casos, como en el que ahora nos ocupa, más que forzar las categorías jurídicas que conocemos hasta hacerlas perder su propia configuración y utilidad, me parece que debemos predicar la protección de valores o principios, y no de derechos en sentido propio. No me parece fácil reconocer derechos sin titular, o con un titular tan difuso que no pue­ de actuar en el mundo jurídico como tal. Cuestión distinta es que estos valores impliquen deberes y obligaciones de protección, por parte de poderes públicos y ciudadanos, hacia la humanidad (se ha llegado a hablar de obligaciones hacia las futuras generaciones,46 aunque yo más bien creo que estaríamos ante obligacio­ nes de preservación de la humanidad). Incluso, es posible que el Ordenamiento otorgue los instrumentos jurídicos oportunos —comprendiendo las acciones procesales que se estimen convenientes— para actuar frente a las lesiones que pue­ dan producirse hacia estos valores, a las personas que se considere deben estar legitimadas o habilitadas para instar la activación de esos instrumentos y acciones, pudiendo llegarse, en el caso más amplio, a una legitimación que alcance a todas las personas. Pero eso es distinto a reconocer un derecho subjetivo (fundamental o no) a la humanidad. b)Los derechos a la integridad genética, a la identidad genética y a la protección de datos genéticos Ahora bien, el hecho de que la humanidad no pueda ser técnicamente titular de derechos subjetivos no implica que no puedan reconocerse y garantizarse de­ rechos de las concretas personas en el ámbito de la Genética, y en particular derechos vinculados con la protección del patrimonio genético de cada individuo. De hecho, la misma idea de patrimonio genético parece requerir del reconocimiento de su dimensión subjetiva e individual, relacionada con su faceta colectiva y axiológica.47 La protección de este patrimonio genético se hace imperiosa preci44 45 46 47 Sobre el particular, es muy interesante el trabajo de Rojo Sanz, J. M., “Los derechos de las futuras generaciones”, en Ballesteros, J. (ed.), Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992, págs. 193 ss. Conviene mencionar que el artículo 2 de la Declaración Universal sobre la Bioética y los De­ rechos Humanos, aprobada por la UNESCO en 2005, señala entre los objetivos de la misma “salvaguardar y promover los intereses de las generaciones presentes y venideras”. De manera más explícita, el artículo 16 proclama: “Se deberían tener debidamente en cuenta las repercusiones de las ciencias de la vida en las generaciones futuras, en particular en su constitución genética”. En este sentido, Rojo Sanz, J. M., “Los derechos de las futuras generaciones”, cit., págs. 199-201, si bien este autor apunta al carácter moral de este deber. Gros Espiell, H. “El patrimonio común…”, cit., pág. 101, destaca que “el hecho de que se proclame que el genoma humano es un patrimonio común de la Humanidad, reafirma los derechos y deberes de cada ser humano sobre su patrimonio genético, que en su individual transferible e irrenunciable, interesa a la Humanidad entera…” los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 137 samente a partir del desciframiento del genoma humano y de los últimos avances en la materia. Hay que tener en cuenta que, antes de estos descubrimientos, la integridad genética de cada persona no era susceptible de vulneración, pues ni siquiera existía el medio para alterar o manipular los genes de una persona, ni ha­ bía propiamente modo de conocer con detalle sus datos genéticos. Por eso estamos ante un supuesto de “nuevos derechos”, cuyo reconocimiento, que se deriva de valores y derechos ya existentes, nunca hasta ahora había resultado necesario realizar de forma expresa y autónoma. Se trataría, en suma, de derechos derivados de la protección de la dignidad, y que tendrían, junto con la dimensión subjetiva, una vertiente objetiva o axiológica. Dado que los textos constitucionales no suelen resultar tan explícitos (y normalmente no están actualizados), y desde luego la Constitución española no contiene ninguna previsión expresa de reconocimiento de derechos en este ámbito, será necesario interpretar, de nuevo, las consecuencias de la proclamación constitucional de la dignidad en este terreno. Para ello, aparte de la doctrina que de alguna manera ha analizado ya la cuestión, las mejores pautas pueden encontrarse en algunos textos internacionales que específicamente abordan estas cuestiones, algunos de los cuales ya he ido mencionando.48 Como punto de partida, podríamos hablar de que el “patrimonio genético”, ade­ más de la dimensión axiológica a la que ya se ha hecho referencia, posee también una dimensión subjetiva que implicaría su protección como derecho de toda persona a su propio genoma. Así lo han reconocido algunos textos internacionales.49 A mi juicio, este derecho supondría la inviolabilidad del genoma de cada persona, tanto frente a intervenciones exteriores sobre el mismo como frente al conocimiento de la información genética por terceros o por los poderes públicos, así como frente a actuaciones que pudieran utilizar ese patrimonio genético individual de forma discriminatoria o atentatoria contra otros derechos de la persona. Por tanto, se trataría de un amplio derecho que englobaría en realidad varias mani 48 49 Conviene precisar que buena parte de estos textos son declaraciones que no tendrían propiamente el valor interpretativo que el artículo 10.2 da a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y convenios ratificados por España. Sin embargo, aquí no pretendemos imponer una determinada interpretación de los derechos constitucionales, sino simplemente apuntar las consecuencias de algunos de estos derechos y valores, y en particular de la dignidad. Y en esta labor, compleja y delicada por lo que tiene de desarrollo de preceptos cuyo contenido es bastante genérico y abierto, parece razonable tener en cuenta las opiniones ya existentes al respecto, y mucho más cuando éstas reflejan el parecer de organizaciones internacionales (algunas de ámbito universal) de las que forma parte España. Ya en 1982 la Recomendación número 934 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre Ingeniería Genética, incluía la recomendación de “prever el reconocimiento expreso en el Convenio Europeo de Derechos Humanos del derecho a un patrimonio genético que no haya sufrido manipulación, salvo en aplicación de determinados principios reconocidos como plenamente compatibles con el respeto a los derechos humanos”, lo que supone, en definitiva, reconocer como derecho fundamental un derecho al propio genoma y su inviolabilidad. Sobre este derecho y sus implicaciones, véase, por ejemplo, Blázquez Ruiz, J., Derechos Humanos y Proyecto Genoma, cit., págs. 23 ss. 138 francisco javier díaz revorio festaciones, a las que habría que añadir otras manifestaciones de otros derechos, estrechamente vinculadas con la protección de esta inviolabilidad genética:50 1) El derecho a la integridad genética, que protegería a toda persona frente a las intervenciones, alteraciones o manipulaciones no consentidas de su propio genoma. Como veremos, aun mediando consentimiento, las intervenciones genéticas tienen límites, pero sin la existencia de ese consentimiento la dignidad humana viene a imponer una exigencia absoluta de no intervención sobre el genoma de una persona.51 2) El derecho a la identidad genética. Si bien es cierto que las características genéticas no son el único factor que compone la identidad de una persona, 50 51 En mi opinión, y aunque siempre caben los matices o variantes (e incluso no hay que descartar que un “nuevo derecho” se derive en realidad de varios derechos fundamentales) de las cuatro manifestaciones que vamos a señalar, las dos primeras serían una consecuencia más directa del mencionado derecho al propio patrimonio genético derivado directamente de la dignidad, mientras que la tercera sería en realidad una manifestación del derecho a la intimidad personal, y la última constituiría una faceta más del derecho a no ser discriminado. En realidad, quizás habría que distinguir las hipótesis de intervenciones en caso de negativa a prestar el consentimiento, que estarían prohibidas de forma absoluta, e intervenciones en el caso de imposibilidad de prestar consentimiento, que deberían someterse a unos requisitos mucho más estrictos, tanto en su finalidad como en la forma de sustituir ese consentimiento. Puede citarse al respecto el artículo 5 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que es importante de cara a precisar las consecuencias de este derecho: (a) Una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier otra exigencia de la legislación nacional. (b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si ésta no está en condiciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado. Más adelante, el apartado e) del mismo precepto destalla las condiciones para una intervención en caso de imposibilidad de que la persona preste su consentimiento: (e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de expresar su con­ sentimiento, sólo se podrá efectuar una investigación sobre su genoma a condición de que represente un beneficio directo para su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de protección estipuladas por la ley. Una investigación que no represente un be­neficio directo previsible para la salud sólo podrá efectuarse a título excepcional, con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado sino a un riesgo y una coerción míni­ mos, y si la investigación está encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al mismo grupo de edad o que se encuentren en las mis­­ mas condiciones genéticas, a reserva de que dicha investigación se efectúe en las con­ dicio­nes previstas por la ley y sea compatible con la protección de los derechos humanos individuales. Pueden verse también, más en general, los artículos 6 y 7 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Con una perspectiva más amplia, el artículo 4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, regula el consentimiento informado para toda persona que participe en una investigación biomédica o que pueda aportar a ella sus muestras biológicas, permitiendo en ciertos casos el consentimiento por representación. El artículo 2 a) de la misma ley garantiza a toda persona el respeto a su integridad. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 139 es innegable que estas características forman parte de tal identidad.52 Y si el derecho a la identidad personal puede considerarse un derecho fundamental, una de sus dimensiones sería esta “identidad genética”, que comprendería el derecho a conocer las propias características y elementos genéticos, así como la procedencia de los mismos,53 sin que se haya producido su previa alteración o manipulación. Incluso, se ha llegado a postular como derecho constitucional el derecho a conocer el propio origen biológico,54 que podría tener cierta relación con esa propia identidad, aunque, como se verá, éste puede entrar en colisión con otros en el marco de la aplicación de técnicas de reproducción asistida. 3) El derecho a la intimidad genética55 y, en estrecha relación con éste, el derecho a la protección de datos en materia genética, que serían en realidad manifestaciones de los derechos de la vida privada que nuestra Constitución reconoce 52 53 54 55 En este sentido conviene tener en cuenta que el artículo 3 de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, aprobada por la UNESCO en 2003, dispone: “Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad”. También es de interés el artículo 2 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Hu­ manos, que dispone: “(a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas. (b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad”. El artículo 5 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos proclama, en su apartado b): “Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias”. Véase también el artículo 4.5 de la Ley de Investigación Biomédica. Al respecto puede verse Quesada González, M. C., “El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio origen biológico”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 47, nº 2, abril-junio de 1994, págs. 237-304. Un completo, sistemático y riguroso análisis del derecho a la intimidad genética puede en­ contrarse en Ruiz Miguel, C., “La nueva frontera del derecho a la intimidad”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, 2001, págs. 147 ss., si bien del mismo se deduce una concepción más amplia del derecho que vendría a englobar las diversas manifestaciones (integridad, identidad, intimidad y protección de datos) que aquí se han separado. En efecto, en la página 151 se destaca que la dimensión objetiva de este derecho estaría constituida por “el genoma humano en última instancia y, por derivación, cualquier tejido o parte del cuerpo humano en el que se encuentre esa información genética”, mientras que la dimensión subjetiva estaría constituida por “la voluntad del sujeto de determinar quién y en qué condiciones puede acceder a la información sobre su genoma”. A mi juicio, las diversas dimensiones que aquí se han señalado pueden tratarse de forma separada, como derechos autónomos aunque muy relacionados. Entre ellas, lo que he calificado como “identidad genética” e “intimidad genética” tendrían la relación más estrecha, pero aun así pueden distinguirse, pues la primera de ellas implica cono­ cer la propia información genética y que la misma sea considerada como manifestación, aunque nunca única, de la identidad personal; mientras que la intimidad genética implicaría la libre disposición sobre esa información genética, al menos en lo que deba considerarse “íntima”. Por su parte, la protección de datos genéticos sería una manifestación de la propia intimidad, pero su carácter de garantía objetiva supondría la inclusión de cualquier tipo de información genética de una persona. 140 francisco javier díaz revorio en su artículo 18.56 En efecto, una de las manifestaciones de la intimidad per­ sonal sería la protección de aquella información genética que deba considerarse “íntima” (entre la que cabría incluir, por ejemplo, toda la información genética relativa a riesgo de padecer enfermedades o patologías determinadas), y la consiguiente imposibilidad de que la misma sea conocida por terceros, salvo consentimiento de la persona afectada, o salvo que este derecho deba ceder frente a otros en caso de colisión, siempre que exista una resolución judi­ cial que así lo determine, aunque las implicaciones del genoma y del patrimonio genético sobre los derechos de la vida privada pueden ser más amplias.57 En cuanto a la protección de datos, y al igual que sucede con carácter general, sería más amplia en su objeto, ya que afecta a todos los datos personales, y por tanto a todos los datos genéticos sin exclusión, pero más estricta en sus condiciones o circunstancias de aplicación, pues —al menos en el Ordenamiento español— se protegen los datos registrados en un soporte físico suscep­ tible de tratamiento, lo que implica organización y relación con otros datos.58 56 57 58 En un sentido más amplio, habría un derecho a la protección de las informaciones relativas a la salud como manifestación de la vida privada. El artículo 10 del Convenio de Oviedo dispone, en esta línea: “1. Toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud. 2. Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser informada”. Más en general, sobre las implicaciones del genoma humano en los derechos de la privaci­ dad, Malem Seña, J. F., “Privacidad y mapa genético”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 2, 1995, págs. 125 ss. Véanse los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, así como los artículos 5 y 9.1 de la Ley 14/2007 de investigación biomédica. En todo caso, al derecho a la protección de datos personales nos referiremos, aunque de forma sintética, en el próximo capítulo. Sobre los datos médicos, en particular los genéticos, existen algunos trabajos interesantes: Ripol Carulla, S. (ed.), Estudios de protección de datos de carácter personal en el ámbito de la salud, Marcial Pons-Agència Catalana de Protecció de Dades, Madrid, 2006, y en especial el capítulo titulado “El concepto de dato médico y genético”, debido a P. Nicolás Jiménez; de esta misma autora, La protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Fundación BBVA-Comares, Bilbao-Granada, 2006; Gómez Sánchez, Y., “Protección de datos genéticos: nuevos derechos para nuevas biotecnologías”, en Revista Española de Protección de Datos, nº 1, julio-diciembre 2006, págs. 61 ss.; De Sola Llera, C. “Privacidad y datos genéticos: situaciones de conflicto (I)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 1, 1994, págs. 179-190, y “Privacidad y datos genéticos: situaciones de conflicto (II)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 2, 1995, págs. 157-166; De Miguel Sánchez, N., “Investigación y protección de datos de carácter personal: una aproximación a la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica”, en Revista Española de Protección de Datos, nº 1, juliodiciembre de 2006, págs. 143 ss. En relación con las características específicas de los datos ge­ néticos dentro de los datos clínicos puede verse Freire Falcâo de Oliveira, G., “Implicaciones jurídicas del conocimiento del genoma (II)”, cit., pág. 94, quien señala que se trata de los da­ tos clínicos a) más íntimos, b) familiares y c) que exigen una conservación más duradera. Sobre la relación entre la intimidad genética y la protección de datos genéticos, considerando ésta como una evolución de aquélla y aplicando la jurisprudencia constitucional al caso concreto de los datos genéticos, Seoane Rodríguez, J. A., “De la intimidad genética al derecho a la protección de datos genéticos. La protección iusfundamental de los datos genéticos en el Derecho español (a propósito de las SSTC 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre) (I)”, en Revista de Derecho los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 141 Este derecho también ha sido reconocido en algunos textos internacio­ nales.59 4) El derecho a no sufrir discriminación por razón de las características genéticas. Éstas formarían parte de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, y, por tanto, la prohibición constitucional de discriminación les afectaría directamente, aunque hay que tener en cuenta que algunas de las concretas “categorías sospechosas” expresamente mencionadas en el artículo 14, como el nacimiento, la raza y el sexo, pueden relacionarse fácilmente con las características genéticas. Por lo demás, es importante destacar que éstas sí se mencionan expresamente entre las circunstancias por las cuales está prohibida la discriminación en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 11 del Convenio de Oviedo proclama: “Se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético”.60 4.2.C. El derecho a la reproducción y la protección de la vida humana Los derechos que he mencionado hasta ahora son algunas de las consecuencias constitucionales de los avances científicos en materia genética, y en particular de 59 60 y Genoma Humano, nº 16, 2002, págs. 71 ss., y la segunda parte del mismo, en la misma revista, nº 17, 2002, págs. 135 ss. Aunque en este libro se apunta la idea de que la protección de datos genéticos es el resultado de la evolución de la intimidad genética una vez que el Tribunal Cons­ titucional reconoció jurisprudencialmente que la protección de datos es un derecho fundamental, sin embargo, como sugiero, creo que hay matices diferenciales entre ambos derechos cuando se aplican al ámbito genético. Así, el artículo 7 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: “Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de inves­ti­ gación o cualquier otra finalidad”. Hay que señalar que sobre esta cuestión particular existe una importante declaración específica, como es la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, auspiciada por la UNESCO y aprobada en París el 16 de octubre de 2003, que contiene importantes estipulaciones sobre la finalidad, procedimiento y requisitos de la recolección, tratamiento y utilización de los datos genéticos. En el mismo sentido puede mencionarse el artículo 6 de la Declaración Universal sobre el Ge­ noma Humano y los Derechos Humanos: “Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad”. Igualmente es de interés el artículo 7 a) de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos: “Debería hacerse todo lo posible por garantizar que los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos no se utilicen con fines que discriminen, al tener por objeto o consecuencia la violación de los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana de una persona, o que provoquen la estigmatización de una persona, una familia, un grupo o comunidades”. Sobre este tema puede verse también, entre otros trabajos, Abrisqueta Zarrabe, J. A., “Genes y discriminación”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 11, 1999, págs. 155-166, o Wol­ bring, G., “The animal farm philosophy of genetic discrimination”, en Revista de Derecho y Ge­ noma Humano, nº 21, 2004, págs. 165-184. 142 francisco javier díaz revorio los nuevos conocimientos sobre el genoma humano. Sin embargo, estos derechos se derivan sólo de una de las dimensiones de los avances biomédicos. El espec­ tacu­lar avance de la Medicina, la Biología y la propia Genética ha tenido repercusiones muy notables en cuanto al gran auge y desarrollo de diversas técnicas de reproducción asistida; y estas técnicas, a su vez, tienen implicaciones jurídi­ cas notables, no sólo por lo que atañe al estatus jurídico-constitucional del preembrión —aspecto éste al que ya hemos hecho referencia—, sino también porque pueden resultar necesarias, en determinados casos, para hacer “real y efectivo” el derecho a la reproducción de las personas. De ser así, estas técnicas encontrarían una protección jurídico-constitucional, sin perjuicio de que, en cada caso, fuera necesario ponderar con otros derechos constitucionales. Por ello, las cuestiones fundamentales en este momento son, en primer lugar, determinar si existe, con rango constitucional, un derecho a la reproducción o procreación, y, en segundo, establecer si la utilización de técnicas de reproducción asistida forma parte del mismo. La problemática del derecho a la reproducción ha sido objeto ya de un cierto tratamiento doctrinal.61 A mi juicio, cabe defender que este derecho encuentra protección constitucional como derivación del libre desarrollo de la personalidad.62 Se trataría de otro de los “nuevos derechos” o derechos “no escritos”, aunque en este caso el Tribunal Constitucional, que es el intérprete supremo de la Constitución, y los tratados internacionales ratificados por España (con los efectos interpretativos previstos en el artículo 10.2 de la Norma fundamental) avalan esta interpretación. Comenzando por el Tribunal Constitucional, hay que señalar que ha reconocido lo que ha denominado “libertad de procreación”, de la que ha dicho expresa61 62 Entre otros trabajos, centrándonos en el enfoque de la cuestión desde la perspectiva de los de­ rechos constitucionales, Zarraluqui, L., Procreación asistida y derechos fundamentales, Madrid, 1988; Gómez Sánchez, Y., El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons-Universidad Complutense, Madrid, 1994. También puede consultarse Barbero, M., Ingeniería genética y reproducción asistida, Madrid, 1989; Pérez Duarte y Noroña, A. E., “Genética y filiación…”, cit.; muy especialmente puede considerarse el completo trabajo de Salas Salazar, C., El derecho fun­damental a la reproducción en el Ordenamiento constitucional español: fundamentación, estructura y consecuencias jurídicas, tesis doctoral inédita. Ténganse en cuenta también los trabajos que mencionaré al hilo de la legislación española en lo que se refiere a técnicas de re­ producción asistida. Otros autores utilizan diversos derechos constitucionales expresos como fundamentación de este derecho a la reproducción asistida; así, Gómez Sánchez, Y., El derecho a la reproducción humana, cit., utiliza principalmente el derecho a la libertad del artículo 17 a estos efectos. En mi opinión esta fundamentación requeriría de una interpretación del artículo 17 contraria a su sentido habitual (y el que le ha dado la interpretación del Tribunal Constitucional) como libertad física. Otra posible fundamentación podría venir desde la libertad de ideología y religión del artículo 16, pero parece que ésta requiere que la actuación proferida por este derecho sea consecuencia de “convicciones” personales, bien sean de tipo ideológico, político, moral, éti­ co, religioso, etc., y no siempre el derecho a la reproducción posee una base de este tipo. Por ello (sin descartar que en ciertos casos pueda existir una cierta incidencia de la libertad de pensamiento), creo que fundamentalmente es el libre desarrollo de la personalidad el fundamento constitucional del derecho a la reproducción. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 143 mente “que se deriva del libre desarrollo de la personalidad, proclamado en el art. 10.1 de la Constitución”.63 Paradójicamente, este reconocimiento se produjo en la misma sentencia que admitió la constitucionalidad de la esterilización de deficientes psíquicos (y por tanto no estamos ante la ratio decidendi), cuando la mis­ ma se realizase con el cumplimiento de determinadas garantías que la ley prevé. Pero hay que tener en cuenta que el reconocimiento de un derecho no impli­ca que éste no tenga límites o siempre prevalezca sobre otros derechos o valores constitu­ cionales (en el caso concreto, el Tribunal tuvo en cuenta, entre otros, la dignidad y el ejercicio de la sexualidad del incapaz, aunque, del otro lado, junto a la libertad de procreación se sitúa también la integridad física).64 En cuanto a los textos internacionales, encontramos en ellos el reconocimiento del derecho a “fundar una familia” (habitualmente junto al matrimonio, aunque obviamente se trata de derechos diferentes),65 dentro del cual cabría entender, in­ cluido sin dificultad, el derecho a la procreación o reproducción. El Tribunal Eu­ ropeo de Derechos Humanos, como veremos más adelante, ha admitido que este derecho está protegido por el artículo 8 del Convenio de Roma. Ahora bien, la cuestión fundamental a determinar es si la protección constitucional del derecho a la reproducción implica que están igualmente protegidos los medios para hacer efectivo este derecho, o bien, el mismo quedaría protegido sólo en su vertiente de libertad, que implicaría únicamente la garantía y la no intromisión de los poderes públicos en el mismo (aspecto que también cabría plantearse, desde otra óptica, respecto de la adopción). En definitiva, habría que resolver la cuestión de si la utilización de técnicas de reproducción asistida o artificial forma parte del contenido del derecho. En mi opinión, y teniendo en cuenta los argumentos que ya se expresaron en el capítulo anterior, sobre el sentido de los derechos de libertad en el Estado social y el significado del artículo 9.2 al respecto, cabe entender incluidos los medios de reproducción asistida en este derecho, en cuanto los mismos van dirigidos a hacer efectivo el ejercicio del mismo, ayudando a resolver problemas de esterilidad u otras dificultades reproductivas. En esta línea apunta la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo 63 64 65 STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4. Otra cuestión es el significado que pueda tener la utilización por el Tribunal de la expresión “libertad de procreación”, pues, como veremos, hay que analizar si la protección constitucional de la procreación o reproducción supone simplemente la preservación de una mera libertad en sentido estricto, o puede implicar, como derecho subjetivas constitucional, otra serie de actuaciones positivas tendentes a garantizarlo y hacerlo efectivo. Aunque la terminología “libertad de procreación” podría apuntar a la primera de las opciones señaladas, tampoco ello parece seguro, y a mi juicio hay más argumentos para hablar de un auténtico derecho constitucional con dimensiones prestacionales. Puede citarse el artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por mo­ tivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. Sentido parecido tienen el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12 del Convenio de Roma. 144 francisco javier díaz revorio de Derechos Humanos, que ha reconocido que el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 del Convenio) incluye el derecho a la decisión de ser padres genéticos, por lo que la denegación de la posibilidad de acceder a la inseminación artificial vulneraría el derecho.66 Ello implica, además, que debe procurarse, en general, la mayor accesibilidad posible a estos métodos por parte de las personas que los puedan necesitar. Con todo, ello no supone que todas y cada una de las técnicas de reproducción asistida queden definitivamente garantizadas o puedan utilizarse sin límite, pues, como es propio de un sistema basado en la ponderación de derechos, hay que tener en cuenta qué otros valores o derechos constitucionalmente protegidos pueden incidir en sentido contrario a la utilización de la técnica en cada caso concreto. Por lo demás, a mi juicio, el derecho a la reproducción no engloba en su contenido aquellas técnicas que van dirigidas no simplemente a la procreación sino a la selección de determinadas características personales de la descendencia, como puede ser el sexo o determinadas condiciones físicas, genéticas o de salud. Hay que tener presente que la reproducción implica la posibilidad de tener descendencia, pero no de elegir las características o circunstancias de ésta. Desde luego, el derecho a la reproducción puede requerir instrumentos diferentes de la “reproducción natural”, como la adopción o las técnicas de reproducción asistida; pero, al menos en línea de principio, el contenido constitucional del derecho tendería a ser en estos casos el mismo que es propio de la reproducción “natural”, esto es, la posibilidad de tener un hijo. Esta afirmación no supone que todas estas técnicas, tendentes a la selección de otras características de la descendencia deban estar prohibidas, sino simplemente que no formarían parte de la reproducción como derecho constitucional. Serán, por tanto, una opción que dependerá del estado de la ciencia y de la regulación jurídica existente en un momento dado, siempre que no atenten contra otros derechos o valores dignos de protección constitucional. 66 Sentencia de 4 de diciembre de 2007 (Gran Sala), caso Dickson contra el Reino Unido. Se trataba de un recluso condenado a cadena perpetua al que se le había denegado el derecho a llevar a cabo la inseminación artificial de su esposa, que estaba en libertad. Sin embargo, el Tribunal no afirma taxativamente que las técnicas de reproducción asistida sean una prestación exigible en virtud del Convenio, sino que el impedimento del acceso a las mismas (en este caso, a la inseminación artificial) vulnera el artículo 8. Sobre en qué medida este precepto exige actuaciones positivas, el Tribunal señala que, aunque el artículo 8 tiende en lo esencial a prevenir al individuo contra injerencias arbitrarias de los poderes públicos, no se limita a exigir al Estado que se abstenga de dichas injerencias: a este compromiso más bien negativo pueden añadirse otras obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada. Éstas pueden implicar la adopción de medidas tendentes al respeto de la vida privada y familiar, llegando incluso a las relaciones entre las personas. La frontera entre las obligaciones positivas y negativas del Estado en virtud del artículo 8 no se presta a una definición precisa. Y concluye, un poco más adelante, que “no cabe decidir si el asunto pertenece al contexto de las obligaciones positivas o al de las obligaciones negativas”. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 145 Por otro lado, si bien en principio el derecho a la reproducción engloba la utilización de técnicas de reproducción asistida, ello no implica tampoco que todas y cada una de las técnicas de este tipo que la Ciencia ofrezca en un momento dado deban integrarse, automáticamente y por ese solo hecho, en el contenido definitivamente protegido del derecho. En ciertos casos la protección de otros bienes o valores, o de derechos de terceros, puede imponer la prohibición o limitación del uso de ciertas técnicas. Así, por ejemplo, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, prohíbe en todo caso la gestación por sustitu­ ción,67 y limita los efectos jurídicos de la aplicación de las técnicas que reconoce respecto de la determinación de la paternidad del varón fallecido, cuando no se cumplen ciertos plazos.68 67 En efecto, el artículo 10 de la mencionada ley dispone: 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. 68 Aparentemente, esta prohibición se basa en la idea de irrenunciabilidad de la maternidad por gestación, y en la misma protección de la dignidad humana, que impediría la contratación –aun sin precio– sobre la titularidad de la filiación materna, dado que ello supondría una cierta patrimonialización del hijo. Sin embargo, acaso el tratamiento no ha tenido en cuenta las diferencias entre la gestación por sustitución homóloga, es decir, los supuestos en los que la “madre de alquiler” también sería la madre genética del hijo, aportando su propio óvulo, de modo que la sustitución se produce tanto en la aportación de la carga genética como en la gestación (y en los que la irrenunciabilidad está más justificada) de la heteróloga, en los que la gestante no aportaría ningún elemento genético, sino solamente el hecho de la gestación (coloquialmente conocidos como “útero de alquiler” o “vientre de alquiler”), y que se aproximarían a una especie de “adopción prenatal”. En todo caso, como se ve, la problemática plantea numerosos matices y dificultades jurídicas (también éticas), que acaso estén en la base de la prohibición legal absoluta de este tipo de técnicas. El artículo 9 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida dispone: 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimien­ to, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en tes­ tamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. Hay por tanto un límite temporal al ejercicio del derecho a la reproducción mediante las técnicas reguladas en la Ley, para el caso de fallecimiento del varón. La justificación debe encontrarse en una cierta equiparación o aproximación entre la paternidad “asistida” y la paternidad “natural” que ha aconsejado al legislador no extender el derecho a la reproducción, en principio, más allá de lo que puede darse por las vías naturales. La regla general de que el ma­ 146 francisco javier díaz revorio La anterior cuestión se vincula con el complejo problema de la titularidad del derecho a la reproducción. En la mayor parte de los casos, aunque esta titularidad pueda considerarse individual y predicarse de toda persona, requiere de un ejercicio compartido, y por tanto requiere de la intervención de los dos progenitores y la concurrencia de sus voluntades, aunque la ley puede extender la aplicabilidad de las técnicas a supuestos de decisión individual de la mujer69 o, en el caso de la filiación por adopción, puede establecerse la titularidad individual de un hombre o una mujer, además de conjunta.70 Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tras reconocer que las decisiones reproductivas están protegidas en principio por el artículo 8 del Convenio (respeto a la vida privada y familiar), ha negado la posibilidad de que una mujer se implante un embrión preimplantatorio creado con su gameto y los de su antiguo marido, tras la negativa de éste, a pesar de que, en las circunstancias del caso, era la única posibilidad para ella de tener un hijo biológico.71 En suma, puede afirmarse la existencia de un derecho constitucional a la reproducción humana, que conlleva en principio la posibilidad de utilizar las técnicas de reproducción asistida disponibles, si bien el mismo debe ponderarse, en cada caso, con la protección de otros derechos o valores también protegidos por la Constitución. Esta ponderación debe realizarse, en primer lugar, por el le­ gislador, que en el caso de la reproducción asistida debe tener en cuenta todos los valores en juego, buscando el equilibrio entre ellos y permitiendo sólo las técnicas que no supongan un sacrificio excesivo o desproporcionado de los otros valores. 69 70 71 terial reproductor ha de estar en el útero de la mujer antes del fallecimiento del varón tiene tam­ bién el sentido de preservar, en la medida de lo posible, la posibilidad del hijo de conocer a su padre. La ampliación del plazo a 12 meses para el caso del marido que haya prestado su con­sen­ timiento puede buscar también una cierta aproximación (aunque algo más ampliada) con el plazo civil en el que se mantiene la presunción de paternidad del marido, si bien acaso hubiera sido preferible la equiparación más exacta. De hecho, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida parte más bien del principio general de que la mujer sola puede someterse a las técnicas de reproducción (art. 6.1), y sólo en el caso de que ella esté casada se precisa además el consentimiento de su marido (art. 6.3). En el caso de la fecundación con semen de donante, éste no tiene ningún papel desde la perspectiva del dere­ cho a la reproducción, y de hecho su identidad debe permanecer en el anonimato para la mujer y el hijo, salvo casos muy excepcionales (arts. 5.5 y 6.4). En mi opinión, la titularidad stricto sensu pertenecería individualmente a cada ser humano, pero obviamente el ejercicio sólo puede llevarse a cabo bajo ciertas formas, que en la reproducción natural exigen el ejercicio mancomunado por parejas de distinto sexo. Otra cuestión sería la de las vías para que pueda llevarse a cabo un ejercicio individual o mancomunado, que podrían verse ampliadas por la vía de las técnicas de reproducción asistida o por la misma adopción, permitiendo, por ejemplo, que una mujer sola o una pareja de personas del mismo sexo accedan al derecho a la reproducción por estas vías. El problema es si podría afirmarse que en estos casos estamos ante un ejercicio del derecho constitucional a la reproducción o ante una mera opción que puede (o no) ofrecer el legislador, y que en principio sería conforme con la Nor­ ma fundamental (siempre que no vulnere ninguno de sus preceptos o valores). Se trata de un aspecto discutible sobre el que resulta difícil pronunciarse. Se trata de la STEDH de 10 de abril de 2007, caso Evans contra el Reino Unido, que tiene una gran trascendencia por sus consideraciones sobre esta materia. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 147 Ahora bien, es importante destacar que, si bien la legislación que regula las técnicas de reproducción asistida es un desarrollo de este derecho constitucional, ello no significa que todas las técnicas y todas las posibilidades en ella previstas formen parte del contenido de tal derecho, ya que la ley puede ampliar lo que se deriva directamente de los perfiles constitucionales del derecho. Por lo demás, no es posible realizar aquí —más allá de lo ya apuntado— un comentario exhaustivo de la legislación española en la materia; no obstante, puede recordarse sintéticamente que el legislador reguló tempranamente la cuestión, mediante la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, que fue pionera en su momento y que reconoció la utilización de determinadas técnicas, y en particular la inseminación artificial y la fecundación in vitro (FIV), que es una de las técnicas más utilizadas y fructíferas, pero también plantea el problema de los preembriones sobrantes.72 La constitucionalidad de la Ley fue, en todo caso, confirmada casi íntegramente por el Tribunal Constitucional en la sentencia 116/1999, de 17 de junio, a la que ya me he referido con reiteración.73 Comoquiera que esta Ley disponía la crioconservación de los preembriones sobrantes de la FIV por un periodo de cinco años, sin establecer lo que habría de hacerse posteriormente con ellos, esta cuestión se planteó y se hizo cada vez más acuciante, pues la crioconservación se había prolongado y el número de preembriones sobrantes crecía, sin que se le diera otra utilización. Éste es el motivo de la reforma llevada a cabo por Ley 45/2003, de 22 de noviembre,74 que introducía la distinción entre los preembriones anteriores a su entrada en vigor, que pasaban a ser susceptibles de utilización con fines de investigación (además de reproductivos, o bien podía procederse a “su descongelación sin otros fines”), y los posteriores, que en términos generales debían utilizarse en el mismo ciclo reproductivo de la mujer, estableciéndose a esos efectos un máximo de tres ovocitos que se fecundarían en cada ciclo, que es el mismo número de embriones máximo a transferir.75 72 73 74 75 En cuanto a esta Ley, a título de simple muestra y además de los trabajos que más adelante se refieren sobre su constitucionalidad y la sentencia del Tribunal Constitucional al respecto, es posible citar el comentario de Blanco Gasco, F. de P., “La Ley de Técnicas de Reproduc­ ción Asistida: Constitucionalidad y aplicación”, en Anuario de Derecho Civil, abril-junio de 1991, págs. 697-718. Esta sentencia ha generado bastantes comentarios doctrinales. Así, podemos destacar los de Bellver Capella, V., “El Tribunal Constitucional ante la Ley sobre Técnicas de Reproduc­ ción Asistida: una valoración crítica”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 11, 1999, págs. 119-144; Cámara Águila, M. P., “Sobre la constitucionalidad de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (Comentario a la STC 116/1999, de 17 de junio)”, en Derecho Privado y Constitución, nº 13, 1999, págs. 117-148; Lacadena Calero, J. R., “Una lectura genética …”, cit. Sobre esta ley puede verse el comentario de Lacadena Calero, J. R., “La experimentación con embriones sobrantes en España: un comentario a la Ley 45/2003 que modifica la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 20, 2004, págs. 177-194. No obstante, había excepciones basadas en la patología de base concreta de los progenitores. En tales casos sí podrían crearse “embriones supernumerarios”, si bien la ley disponía su crioconservación durante la vida fértil de la mujer, y la obligación de los progenitores de firmar un “compromiso de responsabilidad sobre los ‘preembriones crioconservados’, que incluiría una cláusula por la que, caso de no ser utilizados durante dicho plazo, deberían donarse con fines 148 francisco javier díaz revorio Más recientemente, la nueva Ley 14/2006, de 26 de mayo, a la que ya se ha hecho referencia, ha llevado a cabo una nueva regulación de las técnicas de reproducción asistida, con un criterio mucho más abierto y permisivo. No procede realizar aquí un comentario extensivo de la misma,76 pero sí cabe apuntar las novedades más significativas en el tema que nos ocupa, y que serían las siguientes: 1) se amplían las técnicas reconocidas y la flexibilidad para ampliar en el futuro el catálogo de las mismas;77 2) desaparece la limitación cuantitiativa para la generación de ovocitos en cada ciclo reproductivo, aunque se mantiene el tope máximo de tres preembriones transferibles en un mismo ciclo; 3) se autoriza la investigación con los preembriones sobrantes, si bien sometiéndola a determinados requisitos, comenzando por el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer; 4) se prohíbe la gestación por sustitución, en los términos ya señalados, y 5) se autoriza el diagnóstico preimpantacional en ciertos supuestos, de cara a evitar determinadas enfermedades en la futura persona. Resumiendo lo dicho en este apartado, existe un derecho constitucional a la reproducción que incluye la utilización de técnicas de reproducción asistida, si bien el mismo debe ponderarse con protección de otros valores o derechos. En el caso con­ creto de algunas técnicas que implican la creación y utilización de preem­briones, como la FIV, encontramos, frente a este derecho a la reproducción, la pro­tección de la vida —si bien en su estado inicial, dentro de esa protección gradual de la que hablamos— y de la dignidad, que se manifiestan en el preembrión in vitro. Por eso el legislador puede llevar a cabo la ponderación más adecuada de los valores en juego, si bien sin desconocer por completo ninguno de ellos. Así lo ha hecho el legislador español en las tres ocasiones en que ha procedido a regular la reproducción asistida, si bien con mayor o menor incidencia, en cada caso, de alguno de los valores. En todo caso, hay que tener en cuenta, al realizar esa ponderación, que las técnicas de reproducción asistida permiten, si tienen éxito, “crear” vida humana y desarrollarla hasta su nacimiento y adquisición de la con­dición de persona, en casos en los que, debidos a la esterilidad o a las dificultades reproductoras de una mujer o una pareja, esa vida no llegaría a existir de otro modo. 76 77 reproductivos como única alternativa” (artículo 4 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida en la redacción dada a la misma por Ley 45/2003). Puede verse el volumen dirigido por Cobacho Gómez, J. A. Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, que contiene un comentario artículo por artículo. Una glosa mucho más breve, pero muy interesante, en Atienza, M., “Reproducción asistida: sobre la nueva ley”, en Notario, septiembre-octubre de 2006. El Anexo A) de la Ley menciona expresamente las siguientes técnicas: 1) inseminación artificial; 2) fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y transferencia de preembriones; 3) transferencia intratubárica de gametos. Pero este catálogo se podrá ampliar por el Gobierno mediante Real Decreto y previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (art. 2.3). Por lo demás, pueden autorizarse técnicas no previstas en ese catálogo para su práctica provisional y como técnica experimental, mediante autorización de la autoridad sanitaria, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (art. 2.2). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 149 En fin, cabe apuntar también —aunque no sea posible abordar esta cuestión en toda su complejidad— que la protección constitucional e internacional de las relaciones familiares podría implicar la necesidad de reconocer un “derecho a los padres”, que implicaría la posibilidad de toda persona de tener padres y conocerlos, y actuaría en alguna medida como lógica “contrapartida” del derecho a la reproducción.78 4.2.D.Análisis constitucional de las principales prácticas en la materia Una vez que hemos determinado los derechos y principios derivados de los valores constitucionales, que nos pueden servir de parámetro o criterio para va­ lorar, con base en la Constitución, las diversas técnicas empleadas por la Biomedicina en materia genética, procede entrar a realizar dicha valoración en relación con cada una de ellas. No es posible, en una obra de estas características, realizar un examen detenido del amplio catálogo de prácticas e intervenciones que hoy pueden realizarse en el ámbito genético; por ello, pretendo ofrecer sólo unas ideas básicas sobre algunas de las más relevantes o problemáticas desde la perspectiva ética y social, y, en lo que atañe a este trabajo, jurídico-constitucional. a)Las manipulaciones genéticas Como en tantos otros aspectos, encontramos en la materia de las manipulaciones genéticas una variedad de definiciones para el mismo concepto, así como terminologías variadas para referirse a ideas más o menos similares. Así, en un sentido muy amplio podríamos entender por manipulaciones genéticas todo tipo de prácticas o intervenciones que tengan por objeto el embrión, las células troncales o los genes, incluyendo, por tanto, la mayor parte de las técnicas de reproducción asistida, el diagnóstico genético preimplantatorio y la selección de embriones. Pero ahora nos interesa el sentido más estricto, según el cual sólo serían manipulaciones que alteran el patrimonio genético mediante la modificación de los genes o la introducción de otros nuevos, dando lugar a un nuevo ge 78 El análisis de esta posibilidad, que aquí queda sólo apuntada, excede los objetivos del presente libro. Ciertamente, como en todos los “nuevos derechos” que aquí sí se han defendido, la jus­ tificación del presente requeriría de una fundamentación constitucional (que acaso cabría vincular con la dignidad, la vida privada y la protección de la familia), la determinación de la titularidad, de su contenido y de sus límites. Las cuestiones que surgirían en la delimitación serían desde luego muy numerosas: ¿el derecho comprendería dos progenitores o sólo uno (o dos como regla general, y uno sólo en caso de adopción)?; ¿incluiría el derecho a un padre y una madre, es decir la distinción de sexo?; ¿existiría una preferencia por la paternidad biológica? O incluso, en los casos de adopción, ¿habría un derecho a conocer a los padres biológicos? Ello vincularía, en caso afirmativo, este derecho al que antes se ha apuntado como “derecho a conocer el propio origen biológico”. 150 francisco javier díaz revorio notipo. En este sentido, la expresión “manipulación genética” es sinónimo de “ingeniería genética” o de “biogenética”.79 La ingeniería genética, aun en este sentido más estricto, comprende una gran variedad de prácticas (introducción de nuevos genes, alteración de los existentes, transferencia del ADN de un organismo a otro…) que no siempre son susceptibles de valoración conjunta. Por ello, conviene realizar algunas distinciones: 1) En primer lugar, y según el objeto, puede distinguirse entre las prácticas e intervenciones sobre genes humanos, y las que recaen en genes de cual­ quier otra especie; sin negar las implicaciones jurídico-constitucionales de estas últimas, aquí nos centraremos en las primeras, por su mayor trascendencia. 2) En segundo lugar, y teniendo en cuenta la trascendencia de los resultados y el tipo de célula, conviene distinguir las alteraciones en células somáticas, que afectarían sólo al portador de esas células, y las que se realizan en cé­ lulas germinales, cuyas consecuencias se manifiestan en futuras generaciones. Esta distinción tiene trascendencia jurídico-constitucional, pues las primeras pueden contar con el consentimiento del interesado, lo que, unido a una finalidad admisible, podría abogar por su licitud; mientras que las segundas afectan a generaciones futuras sin su consentimiento, lo que tiende a hacerlas menos aceptables. 3) En tercer lugar, conviene distinguir las diversas técnicas por su finalidad. Desde esta perspectiva, y en líneas generales, cabría distinguir la finali­ dad terapéutica, la de investigación o experimentación, y la eugenésica. Desde luego, las fronteras entre las diversas finalidades (y muy en par­ ticular, entre la terapéutica y la eugenésica) son realmente difusas. Sin embargo, la distinción es importante, ya que la valoración constitucional de una práctica determinada puede variar mucho en función de su finalidad. Por ello, resulta adecuado detenerse algo en su análisis separado. Comenzando por la finalidad terapéutica, estaríamos ante lo que suele denominarse “terapia génica”,80 cuya admisibilidad debe predicarse en principio, 79 80 Si bien existe una muy amplia bibliografía científica sobre esta materia, y resulta imposible abarcarla, me permito recomendar alguna obra interesante, como Watson, J., ADN recombinante. Introducción a la ingeniería genética, Labor, Barcelona, 1987; Lewin, B., Genes, Reverté, Barcelona-Bogotá-Buenos Aires-Caracas-México, 1994; Vicente, M., y Renart, J., Ingeniería genética, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1987. Desde la perspectiva ética, Glover, J., El hombre prefabricado. Problemas éticos de la ingeniería genética, Ariel, Barcelona, 1986; Gafo, J. (ed.), Directrices éticas de la manipulación genética, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1988; Gafo, J., Problemas éticos de la manipulación genética, Ediciones Paulinas, Madrid, 1992. Puede verse, por ejemplo, la definición que ofrece Freire Falcâo de Oliveira, G.,“Implicaciones jurídicas del conocimiento del genoma (II)”, cit., pág. 69: “La terapia génica consiste en una intervención sobre el ADN con el propósito de sustituir o modificar un gen defectuoso o añadir los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 151 siempre que cuente con el consentimiento de la persona afectada.81 Hay que tener en cuenta que dicha finalidad tiende directamente a hacer efectivo el derecho a la protección de la salud (artículo 43 de la Constitución) de la persona implicada, no afectando en principio a otros valores constitucionales ni a derechos de terceras personas. Más compleja es la problemática de las terapias realizadas en líneas germinales, las destinadas a evitar o prevenir las enfermedades en personas aún no nacidas, o a curar o reparar defectos genéticos en las mismas. Aun cuando la finalidad terapéutica sigue abogando por su admisibilidad, la ausencia de consentimiento de las personas afectadas, la dudas sobre las consecuencias futuras de dichas intervenciones y (en su caso) la afectación a embriones humanos, provocan que la respuesta sea en este caso más dudosa. En cuanto a las prácticas llevadas a cabo con una finalidad de investigación o experimentación, en principio quedarían protegidas por la libertad de creación científica (artículo 20.1 b) de la Constitución), así como por la protección de la salud en su dimensión objetiva o axiológica, siempre que la investigación tienda a buscar remedios contra la enfermedad o a mejorar la salud de las personas. Sin embargo, dado que la relación de la práctica con la salud es más mediata, y teniendo en cuenta también los resultados inciertos de la experimentación, e incluso los posibles riesgos de la misma, parece razonable establecer condiciones más estrictas a las manipulaciones genéticas llevadas a cabo con esta finalidad, debiendo distinguirse, por un lado, la procedencia de las células objeto de la misma (personas vivas, tejidos, embriones o preembriones, células troncales de otra procedencia…), y estableciendo en cada caso los requisitos oportunos.82 En fin, las manipulaciones genéticas con fines eugenésicos son mucho más difíciles de admitir desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la mera finalidad de mejora de la especie, o de las características genéticas y biológicas de las personas, no parece justificar intervenciones llenas de riesgos e incertidumbres, y que pueden afectar la dignidad humana, no sólo por intervenir en preembriones o embriones, si tal es el caso, sino, sobre todo, porque la realiza- 81 82 un gen sano que compense el mal funcionamiento de otro”. También de interés, recogiendo varias definiciones, Soutullo, D., “Terapia génica ayer y hoy”, en http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/tgdaniel.htm#_ftn2. La ausencia de este requisito nos llevaría al problema de las prácticas en personas que no pueden consentir. Se trata de un problema complejo y que aquí no podemos analizar en profundidad, pero puede apuntarse que, en principio, nos encontramos ante una situación que implicaría restricciones y garantías adicionales, así como, en todo caso, una forma de sustitución de ese consentimiento. La Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, regula con cierto detalle las investigaciones, distinguiendo las que implican procedimientos invasivos en seres humanos (Título II, arts. 13 ss.), de las que tienen por objeto embriones y fetos humanos (Capítulo II del Títu­lo III, arts. 30 ss.), o muestras biológicas de naturaleza embrionaria (Capítulo II del Título IV, arts. 34 ss.), estableciendo límites y requisitos específicos en cada caso. Un comentario a la le­ gislación sobre la materia en los países latinoamericanos en Saada, A., y Valadés, D. (coords.), Panorama sobre la legislación en materia de genoma humano en América Latina y el Caribe, UNAM, México, 2006. 152 francisco javier díaz revorio ción de este tipo de intervenciones puede alterar el equilibrio y las condiciones naturales de la especie. Cuestión distinta es la selección de embriones, a la que luego nos referiremos. Con todo, cabría aún distinguir las posibles intervenciones de este tipo con células somáticas y sin trascendencia en futuras generaciones, que podrían admitirse si cuentan con el consentimiento de la persona afectada y no vulneran otros valores constitucionales, de las realizadas en líneas germinales, que resultarían rechazables en su conjunto. El problema es distinguir estas intervenciones de las llevadas a cabo con fines terapéuticos, pues la frontera entre ambas finalidades, como antes apuntamos, es muy difusa.83 En todo caso, el Convenio de Oviedo parece excluir este tipo de manipulaciones,84 y el Código penal castiga, en su artículo 159, a “los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo”,85 de tal forma que en nuestro Ordenamiento sólo están permitidas las manipulaciones con finalidad estrictamente terapéutica.86 b) Clonación y derechos fundamentales Entre las diversas intervenciones sobre el patrimonio genético, la clonación es quizá la que ha despertado un mayor interés, difusión y repercusión social. Seguramente ello es debido a que, al menos en lo que se refiere a la clonación reproductiva, estamos ante uno de los avances científicos más sorprendentes y espectaculares en mucho tiempo y, al mismo tiempo, frente a uno de los que más 83 84 85 86 En efecto, esa frontera no es otra que la existente entre la salud y el “bienestar general”, o la mejora de las condiciones personales. Manipular genes para obtener, en el futuro, personas más altas, guapas o delgadas (o bien más hombres o mujeres), puede resultar ética y jurídicamente rechazable. Y, en cambio, hacerlo para desterrar un cáncer (o una posibilidad elevada de desarrollarlo) u otras enfermedades graves que pueden tener una importante base genética podría resultar más admisible. Pero, ¿qué decir si lo que se persigue es evitar la miopía, fortalecer las encías, prevenir la obesidad o la alopecia, evitar la tendencia a fumar? Evidentemente hay ca­ sos límite cuya solución es muy difícil, pero creo que en todo caso hay que intentar la distinción entre ambas finalidades, y ésta debe venir por la diferencia entre curar o prevenir patologías o taras físicas o psíquicas (finalidad terapéutica), y mejorar las características o condiciones per­ sonales (finalidad eugenésica). Artículo 13: “Únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia”. Sobre el concepto genotipo, véase el Glosario incluido en este libro. No es posible profundizar en la perspectiva penal de este problema. La bibliografía es amplia, sirva al menos alguna referencia: De la Cuerda Arzamendi, J. L., “Los llamados delitos de ‘ma­ nipulación genética’ en el nuevo Código penal español de 1995”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 5, 1996, págs. 49-76; Valle Muñiz, J. M., y González González, M., “Utilización abusiva de técnicas genéticas y Derecho penal”, en Poder Judicial, nº 26, 1992, págs. 109-146. Muy completo y desarrollado, aunque sólo alcanza a comentar el Anteproyecto de Código penal de 1994, Higuera Guimerá, J. F., El Derecho Penal…, cit., 1995. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 153 cuestiones plantea desde las perspectivas ética, social y jurídica. Por ello, no es de extrañar que, cuando en 1997 se dio a conocer la clonación del primer mamífero (la famosa oveja Dolly87), la sociedad quedase sorprendida y perpleja, mientras, de manera simultánea, se iniciaba un amplio debate ético y jurídico, y los primeros textos internacionales se pronunciaban al respecto. En sentido propio, clonación es la creación de un organismo o célula genéticamente idéntico a otro original.88 Actualmente, la clonación puede producirse por tres vías:89 1) por gemelación artificial, mediante separación de blastómeros en embriones preimplantatorios de dos a 32 células; 2) por transferencia de núcleos de células embrionarias o fetales a un óvulo previamente enucleado (proceso de­ nominado paraclonación), lo que da como resultado un individuo casi idéntico al resultante del embrión donante, pero diferente a los progenitores de éste, y 3) por transferencia de núcleos de células de individuos adultos a un óvulo previamente enucleado, que es la clonación en sentido estricto. En efecto, si bien los tres supuestos mencionados dan lugar a varios indivi­ duos genéticamente idénticos, sólo el segundo y el tercero pueden ser propiamente (si se implanta y desarrolla el óvulo) una forma de reproducción asexual, en la cual toda la carga genética viene aportada del núcleo de una célula adulta de un solo individuo, dado que el óvulo enucleado pierde con su núcleo su propia carga genética. En cualquiera de los supuestos, procede realizar todavía otra distinción, en función de que el óvulo con el núcleo de célula adulta sea implantado en una hembra y desarrollado hasta su nacimiento (se trataría de la clonación reproductiva, al menos en el tercero de los supuestos analizados, que será el que aquí 87 88 89 La oveja Dolly nació el 5 de julio de 1996, aunque este acontecimiento se difundió hasta el año siguiente. Sus creadores fueron los científicos del Instituto Roslin de Edimburgo, Ian Wilmut y Keith Campbell. Dolly fue el resultado de una transferencia nuclear de una célula de oveja adulta y diferenciada, procedente de la glándula mamaria (hasta ese momento se creía que sólo podían producirse clones de una célula embrionaria) a un óvulo enucleado de otra oveja y posteriormente implantado en una tercera. Se realizaron 277 fusiones de óvulos enucleados con células adultas; de ellos, 29 blastocitos fueron transferidos a hembras receptoras. El único éxito fue Dolly, a quien en 1999 se le detectaron síntomas de artritis, posiblemente debidos a un envejecimiento prematuro, que se confirmaron en 2002. Fue sacrificada el 14 de febrero de 2003 debido a una enfermedad pulmonar. Los trabajos de los creadores de Dolly pueden encontrarse en la revista Nature: Campbell, K. H. S., McWhir, J., Ritchie, W. A., y Wilmut, I., “Sheep cloned by nuclear transfer from a cultured cell line”, Nature nº 380, págs. 64-66, 7 de marzo de 1996; Wilmut, I., Schnieke, A. E., McWhir, J., Kind, A. J., y Campbell, K. H. S., “Viable offspring derived from fetal and adult mammalian cells”, Nature, nº 385, págs. 810-813, 27 de febrero de 1997. Anteriormente, desde la década de 1950, se habían hecho experimentos de clonación en vertebrados. Según el Diccionario de la Real Academia, cit., clonación es “acción y efecto de clonar”; clonar es “producir clones”, y clon (derivado del griego “retoño”) es “conjunto de células u organismos genéticamente idénticos, originado por reproducción asexual a partir de una única célula u organismo o por división artificial de estados embrionarios iniciales”. Sigo en este punto a Iáñez Pareja, E., “Clonación: aspectos científicos”, en http://www.ugr. es/~eianez/Biotecnologia/Clonacion.html#_ftn2. 154 francisco javier díaz revorio tendremos en cuenta90), de aquellos otros en los que el preembrión así creado no se desarrolla para nacer, sino que se utiliza para otros fines (llamada clonación no reproductiva). La aplicación de la técnica de la clonación a los humanos, bien sea con fines de reproducción o con otros, plantea no pocas cuestiones científicas, éticas y jurídicas.91 Pero en todo caso la distinción basada en la finalidad (reproductora o cualquier otra) debe realizarse antes de analizar esta técnica desde la perspectiva jurídico-constitucional. 1) Por lo que se refiere a la clonación reproductiva, son muchas las incertidumbres y cuestiones que aún están por resolver: a. incertidumbres científicas sobre los riesgos que la misma puede conllevar (¿son los clones más susceptibles de desarrollar enfermedades?, ¿hay mayor posibilidad de envejecimiento prematuro?); b. dificultades para establecer la relación jurídica entre el clon y la persona clonada (¿es su hijo?, ¿un hermano gemelo... mucho más pequeño?), y c. en definitiva, los problemas que plantea desde la perspectiva de la dignidad humana (posible instrumentalización de la persona, ausencia de padres en sentido propio, o al menos de un progenitor, falta de identidad propia…). Seguramente por ello, algunos textos internacionales se han apresurado a prohibirla,92 y la legislación española se hace eco de esa prohibición.93 90 91 92 93 Hay que tener en cuenta que en los dos primeros supuestos, si bien es perfectamente posible implantar los embriones y desarrollarlos hasta su nacimiento, éstos no consisten propiamente en reproducción de un “original” idéntico sino de terceras personas a través de la reproducción sexual “natural” o asistida. Existen al respecto algunos trabajos de interés. Por ejemplo, Frühwald, W. et al., “La clonación humana: fundamentos biológicos y valoración ético-jurídica”, en Revista de Derecho y Geno­ ma Humano, nº 9, 1998, págs. 91-110; Garrote Fernández-Díez, I., “El resurgir del Golem: la clonación de preembriones humanos con fines terapéuticos y el concepto de persona. Aspec­ tos éticos, constitucionales y jurídico-privados”, en Derecho Privado y Constitución, nº 15, 2001, págs. 143-216; Romeo Casabona, C. M., “¿Límites jurídicos a la investigación y a sus conse­ cuencias: el paradigma de la clonación”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 6, 1997, págs. 21-42; Soutullo, D., “Clonación humana no reproductiva: utilización de embriones para la obtención de tejidos para transplantes”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 12, 2000, págs. 213-224; Maris Martínez, S., “Derecho a la vida v. derecho a una determinada calidad de vida: reflexiones sobre la clonación humana”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 18, 2003, págs. 77-114; Nadia Hidalgo, S., “Clonación o reproducción en serie de seres huma­ nos, ¿una alternativa del siglo XXI?”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 4, 1996, págs. 43-64; Rey del Castillo, J., “La situación de la clonación humana en el ámbito internacional”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 24, 2006, págs. 185-211. Así, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 3.2. Otros textos parecen incluso ir más allá, como el Protocolo Adicional de París al Convenio de Oviedo, o la Declaración de la ONU sobre clonación. A ellos me referiré un poco más adelante. Artículo 1.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 155 Quizá queda por saber si la prohibición responde a un consenso cuasi universal e inalterable, o tal vez es una medida de cautela que abre un “compás de espera” hasta que nuevos avances o descubrimientos permitan ir resolviendo algunas de las cuestiones aún abiertas. A mi juicio, y aún reconocien­ do que el carácter evolutivo de la interpretación de los valores constitucionales permite casi siempre que el entendimiento de los mismos cambie y se adapte a las nuevas circunstancias, parece que la clonación reproductiva es una práctica que choca frontalmente con la dignidad humana, al permitir la creación artificial de personas idénticas a otras, instrumentalizando al ser hu­mano y alterando los criterios propios de la reproducción humana. 2) En cuanto a la clonación no reproductiva, la respuesta puede ser más matizada. Para empezar, dado que el preembrión es creado mediante la fusión de un óvulo y una célula somática adulta, cabría plantearse si propiamente estamos ante un preembrión. Desde luego no se puede hablar propiamen­ te de fecundación,94 sin embargo, ello no impide que el ser formado pueda ser un preembrión; el hecho cierto de que el mismo puede desarrollarse y convertirse en persona nos hace suponer que, en efecto, en esta fase previa estamos ante un preembrión. Ahora bien, partiendo de que su creación no ha obedecido a fines reproductivos, convendría distinguir —paralelamente a lo realizado respecto de las manipulaciones genéticas— si dicha finalidad es terapéutica, eugenésica o de investigación.95 Aquí pueden trasladarse, en parte, las consideraciones realizadas sobre las manipulaciones genéticas. Ahora bien, aunque teóricamente las tres finalidades podrían darse, teniendo en cuenta la propia naturaleza de esta delicada técnica y sus posibles sentidos, parece que son la clonación terapéutica y la realizada con fines de investigación los supuestos que hay que contemplar en la práctica. En particular, el supuesto que más dudas plantea (en el sentido de que más admisible puede parecer) es el de la clonación terapéutica. Por ello, convendría plantearse la respuesta jurídico-constitucional a la misma. Al respecto, parece que esta técnica supera algunas de las objeciones que plantea la clonación reproductiva. En efecto, el carácter totipotente de las células preembrionarias permite que su desarrollo pueda “orientarse” no hacia el nacimiento de una persona, sino hacia la obtención de cualquiera de las cánulas que confirman los diversos tejidos y órganos del ser humano y, en definitiva, a la creación del órgano o tejido que interese. De ahí que la utilización terapéutica de la clonación puede aportar 94 95 Según el Diccionario de la Real Academia, Espasa Calpe, Madrid, 22ª ed., 2001, fecundación es “acción y efecto de fecundar”. Y fecundar es “unir la célula reproductora masculina a la femenina para dar origen a un nuevo ser”, así que esta acción parece requerir, en el ámbito humano, de dos gametos, esto es, de un óvulo y un espermatozoide. Incluso cabría distinguir, dentro de esta investigación, aquélla realizada con fines o posibles resultados terapéuticos más o menos inmediatos, aunque genéricos (en otro caso estaríamos en la finalidad propiamente terapéutica), de la experimentación pura. Aquí se considera en principio, salvo que se indique otra cosa, el primer caso. 156 francisco javier díaz revorio nuevas posibilidades en el tratamiento y curación de las más diversas enfermedades, así como en los trasplantes de órganos, entre tantas otras aplicaciones. Por idénticas razones, la clonación no reproductiva con fines de investigación puede implicar aportaciones importantes en la búsqueda de nuevas terapias o instrumentos para luchar contra la enfermedad, y como instrumento para mejorar las posibilidades y resultados de la propia clonación terapéutica. En los dos casos estamos, por las razones expuestas, ante una técnica cuya fi­ nalidad tiene pleno amparo constitucional, aunque en todo caso debe analizarse teniendo en cuenta también el resto de los valores constitucionales que podrían estar en juego, y que ya conocemos (fundamentalmente la vida y la dignidad). De ahí que, a pesar del asombro y las incertidumbres y dudas que plantea la técnica, su utilización terapéutica sometida a ciertos controles y requisitos, no parece que pueda rechazarse desde el punto de vista constitucional. En cuanto a su uso con fines de investigación, aun cuando acaso deba rodearse de mayores cautelas y limitaciones, tampoco parece que pueda descartarse por completo desde la perspectiva constitucional, siempre que las concretas prácticas de investigación tengan un fin constitucionalmente legítimo —como puede ser la preservación de la salud o la prevención de enfermedades—, y sean también respetuosas con la dignidad humana y los demás valores constitucionales. En todo caso, y quizá por las dudas que sigue planteando la propia técnica de la clonación, los textos internacionales no resultan tan concluyentes a la hora de pronunciarse sobre la clonación terapéutica, si bien es cierto que algunos de ellos parecen pronunciarse de forma genérica en contra de toda forma de clonación.96 Por su parte, la legislación española, que hasta 2007 no había regulado es­ta técnica ni en un sentido ni en otro, ha introducido en la Ley de Investigación 96 Así, el artículo 1 del Protocolo Adicional de París al Convenio de Oviedo, que señala que “1. Se prohíbe toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto. 2. A los efectos de este artículo, por ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano se entiende un ser humano que comparta con otro la misma serie de genes nucleares”. Esta redacción parece incluir todo tipo de clonación, si bien la cuestión está en si se crea un “ser humano” mediante la clonación no reproductora cuando el embrión no se desarrolla más allá de su fase de preembrión. La Resolución del Parlamento Europeo de 7 de sep­ tiembre de 2000 parece más concluyente al manifestar que “la ‘clonación terapéutica’, que conlleva la creación de embriones humanos con fines exclusivos de investigación, plantea un profundo dilema moral, supone traspasar de forma irreversible una frontera en las normas de investigación y es contraria a la política pública aprobada por la Unión Europea”. Por su parte, la Declaración de la ONU sobre clonación, de 8 de marzo de 2005, también parece prohibir genéricamente ésta, aunque ofrece algunas dudas al señalar que “Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana”. Este último inciso mantiene una cierta ambigüedad que nos obliga a determinar si la clonación terapéutica resulta contraria a esos valores. A ello nos referimos en el texto. Sobre esta Declaración, puede verse el comentario de Bergel, S. D., “La Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación de seres humanos del 8-3-05”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 22, 2005, págs. 49-56, o Isasi, R., y Annas, G. J., “To clone alone: the United Nations Human Cloning Declaration”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 24, 2006, págs. 13-28. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 157 Biomédica de dicho año el reconocimiento de “la activación de ovocitos mediante transferencia nuclear”, planteando al respecto dos cuestiones del mayor inte­ rés: 1) si se trata de una forma de clonación terapéutica, y 2) si la misma puede chocar con compromisos internacionales de España o con el propio Código penal es­pañol. La primera cuestión es compleja y parece difícil dar una respuesta segura. Apa­ rentemente, el legislador quiso mantener una cierta ambigüedad, de forma intencionada, sobre si autoriza o no la clonación terapéutica. Pero me parece que la definición del artículo 33.2 de la Ley se corresponde claramente con esta técnica, en particular cuando se refiere a “la activación de ovocitos mediante transferen­ cia nuclear”. Sin embargo, aun cuando no se produzca por fecundación, resulta cuestionable la afirmación que parece hacer el mismo artículo, en el sentido de que ello no implique la creación de un preembrión o embrión.97 En cualquier caso, parece que la clonación terapéutica sí viene permitida en la ley.98 97 En concreto, el texto completo del artículo 33 dice textualmente: 1. Se prohíbe la constitución de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación. 2. Se permite la utilización de cualquier técnica de obtención de células troncales humanas con fines terapéuticos o de investigación, que no comporte la creación de un preembrión o de un embrión exclusivamente con este fin, en los términos definidos en esta Ley, incluida la activación de ovocitos mediante transferencia nuclear. 98 Las posibilidades interpretativas son varias: 1) se interpreta que la “activación de ovocitos por transferencia nuclear” (que es sin duda una forma de clonación) no implica la creación de un preembrión, lo que sería más que dudoso en mi opinión; 2) la clonación sólo se permite cuando el subsiguiente preembrión no se haya creado exclusivamente con fines terapéuticos y de investigación. Pero excluyendo obviamente la finalidad reproductora en el caso de la clonación, ¿qué otro fin podría justificar esta práctica? Quedaría excluida de facto; 3) el inciso “que no comporte la creación de un preembrión o de un embrión exclusivamente con este fin” no se refiere a los fines terapéuticos sino a los de investigación, que a estos efectos serían equiparables a los “fines de experimentación” a que se refiere el 33.1. A pesar de la muy desacertada redacción del artículo, sólo se me ocurre que ésta puede ser la interpretación más razonable o plausible del mismo: sólo cabe la clonación no reproductora con fines terapéuticos, nunca de investigación o experimentación. Un interesante comentario a esta Ley, en Lacadena Calero, J. R., “La Ley 14/2007, de investigación biomédica: algunos comentarios sobre aspectos éticos y científicos”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 27, 2007, págs. 13 ss. En página 23, refiriéndose al artículo que venimos comentando, afirma: “… con la última frase de este aparta­ do 2 (…) queda autorizada —en mi opinión de forma vergonzante porque elude con eufemismos biológicamente incorrectos llamar a las cosas por su nombre— la clonación no reproductiva con fines terapéuticos o de investigación utilizando la técnica de transferencia nuclear”. Por lo demás, la reciente ley andaluza por la que se regula la investigación en reprogramación celular con finalidad exclusivamente terapéutica, de 8 de marzo de 2007, parece permitir también la clonación terapéutica, de acuerdo con las definiciones que da el artículo 3 del texto, y en particular: d) Reprogramación celular: técnica mediante la cual se consigue que una célula adulta diferenciada retroceda en su etapa evolutiva hasta convertirse en una célula pluripotencial, que puede a su vez evolucionar posteriormente a distintos tipos celulares y potencialmente a tejidos e incluso órganos. e) Transferencia nuclear: técnica de reprogramación celular, 158 francisco javier díaz revorio En cuanto al segundo interrogante, ya hemos visto que el Protocolo Adicional al Convenio de Oviedo parece prohibir toda forma de clonación, aunque, como apunté, su redacción puede permitir otras interpretaciones. Respecto del Código Penal, el artículo 160.3, tras su reforma en 2003, castiga “la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza” (el apartado 2 del mismo precepto sanciona con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial de seis a 10 años a quien fecundare óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana, pero ya se ha señalado que la clonación no supone técnicamente fecundación). De nuevo, se plantea la duda en la expresión “creación de seres humanos”, dado que la clonación terapéutica no tiene ese propósito y, sobre todo, carece de la finalidad de “selección de la raza” que el delito parece exigir a la práctica castigada (“otros procedimientos” pa­ re­ce implicar que la clonación que se castiga tiene esa misma finalidad). No hay que olvidar, además, que las normas penales deben interpretarse de modo restrictivo. c) El diagnóstico genético preimplantatorio y la selección de embriones Muy vinculados con la técnica de fecundación in vitro, y como posible complemento a la misma, cada vez van cobrando más importancia estas técnicas, que consisten, en esencia, en la elección, entre los diversos preembriones creados por medio de FIV, de aquellos que van a implantarse, con la finalidad de conseguir determinadas características o evitar algún tipo de defecto congénito.99 Aunque el diagnóstico genético preimplantacional tiene múltiples aplicaciones,100 principalmente tendría tres utilidades importantes: consistente en la transferencia del núcleo de una célula somática al citoplasma de un ovocito previamente enucleado. f) Preembrión somático: grupo de células resultantes de la división progresiva de la forma celular creada mediante técnicas de reprogramación celular, como la transferencia nuclear u otras equivalentes, desde que se aplica la técnica hasta catorce días más tarde. 99 100 Aznar, J., en “Diagnóstico genético previo a la implantación”, en www.bioeticaweb.com, detalla que consiste en extraer una de las células de un embrión de seis a diez, y analizarla genéticamente para comprobar si tiene o no anomalías genéticas, implantando sólo los embriones sanos. Abellán, F., Selección genética…, cit., pág. 22, indica que la biopsia puede realizarse en un cor­ púsculo polar, en el blastómero (primeras divisiones celulares) o en el blastocito (después de cinco o seis días de cultivo). F. Abellán, Selección genética …, cit., pág. 30, señala seis supuestos en los que podría estar indicada esta técnica: 1) enfermedades monogénicas; 2) enfermedades ligadas al cromosoma X; 3) enfermedades relacionadas con anomalías cromosómicas estructurales (traslocaciones, inversiones, etc.); 4) optimización de la técnicas de FIV en pacientes infértiles mediante el cri­bado de aneuploidías (abortadoras) de repetición, alteraciones de la meiosis, pacientes FIV con edad avanzada); 5) parejas con predisposición al cáncer y las susceptibles de presentar una enferme­ dad genética de aparición tardía; 6) para tener un hijo con HLA (antígeno leucocitario humano) los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 159 1) Evitar enfermedades vinculadas con un gen determinado, como la fibrosis quística, o anomalías cromosómicas, como el síndrome de Down. 2) Elegir el sexo de la persona, bien con finalidades terapéuticas (por ejemplo, evitar la hemofilia, transmitida por las mujeres pero padecida por los hombres), o bien por otros motivos. 3) Tener un hijo compatible con un hermano enfermo ya nacido, de manera que el nuevo niño pueda ser donante compatible de su hermano mayor (principalmente de sangre de cordón umbilical o de médula). 4) Optimización de las técnicas de FIV en pacientes infértiles. En realidad, el DGP es sólo uno de los diagnósticos genéticos posibles, ya que éstos pueden realizarse en las diversas fases de desarrollo celular y humano,101 pero es quizás el que más problemas plantea, dado que el resultado del mismo viene acompañado de una selección (o, por el contrario, un descarte) de los preembriones que se han de implantar. La doctrina se ha planteado ya el análisis ético y jurídico de los diversos casos,102 y los textos internacionales lo han limitado o restringido en algunos supuestos.103 101 102 103 compatible con otro hermano enfermo que le permita al primero ser donante de sangre de cordón y salvar así al segundo. Por su parte, Aznar, J., “Diagnóstico genético previo…”, cit., destaca que principalmente se utiliza en tres circunstancias: 1) Para determinar el sexo del embrión y así poder controlar las enfermedades ligadas al sexo, 2) Para diagnosticar enfermedades ligadas a un solo gen, como puede ser la fibrosis quística, y 3) para detectar anomalías cromosómicas, como puede ser el síndrome de Down. En el texto sistematizamos y resumimos los supuestos más importantes o conocidos. En este sentido, suele distinguirse entre diagnóstico preconceptito, diagnóstico preimplantacional, diagnóstico prenatal y diagnóstico posnatal (seguimos en particular a Abellán, F., Selección genética…, cit., págs. 17-18). Quizás el trabajo más actualizado y completo es el ya reiteradamente citado de Abellán, F., Selección genética…, cit. También es de interés Egozcue, J., “Diagnóstico preconcepcional y preimplantatorio”, en Romeo Casabona, C. M. (ed.), Genética humana, Universidad de DeustoFundación BBV, Bilbao, 1995; Martínez Bullé-Goyri, V. M., “Diagnóstico genético y su impacto en los derechos humanos”, en Martínez Bullé-Goyri, V. M. (coord.), Diagnóstico genético y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998. Centrado en el supuesto de la selección de donantes para hermanos gravemente enfermos, Soutullo, D., “Selección de embriones y principios de la bioética”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 21, 2004, págs. 185-200. Sobre la selección de sexo, Hernández Ibáñez, C., “Selección del sexo y derechos de la persona”, en La Ley, nº 2, 1992, págs. 965-969; Pérez Alonso, E. J., “Consideraciones críticas sobre la regulación legal de la selección de sexo (parte I)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 16, 2002, págs. 59-70, y “Consideraciones críticas sobre la regulación legal de la selección de sexo (parte II)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 17, 2002, págs. 99-124; Puigpelat Martí, F., “La selección de sexo: aspectos jurídicos y valoración crítica”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 6, 1997, págs. 93-110. Así, el Convenio de Oviedo señala en su artículo 14: “No se admitirá la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo”. Por otro lado, el artículo 12 del mismo texto (aunque más bien parece que se refiere a pruebas diagnósticas posnatales) dispone: “Sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades 160 francisco javier díaz revorio A mi juicio, de nuevo la distinción entre fines terapéuticos o eugenésicos104 resulta imprescindible, teniendo en cuenta además que en este caso la finalidad eugenésica puede venir acompañada del simple capricho o preferencia de los pa­ dres, por ejemplo en el caso de la elección de sexo no vinculada con fines terapéuticos. Admitir la selección de embriones en estos supuestos sería abrir una puerta a la generación de posibles desequilibrios en la composición natural de la especie, aparte de que se añadiría al derecho a la reproducción una suerte de “elección reproductiva”, susceptible de ser influida por caprichos, modas o motivaciones personales que de ninguna manera pueden relacionarse con un pretendido derecho de los padres. En cambio, la selección de embriones con fines terapéuticos abre interesantes posibilidades en la lucha contra las enfermedades y no plantea, en realidad, más problemas éticos o jurídicos que la fecundación in vitro a la que va en cierta medida unida. En efecto, si esta técnica de reproducción asistida implica la fecundación de varios óvulos y la implantación de los que se consideren adecuados para garantizar el éxito del embarazo, y puede suspenderse antes de la implantación, a petición de la persona a quien se le aplica, el DGP sólo supone un paso intermedio en el que se analizan genéticamente los preembriones para determinar cuáles se implantarán y cuáles no. Es, en definitiva, un análisis genético que ofre­ ­ce a los padres una información importante previa a la implantación. Y si bien el DGP y la selección de embriones no son propiamente técnicas de reproducción asistida y, como venimos apuntando, no forman parte del derecho a la reproducción, cuando la finalidad es terapéutica hay razones suficientes para admitir el uso de estas técnicas, siempre con los controles y garantías oportunas. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, regula el diagnóstico preimplantacional entre las técnicas coadyuvantes y las de reproduc­ ción asistida. En concreto, el artículo 12 autoriza las técnicas de DGP utilizadas para la detección de enfermedades graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal, así como para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. La aplicación de estas técnicas con cualquier otra finalidad, o las que se realicen en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones con fines tera­ péuticos para terceros (cuyo caso más frecuente es la búsqueda de un hermano compatible para donación), requieren de la autorización expresa en cada caso de la autoridad sanitaria, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.105 104 105 genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado”. En el caso del diagnóstico genético y la selección genética de embriones, por su propio sentido, parece difícil la finalidad de investigación o experimentación. El texto íntegro del artículo 12 es el siguiente: 1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico preimplantacional para: los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 161 4.2.E.Hacia el futuro: los avances genéticos, la Biotecnología y su enfoque constitucional Después de este somero repaso por las principales técnicas genéticas que hoy son científicamente posibles, y teniendo en cuenta los rápidos avances que vienen produciéndose en este sector científico, cabe plantearse qué nuevos retos pue­ den estar próximos a producirse en este ámbito, y a los cuales el Derecho y, en particular, los valores constitucionales habrán de dar respuesta. Ciertamente, siendo el presente un trabajo con pretensión científica y académica, no procede realizar un ejercicio de ciencia-ficción tendente a adivinar lo que puede depararnos el futuro. Pero, por otro lado, en el estado actual del conocimien­ to cabe vislumbrar avances científicos previsibles o muy probables (sin perjuicio de que por razones éticas o jurídicas lleguen o no efectivamente a realizarse), y parece razonable apuntar al menos alguna idea sobre cuáles pueden ser las pautas o criterios generales que deberán utilizarse para darles respuesta adecuada. Acaso las predicciones negativas sobre las aplicaciones de la Genética y la eugenesia, realizadas por Huxley en la década de 1930106 no se han cumplido en su sentido literal, pero esos pronósticos podrían seguir siendo una amenaza posible para el futuro indeterminado si no se ofrece una respuesta ética (y, en lo que aquí interesa, jurídica) a los avances que ya se están produciendo, y que se vislumbran con bastante certeza en un futuro inmediato. Todo ello desde una consideración muy positiva de las posibilidades de estos avances, siempre que la Ciencia perma­ nezca al servicio del hombre y de su dignidad, su vida, su libertad y su salud. Por tanto, conviene señalar que las previsiones apuntan a los siguientes resultados: a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional en estos casos deberá comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará de ella a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. 2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso. 106 Huxley, A., Brave New World, 1932. (Se utiliza la edición española, Un mundo feliz, traducción de R. Hernández, Plaza & Janés, Barcelona, 5ª ed., 1985.) 162 francisco javier díaz revorio 1) En primer lugar, a nuevos y sorprendentes avances en ingeniería genética, cuyo desarrollo puede conseguir logros espectaculares mediante la manipulación o alteración del genoma. 2) En segundo lugar, a la mejora en los porcentajes de éxito de la clonación y de sus usos no reproductivos, así como en la obtención de preembriones y células troncales totipotentes a partir de células somáticas sin necesidad de fecundación en sentido propio.107 Estos avances, aparte de facilitar la obtención de células troncales y el potencial de éstas en usos terapéuticos y de investigación, pueden superar más fácilmente buena parte de los reparos éticos y jurídicos que cabe oponer a la utilización de células embrionarias, que al día de hoy tienen aún una mayor “plasticidad”, entendida como potencial de desarrollo y conversión. 3) En tercer lugar, el desarrollo de la Biotecnología y la posibilidad de aplicar ésta a nuevas creaciones. En un sentido estricto, la Biotecnología se define como “toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”.108 Hasta ahora, los usos principales de la bio­ tecnología se sitúan en los ámbitos de la agricultura, la farmacia, la ciencia de los alimentos y la Medicina, pero científicamente podría llegarse a la uti­ lización de tejidos u órganos humanos en otro tipo de aplicaciones,109 incluso en el terreno de las nuevas tecnologías, y en particular en la robótica. 4) En cuarto lugar, y precisamente en el mismo ámbito al que se acaba de alu­ dir, hay que destacar los impresionantes avances que se vienen produciendo en Informática, Robótica e “inteligencia artificial” (entendida como la 107 108 109 Se trata de una noticia que se viene anunciando de forma recurrente, dado que responde a una de las líneas de investigación. Así, el 8 de junio de 2007 la prensa da a conocer el estudio llevado a cabo por el Instituto de Células Madre de Harvard, según el cual si se alteran células adultas de la piel de un ratón, llamadas fibroblastos, con la introducción en las mismas de cua­ tro genes, se consigue que las nuevas células se comporten de forma muy parecida a las embrio­ narias, aunque no exactamente igual. Se espera que algún día esta técnica pueda funcionar con células humanas. (Se sigue esta noticia de acuerdo con lo publicado en La Tribuna, 8-6-2007, con el titular “Consiguen generar células madre sin usar embriones”.) Artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica. En sentido parecido, la primera acepción del término en el Diccionario de la lengua española, cit.: “Empleo de células vivas para la obtención y mejora de productos útiles, como los alimentos y los medicamentos”. Si bien centrado en la patentabilidad de elementos del cuerpo humano y de los genes, es interesante el comentario de Byk, C., “La Biotecnología: ¿de un derecho refundido a un derecho manipulado?”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 5, 1996, págs. 35-48. Sobre los mismos temas, desde la perspectiva europea, Carrasco Pradas, D., y Palacio Vallelersundi, A., “La protección jurídica de las invenciones biotecnológicas: la perspectiva del Parlamento Europeo”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 8, 1998, págs. 71-104. También con una amplia perspectiva integradora de todas las formas de vida puede verse el interesante traba­ jo de Mellado Ruiz, L., “Sistema jurídico-biotecnológico y derecho a la vida: una aproximación desde el derecho europeo y español”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 23, 2005, págs. 57-92. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 163 ciencia dedicada a la creación de programas para máquinas que imiten el comportamiento y la comprensión humana). La unión de los desarrollos señalados en los dos últimos lugares puede provocar combinaciones hasta hoy impensables, salvo en la ciencia-ficción, y no hay que descartar que en las próximas décadas sea científicamente posible la creación de seres híbridos que reúnan componentes robóticos e informáticos con diversos tejidos u órganos humanos.110 Este tipo de creaciones, que por supuesto no son en absoluto deseables, supondrían un reto descomunal para la Ética y para el Derecho, implicando un serio cuestionamiento a los límites que hoy nos permiten definir el concepto de persona, y poniendo a prueba todos los valores constitucionales que venimos aplicando para hacer frente a los retos que ya hoy nos plantean con urgencia los desarrollos de la Ciencia. 4.3. El final de la vida (mención) Los retos que las Ciencias de la vida plantean al Derecho, y en particular a los valores constitucionales, y a los que trata de enfrentarse la Bioética, no se agotan en absoluto con los aspectos que hasta ahora han sido tratados. Todos ellos se vinculan con el momento inicial de la vida humana o al origen de la misma. Pero muchas otras cuestiones se plantean en relación con otros aspectos o momentos de la vida. En particular, el final de la vida vuelve a plantear numerosos retos y cuestiones constitucionales. La mayor parte de ellos se relacionan con las posibilidades del ser humano de decidir sobre el modo o la forma en que puede producirse ese final, y en lo que ahora más nos interesa —por su vinculación con la Ciencia— en la aplicación de la Medicina y las diferentes alternativas que ofrece en ese momento final de la vida. Desde luego, la Medicina es una Ciencia cuyo sentido se encuentra en servir a la vida y a la salud, pero también existe la posibilidad (desde la perspectiva meramente científica) de utilizar las diversas técnicas médicas o productos farmacéuticos para paliar el dolor o el sufrimiento, o, en último término, para proporcionar una muerte en las circunstancias o condiciones deseadas. Claro está que este tipo de aplicaciones, si bien en alguna medida han exis­tido siempre (desde el simple empleo de la cicuta), plantean hoy muchas más opciones y posibilidades debido al avance de la Medicina. Por la misma razón, las cuestiones vinculadas con la disposición sobre la propia vida, el suicidio y la eutanasia, 110 Desde luego, el cine ha desarrollado esa posibilidad dentro del género de la ciencia-ficción con películas bien conocidas y difundidas como Inteligencia artificial o Blade runner. Sobre esta última hay un interesante comentario jurídico en el trabajo de De Lucas, J., Blade runner. El Derecho, guardián de la diferencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 164 francisco javier díaz revorio que en alguna medida siempre han existido, cobran hoy un mayor protagonismo y actualidad, a medida que aumentan dichas opciones y alternativas.111 Todo ello plantea cuestiones de amplio calado ético y jurídico, y en particular interrogantes a los que el Derecho Constitucional debe hacer frente con los mismos valores (vida, dignidad y libertad) que venimos utilizando en las posibles respuestas a todos los problemas que hasta ahora hemos planteado. Sin embargo, en este trabajo, dadas sus irremediables limitaciones (que se derivan de las de su autor), y por los motivos que ya se explicaron al principio,112 he preferido centrarme en el análisis de los problemas vinculados con el origen de la vida y la Genética, ámbito en el que, por lo demás (y a diferencia del final de la vida, donde en alguna medida los problemas y sus soluciones son una “actualización” de cuestiones clásicas), los problemas son radical y absolutamente novedosos, pues algunos de los avances no cuentan con precedente alguno más atrás de las últimas décadas. 111 112 La bibliografía sobre la materia es muy amplia y no tiene sentido aquí ni siquiera intentar una cita selectiva, pero no quiero dejar de mencionar, desde nuestra perspectiva constitucional, el trabajo recientemente publicado por Rey Martínez, F., Eutanasia y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales-Tribunal Constitucional, Madrid, 2008. Véanse “Introducción” y capítulo 1. 5. Derechos constitucionales y avances en las tecnologías de la información y la comunicación El presente capítulo se dedicará, siempre desde la perspectiva constitucional, al análisis de las implicaciones que para los derechos constitucionales tienen los recientes desarrollos en el ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), y en particular de Internet. Como ya se intentó justificar, 1 este último es uno de los ámbitos en los que mejor se puede ejemplificar la necesidad de adaptación y desarrollo de los derechos constitucionales para hacer frente a las nuevas circunstancias sociales y culturales, y en particular a los ver­tiginosos desarrollos de la Ciencia y la Tecnología. Por lo demás, si bien el tema de la regulación jurídica de las nuevas tecnologías e Internet ha generado ya un abundante tratamiento doctrinal, no son aún demasiados los trabajos centrados en la perspectiva de las implicaciones que estos avances tienen para los derechos constitucionales. Por ello este tratamiento es particularmente necesario. 5.1. Las TIC y la Constitución 5.1.A. Las TIC: concepto y panorama Suelen utilizarse las expresiones “tecnologías de la información y la comu­ni­ cación”,2 “nuevas tecnologías de la información” o, simplemente, “nuevas tecno­ 1 2 Véase “Introducción” y apartado 1.2 de este mismo libro. Permítaseme una aclaración puramente lingüística sobre la ausencia de mayúsculas en esta expresión. Internet, que también en este ámbito lingüístico nos ofrece lo mejor y lo peor, permite plantear consultas por correo electrónico al Departamento de “Español al día” de la Real Academia Española. La respuesta a la duda planteada sobre el uso de las mayúsculas en esta expresión ha sido la siguiente: la mayúscula no está justificada en el uso genérico de la denominación “tecnologías de la información y la comunicación”: “El incremento de las tecnologías de la información y la comunicación repercute en el crecimiento económico”. En cambio, la sigla que le corresponde: TIC, debe escribirse con mayúsculas. Como habitualmente las siglas corresponden a entidades, organizaciones, etc., los sustantivos y adjetivos que forman su nombre completo se escriben con mayúscula inicial: Central Intelligence Agency (CIA), Komitet Gosu- 166 francisco javier díaz revorio logías”3 para referirse a un conjunto de instrumentos desarrollados en las últimas décadas para la comunicación y la transmisión de la información. En un sentido amplio, la expresión hace referencia tanto a las tecnologías de la comunicación (principalmente la radio, la televisión y la telefonía en todas sus formas) como a las tecnologías de la información, vinculadas principalmente con la informática, los ordenadores y las redes que permiten el rápido flujo de esa in­formación, principalmente Internet.4 Otras veces, en cambio, se le da a dicha expresión un significa­ do centrado sólo en este último aspecto,5 o se alude a la digi­talización de los datos como el elemento esencial de estas nuevas tecnologías.6 Sin perjuicio de que este libro se centrará un poco más adelante en la problemática constitucional de Internet, lo cierto es que me parece preferible la definición más amplia de la expresión “TIC” o, simplemente, nuevas tecnologías, pues el sentido más estricto parece enfocarse sólo en la información, no en la comunicación. Por lo demás, se ha destacado acertadamente que el aspecto más inte­ resante de las nuevas tecnologías es la convergencia entre la tecnología de las 3 4 5 6 dárstvennoy Bezopásnosti (KGB)... Aunque es frecuente que este uso se extienda al resto de las siglas, la forma completa desarrollada a la que reemplaza una sigla debe regirse por el uso general de mayúsculas y minúsculas, escribiéndose en minúscula cuando no corresponda a ninguno de los casos en los que la norma prescribe el uso de la mayúscula. En su caso, se escri­ birá con mayúsculas cuando forme parte de una denominación más amplia que requiera su uso; por ejemplo, el nombre de un departamento (Secretariado de Nuevas Tecnologías y Recursos Virtuales), de un curso (Jornadas sobre Nuevas Tecnologías de la Información y la de Comunicación), etcétera. Del mismo modo, se escribirá con mayúsculas como nombre de disciplina cien­ tífica, cuando nos refiramos a ella como materia de estudio en contextos académicos (nombres de asignaturas, cátedras, facultades, etc.) o curriculares: “El profesor de Tecnologías de la Información y la Comunicación es extraordinario”. La bibliografía sobre este tema es inabarcable, al igual que los sitios web. Aquí se considerará exclusivamente la más relevante, entre los trabajos vinculados con el ámbito jurídico y, en par­ ticular, con la problemática constitucional de las TIC. Como puede deducirse de las referencias que ofreceré posteriormente, las expresiones “nuevas tecnologías” y “tecnologías de la información y la comunicación” (TIC) tienden a utilizarse como sinónimos. En sentido parecido, por ejemplo, la definición ofrecida por el PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo): “Las TIC se conciben como el universo de dos conjuntos, representados por las tradicionales Tecnologías de la Comunicación (TC) —constituidas principalmente por la radio, la televisión y la telefonía convencional— y por las Tecnologías de la información (TI) caracterizadas por la digitalización de las tecnologías de registros de contenidos (informática, de las comunicaciones, telemática y de las interfases)”. (Informe sobre el Desarrollo Humano en Venezuela, 2002, citado de la web de la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática, http://fundabit.me.gob.ve/index.php?option=com_content&task=view&id=196&Itemid=83.) Así, por ejemplo, en el portal de la Sociedad de la Información de Telefónica (http://www.telefonica.es/sociedaddelainformacion/html/faq_home.shtml) se ofrece una perspectiva bastante más estricta, al afirmarse: “Las TIC (Tecnologías de la Información y Comunicaciones) son las tecnologías que se necesitan para la gestión y transformación de la información, y muy en particular el uso de ordenadores y programas que permiten crear, modificar, almacenar, proteger y recuperar esa información” . Por ejemplo, éste es el sentido que se le da a al expresión en la Nueva Enciclopedia Larousse, supl. IV, vol. II, 2003, que define “Tecnología de la información y la comunicación” como “conjunto de tecnologías que participan en el procesamiento y transmisión de datos en formato digital”. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 167 telecomunicaciones, la informática y la radiodifusión, de manera que “en el futuro inmediato ya no tendrá sentido entender el teléfono como algo diferente de la tele­ visión y ésta como algo muy distinto de un periódico”.7 Por tanto, cada vez es más difícil —y tiene menos sentido— distinguir entre la información y la comunicación, y ello aboga por una visión amplia y convergente de las nuevas tecnologías,8 en el contexto de la llamada “sociedad de la información”.9 Desde esta perspectiva, y a efectos del presente trabajo, consideraré como “tecnologías de la información y la comunicación” o “nuevas tecnologías” (que en este contexto usaré como sinónimos), y entre otros instrumentos de transmisión y recepción de comunicaciones e informaciones, la telefonía fija, el móvil, la radio y la televisión, el GPS, la informática y los ordenadores, el fax, la videconferencia, los SMS y otros servicios de mensajería, el correo electrónico, el chat o mensajería instantánea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena parte de las anteriores prestaciones. Debido a la amplitud de las infraestructuras, tecnologías e instrumentos utilizados, y a efectos de una mejor sistematización, cabría quizá distinguir las tec­ nologías según diversos criterios: 1) En función de la vía o canal de comunicación utilizado: cable telefónico, otros tipos de cables, tecnología telefónica inalámbrica, ondas hertzianas, satélite… 7 8 9 Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pág. XX. Sobre esta convergencia entre los sectores de las TIC, además de la cita anterior, véase por ejemplo García Mexía, P., “El Derecho de Internet”, en P. García Mexía (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, en particular págs. 121 ss., y Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales: régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación, Bosch, Barcelona, 2000, págs. 17 ss. “Sociedad de la información” es la expresión que ha hecho fortuna para referirse a sociedad actual, caracterizada por la importancia de la creación, distribución y manipulación de la información como parte esencial de la actividad social, cultural y económica. Aunque la expresión tiene algunos antecedentes, la primera elaboración del concepto se debe al sociólogo japonés Yoneji Masuda, en su obra de 1981 Information Society as Post-Industrial Society (La sociedad informatizada como sociedad post-industrial, traducción de J. Ollero y F. Ortiz Chaporro, Fun­ desco-Tecnos, Madrid, 1984). Pueden encontrarse hoy multitud de definiciones del concepto, ca­si siempre vinculadas con las nuevas tecnologías. Como ejemplo, y de cara al presente libro, es interesante la que utiliza Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit., pág. XX, quien entiende que es el tipo de sociedad que está surgiendo de la transformación a la que dan lugar las nuevas tecnologías, y basada en el uso generalizado de información de bajo costo, el almacenaje de datos y las tecnologías de transmisión. Por su parte, el portal de la Sociedad de la Información de Telefónica la define como “el estadio de desarrollo social caracterizado por la ca­ pacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y Administraciones Públicas) para obtener y compartir cualquier información instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera”. A continuación se destaca la importancia de la información y de las TIC, y se apuntan los elementos específicos de esta sociedad: 1) participantes (ciudadanos, empresas, Administra­ ciones); 2) universo multimedia de servicios y contenidos; 3) infraestructuras (medios técnicos, físicos y lógicos), y 4) entorno económico y social. Sobre el estado de la sociedad de la información en España, son muy interesantes los informes anuales publicados en este mismo portal de Telefónica. 168 francisco javier díaz revorio 2) En función del tipo de aparato utilizado como receptor (y, en su caso, también como emisor): televisor, teléfóno fijo o móvil, fax, receptor GPS, ordenador, otros electrodomésticos… 3) En función del tipo de contenido de la comunicación: contenido audiovi­ sual, mensajes de todo tipo, voz, archivos informáticos (que a su vez pueden incluir cualquiera de los anteriores contenidos, o bien contenidos diferentes), otros datos… 4) En función del tipo de comunicación en sentido propio: televisión, radio, teléfono, páginas web, correo electrónico, chat… Este intento de clasificación10 pone de relieve que a un mismo tipo de comunicación puede accederse desde diferentes aparatos y por vías distintas, que a su vez son susceptibles de utilizarse para transmitir o recibir contenidos variados.11 Con este enfoque amplio podemos analizar, en términos generales, las implicaciones que estas nuevas tecnologías tienen sobre los derechos constitucionales. 5.1.B.Las TIC y los derechos constitucionales: panorama de los derechos y principios constitucionalmente aplicables En el capítulo 3 se analizaron los principales elementos constitucionales para hacer frente a los retos científicos y tecnológicos, entre los cuales ocupan un lugar importante las TIC. No procede repetir lo allí dicho. Por lo demás, un poco más adelante12 se analizarán las implicaciones específicas de Internet respecto de los derechos y principios constitucionalmente reconocidos, dado que, como ya se indicó al inicio de este trabajo, se ha considerado conveniente tomar Internet como una de las muestras más significativas de la necesidad de adaptar los principios y derechos constitucionales a las cambiantes circunstancias. Por tanto, en este momento sólo cabe describir brevemente el panorama de derechos y principios constitucionales afectados genéricamente por el impresionante desarrollo de 10 11 12 Soy consciente de que es sólo eso: un intento susceptible de cuestionamiento o mejora. La enumeración de medios en cada criterio puede ser en ocasiones reiterativa (es decir, implicar un cierto solapamiento) e incompleta. Pero creo que el ensayo de clasificación es necesario, no sólo con efectos sistemáticos y de claridad expositiva, sino también para poner de relieve la com­ plejidad del proceso de desarrollo de las TIC, que tienden de manera aparentemente imparable a la expansión en los medios, por un lado, y a la convergencia de los mismos, por otro. Por lo demás, como veremos, esta clasificación aportará parámetros para realizar algunas delimitaciones con consecuencias jurídico-constitucionales. Así, por ejemplo, puede accederse a una página web a través de cable telefónico, tecnología te­ lefónica móvil, otro tipo de cable, utilizando un teléfono celular, un ordenador o un televisor, entre otros. Apartado 5.2 de este libro. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 169 todas las nuevas tecnologías, sin profundizar en las muy numerosas implicaciones jurídicas de las mismas.13 En este marco —y recapitulando en alguna medida ideas ya expuestas— hay que destacar una vez más, entre los valores constitucionales, la incidencia de la dignidad de la persona, reconocida en el artículo 10.1 de la Constitución, al servicio de la cual debe aplicarse toda la Ciencia y la Tecnología, que en ningún caso debe vulnerar este valor fundamental. Igualmente son aplicables en esta materia los valores superiores reconocidos en el artículo 1.1, especialmente la libertad, la igualdad y el pluralismo político. El primero de ellos (con su corolario, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos aplicables concretos) desempeña un papel fundamental, pues las nuevas tecnologías, en cuanto que son instrumentos idóneos para la comunicación y la información, permiten y facilitan el ejercicio de esa libertad en sus diversas manifestaciones, al tiempo que deben estar regidas, en su acceso y en su funcionamiento, por el mismo principio de libertad. El pluralismo sería en este caso una consecuencia de esa libertad, en tanto que la mis­ ma posibilita el acceso y la utilización de las TIC por los diversos grupos políticos y sociales, de manera que las tecnologías manifiestan el pluralismo de la sociedad. En cuanto a la igualdad, su relevancia respecto de las nuevas tecnologías es igualmente muy elevada, porque este valor superior debe regir también el acceso y utilización de las nuevas tecnologías, no sólo con el corolario de la prohibición de discriminación en este acceso (artículo 14 de la Constitución), sino también 13 Existe ya abundante bibliografía sobre las implicaciones jurídicas de las nuevas tecnologías (como ya se apuntó, la relativa en general a este fenómeno u otras dimensiones del mismo es inabarcable). No hay tanta, en cambio, sobre su relevancia jurídico-constitucional. Sin perjuicio de las citas más específicas sobre Internet y Derecho, a las que nos referiremos más adelante, podemos mencionar ahora Pérez Luño, A. E., Nuevas tecnologías, sociedad y Derecho. El impacto socio-jurídico de las N.T. de la información, Fundesco, Madrid, 1987; del mismo autor, Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996. Igualmente puede reiterarse el ya citado libro de Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit.; VV. AA. Derechos humanos y nuevas tecnologías, Ararteko, San Sebastián, 2003; Villagrasa Alcaide, C. (coord.), Nuevas tecnologías de la información y derechos humanos, Cedecs, Barcelona, 2003; Murillo Villar, A., y Bello Paredes, S. A., Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Bur­ gos, 2005, y Rodotà, S., Tecnologie e Diritti, Il Mulino, Bolonia,1994. Más específicamente, sobre las implicaciones y problemas jurídicos de la informática, entre las numerosas publicaciones, destacan Pérez Luño, A. E., Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996; también puede citarse a Madrid Conesa, F., Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho, Universidad de Valencia, 1994, o Meján, L. M., El derecho a la intimidad y la informática, Porrúa, México, 1994, así como los Encuentros sobre Informática y Derecho coordinados por Davara Rodríguez, M. A., y publicados anualmente por la Universidad Pontificia de Comillas y la editorial Aranzadi. Igualmente hay que mencionar algunas publicaciones periódicas como la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, que se publica desde el año 2003, así como Derecho y Conocimiento. Anuario Jurídico sobre la sociedad de la información y el conocimiento, editado por la Universidad de Huelva. En la web las referencias son inacabables, pero quiero citar al menos la excelente página de la Red Derecho TICs (http://www.derechotics.com/), con una gran cantidad de recursos y enlaces. 170 francisco javier díaz revorio con la consecuencia del deber para los poderes públicos de hacer “real y efectiva” (art. 9.2) esa igualdad en el acceso —también la libertad—, poniendo los medios necesarios para ello. En cuanto a los derechos fundamentales concretos que tienen incidencia en el tratamiento constitucional de las nuevas tecnologías, puede decirse que prácticamente todos ellos resultan de aplicación y tienen alguna manifestación específica o consecuencia en este ámbito, e incluso, como veremos con más detalle, puede hablarse de “nuevos derechos” vinculados de manera directa con las nuevas tecnologías. Entre los derechos principalmente aplicables tienen un papel protagonista los derechos asociados con la libertad de expresión en sentido amplio, reconocidos en el artículo 20 de la Constitución, y los que protegen la vida privada, fundamentalmente reconocidos en los diversos apartados del artículo 18. Los primeros, en cuanto a las nuevas tecnologías, son un formidable instrumento para el ejercicio de estas libertades (sobre todo la libertad de expresión en sentido propio, la libertad de información y la creación literaria, artística, científica y técnica14). Los segundos, no sólo porque la libertad de las comunicaciones —cuyo secreto está protegido en el artículo 18.3— requiere necesariamente la utilización de un medio o instrumento, que en la mayor parte de las ocasiones será un instrumento tecnológico englobado en el ámbito de las TIC, sino también porque los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen son susceptibles de vulneración y resultan muy particularmente amenazados por la utilización de buena parte de las nuevas tecnologías. Ahora bien, con ser estos dos bloques de derechos los que se vinculan de forma más directa con las nuevas tecnologías, los mismos están muy lejos de ago­tar el catálogo de derechos implicados en este ámbito. Como he sugerido, prácticamente cualquier derecho muestra alguna implicación o dimensión vinculada con las nuevas tecnologías, o es susceptible de ejercicio utilizando éstas, que nor­malmente contribuyen a hacerlo más accesible. A título de ejemplo, y siguiendo la Constitución española, puede mencionarse el derecho a no ser discriminado (art. 14 CE), que es aplicable en el acceso a la utilización de estas nuevas tecnologías; la libertad de ideología y religión (art. 16 CE), que puede ejercerse también mediante la utilización de estos modernos instrumentos; la libertad de reunión y manifestación (art. 21), y la libertad de asociación (art. 22 CE), que igualmente pueden servirse de estas tecnologías como instrumento que facilite su uso, o incluso como ámbito en el que el mismo puede ejercerse, aunque sea en un sentido “virtual”; los derechos de participación política, y en particular el sufragio activo (art. 23 CE), que, en el estado actual de desarrollo tecnológico, podrían utilizar para su ejercicio parte de las nuevas tecnologías; el derecho a la educación y la libertad de enseñanza (art. 27 CE), que perfectamente pueden ejercerse utilizando íntegra o parcialmente los modernos instrumentos tecnológicos, al igual que sucede con 14 Aunque también puede ser la libertad de cátedra, dada la posibilidad de utilizar las nuevas tecnologías como instrumento de la enseñanza, incluso reglada. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 171 el derecho de petición (art. 29), por mencionar sólo alguno de los derechos fundamentales en el sentido más estricto.15 De este modo, la incidencia de las nuevas tecnologías en los derechos constitucionales es amplia y compleja. Ello no debe extrañar, pues las TIC son instrumentos hoy casi omnipresentes en nuestra “sociedad de la información”, en el seno de la cual ejercemos hoy en día todos nuestros derechos constitucionales. Por tanto, esta vinculación tan intensa por lo estrecho del vínculo, y al tiempo tan extensa por la amplitud de las implicaciones y relaciones existentes, entre TIC y derechos constitucionales, no es sino una manifestación más de las relaciones en­ tre Derecho y sociedad, y en particular una consecuencia de que los derechos cons­ titucionales sólo existen en tanto se ejercen en el seno de esta sociedad. En los apartados sucesivos voy a detenerme en algunas consecuencias e implicaciones más específicas. 5.1.C.Un problema concreto: la difícil delimitación entre las TIC mediante las que se ejerce la libertad de expresión e información y las que son aptas para el ejercicio de la libertad de las comunicaciones La convergencia entre las diversas tecnologías de la información y la comu­ nicación, a la que antes me he referido, parece un fenómeno imparable. Ello va a provocar una dificultad creciente para delimitar los medios dedicados a la transmisión pública de información, y los dedicados a la comunicación privada; entre los “tradicionales” medios audiovisuales y los medios de telecomunicación.16 Por lo demás, cada vez es más necesario distinguir entre el “aparato”, la vía y el tipo de comunicación en sentido estricto, dado que, como ya he apuntado, un mismo ins­ 15 16 La enumeración podría seguir con el resto de los derechos y deberes constitucionales, y así po­drían citarse, a título de muestra, el sostenimiento a los gastos públicos (art. 31), la propiedad (art. 33), el derecho al trabajo (art. 35), el acceso a la cultura (art. 44), la protección constitucio­ nal de la juventud (art. 48), los discapacitados (art. 49), la tercera edad (art. 50) y los consumidores y usuarios (art. 51), todos ellos sectores respecto de los que debe fomentarse la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologías, y al tiempo protegerlos frente a posibles lesiones de sus derechos realizadas mediante el uso —o abuso— de estos instrumentos. Esta difícil distinción tiene consecuencias jurídicas más generales, como la dificultad para articular un régimen jurídico diferente de las telecomunicaciones y del sector audiovisual, como todavía hace nuestro Ordenamiento. Véase al respecto García Mexía, P., “El Derecho de Internet”, cit., págs. 124-126, quien, para el caso de Internet, propone una nueva distinción que separaría la regulación del acceso a la red, por un lado, y los contenidos de la misma, por otro. Sobre la llamada “convergencia multimedia”, véase por ejemplo Fernández Salmerón, M., “Digitalización y convergencia multimedia. Desafíos jurídicos de la comunicación social ante el avance tecnológico”, en Cotino Hueso, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 235 ss. Téngase en cuenta, además, el Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la reglamentación en la perspectiva de la sociedad de la información, Comisión Europea, Bruselas, 1997. 172 francisco javier díaz revorio trumento puede utilizarse para la transmisión o recepción de informaciones abiertas o comunicaciones cerradas, a través de medios muy diferentes. Así, por ejemplo, hoy es perfectamente posible utilizar el teléfono móvil, medio destinado en principio a la transmisión de comunicaciones cerradas, para acceder a Internet, que es principalmente un medio de difusión de información en principio abierto. A la inversa, podemos emplear el aparato de televisión para leer el correo electrónico (medio de comunicación cerrado). En fin, en sentido amplio Internet actúa como el gran centro de toda esta confluencia, al aunar la informática, las telecomunicaciones y los medios audiovisuales “tradicionales”:17 hoy podemos acceder a Internet sin utilizar un ordenador (a través de un teléfono, en el televisor, en el frigorífico, en el coche…), y sea cual sea el aparato utilizado para ese acceso, a través de la red podemos ver la televisión, escuchar la radio, llamar por teléfono, enviar un fax, leer un correo electrónico, impartir o asistir a una videconferencia, por citar sólo algunas de las múltiples actividades imaginables. Esta convergencia, acompañada quizá de una cierta confusión entre los medios, tiene consecuencias en el ámbito de los derechos fundamentales. Entre otras, puede destacarse la dificultad para delimitar el ejercicio de las libertades de expresión e información, por un lado, y la libertad de las comunicaciones —al servicio de la cual está el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones—, por otro. En efecto, como destacó el Tribunal Constitucional desde las primeras sentencias dedicadas al tema, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, rectamente entendido, supone una consagración de la libertad de las comunicaciones, que es su bien jurídico protegido.18 Por lo demás, “en una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo”.19 Se trata, por tanto, de la posibilidad de que las personas se comuniquen libremente entre sí a través de cualquier medio, sin temor a interceptaciones externas, ni por terceros ni por los poderes públicos, que puedan afectar el proceso comunicativo, el contenido de la comunicación, o su 17 18 García Mexía, P., “El Derecho de Internet”, cit., págs. 121-122. En la misma línea, Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, Bosch, Barcelona, 2000. STC 114/1984, de 29 de noviembre, f.j. 7: Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así —a través de la imposición a todos del “secreto”— la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede concul­carse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del so­porte del men­saje —con conocimiento o no del mismo— o captación, de otra forma, del pro­ceso de comu­ nicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). 19 Esta jurisprudencia ha sido muy reiterada posteriormente. STC 123/2002, de 20 de mayo, f.j. 5, y STC 281/2006, de 9 de octubre, f.j. 3. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 173 soporte,20 siendo la protección del mensaje comunicativo el objetivo último del derecho.21 De ahí su ubicación en el artículo 18, entre los derechos que tienen como denominador común la protección de la vida privada, aunque se trata de un derecho autónomo respecto de la intimidad del artículo 18.1. El Tribunal Constitucional ha señalado que “el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la comunicación”.22 La protección constitucional se proyecta sobre el proceso de la comunicación, cualquiera que sea la técnica utilizada;23 pero para entrar en el ámbito de esta garantía constitucional se requie­ re necesariamente de la utilización de un medio o soporte determinado (sea o no tecnológico) apto para una comunicación privada cuyo secreto sea susceptible de mantenerse.24 Y aquí es donde se produce la dificultad para delimitar, en cier­ tos supuestos, el ejercicio de este derecho con las libertades de expresión e infor 20 21 Ciertamente, el Tribunal ha distinguido, señalando que el soporte no se protege de forma directa sino indirecta, ya que su protección está al servicio de la del mensaje en él contenido: “el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el ins­ trumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas, destinatario y remitente” (STC 281/2006, de 9 de octubre, f.j. 3). En efecto, la reciente STC 281/2006, de 9 de octubre, si bien referida al concepto de “comunicación postal” que el Tribunal equipara al de “correspondencia”, da algunas pautas interesantes para delimitar los perfiles del derecho al secreto de las comunicaciones, acudiendo al concepto de “mensaje” para precisar el ámbito de protección del derecho: las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de “comunicación”, sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones “comunicación” y “mensaje” (f.j. 3). 24 22 23 Y añade: “en la medida en que los mensajes pueden expresarse no sólo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no sólo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan (cintas de cassette o de vídeo, CD’s o DVD’s, etc.) la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional”. Claro está que este criterio no nos sirve para delimitar la libertad de las comunicaciones y la libertad de expresión, pues ésta también tiene por objeto difundir mensajes, por ello hay que acudir a estos efectos, como vamos a ver, a la aptitud del medio para mantener restringida la difusión y la privacidad del mensaje, entendida ésta no por su contenido sino por su difusión. STC 123/2002, de 20 de mayo, f.j. 5. STC 70/2002, de 3 de abril. Al respecto, Díaz Revorio, F. J., “El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones: una visión desde la jurisprudencia europea y su influencia en el Tribunal Constitucional español”, en Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, nº 2, 2006, págs. 125 ss., en particular págs. 130-131. En este libro cito la bibliografía española más relevante sobre el secreto de las comunicaciones. 174 francisco javier díaz revorio mación, teniendo en cuenta que, como ya he apuntado, cada vez son más los medios aptos tanto para una comunicación privada como para la difusión pública de la información o de opiniones. Como es obvio, esta delimitación es necesaria, y no como mero ejercicio teórico o dogmático, sino porque los requisitos constitucionales para la intervención, y las consecuencias de la misma, son bien distintas en uno u otro caso: mientras que en el caso del secreto de las comunicaciones es inadmisible la interceptación de las mismas y el conocimiento por terceros de su contenido, así como su difusión, salvo resolución judicial, cuando lo que se ejerce es la libertad de expresión y/o de información lo que prohíbe la Constitución es justamente impedir la difusión de la información o las opiniones transmitidas (sal­ vo el secuestro judicial previsto en el 20.5 CE). El secreto de las comunicaciones tiende a evitar el conocimiento y difusión de su contenido; las libertades de expre­ sión e información, justamente al contrario, tienden a posibilitar la difusión de cualquier opinión o información. En el primer caso se protege una comunica­ción restringida; en el segundo, una comunicación amplia o “de masas”. Desde luego, las libertades del artículo 20 de la Constitución sirven a una finalidad bien distinta, dado que son un instrumento que posibilita una comunicación pública libre,25 mientras el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 es un instrumento al servicio de la libertad de las comunicaciones privadas, y éste debe ser, a mi juicio, el criterio fundamental para delimitar el ejercicio de ambos de­ rechos. De este modo, cuando la comunicación se realice a través de un medio o soporte que, atendidas las circunstancias del caso, sea idóneo para una comunicación privada, estaremos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de comunicaciones, protegido por el 18.3 de la Constitución, con independencia de cuál sea el aparato utilizado para llevar a cabo ese proceso comunicativo. En cambio, cuando el medio permita en el caso una difusión abierta del contenido de la comunicación, estaremos ante la libertad de expresión y/o de información. Hay que atender, por tanto, al tipo de comunicación utilizado,26 y examinar si el mismo es, como tal, idóneo para una comunicación privada.27 25 La jurisprudencia constitucional que reconoce esta finalidad es tan reiterada que su cita exhaustiva no parece necesaria. Puede bastar con reproducir esta cita de una de las primeras sentencias, la STC 6/1981, de 16 de marzo, f.j. 3: El art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política. La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del poder… 27 26 La reiteración de esta idea ha sido constante en la jurisprudencia constitucional. Véase la clasificación recogida al final del apartado 5.1.A de este libro. Me parece preferible utilizar el adjetivo “privado” que “restringido”, pues una comunicación pública puede restringirse por diversas razones y no por ello le alcanza la protección del secreto de las comunicaciones (por ejemplo, televisión de paga, webs de acceso restringido). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 175 Cierto es que esta delimitación, aparentemente clara desde la perspectiva teórica, plantea supuestos más dudosos en la práctica, que parecen ir aumentando a medida que las TIC se desarrollan y avanzan hacia una mayor flexibilidad. Aun claramente dentro del ámbito del secreto de las comunicaciones, podemos encontrar supuestos en los que, por la propia naturaleza del proceso comunicativo, la comunicación no puede ser totalmente cerrada, sino que requiere o permite, según los casos, el conocimiento por algún tercero, de forma que el secreto admite grados dependiendo de las características técnicas del medio emplea­ do para la comunicación:28 así, por ejemplo, una tarjeta postal incorpora un texto abierto, o al menos con el mismo nivel de accesibilidad que la misma dirección del destinatario (que obviamente debe ser conocida por los terceros que harán posible que llegue a su destino); el uso del telégrafo requiere el conocimiento de la comunicación, al menos por dos personas ajenas, como son los trabajadores encar­ gados de transmitirlo o recibirlo; la empresa que proporciona el servicio de correo electrónico emplea un servidor propio por el que transitan todos los mensajes de sus clientes (o trabajadores), aunque ello no le da derecho para conocer o divulgar los contenidos de estas comunicaciones.29 A medida que vamos avanzando en el grado de “apertura” del medio, nos encontramos con supuestos más dudosos, como la videoconferencia o videollamada, las páginas web de acceso limitado o que difunden de forma restringida contenido audiovisual o sujeto a propiedad intelec­ tual, o la televisión difundida de forma restringida a través del teléfono móvil. En todos estos casos será necesario valorar el tipo de comunicación (y no el contenido, ya que de éste sólo dependerá, en su caso, una vulneración de la intimidad30) para determinar si estamos ante una comunicación privada o pública. Por ejemplo, la difusión a través de la web apunta a una comunicación pública, aun cuando el acceso sea restringido, y la interceptación de su contenido no vulnera el secreto de las comunicaciones31 (lo que sí sucedería si el mismo contenido se difunde 28 29 30 31 En este sentido, por ejemplo, Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2005, pág. 312. Sobre estos y otros ejemplos me referí en “El derecho fundamental al secreto…”, cit., pág. 163. Pérez Ugena, M., y Pérez Ugena, A., “Implicaciones constitucionales de las nuevas tecnologías”, en datospersonales.org. Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad e Madrid, nº 6, diciembre de 2003, en http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_ 457444_458301_0_12142500,00.html, afirman de manera ambigua que “el desarrollo de productos convergentes resta valor a esta clásica distinción entre soportes y nos hace acudir a los contenidos para determinar la aplicabilidad del régimen del secreto. Así, en Internet habrá que estar a la utilización del medio…” En mi opinión, como se expone en el texto, no es el contenido lo que ha de tenerse en cuenta, sino el tipo de medio o soporte y su idoneidad para la transmisión de mensajes privados. Aunque lógicamente sí puede vulnerar la intimidad o, en su caso, derechos de contenido patrimonial vinculados con la propiedad intelectual. Puede destacarse que la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido, apunta la idea de que la navegación por Internet se encuentra protegida por el artículo 8 del Convenio, aunque no es muy explícita a la hora de determinar si la protección dispensada a la consulta de páginas web se deriva de la protección de la vida privada o de la “correspondencia”. En efecto, comienza afirmando que “las llamadas telefónicas que proceden de locales 176 francisco javier díaz revorio por vías “privadas” como el correo electrónico); otro tanto sucedería con la televisión a través del móvil.32 En fin, en otros casos, como la videconferencia, aun cuando en principio ésta es un medio idóneo para la transmisión de comunicaciones o mensajes privados, habrá que tener en cuenta el medio utilizado, y hasta el contexto, para determinar si existe o no protección por el derecho al secreto de las comunicaciones.33 En definitiva, siendo necesaria la delimitación entre los dos derechos, y dado el número creciente de supuestos conflictivos, no queda sino acudir a las ideas generales antes expuestas, que valoran el sentido y finalidad de cada uno de los 32 33 profesionales pueden incluirse en los conceptos de ‘vida privada’ y de ‘correspondencia’ a efectos del artículo 8.1 (Sentencias Halford previamente citada, ap. 44 y Amann contra Suiza, ap. 43). Es lógico pues que los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo estén protegidos en virtud del artículo 8, como debe estarlo la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet”. Pero un poco más adelante parece situar el asunto más bien en la protección de datos, al concluir que “la recogida y almacenamiento de información personal relativa a las llamadas telefónicas, correo electrónico y navegación por Internet de la demandante, sin su conocimiento, constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada y su correspondencia, en el sentido del artículo 8 del Convenio”. Además de que, como he apuntado, el asunto se vincula más con la protección de datos personales que con el secreto de las comuni­ caciones, hay que tener en cuenta que la protección del artículo 8 del convenio se relaciona con la vida privada, por tanto la protección a la que se refiere el caso no es equiparable a la garan­tía objetiva que se deriva de nuestra protección del secreto de las comunicaciones (que es inde­pen­ diente del contenido). Desde la perspectiva del secreto de las comunicaciones, teniendo en cuenta que en principio las páginas web son abiertas, no puede defenderse que la comunicación a tra­ vés de las mismas esté cubierta por esta garantía, aunque eventualmente la difusión de los datos o informaciones relativas a las páginas web consultadas por una persona pueda vulnerar su intimidad (como lo podría hacer, por ejemplo, la difusión del hecho de que la persona ha visto determinada programación televisiva en privado, aun cuando obviamente la comunicación producida entre el emisor y el receptor no es secreta, no siendo la televisión un medio apto para la protección del secreto de las comunicaciones). En principio, el teléfono celular es claramente un medio apto para la comunicación privada, y ése es su objetivo fundamental, lo que abogaría por entender que toda comunicación llevada a cabo a través del mismo está siempre protegida por el secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el teléfono móvil es sólo un aparato receptor (o emisor), susceptible de ser utilizado para muchos fines, entre ellos el acceso a formas de telecomunicación y a otras de información. En el primer caso (conversación telefónica en sentido propio, correo electrónico a través del móvil), estaremos ante un ejercicio de la libertad de las comunicaciones protegidas por el derecho al secreto de éstas; pero en el segundo, es decir, cuando el móvil se utiliza para el acceso a informaciones que se difunden, aunque sea con carácter restringido (por ejemplo, cuando se accede desde el móvil a Internet o a contenido audiovisual como la televisión), estamos en realidad ejerciendo el derecho a comunicar y recibir información, o bien a la libertad de expresión, aunque por otras razones, habitualmente económicas, se pueda restringir el acceso. Obviamente, el conocimiento por terceros o la difusión no autorizada de ese contenido puede vulnerar otros derechos, desde la intimidad hasta los derechos civiles vinculados con la propiedad intelectual, pero no el secreto de las comunicaciones. En efecto, una videoconferencia a través de un teléfono móvil o de Internet, realizada de forma restringida entre varias personas (con independencia del número de éstas), y sin acceso abierto al lugar de la transmisión o la recepción, estará protegida por el secreto de las comunicaciones. En cambio, una videoconferencia que se transmite a una sala abierta al público, a la que en principio puede acceder cualquier persona, o cualquiera perteneciente a un colectivo, pero en la que el número de asistentes no es cerrado, no estará protegida por este derecho. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 177 derechos, para intentar resolver cada caso concreto. En cualquier caso, no se pre­ tende aquí desarrollar toda la casuística posible, sino solamente poner de relieve una de las consecuencias que el desarrollo imparable de las TIC tiene para la interpretación de los derechos constitucionales. 5.1.D.Breve referencia al derecho fundamental a la protección de datos personales Una de las principales manifestaciones que las nuevas tecnologías tienen so­ bre los derechos fundamentales es el peligro que las mismas pueden suponer para los derechos de la vida privada de las personas. En efecto, la posibilidad que ofrecen los medios informáticos y las redes de comunicación de archivar, organizar, sistematizar, reproducir y difundir, de manera prácticamente ilimitada, los datos y las informaciones de carácter personal, suponen una incuestionable amenaza para los derechos fundamentales, y muy en especial para los que protegen la privacidad. Esta amenaza fue percibida de manera relativamente temprana, hace al menos tres décadas, y por ello nuestra Constitución (a diferencia por ejemplo del Convenio de Roma, que no contiene ninguna previsión expresa34) incluyó en el ar­ tículo 18.4 un mandato de limitación del uso de la informática “para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Ciertamente, y como se ha destacado,35 la redacción del precepto no es muy afortunada, dado que no parece que lo deseable sea limitar el uso de la informática, sino más bien poner coto a los eventuales abusos en el empleo de las nuevas tecnologías. Pero lo más interesante, desde la perspectiva del presente trabajo, es constatar cómo de lo que en el texto constitucional es claramente un mandato al legislador (“la ley limitará”), por lo demás al servicio de la protección de otros derechos (sobre todo el honor y la intimidad), a la construcción jurisprudencial de un nuevo derecho fundamental, autónomo e independiente de cualquier otro, aunque 34 35 Lo que no ha impedido, por cierto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya reconocido este derecho como manifestación del derecho al respeto a la vida privada y familiar del art. 8.1 del Convenio. Sin embargo, el Tribunal suele hacer referencia a la protección de datos privados, así que parece que este derecho se configura, en este aspecto, de forma distinta a como lo hace en el sistema constitucional español. Puede verse, por ejemplo, como antecedente, la STEDH de 26 de marzo de 1987, caso Leander contra Suecia, y posteriormente las SSTEDH de 25 de febrero de 1997, caso Z. contra Finlandia; 16 de febrero de 2000, caso Amann contra Suiza; 4 de mayo de 2000, caso Rotaru contra Rumanía; 14 de febrero de 2006, asunto Turek contra Eslovaquia; 10 de octubre de 2006, caso L. L. contra Francia; 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido. Un comentario a la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre esta materia, en Freixes Sanjuán, T., “La protección de datos automatizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Davara Rodríguez, M. A., Encuentros sobre Informática y Derecho 1997-1998, Aranzadi, Pamplona, 1998. Por ejemplo, Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema…, cit., pág. 313. 178 francisco javier díaz revorio obviamente muy vinculado con los citados. Esta creación comenzó en 1993, 36 cuando el Tribunal Constitucional se refirió a la llamada “libertad informática” como “un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el de­ recho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama ‘la informática’”,37 y que incluye el habeas data o derecho a controlar los datos propios insertos en un programa informático.38 En los años posteriores esta idea se repitió en varias ocasiones,39 pero en el año 2000 el Tribunal delimitó con precisión el contenido de este derecho fundamental, señalando que el mismo “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de estos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee estos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso”.40 Aunque el Tribunal fundamenta el derecho en el artículo 18.4, sin reconocer expresamente que se tra­ tase de un “nuevo derecho fundamental”, lo cierto es que, como hemos visto, en realidad dicho precepto contiene sólo un mandato al legislador, con lo que el Tribunal estaba en realidad “creando” este derecho, como reconoció uno de los magistrados, que quiso además recalcar la vinculación de este derecho con otros preceptos constitucionales, como el artículo 10.1, que protege la dignidad de la persona.41 36 39 37 38 40 41 En Europa, y desde la perspectiva de la creación jurisprudencial del derecho, hay que citar, de 10 años antes, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán BVerfGE 65,1, de 15 de diciembre de 1983, que reconoce el derecho a la autodeterminación informativa (informationelle Selbsbestimmungrecht) como contenido del derecho al desarrollo de la personalidad. STC 254/1993, de 20 de julio, f.j. 6. STC 254/1993, f.j. 7. Por ejemplo, SSTC 94/1998, de 4 de mayo; 104, 105 y 106/1998, todas de 18 de mayo; 123/1998, de 15 de junio, y otras posteriores; 202/1999, de 8 de noviembre, entre otras. STC 292/2000, de 30 de noviembre, f.j. 7. Ésta es una sentencia muy “doctrinal” que realmente procede a “construir” el derecho con base en sus diferentes elementos (titularidad, contenido, lí­ mites) y lo diferencia de otros próximos como es la intimidad. Del mismo día, y relacionada con el mismo derecho es también la STC 290/2000, centrada más en aspectos competenciales. El voto particular de Manuel Jiménez de Parga a la STC 290/2000, de 30 de noviembre, es bas­ tante explícito a la hora de señalar lo que, a su juicio, estaba realmente haciendo el Tribunal: Comparto el fallo de la Sentencia, pero, como ya expuse en las deliberaciones del Pleno, debió afirmarse de modo explícito, en la argumentación de ella, que nuestro Tribunal reconoce y protege ahora un derecho fundamental, el derecho de libertad informática, que no figura en la Tabla del texto de 1978. A mi entender, una de las tareas importantes de los Tribunales Constitucionales es exten­ der la tutela a determinadas zonas del Derecho no expresamente consideradas en las correspondientes Constituciones, cuando, como ocurre en el presente caso, es necesario hacerlo para que no queden a la intemperie, sin techo jurídico alguno, intereses esenciales de los ciudadanos. Por otro lado, el magistrado quiso destacar que la fundamentación de este derecho lo vinculaba también con otros derechos y principios constitucionales: los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 179 Por lo demás, la protección de datos personales o libertad informática encontró también acogida en algunos textos internacionales;42 entre los más recientes, la Declaración de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que consagra su autonomía respecto de los derechos de la vida privada al reconocerlo en un artículo diferente a éstos.43 En fin, hay que destacar que este derecho —a diferencia de lo que sucede con otros aspectos o implicaciones iusfundamentales de las nuevas tecnologías— ha sido objeto ya de una amplia elaboración doctrinal desde la perspectiva constitucional, lo que a mi juicio hace innecesario, desde la perspectiva de los objetivos de este estudio, un mayor tratamiento del mismo en este lugar.44 42 43 A mi entender, la libertad informática, en cuanto derecho fundamental no recogido expresamente en el texto de 1978, debe tener como eje vertebrador el artículo 10.1 CE, ya que es un derecho inherente a la dignidad de la persona. Tal vinculación a la dignidad de la persona proporciona a la libertad informática la debida consistencia constitucional. También son preceptos que facilitan la configuración de la libertad informática los contenidos en los artículos 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) y 20.1 (libertad de expresión y de información), entre otros, así como los Tratados y Acuerdos internacionales, en cuanto son guías de interpretación constitucional (art. 10.2 CE)… Así, por ejemplo, el Convenio sobre la protección de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981, auspiciado por el Consejo de Europa, o la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos, si bien ninguno de estos textos parece conferir al derecho autonomía respecto de la intimidad. En efecto, el artículo 7 (“Respeto de la vida privada y familiar”) proclama que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. Por su parte, el artículo 8, bajo la rúbrica “Protección de datos de carácter personal”, dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente. 44 Entre los muchos análisis que abordan este tema podemos citar a Castells Arteche, J. M., “La limitación informática”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, vol. II, Civitas, Madrid, 1991, págs. 907-942; Lucas Murillo de la Cueva, P., El derecho a la autodeterminación informativa. La protección de datos personales frente al uso de la informática, Tecnos, Madrid, 1990; del mismo autor, Informática y protección de datos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; Villaverde Menéndez, I., “Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa del individuo: a propósito de la STC 254/1993”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 41, 1994, págs. 187-224; Ortí Vallejo, A., “El nuevo derecho fundamental (y de la personalidad) a la libertad informática (a propósito de la STC 254/1993, de 20 de julio)”, en Derecho Privado y Constitución, nº 2, 1994, págs. 305-332; del mismo autor, Derecho a la intimidad e informá­ tica, Comares, Granada, 1996; Jover Padró, J., y Cabrera Vilaplana, S., “Una nueva genera­ ción de derechos”, en Davara Rodríguez, M. A. (coord.), Encuentros sobre Informática y Derecho 1997-1998, Aranzadi, Pamplona, 1998; en la misma obra colectiva, Davara Rodríguez, M. A., 180 francisco javier díaz revorio 5.1.E.El acceso a las nuevas tecnologías: ¿un nuevo derecho constitucional? A lo largo de este libro se ha defendido la posibilidad de entender protegi­dos por la Constitución determinados derechos no expresamente mencionados en la misma, pero derivados de otros derechos o principios constitucionales, o del contenido de otros preceptos de la Norma fundamental. Acabamos de ver que el derecho a la protección de datos personales participa en cierta medida de esta condición, dado que el artículo 18.4 no reconoce expresamente tal derecho, sino un mandato al legislador. En otros casos, la falta de previsiones constituciona­ les más o menos próximas al contenido del pretendido “nuevo derecho” aconseja una mayor cautela a la hora de preconizar su protección constitucional y, en su caso, un mayor esfuerzo de justificación. Tal podría ser el caso de un “nuevo derecho” al acceso a las nuevas tecnologías, sobre todo cuando se pretende afirmar su rango cons­titucional. Ciertamente, en la Constitución no se reconoce expresamente este derecho, y aparentemente no es tan fácil encontrar una fundamentación directa y única para el mismo. Desde luego, los desarrollos científicos y tecnológicos hacen que se sienta como una necesidad humana merecedora de satisfacción el acceso a aquellos instrumentos que hace no mucho tiempo eran inexistentes o se consideraban un lujo. En este contexto, algún autor se ha pronunciado ya a favor de un dere­ cho fundamental de acceso a las nuevas tecnologías, en particular a la red.45 Y el Derecho, que suele ir incorporando el reconocimiento y garantía de esas nuevas demandas sociales (aunque lógicamente más tarde de que las mismas se produzcan), ha reconocido ya dicho derecho de acceso a las nuevas tecnologías, si bien sólo en algunos textos muy recientes. En el caso español, prácticamente todos los nuevos Estatutos de autonomía lo han incorporado a sus recién estrenados catálogos de derechos.46 Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la 45 46 “La sociedad de la información y el tratamiento de datos de carácter personal”, así como GarcíaBerrio Hernández, T., Informática y libertades (la protección de datos personales y su regulación en Francia y España), Universidad de Murcia, 2003; Serrano Pérez, M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Civitas, Madrid, 2003; Gómez Navajas, J., La protección de datos personales, Civitas, Madrid, 2005; Palomar Olmeda, A., “Los derechos personales en el ámbito de la protección de datos”, en Revista Española de Protección de Datos, nº 2, enero-junio 2007, págs. 9 ss. Un problema más específico, que destacamos por su gran interés y actualidad, puede encontrarse en Valero Torrijos, J., y Fernández Salmerón, M., “Protección de datos personales y Administración electrónica”, en Revista Española de Protección de Datos, nº 1, julio-diciembre de 2006, págs. 115 ss. La mencionada revista, cuya publicación data de pocos años, contiene un gran número de artículos de gran interés en esta materia. Tam­ bién hay que hacer referencia, entre la abundantísima documentación web, a la revista datos personales.org, editada por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_0,00.html. En este sentido, por ejemplo, Díaz Pintos, G., “En favor de un derecho fundamental de acceso a la red”, en Persona y Derecho, nº 45, 2001, págs. 323 ss. Así, citando los textos ya aprobados, encontramos este derecho en el art. 19.2 del Estatuto de Valencia (reformado por Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril): “Queda garantizado el derecho los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 181 Unión Europea, aun sin mencionarlo expresamente, da pie a entenderlo incluido en el derecho de “acceso a los servicios de interés económico general” (art. 36). Pero todo esto, aunque pone de relieve la reciente tendencia a la incorporación del acceso a las nuevas tecnologías como derecho, no implica que el mismo encuentre reconocimiento implícito en la Constitución española (si bien puede tede acceso de los valencianos a las nuevas tecnologías y a que la Generalitat desarrolle políticas activas que impulsen la formación, las infraestructuras y su utilización”. El de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio), más extenso pero aparentemente menos concreto en la proclamación de un derecho, afirma en su artículo 53, en el capítulo dedicado a los principios rectores: 1. Los poderes públicos deben facilitar el conocimiento de la sociedad de la información y deben impulsar el acceso a la comunicación y a las tecnologías de la información, en condiciones de igualdad, en todos los ámbitos de la vida social, incluido el laboral; de­ ben fomentar que estas tecnologías se pongan al servicio de las personas y no afecten negativamente a sus derechos, y deben garantizar la prestación de servicios mediante dichas tecnologías, de acuerdo con los principios de universalidad, continuidad y actualización. 2. La Generalitat debe promover la formación, la investigación y la innovación tecnológicas para que las oportunidades de progreso que ofrece la sociedad del conocimiento y de la información contribuyan a la mejora del bienestar y la cohesión sociales. Por su parte, el de Baleares (LO 1/2007, de 28 de febrero), sin reconocer expresamente el derecho, contiene un mandato a los poderes públicos autonómicos en el artículo 29: “En el ámbito de sus competencias, los poderes públicos de las Illes Balears impulsarán el acceso a las nuevas tecnologías, a la plena integración en la sociedad de la información y a la incorporación de los procesos de innovación”. El nuevo Estatuto andaluz (LO 2/2007, de 19 de marzo) proclama en su artículo 34, en el capítulo dedicado a los derechos y deberes: “Se reconoce el derecho a acceder y usar las nuevas tecnologías y a participar activamente en la sociedad del conocimiento, la información y la comunicación, mediante los medios y recursos que la ley establezca”. También se impone el fomento de las nuevas tecnologías en el sistema educativo andaluz (art. 21.8). El nuevo Estatuto de Aragón (LO 5/2007, de 20 de abril), en un sentido más pareci­ do al de Baleares, enuncia entre los principios rectores de las políticas públicas un mandato a los poderes públicos al disponer en su artículo 28.2 que los poderes públicos “promoverán las con­ ­diciones para garantizar en el territorio de Aragón el acceso sin discriminaciones a los servicios audiovisuales y a las tecnologías de la información y la comunicación”. En fin, el Estatuto de Castilla y León, el más reciente de este último proceso de reformas ya aprobado por las Cortes Generales (LO 14/2007, de 30 de noviembre), dispone en el artículo 16.21, entre los principios rectores de las políticas públicas: “La plena incorporación de Castilla y León a la sociedad del conocimiento, velando por el desarrollo equilibrado de las infraestructuras tecnológicas en todo su territorio y garantizando la igualdad de oportunidades de todas las personas en el acceso a la formación y al uso de las tecnologías de la información y la comunicación”. En el momento de es­ cribir estas líneas la propuesta de Estatuto de autonomía de Castilla-La Mancha aún no ha sido aprobada por las Cortes Generales [el texto había sido publicado inicialmente en la VIII Legislatura, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG), Congreso de los Diputados, 9 de febrero de 2007; antes de finalizar la misma fue trasladado al próximo Congreso (BOCG, Congreso), de 13 de febrero de 2008, y en el inicio de la IX Legislatura se recupera el mismo texto para su tramitación parlamentaria, publicándose de nuevo en el BOCG, Congreso de los Diputados, de 11 de abril de 2008]. El artículo 21 de esta propuesta, dedicado a los dere­ chos económicos y sociales, contiene un apartado m) que proclama expresamente el “Derecho al acceso en condiciones de igualdad a las tecnologías de la sociedad de la información y del conocimiento”. 182 francisco javier díaz revorio nerse en cuenta a la hora de interpretar las normas contenidas en ésta “de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, según el tenor del artículo 3.1 del Código civil). Para poder afirmar esta protección, habría que encontrar argumentos en el propio texto fundamental. A mi juicio, éstos son los siguientes: 1) La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en el artículo 10.1, requieren de una interpretación evolutiva que, sin renunciar al contenido mínimo a intangible de la dignidad, permitan incorporar en la misma las necesidades y exigencias que van surgiendo como consecuencias del desarrollo social, cultural, científico y tecnológico. En este sentido, cada vez resulta más plausible la idea de que el acceso a las nuevas tecnologías puede ser una manifestación de estos derechos reconocidos en el artículo 10.1. 2) Las TIC son un instrumento, y como tal pueden utilizarse para el ejercicio de los más variados derechos fundamentales, como ya se ha visto. En es­ pecial, las libertades de expresión e información en sentido amplio, y la li­bertad de las comunicaciones, que se encuentra al servicio del derecho fun­ damental del secreto de las comunicaciones, requieren del uso de las nuevas tecno­logías. 3) En relación con lo anterior, dado que en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1) los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, eso implica, en el presente caso, poner los medios para facilitar a todos en iguales condiciones el acceso a las nuevas tecnologías. 4) Por último, el artículo 44.1 de la Constitución, entre los principios rectores de la política social y económica, reconoce el derecho de acceso a la cultura. En la llamada “sociedad de la información” este acceso simplemente no es posible si no se dispone previamente de un acceso a las nuevas tecnologías, y en particular a las que permiten obtener información y opinión. Desde mi punto de vista, los argumentos anteriores permiten entender que existe una protección constitucional para el acceso a las nuevas tecnologías, si bien habría que distinguir una doble dimensión del mismo: 1) En su dimensión de derecho de libertad, el acceso a las nuevas tecnologías sería un derecho fundamental o, para ser más precisos, formaría parte del contenido de otros derechos fundamentales, dado que estas tecnologías son un instrumento (a veces imprescindible, otras muy conveniente, casi siempre necesario en la práctica) para el ejercicio de estos derechos, como la libertad de expresión o el secreto de las comunicaciones. De este modo, ni los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 183 los poderes públicos ni terceros pueden impedir u obstaculizar la utilización de las nuevas tecnologías, y además el Estado debe garantizar que no hay injerencias en el ejercicio de este derecho a utilizar las TIC. 2) Las facetas prestacionales que indudablemente tiene este derecho estarían también protegidas por la Constitución, pero no necesariamente formarían parte del contenido esencial de un derecho fundamental. Más bien, y al menos en línea de principio, estaríamos hablando, además de la protección que corresponde a un precepto de rango constitucional, de un mandato a los poderes públicos que sólo genera derechos subjetivos concretos en la medida en que lo disponga la ley. Tal es, a mi juicio, la posición constitucional de los principios rectores de la política social y económica, de uno de los cuales (el acceso a la cultura) se deriva al menos en parte, como hemos visto, la vertiente prestacional del derecho de acceso a las nuevas tecnologías. El papel de los artículos 1.1 y 9.2 en este caso no permitiría justificar una dimensión subjetiva de esas facetas prestacionales, aunque sí el deber de los poderes públicos de llevar a cabo esas prestaciones. 3) Quedaría por determinar si el juego de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad permite justificar alguna dimensión subjetiva (aunque no como derecho fundamental, dado que estamos en el artículo 10.1 de la Constitución) y al tiempo prestacional, es decir, un derecho constitucional a que los poderes públicos posibiliten el acceso a las nuevas tecnologías. En tales términos generales parece difícil justificar un derecho de prestación tan amplio (al que por lo demás difícilmente podría hoy hacerse frente de manera universal); sin embargo, creo que ciertas facetas concretas del mismo, en tanto que directamente vinculadas con la dignidad de la persona, o estrictamente necesarias para hacer posible el libre desarrollo de la personalidad, pueden considerarse como derechos subjetivos constitucionales que los poderes públicos deben satisfacer. Claro está que la determinación concreta de esas facetas es una compleja labor, dado que además el nivel prestacional “mínimamente exigible” en el ámbito de las nuevas tecnologías va cambiando con el tiempo, incrementándose a medida que la utilización de éstas va resultando más imprescindible para el libre desarrollo de la personalidad y para la protección misma de la dignidad de la persona.47 Seguramente ya hoy una de esas dimensiones prestacionales irrenunciables sea el acceso a Internet. 47 Y también con el lugar, pues no puede obviarse el nivel de desarrollo económico y tecnológico de un Estado a la hora de determinar el nivel de las prestaciones que pueden ofrecerse. Las reflexiones aquí realizadas se centran en la actual coyuntura del sistema español. 184 francisco javier díaz revorio 5.2.Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores constitucionales 5.2.A. Planteamiento: Internet, Derecho y Constitución A estas alturas puede parecer innecesario definir Internet. Sin embargo, el término no siempre se usa con toda propiedad ni en idéntico sentido, y de hecho en ocasiones se hace referencia a un “método de interconexión de redes de compu­ tadoras”,48 como una “red mundial de redes”,49 como un “sistema de comunicación transnacional”.50 Desde luego, Internet es todo esto, pues su definición depende de la perspectiva que se adopte para su acercamiento. Para empezar, y desde el punto de vista “físico”, considerado como infraestructura, es en efecto una red de redes de ordenadores, una red de área amplia51 que utiliza diversas tecnologías (cable, línea telefónica, tecnología inalámbrica…) para interconectar las diversas redes, a través de un protocolo. Eso sería Internet en el espacio físico del “mundo real”. Pero Internet es también todo un “espacio vir­ tual”, un medio de intercomunicación de terminales (y en definitiva, de personas) en el que confluyen multitud de servicios en sentido multidireccional:52 1) Servicios de navegación, como world wide web, www o “la web” (quizás el más conocido de los servicios que se ofrecen a través de Internet, hasta el punto de que a veces se confunde con esta misma, es un sistema de documentos de hipertexto o “páginas web” basadas en el protocolo http, y que pueden contener todo tipo de información), buscadores y “wikis” (sitios web colaborativos que pueden ser editados por varios usuarios). 48 49 50 51 52 Así, Wikipedia en español señala que “Internet es un método de interconexión de redes de computadoras implementado en un conjunto de protocolos denominado TCP/IP y garantiza que redes físicas heterogéneas funcionen como una red (lógica) única. De ahí que Internet se conozca comúnmente con el nombre de ‘red de redes’, pero es importante destacar que Internet no es un nuevo tipo de red física, sino un método de interconexión”. Esebbag Benchimol, C., y Martínez Valero, J., Internet, Anaya, Madrid, 5ª reimp., 1997, pág. 29, señalan que “en una primera aproximación podríamos decir que Internet es una red mundial de redes de ordenadores, que permite a éstos comunicarse de forma directa y transparente, compartiendo información y servicios a lo largo de la mayor parte del mundo”. Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, cit., pág. 35, afirma que “Internet es un sistema, que no un medio, de comunicación transnacional que, gracias a unos estándares comunes y usando tecnologías y redes de telecomunicación, permite el intercambio y la obtención de información mediante el uso de diversas modalidades de comunicación en línea”. Esta expresión (en inglés Wide Area Network, WAN) se utiliza para referirse a las redes que deben usar telecomunicaciones para conectarse entre sí, frente a las redes de área local (Local Area Network, LAN) que unen varios ordenadores próximos, por ejemplo en el mismo edificio. Aunque los trabajos citados en notas anteriores contienen diversas enumeraciones de los servicios disponibles a través de Internet, seguimos el criterio de sistematización usado por Wikipe­ dia, aunque añadiendo algún servicio no mencionado en dicha web. Para toda la terminología técnica y específica de Internet, además de usar la propia web, puede consultarse, entre tantos otros y como libro sencillo, Galo, I., Diccionario de Internet, Acento, Madrid, 2001. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 185 2) Servicios de comunicación, mediante correo electrónico, listas de correo, “chats”, foros, CMS (sistemas de gestión de contenido), vpn (red privada virtual)… 3) Servicios de datos, a través de FTP (protocolo de transferencia de archivos), web hosting (alojamiento web), redes P2P (peer to peer, entre iguales, es decir, sin seguir el esquema servidor-cliente) o P2M (peer to mail, almacenamiento de archivos en cuentas de correo webmail). 4) Servicios multimedia: teléfono VoIP (voz sobre IP, que es el protocolo Internet), televisión y radio, videoconferencia, juegos on line. 5) Servicios comerciales, como comercio electrónico o banca electrónica. 6) Servicios de acceso remoto, como telnet, o de obtención remota de información, como “gopher”. De manera que Internet, que ha tenido un espectacular desarrollo desde que en 1969 se iniciara el proyecto ARPANET para unir universidades y redes de ordenadores de titularidad militar,53 hasta los más de mil cuatrocientos millones de usuarios alcanzados en 2008,54 ha llegado a ser todo un mundo virtual cuyo impacto afecta directamente a nuestras nociones de “tiempo” y “espacio”, constituyendo un “ciberespacio” sin entidad física como “lugar”,55 pero que crece de manera imparable y “alberga” —en sentido figurado— dimensiones importantes de la vida de millones de personas.56 Por ello Internet tiene también facetas políticas, económicas, culturales y sociales.57 Es, en alguna medida, una “sociedad” virtual, una comunidad mundial. 53 54 55 56 57 Sobre la historia de Internet, entre otros, Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, cit., págs. 37 ss.; De Andrés Blasco, J., “¿Qué es Internet?”, en García Mexía, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 30 ss., o Castells, M., La galaxia Internet, Areté, Barcelona, 2001, págs. 23 ss. (primer capítulo, titulado “Lecciones de la historia de Internet”). Fuente: http://www.internetworldstats.com/stats.htm. En la fecha de la última consulta realizada ofrecía datos actualizados a 31 de mayo de 2008. Al respecto, son muy interesantes las consideraciones de García Mexía, P., “El Derecho de Internet”, cit., págs. 99-101. Una de las más recientes creaciones de la web, http://secondlife.com/, establecida en el año 2003, es exactamente eso, una segunda vida, una vida en un mundo virtual 3D en el que los usuarios pueden participar, mediante la creación de un “avatar” o imagen virtual propia, modificándolo y ejerciendo las más diversas dimensiones de la vida humana, desde circular hasta comprar y vender (incluyendo tierras en el propio second life), o asistir a centros de enseñanza. Pero al parecer ya se han denunciado “violaciones virtuales”, como se refleja por ejemplo en http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334 o http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.asp. En marzo de 2008 second life contaba ya con unos trece millones de usuarios registrados, de acuerdo con la información tomada de http://es.wikipedia. org/wiki/Second_Life Al respecto, García Mexía, P., “El derecho de Internet”, cit., págs. 101-104, quien aboga por una perspectiva sintética e integradora de Internet que tenga en cuenta todas estas dimensiones, así como las tecnológicas. 186 francisco javier díaz revorio Y por supuesto, como todo fenómeno social —pero también como fenómeno tecnológico— tiene implicaciones en el ámbito jurídico. Éstas son, desde luego, muy numerosas, y aquí no resulta posible su análisis global.58 Me centraré por ello en las implicaciones de Internet en el ámbito de los derechos constitucionales, aspecto al que comienzan a dedicarse algunos autores.59 Al respecto, puede darse por reproducido lo ya expuesto con carácter general en relación con las TIC y sus consecuencias respecto de los derechos fundamenta­ les, puesto que Internet, como ya se ha reiterado, ocupa un papel protagonista y central en el ámbito de las nuevas tecnologías. Pero, por esa misma razón, hay algunas implicaciones específicas que suponen algunas peculiaridades de los derechos constitucionales cuando se ejercen a través de Internet o, en el extre­ mo opuesto, son vulnerados o amenazados desde la red de redes. En las páginas que siguen analizaré las principales especialidades o peculiaridades, pero hay que apuntar, como punto de partida, que en este caso no estamos hablando en general de nuevos derechos constitucionales sino de nuevas dimensiones o consecuen­ cias de los mismos, pero que se derivan de los mismos preceptos constitucionales, o bien de problemas o amenazas específicos, provocados por Internet, y a los que 58 59 Hay abundante bibliografía. Aparte de la ya mencionada al referirnos a las TIC, mencionaremos ahora algunas centradas en la problemática jurídica de Internet: García Mexía, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, cit.; también puede citarse a Cavazos, E. A., y Morin, G., CyberSpace and the Law, The MIT Press, Cambridge, 1994, o Cayón Gallardo, A. (ed.), Internet y De­ recho, Gobierno de Aragón, Zaragoza, 2001. Igualmente tienen interés algunos de los trabajos incluidos en los volúmenes que recogen los diversos Encuentros sobre Informática y Derecho pu­ blicados por Aranzadi y la Universidad Pontificia de Comillas, y coordinados por M. A. Davara Rodríguez. En fin, aunque tenga una perspectiva más amplia, centrado en diversas implicacio­ nes sociales de Internet, conviene citar uno de los libros de Castells, M., La galaxia Internet, cit. Entre otros, Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit. (que es quizá la única monografía específica en la materia); de la misma autora, “Internet y los derechos fundamentales”, en Anuario Jurídico de La Rioja, nº 6-7, 2000-2001, págs. 321 ss.; de gran interés por la variedad de implicaciones que se abordan y el tratamiento de los temas es la obra colectiva coordinada por Cotino Hueso, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007; en especial, cabe destacar el artículo de Sánchez Ferriz, R., “Las libertades públicas y su ejercicio en Internet”, en Cotino Hueso, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 75 ss.; también recomendable es el de Pérez Ugena, M., y Pérez Ugena, A., “Implicaciones constitucionales de las nuevas tecnologías”, en datospersonales.org. Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, nº 6, diciembre de 2003; amplio, completo y bien documentado es el magnífico estudio de Vera Santos, J. M., “Derechos fundamentales, Internet, y nuevas tecnologías de la información y de la comunicación”, en García Mexía, P., Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; recomiendo también a Fernández Rodríguez, J. J., “En torno a las nuevas dimensiones de la libertad de expresión ante el fenómeno de Internet”, en Pensamiento Constitucional, año VIII, nº 8, 2001; Boix Palop, A., “Libertad de expresión y pluralismo en la Red”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 65, 2002, págs. 133-182; Pérez Luño, A. E., “Internet y la garantía de los derechos fundamentales”, en Murillo Villar, A., y Bello Paredes, S. A. (coords.), Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005, págs. 11 ss.; Sánchez Almeida, C., Todo está en venta. Globalización, Internet y derechos humanos, en www.bufetalmeida.com. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 187 hay que hacer frente con los medios disponibles para garantizar la protección constitucional de algunos valores o derechos. Aunque, por otro lado, en ningún momento hay que olvidar la dimensión principal y más inmediata de Internet cuando se buscan sus implicaciones en materia de derechos fundamentales, y es su consideración de instrumento al servicio del ejercicio de muchos de los derechos constitucionales, que se ve reforzado e incrementado, con dimensiones y posibilidades antes desconocidas, cuando se lleva a cabo a través de Internet. 5.2.B. Internet y las libertades de expresión e información La vinculación más evidente e inmediata de Internet con los derechos fundamentales se produce con la libertad de expresión, entendida ésta en sentido amplio. En efecto, como medio de comunicación, Internet posibilita la transmisión de opiniones, ideas, informaciones, creaciones de todo tipo, a un número potencialmente ilimitado de receptores, aunque también, según los casos, a un número restringido de personas, o incluso a una sola.60 Sin embargo, conviene destacar las radicales diferencias entre Internet y cualquier otro medio de comunicación61 en el estado actual de desarrollo de la red: 1) La “audiencia potencial” es difícilmente superable, pues como ya se ha apuntado hay más de mil cuatrocientos millones de usuarios en todo el mundo,62 y el crecimiento parece imparable. 2) La cantidad de información y opiniones accesibles no tienen tampoco parangón. Ningún otro medio puede ofrecer, ni por aproximación, tanta cantidad de información.63 3) Las anteriores diferencias, con ser importantes, ponen de relieve diferen­ cias cuantitativas. Pero Internet posee también una trascendental dife­ rencia cualitativa, caracterizada por la facilidad del acceso a la emisión de 60 61 62 63 Ya he apuntado que esto plantea la delimitación entre el ejercicio de la libertad de las comunicaciones (protegida con el secreto) y el de la libertad de expresión (véase supra, apartado 5.1.C). Ahora procede plantearse las concretas implicaciones de Internet en el ámbito de la libertad de expresión. Sobre las relaciones entre Internet y otros medios de comunicación, y el impacto de aquél sobre éstos, Sánchez Rodríguez, A. J., “Las redes informáticas transnacionales: Internet y su impacto sobre los tradicionales medios de comunicación social”, en Davara Rodríguez, M. A. (coord.), X años de Encuentros sobre Informática y Derecho 1996-1997, Aranzadi, Pamplona, 1997. Como se ha indicado, esta y otras cifras interesantes se han tomado de http://www.internetworldstats.com/stats.htm. Esta fuente es muy adecuada para ver las estadísticas desglosadas por continentes, países, idiomas, etcétera. Los datos varían constantemente. Wikipedia, en el artículo “www”, y citando fuentes para cada uno de los datos, refiere 550 millones de páginas web en 2001, 2,024 millones en 2002 y 11,500 millones en enero de 2005. Téngase en cuenta que, como ya se ha destacado, las páginas web son sólo uno de los contenidos y servicios de Internet. 188 francisco javier díaz revorio información y opiniones, lo que podríamos denominar “nivel de interac­ tividad”. En efecto, si bien de cara a la recepción no hay diferencias significativas con otros medios como la televisión o la radio (y de hecho éstos pueden tener aun mayor implantación en muchos lugares) respecto de la emisión de in­formaciones, es decir, del ejercicio de la libertad de expresión y de comunicación de información, Internet es con diferencia el medio más accesible que ha existido en la Historia. Ciertamente, es necesario tener acceso a la tecnología necesaria para la comunicación a través de Internet. Pero una vez que se dispone de ésta, la posibilidad de transmitir información y opiniones está, sin límites, a disposición de toda la persona. Conviene detenerse en esta idea. Antes de que Internet existiera y alcanzara el grado de implantación que hoy tiene, el ejercicio de la libertad de expresión es­ taba, a efectos prácticos, en manos de los titulares de medios de comunicación, y cualquier persona que quisiera ejercer esta libertad esperando una difusión significativa de lo comunicado, tenía que contar con el beneplácito o el apoyo de al­ guien que dispusiera de un medio de comunicación. La mayor parte de las personas podían pasarse toda su vida sin tener jamás la oportunidad de comunicar “algo” a través de la televisión, la radio o la prensa; acaso para algunos la mayor posibilidad disponible fuera conseguir publicar unas líneas en las “cartas al director” de un periódico, o una aparición de unos minutos en una emisora de radio o televisión, probablemente locales. Hoy, a través de Internet, cualquier persona que pueda alcanzar la tecnología necesaria (cada vez más sencilla y accesible) y obtener los conocimientos mínimos para su manejo, está en condiciones de comunicar de forma ilimitada informaciones, ideas, datos, pensamientos, creaciones de todo tipo (creando webs, modificando las que lo permiten, estableciendo blogs, participando en foros, utilizando espacios personales, etc.) y difundirlos a un número enorme y tendencialmente ilimitado de personas. De manera que Internet es, sin duda, el instrumento más formidable que jamás haya existido para el ejercicio “real y efectivo” —y por cualquier persona— de la libertad de expresión, en todas sus modalidades (tal y como se reconocen, por ejemplo, en el artículo 20.1 de la Constitución) y ante una gigantesca comunidad de personas, a la que eventualmente puede sumarse cualquier ser humano del planeta. Y, más en general, en la red pueden encontrar un desarrollo extraordinario todas las libertades públicas.64 Por lo demás, sea por sus propias características, sea por la intención de sus creadores,65 los factores tecnológicos y jurídicos se conjugaron para que Internet 64 65 Véase al respecto el interesante ensayo, ya citado, de Sánchez Ferriz, R., “Las libertades públicas y su ejercicio en Internet”, cit., en particular págs. 92 ss. Castells, M., La galaxia Internet…, cit., especialmente págs. 40 ss., insiste en la “arquitectura abierta” de Internet como característica buscada por sus creadores y que forma parte inten­ cionada de su diseño. Posteriormente, en la página 193 Castells señala: “Este paradigma de la libertad estaba basado en fundamentos tecnológicos e institucionales. (…) No es que ésta sea los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 189 fuera un medio nacido en libertad. En principio no hay regulación y, por tanto, no hay límites. El carácter mundial de la red, la ausencia de un Derecho vinculante en ese mismo ámbito global, la misma dificultad para ubicar geográficamente una acción o un contenido desarrollado a través de Internet, y la dificultad para identificar a los emisores, contribuían de forma notoria a esa ausencia de respuestas jurídicas frente a todo lo que tuviera lugar en el “ciberespacio”. Lógicamente, aunque toda libertad es buena, no lo es tanto cuando carece de límites, dado que las libertades entran fácilmente en conflicto con otros derechos y valores dignos de protección constitucional. Así sucede con la libertad de expresión —dentro y fuera de Internet—, cuyo mayor riesgo de conflicto se produce con el honor y los derechos de privacidad, como veremos en el siguiente apartado. Pero, además, la situación afecta también al cumplimiento de los mismos requisitos “intrínsecos” de las libertades de expresión e información, como lo es —al menos en el sistema constitucional español— el de la veracidad en relación con la libertad de información constitucionalmente protegida. La gran ventaja que supone la accesibilidad para la transmisión de informaciones, y la ausencia de control sobre las mismas, dificulta enormemente el cumplimiento del requisito de la veracidad. Cierto es que, estando prohibida la censura previa, el control sobre la veracidad es imposible a priori, y esta dificultad existe tanto en la red como en cualquier otro medio de comunicación. Sin embargo, las peculiares características de Internet, y su configuración, hacen que el riesgo de informaciones no veraces sea seguramente mayor, circunstancia a la que hay que añadir los problemas para que las respuestas jurídicas a posteriori funcionen adecuadamente, teniendo en cuenta las dificultades para proceder a la imputación de responsabilidad, así como para determinar la misma normativa aplicable a cada caso. Ese riesgo es, a su vez, una amenaza al derecho a recibir información veraz, que acaso pudiera entenderse también como un derecho a no recibir información inveraz o falsa.66 Por lo demás —y aunque esta cuestión supera ya la perspectiva de este análisis—, los mismos problemas existentes para preservar los límites a las libertades de expresión e información y los requisitos internos a la misma, se producen en general para conseguir la imposición de las sanciones o respuestas jurídicas procedentes frente a la comisión de delitos u otras infracciones legales a través de Internet. 66 la ‘naturaleza’ de Internet: es que Internet es así, debido al diseño institucional de sus creadores originales…” De nuevo sólo cabe dejar apuntada esta idea, cuyo desarrollo requiere de un análisis más com­ plejo y profundo de los perfiles y contenidos de la libertad de información. Lo cierto es que ésta casi siempre se ha desarrollado más desde la perspectiva del derecho a transmitir información que desde la dimensión receptiva. La veracidad es un requisito interno de la información constitucionalmente protegida, luego no existe un derecho a transmitir —ni a recibir— información falsa. La pregunta que se deja aquí meramente planteada es si cabría justificar un derecho a no recibir información falsa. 190 francisco javier díaz revorio Frente a esta situación, las medidas más interesantes giran en torno a dos ideas: el establecimiento de criterios para la atribución de responsabilidad por los contenidos de Internet y los intentos de regulación específica. No es posible entrar en profundidad en estos aspectos, pero al menos cabe apuntar el problema que en ambos casos se produce. Comenzando por la atribución de la responsabilidad, hay que tener en cuenta la multiplicidad de sujetos que intervienen en la comunicación por Internet, entre otros, el autor de la información (que a su vez puede ser múltiple), el proveedor de acceso, o incluso otros usuarios que pueden copiar esa información y difundirla.67 Por lo demás, no parece que puede emplearse ningún sistema de atribución automático, dado que las características de Internet hacen que la relación sea mucho más complicada, pues los proveedores pueden no tener control efectivo sobre los contenidos que albergan, los usuarios pueden ser a la vez emisores y receptores de la información, existen páginas web que pueden ser modificadas por cualquier usuario, hay incluso dificultades para determinar la procedencia de una web determinada, y siempre existe la fácil posibilidad de trasladarla de un país a otro. Parece que, ante este panorama, y partiendo de la responsabilidad del autor, la atribución de la misma a otros sujetos habrá de seguir un criterio de control efectivo sobre los contenidos vertidos.68 La legislación española, teniendo en cuenta este criterio, y añadiendo también el del conocimiento de la ilicitud, regula la responsabilidad de proveedores de servicios y proveedores de acceso y operadores de redes.69 No menos importante, y en cierta medida vinculada con el problema anterior, es la cuestión de la regulación de Internet. Tras su inicial ausencia de regulación, han sido varios los intentos de establecer algún tipo de normativa que garantice el adecuado funcionamiento de la red e impida los abusos en el ejercicio de las libertades de expresión e información. Dado el carácter global de la red, cualquier regulación de la misma debería tener esa misma dimensión. Pero existen notorias dificultades, tanto políticas como jurídicas, para llevar a cabo con éxito una regulación de ese tipo. Por eso los principales intentos han sido de carácter estatal, o como mucho se han producido en el ámbito continental europeo. En todo caso, estas regulaciones —a alguna de las cuales me referiré sintéticamente algo más adelante— han tropezado también con dificultades técnicas y jurídicas, y ade­ más de mostrar problemas de aplicación práctica, en algunos casos han supuesto una amenaza cierta para la misma libertad de expresión. Por ello se tiende a 67 68 69 A estos sujetos, que son los que principalmente se tienen en cuenta para este propósito, pueden añadirse otros. Así, por ejemplo, Fernández Rodríguez, J. J., “En torno a las nuevas dimensiones…”, cit., pág. 119, menciona también a los responsables de los recursos informáticos, al proveedor de servicios, al proveedor de ramos de servicios y el técnico que lleva a cabo la interconexión de redes. En este sentido, por ejemplo, Vera Santos, J. M., “Derechos fundamentales…”, cit., pág. 201, que recoge además algunos ejemplos de Derecho comparado. En la misma línea, Fernández Ro­ dríguez, J. J., “En torno a las nuevas dimensiones…”, cit., pág. 120, o Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit., págs. 93 ss. Dicha regulación se contiene en los artículos 13 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 191 buscar formas de autorregulación que resulten más eficaces, más fácilmente aplicables y, al tiempo, puedan superar las dificultades anexas a la limitación geográfica de toda norma estatal y resulten menos lesivas de las libertades de expresión e información.70 5.2.C.Internet y los derechos de privacidad. La persona y sus derechos “en” el mundo virtual. El derecho a la intimidad informática Si Internet constituye un “mundo virtual” donde es posible ejercer las más diversas actividades, la mayor parte de los derechos fundamentales pueden llevarse a cabo a través de la red, pero también “en” la red. Y, por la misma razón, esos derechos pueden verse amenazados y resultar vulnerados en Internet. En realidad, no me refiero sólo a que Internet sea un instrumento para el ejer­ cicio de los derechos, sino que también es un “ámbito” en el cual se pueden ejercer éstos. Por poner un ejemplo, Internet puede utilizarse como instrumento para el ejercicio de la libertad de reunión o manifestación (por ejemplo difundiendo la convocatoria), pero también cabe celebrar una reunión o manifestación “en” Internet. Claro está que se trataría de una reunión o manifestación “virtual”, pero ello no excluye que la misma pueda estar protegida por el derecho constitucional aplicable al caso.71 Otros ejemplos estarían constituidos por el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, que no sólo encuentran en Internet un instru 70 71 Al respecto, entre otros, Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit., págs. 102 ss.; de la misma autora, “Internet y los derechos fundamentales…”, cit., donde se repasan las principales iniciativas de la Unión Europea en la materia, y en concreto el Plan de Acción de 25 de enero de 1999 para propiciar el uso seguro de Internet, destacando el fomento de la autorregulación y del filtrado, y el fomento de líneas directas. Por su parte, Fernández Rodríguez, J. J., “En torno a las nuevas dimensiones…”, cit., págs. 114 ss., quien defiende una regulación tanto a nivel nacional como internacional, partiendo de la idea de libertad, completada por las de segu­ ridad y responsabilidad. Puede verse también sobre la regulación de Internet, Moles y Plaza, R. J., Derecho y control en Internet: la regulabilidad de Internet, Ariel, Barcelona, 2003, y Muñoz Machado, S., La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000. Podría pensarse que estamos en realidad ante manifestaciones de la libertad de expresión y que sus efectos se producen fuera de la red, pero no es seguro que ése sea el enfoque jurídico más adecuado para actividades como “reuniones virtuales” en “salas” de chat, plataformas de acceso colectivo, etc. Quizá no todos los derechos admitan esa dimensión “virtual”, y en otros casos la utilización de Internet sea instrumental para un ejercicio del derecho con efectos “fue­ ra de la red” (por ejemplo, el llamado “tele-trabajo”), pero es muy probable que cada vez vayamos encontrando más dimensiones propiamente virtuales de los derechos fundamentales. Incluso, lo que hoy expresamos en sentido figurado y, por tanto, no le dispensamos la protección del derecho fundamental “real”, puede en el futuro encontrar un reconocimiento como “dimensión virtual” del derecho fundamental. Así, puede hablarse por ejemplo de una libertad de cir­ culación “virtual”, que acaso en algún momento necesite la protección del derecho fundamental que hoy aplicamos sólo para la circulación “física”. 192 francisco javier díaz revorio mento idóneo para su ejercicio, a través de diversas plataformas y elementos que permiten el e-learning (aprendizaje asistido por las tecnologías de la información), sino que, como se viene poniendo de manifiesto recientemente, pueden llevarse a cabo “en” el mundo virtual, mediante auténticas “aulas virtuales” y otros mecanismos que permiten el aprendizaje “en” la red, y no sólo “por medio de la red”.72 Ahora bien, aunque muchos derechos pueden admitir estas facetas “virtuales”, todavía no es habitual el reconocimiento de estas dimensiones por la jurisprudencia o el desarrollo legislativo. Entre todos los derechos que pueden ejercerse en y a través de Internet, quizá los que más amenazas pueden sufrir son los vinculados con la vida privada. No sólo porque a través de Internet se ejercen las libertades de expresión e información, y éstas tienden siempre al conflicto con los derechos de la vida privada, sino también porque las características de Internet como red en principio abierta y libre, así como la infinidad de recursos tecnológicos al servicio de esas características, hacen que las personas que participan en la misma estén expuestas a una mayor vulnerabilidad. Desde la primera perspectiva, y aparte de las peculiaridades ya mencionadas sobre la atribución de la responsabilidad en Internet y la ubicación geográfica de la acción para determinar el Derecho aplicable, el conflicto no sería muy diferente al que entre ambos derechos se produce en otros ámbitos, y sobre todo no implicaría nuevas dimensiones para los mismos. Sin embargo, el segundo aspecto, relativo a las peculiaridades técnicas y a la mayor exposición de la privacidad ante las mismas, requiere una mayor preocupa­ ción. Como se ha destacado, las nuevas tecnologías hacen necesario un concepto más amplio que el de intimidad, como sería el de vida privada73 o privacidad. A esta idea, por ejemplo, hacía referencia la exposición de motivos de la ya derogada Ley Orgánica 5/1992, de Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal de 1992.74 Desde luego, en esta amplia dimensión de la vida privada se incluyen, 72 73 74 Según una noticia recientemente aparecida en la web, en second life ya han abierto diversos centros de enseñanza, como el Centro de Estudios Fiscales, y la BBC planea crear un mundo virtual para los niños (véase http://www.cef.es/El-Centro-de-Estudios-Financieros-abre-unasede-virtual-en-Second-Life.html y http://www.ousferrats.com/2007/03/22/second-life-educaciony-mas.) En este sentido, Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit., págs. 137-138. Por lo demás, ese concepto más amplio, sobre todo en el sistema español, no sólo viene exigido por las nuevas tecnologías sino también por la necesidad de que el artículo 18 de la Constitución proteja dimensiones propias de la vida privada que acaso fuera difícil englobar en los concretos derechos incluidos en sus apartados. El concepto privacy, tal y como se ha desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano, o el de “vida privada y familiar”, según lo ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parecen ir en esa línea más amplia. Merece la pena reproducir íntegramente ese párrafo por su interés: El progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes desconocida. Nótese que se habla de la privacidad y no de la intimidad: Aquélla es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona —el domicilio donde realiza los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 193 aparte de la intimidad en sentido estricto, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos personales, derechos que desde luego deben ser preservados ante las amenazas que Internet puede suponer para los mismos; al respecto cabría aplicar las consideraciones ya realizadas al hablar en general de las implicaciones generales de las nuevas tecnologías.75 Por lo demás, la protección de la privacidad no sólo ha de ampliarse sino también hacerse más intensa y rigurosa, buscando nuevos medios y elementos para impedir que la omnipresencia de la red la haga convertirse en una especie de “gran hermano”76 que, acompañando a la persona en todo lugar, tienda a neutralizar cualquier dimensión de la vida privada. Algunas noticias recientes sobre manifestaciones de lo que ocurre en la red apuntan desde luego en esa línea, pues aunque en principio sea admisible la captación de la imagen de una persona privada como motivo accesorio de una imagen gráfica pública,77 ¿qué diríamos de la utilización pública de un programa que permite captar con significativo nivel de detalle toda la superficie del planeta?78 Pero ahora interesa destacar que la protección de la vida privada frente a Inter­ net implica el reconocimiento de nuevas dimensiones de la misma, habitualmente no incluidas en la preservación de la intimidad. Se trataría, por así decirlo, de un derecho a la “privacidad informática” o “privacidad virtual”, aunque acaso hablaríamos más propiamente de una nueva dimensión de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución o el artículo 8 del Convenio de Roma. En consecuencia, toda la información incluida en un equipo, con independencia de su carácter íntimo o no en sentido estricto, formaría parte de la privacidad del usuario de ese equipo, y estaría protegida frente a cualquier acceso o conocimien- 75 76 77 78 su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por ejemplo—, la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. Y si la intimidad, en sentido estricto, está suficientemente protegida por las previsiones de los tres primeros párrafos del artícu­ lo 18 de la Constitución y por las leyes que los desarrollan, la privacidad puede resultar menoscabada por la utilización de las tecnologías informáticas de tan reciente desarrollo. Véase supra, apartados 5.1.C y 5.1.D. Me refiero desde luego a la idea creada por G. Orwell en 1984 (la edición utilizada es traducción de R. Vázquez Zamora, Destinolibro, Barcelona, 6ª ed., 1984). Aproximadamente en este sentido se pronuncia el artículo 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Aunque ni siquiera parece que la hipótesis estuviera cubierta por la excepción que contempla ese artículo, ya que el mismo se refiere a “la información gráfica sobre un suceso o acon­ tecimiento público cuando la imagen de una persona aparezca como meramente accesoria”, y no parece que sea “un suceso o acontecimiento público” la simple fotografía aérea de todo el suelo del planeta, aunque ello excluya en principio lugares privados. Como es sabido, tal es el caso del programa Google Earth. Ya se han denunciado casos en los que el mismo programa ha captado (y ofrecido a todo el que quiera contemplarlas) a personas en sus domicilios (por ejemplo, en una terraza o azotea), en situaciones propias de su vida privada, como es el caso, entre tantos otros, de una mujer tomando el sol desnuda en su ático. Puede verse, por ejemplo, la noticia aparecida en http://www.online.com.es/1629/google/googleearth-y-el-derecho-a-la-intimidad/. 194 francisco javier díaz revorio to exterior no autorizado. Del mismo modo, el propio equipo quedaría protegido frente a injerencias no deseadas procedentes de Internet. Y aun cabría añadir la protección de los propios espacios privados o de acceso restringido en Internet, utilizados principalmente para almacenamiento, y que pueden contener una serie de datos personales más o menos sensibles (webs de acceso restringido, webmail, espacios personales, espacios para almacenamiento de archivos ftp, etc.). El equipo y los espacios restringidos contienen nuestra personalidad vir­tual, “son” nuestro “yo virtual”, y como tal deben protegerse frente al conocimiento o la injerencia de terceros. Al menos respecto de los equipos, esta protección ha encontrado acogida en la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, cuyo párrafo 24 dispone expresamente que “los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas, así como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”. Pero creo que la misma razón aboga por incluir también la información que el particular almacena en los espacios de Internet para los que tiene derecho de uso restringido. Con todo, son muchas las prácticas que pueden poner en peligro esta “privaci­ dad informática” de la persona y que como tal han de ser, según los casos, sometidas a requisitos estrictos, limitadas, restringidas o prohibidas. Las principales serían:79 1) Los virus, gusanos y troyanos, que entran sin permiso en el equipo de una persona para realizar una función no deseada80 y que forman parte de lo 79 80 Puede verse un repaso de este tipo de prácticas en Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, cit., págs. 260 ss. Muy interesantes son las Recomendaciones de la Agencia Española de Protección de Datos, en particular las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas en https://www.agpd.es/upload/Canal_Documentacion/Recomendaciones/Recomendaciones%20Internet%20mayo%202006.pdf. Las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas por la Agencia Española de Protección de Datos, definen estas tres figuras del siguiente modo: Los “virus” son programas que, incorporados en ficheros ejecutables o con formatos de uso común por los sistemas operativos habituales, logran acceso al sistema con la finalidad de ejecutarse y, en la mayoría de los casos, reproducirse mediante copia que se aloje en otros ficheros o en otros sistemas. El término “gusano”, o “gusano de Internet”, denomina a aquellos programas diseñados para ser capaces de trasladarse a través de redes de computadores con el fin de realizar una actividad concreta incorporada en su código. Aunque su finalidad no tiene en principio que en­ trañar peligro, estos programas pueden instalar un virus, instalar un programa que actúe en segundo plano sin conocimiento del usuario, o dedicarse a consumir ancho de banda del sistema utilizándolo para realizar acciones como el envío masivo de correo electrónico. En cuanto a los “troyanos” o “caballos de Troya” son, como su propio nombre sugiere, programas que simulan realizar una función distinta a aquélla para la que han sido diseña­ dos, y que entran en el sistema bajo el disfraz de software útil para el usuario. Una varian- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 195 que más ampliamente suele denominarse malware”(que incluiría también el spyware). Deben considerarse prácticas prohibidas. 2) Los “programas espía” o spyware, que se introducen en el equipo con la finalidad de conseguir información o rastrear las actividades del usuario.81 3) Las cookies o “chivatos” —en realidad un tipo de spyware—, que son un instrumento de obtención de información relativa a las visitas realizadas a las páginas web.82 Su utilización, al igual que en el caso anterior, solamen­ te debe admitirse con fines legítimos y con el consentimiento informado del afec­tado. 4) Diversas formas de suplantación de la identidad de un tercero, cuya finalidad principal es obtener información sensible del usuario, y que constituyen obviamente prácticas fraudulentas e ilegales, como el llamado phising o el pharming.83 81 82 83 te de este tipo de software malicioso son las “bombas lógicas”, programas que permanecen inactivos en el sistema hasta que son activados por la ocurrencia de un evento o por el mero paso del tiempo, y que permanecen ocultos en el código del programa. La Directiva 2002/58/CE, en su considerando 24, señala que Los denominados “programas espía” (spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información, archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intrusión en la intimidad de dichos usuarios. Sólo debe permitirse la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados. Las Recomendaciones para usuarios de Internet de la Agencia de Protección de Datos, en la edición de 1997, definen las cookies como el “conjunto de datos que envía un servidor web a cualquier navegador que le visita, con información sobre la utilización que se ha hecho, por parte de dicho navegador, de las páginas del servidor, en cuando a dirección IP del navegador, dirección de las páginas visitadas, dirección de la página desde la que se accede, fecha, hora, etc.” (citado por Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, cit., pág. 267. Por su parte, la Directiva 2202/58/CE, en su considerando 25, dispone al respecto: No obstante, los dispositivos de este tipo, por ejemplo los denominados “chivatos” (cookies), pueden constituir un instrumento legítimo y de gran utilidad, por ejemplo, para analizar la efectividad del diseño y de la publicidad de un sitio web y para verificar la identidad de usuarios partícipes en una transacción en línea. En los casos en que estos dispositivos, por ejemplo los denominados “chivatos” (cookies), tengan un propósito legítimo, como el de facilitar el suministro de servicios de la sociedad de la información, debe autorizarse su uso a condición de que se facilite a los usuarios información clara y precisa al respecto, de conformidad con la Directiva 95/46/CE, para garantizar que los usuarios están al corriente de la información que se introduce en el equipo terminal que están utilizando. Los usuarios deben tener la posibilidad de impedir que se almacene en su equipo terminal un “chivato” (cookie) o dispositivo semejante. Las citadas Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, edición 2006, se refieren a estas prácticas del siguiente modo: Podemos definir al “phising” como una forma de ingeniería social en la que se intenta obtener de forma fraudulenta información sensible de una víctima suplantando la identidad 196 francisco javier díaz revorio 5) El spam o “correo basura”, forma de definir al correo electrónico no deseado ni solicitado, y enviado normalmente con fines comerciales. En ocasiones el problema es más grave porque la dirección de envío se ha obtenido de un modo fraudulento (mediante programas que recopilan ilegalmente las direcciones de correo electrónico o harvesting84), o porque los productos o servicios ofre­ cidos pueden lesionar la necesaria protección de la juventud y la infancia, como en el caso de materiales pornográficos de diverso tipo. La normativa europea85 y la legislación española han comenzado a tomar medias contra 84 85 de un tercero de confianza. El principal objetivo ha sido hasta el momento la información de acceso de usuarios de banca en Internet o sitios web dedicados a las subastas, en los que es factible tener acceso a cuentas bancarias y tarjetas de crédito. En cuanto al “pharming”, de mayor complejidad técnica en su desarrollo, podemos decir que trata de conducir al usuario a un sitio web simulado, alterando bien los servidores del sistema de nombres de dominio de Internet (DNS) o bien manipulando ficheros en los equipos de los usuarios con la finalidad de que redirijan las peticiones de acceso a determinados sitios web a otros sistemas controlados por el atacante. En las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, edición 2006, cit., se advierte de este tipo de prácticas: Hay que tener en cuenta que la dirección de correo es la forma más común de registrar la “identidad” de una persona en Internet y puede servir de base para la acumulación de información en torno a la misma. Esta dirección se utiliza en múltiples lugares de la red y puede ser conseguida fácilmente sin nuestro conocimiento, utilizando, por ejemplo, instrucciones incluidas en los programas para transmitir la dirección de correo electrónico del cliente sin que éste sea consciente de ello, o configuraciones de seguridad en los navegadores que permiten a un sitio web conocer las direcciones de correo electrónico de sus visitantes. En este sentido, la inclusión de datos en directorios de personas accesibles al público en Internet, sin las adecuadas medidas de seguridad, supone exponer a los usuarios a que sus datos puedan ser recopilados sin su conocimiento y utilizados para otros fines. Existen programas específicamente diseñados para dicho fin, práctica que se conoce como “cosecha” (“harvesting”) de direcciones de correo electrónico, que son posteriormente utilizadas para el envío masivo de comunicaciones no solicitadas. Idéntica consecuencia puede suponer la participación por parte de los usuarios en cadenas de mensajes, sin adoptar precauciones como eliminar las direcciones de destinatarios que han ido siendo incluidas en las sucesivas retransmisiones del mensaje, que suelen ser recopiladas por programas específicos o por el usuario que ha originado la cadena. Esta práctica, conocida también como “hoax”, permite la difusión de mensajes de correo electrónico de contenido normalmente engañoso, con la fina­ lidad no declarada de obtener direcciones de correo electrónico para su uso posterior o de servir a intereses específicos del autor. La ya reiteradamente mencionada Directiva 2002/58/CE dispone en su considerando 40: “Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los de SMS”. El artículo 13 de la misma Directiva contiene una regulación más detallada de esta cuestión: 1. Sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando una persona física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, esa misma persona físi- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 197 el spam, hasta el punto de que nuestra normativa establece un principio general de prohibición del mismo.86 En fin, aun dentro del ámbito de las implicaciones de Internet para la privacidad, conviene realizar alguna consideración específica sobre el secreto de las comunicaciones en el ámbito de la red. Ya se han destacado las dificultades existentes, dentro de la tendencia a la convergencia de los medios, para delimitar este derecho de la misma libertad de expresión. Internet es un medio en el que confluyen las comunicaciones privadas —protegidas por el secreto— y las públicas, pero su propio diseño inicial “abierto” tiende a favorecer estas últimas. Ello proca o jurídica podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior. 3. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar que, sin cargo alguno, no se permitan las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa en casos que no sean los mencionados en los apartados 1 y 2, bien sin el consentimiento del abonado, bien respecto de los abonados que no deseen recibir dichas comunicaciones. La elección entre estas dos posibilidades será determinada por la legislación nacional. 4. Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones. 5. Los apartados 1 y 3 se aplicarán a los abonados que sean personas físicas. Los Estados miembros velarán asimismo, en el marco del Derecho comunitario y de las legislaciones nacionales aplicables, por la suficiente protección de los intereses legítimos de los abona­ dos que no sean personas físicas en lo que se refiere a las comunicaciones no solicitadas. 86 El artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio Electrónico dispone: 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hu­ bieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Por su parte, el art. 22 permite la revocación del consentimiento en cualquier momento. Los artículos 38.2 c) y 38.4 d) de la misma ley establecen las sanciones correspondientes. 198 francisco javier díaz revorio voca, en principio, una tendencia a la inseguridad de las comunicaciones llevadas a cabo a través de la red, bien por correo electrónico87 o por otras vías susceptibles de una comunicación en principio privada. Para hacer frente a la misma, la propia tecnología ha ideado sistemas que po­ sibiliten la seguridad de las comunicaciones. Se trata de un buen ejemplo de cómo la tecnología puede y debe emplearse al servicio del Derecho, sobre todo cuando éste no puede alcanzar a conseguir efectivamente sus propósitos con el mero re­ conocimiento de los mismos, ni aun con las garantías jurídicas habituales.88 De este modo, la misma tecnología que se ha utilizado para dotar a la libertad de ex­ presión de un medio de extraordinaria eficacia, puede ponerse al servicio de la búsqueda e implantación de mecanismos que aseguren la privacidad en medio de la red más global. En esta línea interviene la criptografía o cifrado como “arte de crear y usar métodos para disfrazar mensajes usando códigos, algoritmos y otros métodos de tal modo que sólo las personas que conocen esos códigos puedan acceder a la información”.89 Naturalmente, estos métodos pueden utilizarse en ámbitos diferentes a Internet, pero tienen una importancia trascendental en la red. Sin embargo, la opacidad absoluta tampoco es deseable, pues el propio secreto de las comunicaciones puede levantarse con autorización judicial, y esta medida es en ocasiones necesaria para luchar contra el delito.90 Por ello se han buscado sistemas que permitan, en casos excepcionales y con las debidas garantías, levantar esa confidencialidad, como el Proyecto Clipper en Estados Unidos, el sistema TTP en Europa, o el programa PGP, como sistema específico para la encriptación de mensajes de correo electrónico.91 87 88 89 90 91 Las Recomendaciones para usuarios de Internet, edición 1997, de la Agencia de Protección de Datos, afirmaban que, en el caso de no utilizar mecanismos de cifrado “debe asumirse que el correo electrónico en Internet no es seguro” (citado por Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales…, cit., pág. 271). Aunque la interceptación de las comunicaciones sea un delito, si éstas no son tecnológicamente seguras, la configuración de Internet favorecería la facilidad para dicha intervención de terceros y la impunidad del ilícito en buena parte de los supuestos. Por ello es imprescindible la utilización de medios técnicos que aseguren la opacidad de las comunicaciones, particularmente en Internet, medio en el que la seguridad de ciertas comunicaciones es esencial para la confianza de los usuarios. Ésta es la definición ofrecida por Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit., pág. 146. En esta línea, Vera Santos, J. M., “Derechos fundamentales…”, cit., pág. 208, quien afirma que “este fenómeno de la encriptación conlleva un riesgo, ya que esta confidencialidad no puede convertir a la Red en un espacio absolutamente opaco a la acción de la investigación de los poderes públicos para hacer cumplir la ley y perfeccionar la propia seguridad tanto nacional como de los ciudadanos”. La iniciativa Clipper se basa en un chip cifrador y un sistema de doble depósito de las claves secretas en dos Agencias Estatales independientes, de manera que el Gobierno, en determinadas circunstancias y con autorización judicial, puede tener acceso a las claves. Por su parte, el sistema TTP (Trusted Third Parties) se basa en la existencia de una empresa, autorizada por el Estado, a la que se encomienda la seguridad y confidencialidad de las telecomunicaciones. En fin, el programa PGP (Pretty Good Privacy) es un sistema de codificación de los mensajes ba­ los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 199 En España, la Ley General de las Telecomunicaciones, tras reconocer el secreto de las comunicaciones y establecer garantías técnicas en la interceptación de las mismas para preservar, en lo posible, los contenidos, permite el cifrado de las comunicaciones, si bien prevé la posibilidad de obligar a las empresas a facilitar a la Administración el algoritmo o el procedimiento de cifrado utilizado.92 A la misma finalidad de impedir que el secreto de las comunicaciones electrónicas haga imposible la persecución del delito y la aplicación de la ley, responde la obligación impuesta por la ley a los operadores que presten servicios de co­ municaciones electrónicas, de conservar determinados datos de las mismas, por un periodo de 12 meses. Anteriormente, dicha obligación se establecía en el artícu­ lo 12 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, pero la misma ha sido recientemente modificada por Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones para adaptarla a la normativa europea (Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE).93 92 sado en una doble clave: una pública y una secreta, de la que sólo dispone el usuario. Sobre estos tres sistemas, Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías…, cit., págs. 149 ss. Reproduzco a continuación los artículos 33 y 36: Artículo 33. Secreto de las comunicaciones. Los operadores que exploten redes públi­ cas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformi­ dad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias. Asimismo, los operadores deberán adoptar a su costa las medidas que se establezcan reglamentariamente para la ejecución de las interceptaciones dispuestas conforme a lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgá­ nica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia. Artículo 36. Cifrado en las redes y servicios de comunicaciones electrónicas. 1. Cualquier tipo de información que se transmita por redes de comunicaciones electrónicas podrá ser pro­tegida mediante procedimientos de cifrado. 2. El cifrado es un instrumento de seguridad de la información. Entre sus condiciones de uso, cuando se utilice para proteger la confidencialidad de la información, se podrá imponer la obligación de facilitar a un órgano de la Administración General del Estado o a un organismo público, los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado, así como la obligación de facilitar sin coste alguno los aparatos de cifra a efectos de su control de acuerdo con la normativa vigente. 93 La Ley regula con detalle los sujetos obligados (art. 2: operadores que presten servicios de comunicación electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones), los datos objeto de conservación (art. 3: datos necesarios para rastrear e identificar el origen y el destino, para determinar la fecha, hora y duración, para identificar el tipo de comunicación y el equipo, en todos los casos respecto de la telefonía fija, telefonía móvil, Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet), y el periodo de conservación de los datos 200 francisco javier díaz revorio 5.2.D. La protección de la juventud y de la infancia La protección de la juventud y de la infancia es, según el artículo 20.4 de la Constitución española, uno de los límites a las libertades de expresión e información. De uno u otro modo, este valor actúa como límite a estas libertades en los diversos sistemas constitucionales, e incluso en las declaraciones internacionales, aunque no siempre se reconozca expresamente.94 Sin embargo, en Internet estos valores muestran una especial fragilidad. Algunas características de la red, tales como la inmediatez en la difusión de los contenidos, el carácter en principio abierto del acceso a los mismos, la tendencia al anonimato de todos los que intervienen, ofreciendo contenidos o consultándolos, y la tendencia a la ausencia de controles provocan que los menores sean particularmente vulnerables frente a todo tipo de abusos lesivos de sus derechos, así como ante los contenidos que no son adecuados para su edad y grado de formación, pero que sin embargo son accesibles para ellos. Ante esta situación, los Gobiernos han intentado tomar medidas. En Estados Unidos se promulgó en 1996 la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones (Congress Decency Act) que, con la finalidad de proteger a los menores, prohibía los 94 (12 meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicación), conteniendo tam­ ­bién normas sobre cesión y protección de datos (arts. 6 ss.), e infracciones y sanciones (art. 10). Sorprende que los principales tratados internacionales aplicables no mencionen expresamente la protección de la juventud y de la infancia entre los límites a la libertad de expresión. Sin embargo, ésta puede entenderse incluida, por ejemplo, en las restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” (art. 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) o la “protección de la reputación o de los derechos ajenos” (art. 10.2 del Convenio de Roma). Por lo demás, la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, dispone en su artículo 16.1: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”. Por su parte, el artículo 17, dedicado específicamente a la cuestión, dispone: Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños; d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena, y e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 201 contenidos “indecentes” o “claramente ofensivos”, y dos años más tarde, la Ley de Protección de los Menores Conectados a Internet (Chile Online Protection Act), pero ambas han sido objeto de reparos constitucionales por los Tribunales y, finalmente, por la Corte Suprema.95 En el ámbito europeo se han producido también intentos interesantes de proteger a los menores de los contenidos que pueden perjudicarles en Internet, preservando la libertad de expresión. En esta línea ocupa un lugar destacado el Libro verde sobre la protección de los menores y de la dignidad humana en los servicios audiovisuales y de información (1996).96 En el mismo se distinguen los contenidos ilícitos, que son los delictivos o contrarios a la ley y deben prohibirse, y los contenidos perjudiciales o nocivos, que son permitidos por la ley pero que se consideran dañinos para los menores. Así, por ejemplo, la pornografía infantil es ilícita y está sujeta a sanciones penales, mientras que los contenidos pornográficos para los adultos no son ilegales para éstos, pero se consideran perjudiciales para el desarrollo de los menores. El Libro verde analiza las peculiaridades de los diversos medios, incluyendo Internet, así como los principios y disposiciones jurídicas aplicables. Respecto de los contenidos perjudiciales para los menores, se aboga por medios que impidan que los menores tengan acceso a contenidos perjudiciales, pero que permitan el acceso a los adultos. Se rechaza cualquier censura previa, y se propugna la autorregulación. Para el caso de Internet, se pro­ pugnan sistemas como PICS (Platform for Internet Content Selection), que permiten discriminar el acceso y que deben venir acompañados del etiquetado de los contenidos. En el ámbito de la Unión Europea otros textos abordan este problema con criterios similares.97 95 96 97 En Reno v. American Civil Liberties Union, 000U.S.96-511, de 26 de junio de 1997, el Tribunal Supremo consideró inconstitucional la Ley de Decencia de las Telecomunicaciones, al entender que vulneraba la libertad de expresión al prohibir contenidos; el Tribunal afirmó que el régimen de Internet debía ser más próximo al de la prensa que al de la radio; un interesante comentario a esta sentencia, en Fernández Esteban, M. L., “Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a la libertad de expresión en Internet (Comentario a la sentencia 96-511 del Tribunal Supremo norteamericano de 26 de junio de 1997 que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones del Congreso de los Estados Unidos)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 53, 1998, págs. 283-311. En respuesta a esta declaración se aprobó la Chile Online Protection Act, que no prohibía la difusión de material nocivo (principalmente pornografía), pero exigía a los titulares la comprobación de que el usuario era un adulto, a través de cartas de crédito, códigos de acceso u otras tecnologías. Pero también esta norma fue considerada inaplicable por diversos jueces, considerando que probablemente violaba la Primera Enmienda; decisiones mantenidas por el Tribunal Supremo en Ashcroft v. American Civil Liberties Union 540 U.S. 656 (2004), nº 03-218, de 29 de junio de 2004. En esta sentencia el Tribunal afirma que para proteger a los menores existen otras fórmulas menos lesivas del derecho a la libertad de expresión. Sobre estas leyes y las decisiones del Tribunal Supremo (excepto la sentencia últimamente citada, que es posterior), véanse los comentarios que realiza Fernández Esteban, M. L., en Nuevas tecnologías…, cit., págs. 99 ss., y en “Internet y los derechos fundamentales”, cit. Puede consultarse en http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l24030.htm. Así, puede mencionarse la resolución sobre el Libro verde aprobada por el Parlamento europeo (COM (96)-0483-C4-0621/96) o la Recomendación 98/560/CE del Consejo, de 24 de septiembre 202 francisco javier díaz revorio Por tanto, parece que la autorregulación y los sistemas eficaces de filtrado de contenidos se presentan como las mejores soluciones para la protección de los menores frente a los contenidos de Internet que puedan perjudicarlos. En efecto, finalmente se trata del tipo de medidas más eficaces y menos invasivas de la libertad de expresión. Frente a los contenidos directamente ilícitos, obviamente será necesaria la aplicación del Código penal y la persecución de los correspondientes delitos, que debe venir necesariamente acompañada de mecanismos de cooperación internacional en la lucha contra estos actos ilícitos. 5.2.E.Internet, igualdad y democracia: la participación de todos en la vida política, económica, social y cultural a través de Internet Dado el potencial y las dimensiones de Internet, no resulta difícil justificar su capacidad de actuar como un instrumento trascendental para hacer más fácil la participación de todos en la vida política, económica, social y cultural, en los términos utilizados por el artículo 9.2 de la Constitución. En efecto, tal y como antes hemos sugerido respecto de la libertad de expresión, Internet ofrece un incuestionable potencial “igualador” en el acceso al ejercicio de los diversos derechos, y en general en cuanto a las posibilidades de participar en la vida pública. El diseño de la red hace que, en el seno de la misma, las relaciones se produzcan en términos de igualdad, pudiendo actuar cualquier persona al tiempo como transmisor y como receptor de informaciones, opiniones, ideas, documentos. Por ello es indispensable que los poderes públicos faciliten el acceso de todos a la red, lo que requiere medidas tendentes, por un lado a facilitar el acceso a la tecnología necesaria,98 y por otro a posibilitar el conocimiento y la información necesarios para manejar esa tecnología; de otro modo se corre el riesgo de volver a sistemas oligárquicos de participación política y social. De todos modos, la accesibilidad a Internet es creciente en todo el planeta, y los procedimientos, mecanismos y dispositivos de acceso son cada vez más simples, baratos y fáciles de utilizar, tanto en lo relativo al software como al hardware. De este modo, las posibilidades que se ofrecen son enormes, en los terrenos político, económico, social y cultural, facilitando así una democratización más real de los sistemas y de las sociedades, dado que la participación no se limita al ámbito de la elección de representantes políticos (además de las formas de partici- 98 de 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información mediante la promoción de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de protección comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana (Diario Ofi­ cial L 270 de 7.10.1998); o la Propuesta de recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de abril de 2004, relativa a la protección de los menores y de la dignidad humana y el derecho de réplica en relación con la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información. Véase supra, apartado 5.1.E. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 203 pación directa concretas que recogen los diversos sistemas), sino que se extiende a las más variadas dimensiones de la vida humana y social. Por lo demás, si en la democracia “institucionalizada” la participación se circunscribe al concreto ámbito geográfico del Estado o de las entidades políticas de menor alcance territorial (además de las concretas y limitadas manifestaciones de participación en ámbitos regionales como el europeo), Internet se constituye como el primer —y hasta hoy casi el único— medio en el que la participación de las personas tiene un alcance universal, acorde con las dimensiones del fenómeno de la globalización y de la “sociedad de la información” en la que se enmarca la red de redes. Por ello se ha hablado de “democracia electrónica”, aunque hay quien prefiere referirse a “democracia electrónicamente influida”.99 Desde luego, sería imposible abordar aquí todas estas dimensiones de Internet, de cara a la participación de las personas en los diversos ámbitos mencionados.100 Me conformaré con dar unas breves pinceladas de cada una de las dimensiones apuntadas: 1) Las posibilidades de Internet para facilitar la participación en la vida política son muy numerosas, provocando una cierta superación de la distinción entre democracia directa y democracia representativa, posibilitando una mayor comunicación entre representantes y representados, y pudiendo ser utilizadas para el ejercicio de los derechos de participación política (como el derecho de petición, aparte de los de manifestación o asociación), o de las instituciones de democracia directa y semidirecta (referéndum, iniciativa legislativa popular),101 aparte de la posibilidad de ser utilizadas en el mismo proceso de votación para la elección de representantes (ejercicio de su­ fragio activo mediante “voto electrónico”), aspecto al que me referiré un poco más adelante. Todo ello, pero principalmente este último aspecto, configura lo que se ha dado en llamar “ciberdemocracia”. Pero no se trata sólo de la posibilidad de ejercer los derechos de participación política a través de Inter­ net, sino de permitir una participación más activa del ciudadano en la adop­ 99 100 101 Puede verse, al respecto, el interesantísimo estudio de Ruiz Miguel, C. “La libertad política en la democracia electrónicamente influida”, en Cotino Hueso, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 41 ss. Este autor rechaza la tesis según la cual las TIC configurarían un “nuevo entorno” y por tanto, la “democracia electrónica no sería la profundización de la democracia, sino la creación de una democracia en una dimensión distinta a las existentes hasta ahora”; Ruiz Miguel se adscribe más bien a la idea de la “democracia electrónicamente influida”, según la cual las TIC influyen de forma decisiva en la democracia, mejorando la calidad de ésta. Por lo demás, su análisis excede en parte la perspectiva jurídico-constitucional que caracteriza a este libro. Entre las muy diversas obras, me permito volver a citar (y recomendar) la de Castells, M., La galaxia Internet, cit., en especial págs. 81 ss., para los aspectos económicos, y 137 ss., para los sociales. Sobre todos estos aspectos, con mayor amplitud, Vera Santos, J. M., “Derechos fundamentales, Internet…”, cit., págs. 232 ss.; también Pérez Ugena, M., y Pérez Ugena, A., “Implicaciones constitucionales…”, cit. 204 francisco javier díaz revorio ción de las decisiones políticas, así como de posibilitar una mejor y más estrecha comunicación entre el ciudadano y los poderes públicos. En el Ordenamiento español, sin embargo, la mayoría de estos aspectos carecen de desarrollo. Una excepción significativa se refiere a las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, en las cuales hay expresas previsiones sobre la utilización de medios telemáticos, de manera que en los últimos años la utilización de éstos, y en particular de Internet, ha sido objeto de un desarrollo muy significativo, haciendo cada vez más real la idea de una “administración electrónica”, que desde el punto de vista legal viene hoy establecida por la importante Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.102 Sorprende, en cambio, la falta de previsiones similares respecto de la Administración de Justicia. 2) En cuanto a la participación en la vida económica, las dimensiones y po­ sibilidades que ofrece Internet son incalculables. El comercio electróni­co es una realidad que se va afianzando a medida que las dudas o problemas de segu­ridad van superándose y los consumidores confían cada vez más en la seguridad del medio (en España, hace algunos años se aprobó la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico). Un concepto aún más amplio que el de e-commerce es el de e-business, ya que éste presupone una serie de métodos, estructuras y procedimientos empre102 Ya la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contenía algunas previsiones al respecto, tanto en la exposición de Motivos como en su articulado, en especial su artículo 45, que ahora resulta parcialmente derogado por la citada Ley de 2007. En desarrollo de la Ley de Régimen Jurídico hay que citar, entre otros, la aprobación del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración general del Estado, modificado por R. Decreto 209/2003, de 28 de febrero. También tiene incidencia el R. Decreto 1317/2001, de 30 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 81 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social en materia de prestación de servicios de seguridad por la Fábrica Nacional de Moneda y TimbreReal Casa de la Moneda, en las comunicaciones a través de medios electrónicos, informáticos y telemáticos con las Administraciones Públicas; igualmente es de importancia la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Pero, como se indica, la mayor trascendencia en este ámbito la tiene la Ley 11/2007, de 22 de junio, que, como gráficamente señala su Exposición de Motivos, pretende dar el paso del “podrán” al “deberán” en lo que atañe a que las Administraciones pongan los instrumentos necesarios para la comunicación electrónica, reconociendo “el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos” (art. 1.1), imponiendo a éstas la utilización de “las tecnologías de la información de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias” (art. 1.2). La Ley detalla los derechos de los ciudadanos en la materia (Título Primero), el régimen jurídico de la administración electrónica (Título Segundo), la gestión electrónica de los procedimientos (Título Tercero) y la cooperación entre administraciones (Título Cuarto), constituyendo seguramente el hito más importante y el esfuerzo hasta ahora más completo para hacer efectiva la comunicación electrónica en el ámbito de la Administración Pública. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 205 sariales adaptados a la red y es parte esencial de la llamada “Nueva Economía”. Por lo demás, no hay que ignorar el valor económico de todos los servicios e informaciones que forman parte de la red (incluyendo, por cierto, los datos personales de quienes navegan por la web o hacen uso de los muy diversos servicios de Internet, que hay que preservar, como ya hemos visto, de cualquier utilización contraria a la privacidad o a la dignidad de la persona…). 3) Por lo que se refiere a la participación en la vida social, hay que repetir el potencial nivelador que tiene Internet, y las posibilidades que ofrece de cara a la integración de todos los sectores sociales en la vida de la comunidad. La red es un ámbito en el que la sociedad civil puede asumir el protagonismo, en el que el poder se reparte en alguna medida entre todos los participantes. También pueden mencionarse sus facilidades para fomentar los diversos movimientos sociales y culturales, y el asociacionismo “en” y “a través de” la red. Todo ello partiendo de que los poderes públicos deben adoptar medidas para fomentar las iguales posibilidades de todos para acceder a la red. 4) En cuanto a la participación de todos en la vida cultural, de nuevo el potencial de Internet es impresionante. Aunque no cabe desconocer los riesgos de inexactitud o error en las informaciones, lo cierto es que la cantidad de in­ formaciones, opiniones, deas y otras manifestaciones culturales que recoge Internet no encuentra parangón en ningún otro medio. La accesibilidad de todas estas manifestaciones del conocimiento y la cultura es también infinitamente mayor que la que se produce en cualquier otra vía;103 nunca tantas manifestaciones culturales estuvieron a disposición de cualquier persona, de forma sencilla y barata, en muchas ocasiones de forma totalmente gratuita. Ciertamente, esta ingente cantidad de información plantea algunos problemas, como la falta de tiempo, capacidad y preparación para que cualquier ser humano pueda “procesarla” y “asumirla”, o el riesgo de que la misma sepulte toda forma de opinión, de valoración crítica, de juicio personal, pues el hombre desgasta casi todas sus energías en tratar de estar al día respecto de informaciones que quizá no necesita o no le interesan… Por eso son necesarios mecanismos de filtrado, pero no (o no sólo) me­ dios técnicos, sino sobre todo la aplicación de la inteligencia humana para un proceso de selección de la información y de la cultura “asumibles”. Pero además, todavía dentro de esta vertiente cultural, hay que destacar que Internet ofrece posibilidades nunca vistas para convertir a la persona en sujeto 103 Un ejemplo: si un jurista, o cualquier persona interesada, necesita cualquier ley, puede teclear su nombre en la ventana de un buscador como Google, y lo más probable es que inmediatamente encuentre su texto actualizado, normalmente en varias opciones. Lo que es más barato y más cómodo (e incluso, en contra de lo que se piensa, más seguro, pues las posibilidades de obtener la versión más actualizada de la Norma son mayores) que buscarlo en una librería o en una biblioteca, y hasta puede llegar a ser más cómodo —para un jurista que tenga los códigos en papel— que levantarse de la mesa para tomar el código de la estantería… 206 francisco javier díaz revorio activo de la vida cultural, haciendo más real que nunca el logro del objetivo apuntado en el artículo 9.2 respecto de la participación de todos en la vida cultural. Cualquiera puede utilizar la red para ofrecer sus conocimientos, sus ideas, sus informaciones, para hacer públicas sus creaciones culturales. Todos pueden participar, de forma individual o colectiva, en la creación de instrumentos y manifestaciones culturales del mayor interés. En este sentido puede destacarse cada vez mayor difusión de los wikis, sitios colaborativos que pueden ser modificados por cualquier usuario; acaso el más conocido de ellos, ya que ha alcanzado en poco tiempo una espectacular difusión, es Wikipedia, una enorme enciclopedia virtual formada por las aportaciones de miles de personas en todo el mundo, en la que cualquiera puede editar sus contenidos (lo que se completa con un sistema de supervisión y discusión de los mismos).104 5.2.F. Internet y procedimiento electoral: el “voto electrónico” En fin, las manifestaciones hasta ahora mencionadas no pretenden agotar, desde luego, las diversas implicaciones que Internet tiene de cara al ejercicio de los 104 Creo que para entender las dimensiones de este fenómeno conviene hacer un comentario adicional. Wikipedia es, en efecto, una auténtica enciclopedia virtual aparecida en 2002 que cuenta hoy con cinco millones de artículos en 230 idiomas. Lo más curioso es que la misma se ha formado con las aportaciones de millones de personas en todo el mundo, que pueden introducir artículos nuevos, añadir datos, corregir o completar los ya existentes, o iniciar una discusión al respecto. El sistema se cierra con unos cinco mil “guardianes honorarios” que, al menos en teoría, supervisan los textos y controlan y borran los errores, falsedades o contenidos que puedan vulnerar la propiedad intelectual. Con este método, esta peculiar enciclopedia crece en contenidos y en difusión a un ritmo imparable, y es ya la enciclopedia más buscada y citada, y la trigesimoquinta página más visitada en Internet. Wiki significa “rápido” en hawaiano, y en efecto, Wikipedia lo es al menos en dos sentidos: permite encontrar la información buscada con increíble velocidad y crece a un ritmo vertiginoso en contenidos y difusión. Pero su metodología de funcionamiento, abierto en principio a la participación de cualquier usuario, conlleva el incuestionable riesgo de incorporar contenidos erróneos, falsos o que vulneren la legislación, muy en particular la relativa a propiedad intelectual. Según parece, el sistema tiene una serie de mecanismos que deberán garantizar la retirada de esos contenidos mediante la supervisión constante realizada por un buen número de colaboradores más “oficiales” de la enciclopedia. Pero ello no evita que esas incorrecciones existan en un momento concreto, y algunos estudios han demostrado que en algunos casos se prolongan o ni siquiera son detectadas (si bien esto se produce en un porcentaje ínfimo de informaciones). Desde luego, éste es un riesgo presente en todos los contenidos de Internet. Se trata en suma de un mundo virtual, paralelo y similar a nuestro mundo “real” y, como en el mismo, hay de todo, y lo bueno, lo regular y lo malo se dan la mano. Que la red sea el instrumento que mayor cantidad de información proporciona sobre cualquier tema no garantiza que esa información sea fidedigna, ni que no infrinja la legalidad. Si bien se mira, ése es un problema que afecta más al contenido que al medio, y lo mismo cabria decir de los libros, de los periódicos o de la radio y la televisión: daremos mayor o menor credibilidad a una información dependiendo de la fuente. Y eso es algo que debe llevar a contrastar las informaciones, a completarlas y a buscar fuentes suplementarias, pero no invalida ni mucho menos el sistema (aun cuando siempre será positivo reforzar las ga­ rantías de la veracidad). los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 207 derechos constitucionales. En todo caso, parece adecuado, antes de terminar este repaso por las implicaciones esenciales, mencionar de forma destacada la posibilidad de que Internet contribuya al ejercicio del derecho de sufragio acti­vo, posibilitando el voto a través de la red. Esto es lo que, en términos concretos, po­­dría denominarse “voto electrónico” o e-voto. En ocasiones se hace referencia, con un sentido similar, a las expresiones “ciberdemocracia”, “democracia virtual”, “democracia electrónica” o “democracia on line”, aunque, como antes he apuntado, éstas tendrían un sentido más amplio, englobando no sólo la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio a través de la red, sino también la utilización de Internet para el ejercicio de otros derechos o manifestaciones de la participación política, o incluso, en el sentido más amplio, para englobar todo el conjunto de manifestaciones de la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural que pueden llevarse a cabo a través de la red, resultando potenciadas hasta el punto de posibilitar la profundización democrática del sistema. Por lo que se refiere en concreto al voto electrónico, el mismo podría llevarse a cabo desde los dispositivos preparados al efecto y ubicados en las mesas electorales, o desde terminales propios del usuario, incluso desde su casa (o bien por ambas vías alternativamente). El sistema debe estar acompañado de fuertes mecanismos técnicos de seguridad que impidan la posibilidad de votar dos veces, así como la de votar por otra persona.105 Estos mecanismos suelen ser sistemas eficaces de “firma electrónica”, o carnets de identidad electrónicos, que incorporan un chip que es leído por un lector de tarjetas incorporado al ordenador o a la máquina ubicada en la mesa electoral. Las ventajas de un sistema de este tipo son incuestionables: mayor comodidad para el ejercicio del derecho de sufragio, menor gasto (sobre todo si en una última etapa se realizase directamente desde los terminales particulares), inmediatez y mayor precisión del escrutinio. Sin embargo, la implantación de este sistema es todavía muy escasa, tanto a nivel mundial como en España. A pesar de algunas experiencias piloto, de carácter muy parcial y en muchos casos sin valor jurídico,106 parece que el voto electrónico, a pesar de que técnicamente es posible, no avanza al mismo ritmo que otras aplicaciones de la llamada “Administración electrónica”. Seguramente son varios los motivos que explican esta lentitud en la implantación. En primer lugar, la necesidad de que haya un proceso previo de difusión del sistema y de implan 105 106 Sobre el procedimiento técnico del e-voto puede verse el documento “Plataforma de voto para la democracia participativa”, elaborado por la Real Casa de la Moneda y la Dirección de Sistemas de Información e Ingeniería, Departamento Ceres, en http://idluam.org/files/documentación/ evoto.pdf. Como monografía sobre la materia puede consultarse González de la Zarza, L. M., Voto electrónico por Internet. Constitución y riesgos para la democracia, Edisofer, Madrid, 2008. Entre la ingente documentación web pueden destacarse los observatorios http://www.votobit. org/, y http://www.votoelectronico.es/. Para un comentario de algunas de las experiencias, tanto en el Derecho comparado como en algún sistema autonómico español, véase Vera Santos, J. M., “Derechos fundamentales…”, cit., págs. 241 ss. 208 francisco javier díaz revorio tación de los conocimientos necesarios para el proceso en la población. En segundo lugar, la posible existencia de fallos técnicos que invalidasen o dificultasen el proceso, así como posibles ataques de hackers que pretendieran alterarlo. Sin embargo, a mi juicio ninguno de estos motivos justifica el retraso en la implantación del voto electrónico, o al menos el que no se den los primeros pasos en este sentido. Respecto del primer motivo, no hay mejor modo de concienciar a los ciudadanos y de difundir el sistema entre ellos, que experiencias que posibiliten el ejercicio efectivo del e-voto (siempre de forma parcial y voluntaria, y, según lo que resulte más apropiado en cada caso, con o sin validez jurídica). En cuanto al segundo, parece que la técnica puede estar hoy suficientemente avanzada para impedir esos fallos técnicos casuales o provocados. De hecho, las experiencias en otros ámbitos de la Administración ponen de manifiesto, desde hace algunos años, un funcionamiento carente de incidencias significativas en las comunicaciones electrónicas en ámbitos que también exigen absoluta seguridad, identificación de la persona y mecanismos para evitar las duplicaciones y suplantaciones. Por lo demás, también el sistema tradicional tiene sus riesgos, y sólo unos primeros pasos, seguros, prudentes y parciales, hacia el voto electrónico, permitirían comprobar realmente la seguridad y eficacia de su funcionamiento técnico. Por todo ello, cabe criticar la ausencia total de medidas para la implantación del voto electrónico en el Ordenamiento estatal, y defender la adopción de los pasos necesarios para una implantación segura y gradual del mismo, conviviendo en una primera fase con el sistema tradicional de voto. 5.3.La realidad virtual, el futuro de la Tecnología y la Constitución No procede, en un trabajo que pretende ser académico y jurídico, como el presente, realizar un vaticinio de lo que el futuro nos puede deparar en cuanto a los avances tecnológicos relacionados con la informática, las telecomunicaciones e Internet. No debe haber lugar para la ciencia jurídica-ficción. Sin embargo, y de forma paralela a las ideas apuntadas al final del capítulo anterior, cabe apuntar, como cierre de éste, algunos esbozos sobre futuras implicaciones o consecuencias jurídicas. Por lo demás, no es necesario mirar al futuro para comprobar la realidad de ese “mundo virtual” que es Internet y, como he intentado exponer en las páginas anteriores, ya hoy es posible de alguna manera “vivir” una vida virtual en la red107 107 Ya me he referido anteriormente a second life. Pero mucho más allá de ese “juego virtual” cuyo crecimiento es un fenómeno digno de análisis sociológico, a través de la red las personas se relacionan entre sí, compran, venden, se comunican, y todo ello se basa en la confianza y la seguridad que se tiene ante la “imagen virtual” de otra persona. Por poner un ejemplo, en E-bay, seguramente la mayor página de subastas on line, la seguridad del tráfico de compras y ventas los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 209 y ejercer, en el seno de la misma y a través de ella, la mayor parte de los derechos constitucionales. Ello nos da un panorama en el que Internet actúa como un instrumento formidable para el ejercicio de los derechos, aunque también es una amenaza permanente para muchos de ellos. Seguramente los aspectos positivos son muy superiores en entidad y trascendencia a los problemas y riesgos que se plantean, pero ello no nos autoriza a desentendernos de esos problemas, sobre todo cuando los mismos afectan de manera directa a los derechos constitucionales y a la dignidad humana, que es el valor en el que se sustentan todos ellos. Probablemente no se han cumplido las profecías sobre la intensidad y gravedad del riesgo que para la privacidad de las personas podía suponer la informática como ese “gran hermano” que imaginó Orwell;108 ni tampoco los avances tecnológicos han tenido consecuencias tan devastadoras sobre la cultura y la libertad como predijo Bradbury.109 Pero acaso si estas predicciones no se han cumplido, es en parte porque alguien avisó en su momento de los riesgos de la informática y las nuevas tecnologías. De cara al futuro, no sabemos qué nuevos desarrollos nos aportará la tecnología, la informática e Internet, pero lo cierto es que los actuales desarrollos en estos terrenos nos deben prevenir ya de las amenazas que para los derechos constitucionales, y muy fundamentalmente para todos los vincula­ dos con la privacidad, suponen estos avances. Es quizá poco probable que fábulas como la descrita en la película Matrix se hagan realidad,110 pero lo cierto es que el mundo virtual parece crecer de forma imparable, y si no nos parece creíble que por culpa del mismo la persona llegue a perder su privacidad, sus derechos y su misma dignidad es porque la preocupación por estos valores está afortunadamente presente en la fase actual de desarrollo de estas ciencias, y a pesar de que Internet nació y se configuró como un ámbito de libertad casi absoluta, el Derecho ha comenzado a dar los primeros pasos para garantizar el respeto a los derechos y la protección de los más débiles (en particular la juventud y la infancia) en la red. Desde luego, ese respeto a los derechos incluye también la libertad de expresión, y por ello es necesario buscar el equilibrio entre los derechos en juego, así como fórmulas de regulación acordes con las peculiaridades de Internet, que es un medio sin precedentes ni parangón en ningún otro ámbito de la tecnología y las comunicaciones. En este sentido cobran gran importancia los fenómenos de autorregulación y la utilización de la propia técnica como instrumento para preservar la privacidad de las personas. 108 109 110 no parte de la idea de que los tribunales sancionen a los incumplidores, sino en la imagen que se tiene de la otra parte con la que se entra en relación, basándose en las opiniones de otras personas que previamente la han valorado, creando así una “imagen virtual” de la misma que acaso no tenga nada que ver con la real… Y al igual que sucede en este ejemplo, en las múltiples variantes de relaciones sociales que se llevan a cabo a través de la red, es la imagen y la “vida virtual” de los demás lo único que se conoce y lo único que cuenta. Hay muchas ediciones de su archiconocida novela. Citaré en español 1984, de G. Orwell, traducción de R. Vázquez Zamora, Destinolibro, Barcelona, 6ª ed., 1984. Bradbury, R., Fahrenheit 451, traducción de F. Abelenda, Minotauro, Barcelona, 1ª ed., 1996. Hay, por cierto, un comentario jurídico de esa película del mayor interés: De Miguel, I., Matrix. La humanidad en la encrucijada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. 210 francisco javier díaz revorio En este contexto, creo que cabe ser optimista e imaginar un futuro en el que la tecnología ofrezca nuevas posibilidades al ser humano, y los derechos de éste resulten favorecidos y fortalecidos por la misma. Por lo demás, en ese futuro parece que los avances tecnológicos convergirán con los propios de la Biología, de manera que la relación entre el hombre y la máquina ocupará un papel central en la preocupación científica, ética y jurídica.111 De ahí la previsible importan­cia de la Cibernética como ciencia que estudia los seres vivos y las máquinas y tiene en cuenta sus relaciones.112 Pero para que estos avances, que sin duda nos segui­ rán impresionando, resulten positivos y respetuosos con el hombre, se reque­rirá sin duda de una preocupación permanente por la protección de estos derechos, así como el reconocimiento decidido de aquellas nuevas dimensiones de estos de­re­ chos que resulten necesitadas de la protección y se deriven de la dignidad y de los demás derechos y valores constitucionales. 111 112 Sobre esta cuestión, véase Pérez Ugena, M., y Pérez Ugena, A., “Implicaciones constitucionales…”, cit. La Nueva Enciclopedia Larousse, Planeta, 1988, define Cibernética como “Ciencia del control y de la comunicación en los animales y en las máquinas”. Conclusiones Al inicio de este libro se señalaron las dificultades con las que lidiaba una investigación sobre las consecuencias constitucionales de los avances científicos y tecnológicos, y en particular de los actuales desarrollos alcanzados en Genética y en las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). No obstante, creo que estas dificultades han podido superarse para alcanzar una aportación de interés. En todo caso, hay que ser conscientes de que la investigación conducía finalmente a una reflexión mucho más amplia, que tiene que ver con el propio sentido actual de la Constitución y del Derecho Constitucional. Ésta ha tenido que transitar por un camino en cuyo destino se aprecia la gran tarea de nuestra disciplina en la ac­ tualidad, que no es otra que la construcción de un nuevo derecho constitucional acorde con la nueva Era histórica en la que sin duda estamos entrando. Obviamente, un objetivo de tal calado está lejos del alcance de un trabajo de estas carac­ terísticas, pero la investigación ha posibilitado, al menos a mi juicio, el ofrecimiento de ciertos parámetros, principios o ideas básicas en la materia, que en definitiva pueden ayudar u ofrecer cierta utilidad para emprender esa gran tarea pendiente. Por ello parecía justificada la elección de la Genética e Internet como muestras, evidentemente muy representativas, de los desarrollos científicos y tecnológicos de nuestros días, que son otros tantos retos para el constitucionalismo. Habría sido inabarcable el análisis de todos los fenómenos científicos y tecnológicos, o in­ cluso de factores sociales, culturales o económicos que suponen también retos significativos para el Derecho Constitucional. Por otro lado, haber elegido una sola de las cuestiones apuntadas habría conducido a otro tipo de trabajo, quizá con otras virtudes, pero no hubiera proporcionado suficientes elementos de juicio y contraste para alcanzar conclusiones sólidas sobre el papel de nuestra disciplina en este ámbito. El presente libro, tal y como se ha orientado, ha pretendido al menos ofrecer algunas aportaciones susceptibles de debate, con todo lo cuestionables que las mismas puedan considerarse. Sin embargo, antes de alcanzar una valoración global de las mismas, lo más honesto será comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos que en su momento se enunciaron, y para ello nada mejor que seguir el mismo orden sistemático con el que estos objetivos fueron enunciados. 1) Sobre los grandes retos del constitucionalismo en el mundo actual. Es nece­ sario adaptar la Constitución a los avances científicos y tecnológicos actua- 212 francisco javier díaz revorio les, manteniendo los valores esenciales pero desarrollando los principios y los derechos enunciados en los preceptos constitucionales. En efecto, la Constitución tiene que adaptarse para hacer frente a los vertiginosos cambios científicos y tecnológicos, a la par que sociales, culturales y económicos. a. Son muchos los retos a los que el constitucionalismo ha de hacer frente en esta era de la globalización, pero fundamentalmente pueden apuntarse los movimientos migratorios masivos, el terrorismo integrista, los desarro­llos científicos (en particular, los vinculados a las Ciencias de la vida) y el auge imparable de las TIC. b. El origen histórico del constitucionalismo se sitúa en los inicios de la Edad Contemporánea, cuando se asientan los principios de separación de po­ deres y derechos humanos. El desarrollo del propio constitucionalismo ha permitido, manteniendo los principios originarios, incorporar nuevos valores como el principio democrático, e incrementar el catálogo de los de­ rechos. De esta forma, a los principios de separación y limitación del poder, así como democracia, hay que añadir un amplio y actualizado catálogo de derechos, sustentado en los pilares de dignidad de la persona, libertad e igualdad, entendidos en un sentido material que supera antiguas con­ cepciones formalistas. El conjunto de estos valores y principios, sintetiza­ do en la fórmula “Estado social y democrático de Derecho”, está presente en el constituciona­lismo actual. Sin embargo, los cambios profundos alcanzados en los terrenos mencionados apuntan a la superación de esa etapa de la Historia. De ahí que la adaptación de la Constitución a esos cambios se haga imprescindible. c. Los valores fundamentales que están presentes en el concepto de Constitución, y que se derivan de su propia Historia, siguen teniendo vali­ dez, pero es necesaria una triple labor de gran importancia: por un lado, la superación del marco geográfico estatal al que la Constitución se ha vinculado desde su origen; por otro lado, una reinterpretación de los valores fundamentales que permita adaptarlos para dar cabida a fenómenos hasta hace poco impensables (así, conceptos como dignidad, vida, o el mismo de persona, requie­ren de esa adaptación); por último, es nece­ sario incluir, bien por la vía de la reforma, bien por la vía interpretativa y jurisprudencial, según los casos, algunos “nuevos derechos” o “nuevos principios” más específicos derivados de los valores. Con esta triple labor de adaptación, creo que el nuevo constitucionalismo —a diferencia del Estado— puede aspirar a mantener su protagonismo en el contexto glo­ bal y a ofrecer respuestas jurídicas esenciales a los retos planteados. 2) Sobre los “nuevos derechos constitucionales”. Los derechos fundamentales son, en esencia, un producto cultural de las revoluciones que dieron origen a la Edad Contemporánea, y su catálogo se ha ido desarrollando y ampliando los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 213 desde entonces, de manera que cualquier nueva declaración suele incorporar derechos antes no enunciados, o bien éstos se derivan de la interpretación judicial. En este sentido, en términos amplios he hablado de “nuevos derechos” para hacer referencia a todas estas manifestaciones de facultades, posiciones jurídicas o derechos subjetivos que, por una u otra vía, alcan­ zan por primera vez protección jurídico-constitucional. a. En este terreno, los imparables avances científicos y tecnológicos provocan la necesidad de una protección jurídica, al máximo nivel, para aquellas manifestaciones de la libertad, la vida, la dignidad o la privacidad, entre otros valores constitucionales, que pueden verse amenazadas. La protec­ción constitucional de estos valores y derechos ya existe, pero en ocasiones no se han tenido en cuenta expresamente algunas dimensiones derivadas de amenazas y peligros hasta ahora inexistentes o desapercibidos. Ello hace necesaria una labor compleja, muchas veces llevada a cabo mediante la interpretación jurisprudencial de la Constitución, de adaptación de estos valores y derechos, que supone, por un lado, el desarrollo de los mismos para dar lugar a nuevos principios de ellos derivados y, por otro lado, el establecimiento de nuevos derechos o nuevas dimensiones o facetas de los derechos constitucionales. b. Desde luego, desde la perspectiva jurídica, el reconocimiento de un “nuevo derecho” o un nuevo principio en el sentido apuntado requiere tomar como ineludible punto de partida el texto normativo supremo y, aplicando al mis­mo el método propio de la interpretación constitucional, determinar si de los valores y derechos reconocidos en la Norma fundamental se deriva una protección objetiva y/o subjetiva ante la nueva situación o una amenaza. Por tanto, no cabe afirmar que la mera existencia de nuevas demandas o nece­sidades justifique sin más su protección jurídica con rango constitucional. Ello dependerá, en primer lugar, de que el poder de reforma decida incluir estas demandas como derechos constitucionales. Sin embargo, aun sin utilizar esta vía, puede existir justificación para entender que algunas de estas manifestaciones gozan de protección cons­ titucional, siempre que alguno de los valores o derechos ya existentes per­ mita entender incluida esa protección de la nueva manifestación. Dado el carácter genérico de algunos valores (como dignidad o libertad), esa fundamentación constitucional podrá encontrarse con frecuencia, pero la misma es sólo el primer paso a la hora de establecer los perfiles constitucionales del “nuevo derecho”. En efecto, es imprescindible además determinar la titularidad, el contenido constitucional, los límites y las ga­ rantías del derecho, lo cual implica una la­bor compleja que, sin embargo, será constitucionalmente legítima cuando la propia Norma fundamental ofrezca elementos suficientes para reali­zarla. A lo largo de la investigación se constataron las dificultades para llevar a cabo esta labor jurídi- 214 francisco javier díaz revorio ca de delimitación de los nuevos derechos apuntados, pero no obstante creo que la misma en muchos casos es posible y necesaria. c. Por lo demás, el análisis de algunos ordenamientos comparados ha per­ mitido llegar a la conclusión de que los “nuevos derechos” siempre acaban alcanzando, por una u otra vía, protección jurídica. El examen de los tex­ tos internacionales, por su parte, pone de relieve que en algunos casos la incorporación de estos “nuevos derechos” se ha producido antes a nivel internacional que en algunos sistemas constitucionales. A este respecto, surge la cuestión particular del valor actual de la Constitución europea en relación con la interpretación de nuestros preceptos constitucionales, así como el papel que pueden desempeñar varias declaraciones internacionales —sin valor de tratados— que recogen un amplio elenco de derechos y principios aplicables a la problemática planteada por los actuales avances científi­cos y tecnológicos, y que aquí se han considerado a efectos auxiliares de la interpretación, así como por su eventual trascendencia de cara a la labor de construcción de un constitucionalismo supranacional o global. Con todos estos elementos puede obtenerse un significativo elenco de “nuevos derechos” y valores que han de protegerse en el contexto del actual desarrollo de las Ciencias de la vida y de las nuevas tecnologías. 3) Sobre los valores, principios y derechos constitucionales aplicables en el sis­tema español, y los parámetros básicos para establecer la interpretación que se les ha de dar. La Constitución española, interpretada de acuerdo con los tra­tados y convenios internacionales de aplicación, nos ofrece algunos elementos fundamentales a la hora de encontrar la respuesta jurídico-constitucional a los retos planteados por los avances científicos y tecnológicos de nuestros días. a. En particular: i. La vida humana es un valor constitucionalmente protegido en el artículo 15 de la Constitución, si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, parece que su incidencia es menor cuanto menos desarrollo ha adquirido la propia vida, de manera que puede hablarse de un crecimiento de esa protección paralelo al propio desarrollo de la vida humana, que comienza con el inicio de la vida del preembrión y que alcanza su pleno nivel sólo cuando, tras el nacimiento, po­ demos hablar propiamente de persona. Dado que el valor de la vida es igual en todo caso, parece que la interpretación más idónea supone entender que, en las fases iniciales de desarrollo —más aún si éste se produce in vitro—, y teniendo en cuenta sus peculiares circunstancias de desarrollo, la protección de la vida puede ceder más fácilmente frente a otros derechos o valores constitucionales. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 215 ii. La dignidad de la persona tiene un papel fundamental, puesto que la misma contiene un límite o núcleo último de todo el sistema constitucional de valores. Si bien la delimitación de su contenido plantea no pocas dificultades, la dignidad no es un concepto vacío, sino que se refiere precisamente a la esencia de la misma condición humana. Así entendida, la dignidad tiene una dimensión subjetiva, predicable de las personas, y una vertiente objetiva o axiológica que nos permite entenderla como dignidad humana, cuya protección afecta a toda la Humanidad en su conjunto, protegiéndola frente a las prácticas que pudieran resultar lesivas del valor propio y definidor de la misma condición humana. Por otro lado, el carácter intangible del “núcleo interno” de la dignidad implica una prohibición absoluta de aquellas prácticas claramente atentatorias contra el mismo, lo que excluye a ese núcleo intangible de la ponderación con otros valores, principios o derechos constitucionales. iii.La libertad como valor superior y sus diversas manifestaciones, como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión e información, o la producción científica y técnica, constituyen una piedra angular de todo el sistema, y su papel es trascendental tanto en los problemas planteados por los avances científicos como en las nuevas tecnologías. Puede destacarse su potencial creador de nuevos dere­ chos (por ejemplo, el derecho a la reproducción) y su importancia en el ámbito de las nuevas TIC, que son un instrumento a su servicio, haciéndola cobrar dimensiones novedosas. iv. La protección de la salud posee también una función relevante, dado que, en definitiva, es un fin que los poderes públicos deben perseguir, y al que deben ir encaminados los avances científicos, en particular los alcanzados en el ámbito de las Ciencias de la vida. v. La vida privada y los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Cons­ titución plantean, ante los avances científicos y tecnológicos, nuevas dimensiones o facetas que es preciso reforzar, ya que en algunos ca­ sos estos derechos de privacidad son los “grandes amenazados” por las nuevas tecnologías. La intimidad requiere así de una interpretación extensiva, en la línea de la realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o de la privacy del sistema norteamericano. En lo que más interesa de cara a este trabajo, la intimidad nos ha permitido englobar en su ámbito de protección dimensiones vinculadas con el patrimonio genético o la informática. b. Desde luego, en este entramado de derechos pueden producirse conflictos y colisiones que deben resolverse, a mi juicio, mediante la ponderación en cada caso, sin partir de un supuesto valor absoluto o supremo de ninguno de ellos (con la excepción antes apuntada para el núcleo intangible de la dignidad). Esta ponderación será realizada, en primer térmi- 216 francisco javier díaz revorio no, por el legislador, pero el Tribunal Constitucional velará para que no se desconozca ninguno de los valores en juego. c. Aunque la Constitución ofrece algunos valores y derechos importantes para dar respuesta a los retos de la Ciencia y la Tecnología, parece conveniente incluir también, por una u otra vía, otros derechos o principios dig­nos de protección. Así puede hablarse, entre otros, del derecho al pro­ pio patrimonio genético (que incluiría los derechos a la integridad, iden­ tidad e intimidad genética), el derecho a la reproducción, el derecho al acceso a las nuevas tecnologías, el derecho a la “privacidad informática” o “privacidad virtual”.1 4) Sobre las implicaciones constitucionales de los avances en las Ciencias de la vida, y en particular la Genética. Estos avances demandan de manera insosla­yable una respuesta constitucional que incluye varios elementos importantes: a. La determinación precisa del origen de la vida y la posición jurídicoconstitucional del preembrión humano, objeto de muchas de las aplicaciones científicas en este terreno. Obviamente, antes de la existencia de estas prácticas la cuestión del origen de la vida no era tan acuciante, y bastaba con señalar (como todavía hizo nuestro Tribunal Constitucio­ nal en 1985) que la vida humana comienza con la gestación. Sin embargo, lo cierto es que el preembrión “es” o “posee” vida humana, y de ahí que la protección constitucional de ésta parece alcanzarle, a pesar de la ambigüedad del Tribunal Constitucional en otras sentencias posterio­ res. Ahora bien, como ya se ha apuntado, parece que esta protección, te­ niendo en cuenta la necesidad de ponderarla con otros bienes o valores constitucionales, tiende a plantearse de manera en cierta medida “gradual”, alcanzando una menor intensidad en esa fase inicial, o incluso perdiéndola, aparentemente, en los casos de fal­ta de viabilidad. Esta tesis, con todo, plantea no pocas cuestiones y dudas que han sido analizadas en este libro. Desde una perspectiva jurídica, más bien parece que la necesidad de ponderar la vida con otros valores y bienes dignos de protec­ ción puede conllevar definitivamente —es decir, tras la ponde­ración— una protección menos intensa en la fase del preembrión humano, más aún si éste ha sido generado fuera del seno materno. Aun así, en todos los casos está en juego la dignidad de la persona, como valor que tiene también incidencia frente a todas las prácticas que tengan por objeto un preembrión. 1 También se ha señalado la posibilidad, aunque no ha sido objeto de análisis, de reconocer un posible derecho a conocer el propio origen biológico, de un derecho a los padres y de un derecho a no recibir informaciones falsas. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 217 b. La cuestión de la existencia y, en caso afirmativo, del alcance de la protección constitucional a ciertos valores y derechos vinculados con los avances genéticos, como son el genoma humano como valor de la Humanidad, el patrimonio genético en su dimensión objetiva y subjetiva y, como consecuencia de ésta, la integridad genética, la identidad genética, la intimidad genética y la protección de datos genéticos. La respuesta que creo más acer­tada es la afirmativa, con fundamento en que la dignidad humana obliga a proteger estos valiosísimos elementos esenciales para la especie humana, y en particular para cada persona. Por ello, si bien todos los aspectos mencionados poseen esa dimensión objetiva, las facetas mencionadas en último lugar pueden implicar también una dimensión subjetiva e individual. c. Con estos parámetros he procedido a analizar, en el presente libro, las prin­cipales prácticas que hoy se desarrollan en materia genética, y a valorarlas desde la perspectiva constitucional. De ese análisis puede concluirse que existen ciertos límites constitucionales, derivados de la propia dignidad y de la protección a la vida, que implicarían la inadmisibilidad de ciertas prácticas, como la patrimonialización o utilización lucrativa de preembriones, la creación de preembriones con mera finalidad de experimentación, las prácticas eugenésicas, la clonación reproductiva o la selección de embriones cuando carezca de una finalidad terapéutica; todo ello además de cualquier tipo de alteración o manipulación genética no consentida, o cualquier utilización o difusión no consentida de los datos genéticos de una persona. En cambio, en línea de principio son admisibles las prácticas con fines reproductivos, puesto que tienden a facilitar el ejercicio de un derecho constitucional implícito, o incluso de investigación terapéutica, en el respeto a ciertos límites y criterios derivados de la Constitución, así como con algunas excepciones (por ejemplo la gestación por sustitución). Desde esta perspectiva se ha analizado la legislación vigente en España, constituida fundamentalmente por la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 2006, así como la Ley de Investigación Biomédica de 2007, que a pesar de ciertas dudas parece, en términos generales, admisible desde la perspectiva constitucional. 5) Sobre la relación entre las TIC, Internet y los derechos constitucionales. Por lo que se refiere a los avances tecnológicos, el trabajo ha valorado las TIC desde la perspectiva jurídico-constitucional, extrayendo las siguientes conclusiones: a. Las TIC constituyen un instrumento hoy imprescindible para el desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de numerosos derechos, entre ellos las libertades de expresión e información; plantean una multipli- 218 francisco javier díaz revorio cidad de implicaciones constitucionales y novedosos retos al sistema de derechos, como por ejemplo la delimitación entre la libertad de información y el secreto de las comunicaciones, dado que el fenómeno de la convergencia dificulta cada vez más la distinción entre los medios adecuados para el ejercicio de la libertad de comunicaciones en un ámbito secreto y privado, y los idóneos para la expresión o difusión generalizada de información y opiniones. Ello lleva a una delimitación basada en la finalidad y aptitud genérica de cada instrumento. Por otro lado, el ries­ go de las nuevas tecnologías para la vida privada ha obligado ya a la creación de un nuevo derecho constitucional, como es la protección de datos personales, cuyos perfiles fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en el año 2000. En fin, la trascendencia del uso de las nuevas tecnologías para el propio desarrollo de la personalidad y el ejercicio de los derechos, así como para el acceso a la cultura, y la obligación de los poderes públicos de hacer real y efectiva la libertad permiten hablar, con fundamento constitucional, de un “derecho de acceso a las nuevas tecnologías” que encuentra fundamento en los mencionados principios constitucionales. b. Internet plantea, entre tantas otras consecuencias de relevancia constitucional, la cuestión de la relación entre las libertades de expresión e informa­ción y los derechos de la “vida privada” en un ámbito en el que se generan novedosos problemas y cuestiones. En el aspecto positivo, estamos ante el instrumento más formidable jamás imaginado para poner al alcance de cualquier persona que tenga acceso a la tecnología necesaria el ejercicio de la libertad de expresión e información ante el “auditorio” más grande jamás imaginado; en sentido inverso, Internet permite la recepción de una cantidad inconcebible de información. Los problemas se plantean cuando se trata, por ejemplo, la cuestión de la veracidad de la información (¿existe un derecho a no recibir información falsa?). Por otro lado, Internet plantea también la existencia de nuevas dimensiones de la “vida privada”: la persona comienza a tener su “personalidad virtual”, de manera que ciertos aspectos aparentemente desvinculados de los derechos fundamentales deberán entenderse incluidos en los derechos de la vida privada (y así, por ejemplo, ciertos datos que están incluidos en un ordenador o los perfiles que una persona tiene en su actuación “en” la red, pueden considerarse “ín­timos”). Estas dimensiones, y otras analizadas, nos llevan a la conclusión de que es preciso entender incluidos en los derechos de los artículos 20 y 18 de la Constitución nuevas facetas antes no expresadas ni reconocidas, como la “intimidad informática”, que protege esas dimensiones de la privacidad expuestas al tráfico de la red frente a mil y una formas existentes de intromisión en nuestros equipos informáticos (cookies, virus, spyware, spam, etc.). Por lo demás, la omnipresencia cada vez más acusada de Internet permite entender no sólo que casi todos los derechos fundamen- los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 219 tales pueden ejercerse “a través de” la red, sino también que un número cada vez más cre­ciente de ellos pueden ejercerse “en” la red, en el seno de entornos “virtuales” cada vez más “reales” (así sucede con la misma inti­ midad, las libertades de expresión, reunión, manifestación, enseñanza…). c. Por lo demás, el alcance de Internet lo convierte en un instrumento imprescindible para la participación en la vida política, económica social y cultural. Ésta tiene una dimensión “virtual” cada día más acusada, de manera que, quien está fuera de Internet, está fuera de esas dimensiones de la vi­da social. Al posibilitar una expansión prácticamente ilimitada del acceso a esta participación, Internet se puede convertir en un instrumento de participación democrática sin precedentes en la Historia. Las posibilidades y formas de participación se incrementan de forma imparable, ofreciendo instrumentos hasta ahora impensables. Pero el riesgo que acompaña a este fenómeno es el crecimiento de las desigualda­ des frente a las personas que no tienen acceso —o no quieren acceder— a esta red global. Desde la perspectiva constitucional, el mandato del artículo 9.2 es particularmente elocuente en este sentido, e implica la obligación de los poderes públicos de favorecer el acceso de todos a Internet. Por otro lado, la investigación ha considerado también las ventajas y los problemas del llamado “voto electrónico”, una manifestación más del uso de Internet para el ejercicio de los derechos fundamentales que puede ofrecer avances incuestionables en el procedimiento electoral, comenzando por el propio escrutinio, pero cuya implantación está aún lejos de ser una realidad. 6) Tendencias y propuestas de futuro. Aunque puede parecer poco científico indagar sobre las consecuencias constitucionales que en el futuro pue­ den tener los avances que en este libro se han considerado (y, desde luego, en ningún momento corresponde a un libro de estas características realizar una labor predictiva), lo cierto es que éste habría planteado carencias significativas si no se hubiera apuntado al menos al rumbo que el constituciona­ lismo puede tomar ante el desarrollo aún más acusado de los avances que se han trazado, en el contexto de un mundo cada vez más globa­lizado. En esta línea ha de destacarse la necesidad de asentar las respuestas a los nuevos retos actuales, y los que en análoga línea ya se apuntan, sobre los mismos va­ lores y derechos, pero incorporando las nuevas dimensiones y desarrollos de éstos para hacer frente a los nue­vos retos. Lo anterior supone una continua adaptación del catálogo de los derechos y de los principios constitucionales aplicables, así como, en algunos casos, una reinterpretación de los valores constitucionales que nos impedirá en el futuro identificarlos con los parámetros tradicionales. Sirven los valores y derechos del constitucionalismo, pero no con sus perfiles actuales. Es imprescindible y peren- 220 francisco javier díaz revorio toria una significativa labor de desarrollo, de reinterpretación, de adaptación, de conceptos que han sido durante mucho tiempo auténticos pilares del constitucionalismo y del Derecho. Y es éste el cambio de mayores dimensiones y de más amplio alcance, hoy todavía desconocido en sus resultados. Así, por ejemplo, la dignidad y la privacidad incorporan permanentemente nuevas dimensiones, el propio concepto de persona debe reinterpretarse, las tradicionales bases constitucionales de las relaciones familiares y paterno-filiales no son capaces de ofrecer respuesta a la profunda alteración que sobre ese mismo vínculo provocan los avances científicos, e incluso la bipartición de todo lo existente en “sujeto de derechos” y “objeto del Derecho” resulta ya imposible. Urge, por tanto, una profunda adaptación; pero la misma, que en ningún caso supone renuncia a las aportaciones axiológicas que la Historia del constitucionalismo nos ofrece, debe venir acompañada de un cambio más significativo, caracterizado por la búsqueda de la globalidad en el alcance de las nuevas respuestas, intentando establecer las bases de un constitucionalismo supranacional y tendencialmente global que supere el actual marco estatal. En definitiva, y como valoración global, puede recordarse que la investigación tuvo como objetivo último, si no el de elaborar un nuevo derecho constitucional para el siglo de la globalización (algo cuya mera pretensión me asustaría como objetivo a asumir a título individual), al menos ofrecer elementos para que el constitucionalismo haga frente a los avances científicos y tecnológicos ya existentes, y a los que se anuncian de inmediato. El fenómeno de la globalización, y los avances científicos y tecnológicos que cabe esperar (que son a su vez causa, en buena medida, de esa creciente globalización), parecen conducirnos a una nueva era, y suponen un reto sin precedentes para el constitucionalismo. Debemos, por tanto, iniciar la labor de construcción de un nuevo constitucionalismo. Ya se ha reiterado la insuficiencia del marco estatal, al que siempre se ha vinculado la Constitución, para hacer frente a este nuevo panorama. Además, los avances no nos plantean sólo la cuestión de qué nuevos derechos debemos reconocer, si­no también la de cuál es la medida de la validez y aplicabilidad actual de los valores fundamentales que han estado vigentes durante siglos. El cambio es de tal calado que puede remover los cimientos del constitucionalismo, pero carecemos aún de las herramientas necesarias para hacerle frente, o, al menos, contamos só­ lo con las herramientas que nos proporcionan los valores constitucionales. Somos conscientes de que nuestro modelo se ve superado por los acontecimientos, pero no hemos sido capaces de construir otro. Sabemos que hay que reelaborar muchos conceptos, entre otros los que sirven verdaderamente de sustento a nuestro sistema, y todo ello sin renunciar a la axiología que encierran. Los propios conceptos de persona, dignidad, vida, libertad, entre otros, tienen, como se ha apuntado, unos límites demasiado estrictos para hacer frente a los problemas y situaciones que ya se están planteando y a los que se apuntan para un futuro inmediato. Por eso los ampliamos todo lo que va resultando necesario; los expandimos sin saber exactamente cuál será el límite de ese proceso. No obstante, como este libro ha intentado poner de relieve, el nuevo constitucionalismo, que debe superar el los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 221 marco estatal y adaptarse a una realidad global, debería construirse sobre los mismos valores de limitación al poder, democracia, libertad, igualdad, dignidad y vida, interpretados con la amplitud que se deriva de la necesidad de adaptar los mismos a estas nuevas realidades cuya vertiginosa implantación nos ha alcanzado a todos por sorpresa. Sabemos, en suma, cuáles son los retos y cuál es nuestro bagaje axiológico para hacerles frente; sabemos que es urgente e ineludible adaptar nuestros fundamentos jurídico-constitucionales sin renunciar a esos valores. Intuimos acaso en qué línea debe producirse la adaptación, pero desconocemos cuál será, en definitiva, el punto de llegada, cuáles serán los nuevos perfiles delimitadores de estos valores, principios y derechos, cuál será, en fin, el resultado último del camino que ya hemos iniciado. Fuentes consultadas Bibliohemerografía ABELLÁN, F., Selección genética de embriones. Entre la libertad reproductiva y la eugenesia, Comares, Granada, 2007. ABRISQUETA ZARRABE, J. A., “Genes y discriminación”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 11, 1999, págs. 155-166. ACOSTA SÁNCHEZ, J., Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998. 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Molécula gigante con forma de doble hélice que contiene la información genética y hereditaria. Avatar: imagen virtual que representa a una persona en relaciones por Internet o entornos virtuales compartidos. Bioética: disciplina que estudia los problemas éticos que se plantean en la investigación biológica y médica. Se trata de un sector del conocimiento abiertamente multidisciplinario. Suele considerarse que la Bioética no es una disciplina especial de la Ética general sino una disciplina especializada. En la misma confluyen diversas ciencias, además de la Ética, con sus respectivas perspectivas y metodologías. (Para más detalles véase apartado 4.1 de este trabajo y las referencias bibliográficas allí citadas.) Biogenética: véase Ingeniería genética. Biotecnología: conjunto de aplicaciones tecnológicas que utilizan sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos. 1 Entre otros, y entre los generales, puede mencionarse el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, Espasa Calpe, Madrid, 22ª ed., 2001; así como Moliner, M., Diccionario de uso del español, Gredos, Madrid, 2ª ed., 1998; Seco, M. et al., Diccionario del español actual, Aguilar, Madrid, 1999; Enciclopedia Espasa en línea; Enciclopedia Universal Larousse; Encyclopaedia Britannica on line, en www.britannica.com, y www.wikipedia.org, además de otros diccionarios y enciclopedias más específicos citados en las Fuentes consultadas. No se da una noticia específica de la fuente en cada definición porque, con base en las referencias mencionadas, en muchos casos se adaptaron para este libro. 248 francisco javier díaz revorio Blastocisto: véase Blástula. Blastocito: véase Blastómero. Blastómero: célula indiferenciada resultante de la segmentación del cigoto. Los blastómeros se dividen y se subdividen repetidamente durante los primeros días de la gestación para formar una mórula. Blástula: estado temprano del desarrollo embrionario que sigue a la mórula y precede a la gástrula en la secuencia de desarrollo. Una blástula tiene más de 64 células, con una gran cavidad central denominada blastocele. Células madre o células troncales: tipo especial de células indiferenciadas que tienen la capacidad de dividirse indefinidamente sin perder sus propiedades y llegar a producir células especializadas. Células multipotentes o pluripotentes: células madre capaces de producir todos los tejidos humanos, excepto la placenta y un embrión. Se encuentran en la fase de desarrollo embrionario entre 32 y 64 células, más o menos a par­ tir del quinto día de vida. Células oligopotentes: células madre que pueden dar lugar sólo a unos pocos tejidos humanos. Células totipotentes: células madre indiferenciadas, capaces de producir un espécimen completo con todos sus tejidos, o cualquiera de estos tejidos. Se en­ cuentran en los embriones en las primeras fases de división, cuando tienen entre 16 y 32 células, y unos 3 o 4 días de vida. Células unipotentes: células madre que pueden formar únicamente un tipo de tejido. Cigoto: célula resultante de la unión del gameto masculino con el femenino en la reproducción sexual. Clonación: creación de un organismo o célula genéticamente idéntico a otro original. Puede producirse por tres vías: 1) gemelación artificial, mediante se­ paración de blastómeros en embriones preimplantatorios de 2 a 32 células; 2) transferencia de núcleos de células embrionarias o fetales a un óvulo previamente enucleado (proceso denominado paraclonación), y 3) por transferencia de núcleos de células de individuos adultos a un óvulo previamente enucleado, lo que constituye la clonación en sentido estricto. Cookies: pequeños archivos de información que se almacenan en el disco duro del visitante de una página web a través de su navegador, a petición del servi­ dor de la página. El servidor puede recuperar esta información en posteriores visitas. Las cookies permiten llevar un control de usuarios, ofrecer al visitante opciones de diseño o de contenidos, así como conseguir información sobre los hábitos de navegación del usuario. Diagnóstico genético preimplantatorio (DGP): técnica que consiste en el análisis del ADN de un preembrión no implantado, con la finalidad de determinar ciertas características genéticas para evitar algún tipo de defecto congénito, o el sexo del mismo. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 249 ELSI (siglas de Etical, Legal and Social Issues (Implicaciones Éticas, Legales y Sociales): Programa vinculado al Proyecto Genoma Humano que lleva a cabo el Instituto Nacional para la Investigación del Genoma Humano (Nacional Human Genome Research Institute, NHGRI). Embrión preimplantatorio: preembrión in vitro, antes de la implantación. Fecundación in vitro o fertilización in vitro (FIV): técnica que consiste en la extracción de óvulos y su fecundación en el laboratorio, con la posterior implantación de los embriones resultantes en la cavidad uterina. Fenotipo: manifestación visible del genotipo en un determinado ambiente. FTP: método de transferencia de archivos por Internet utilizado para descargar archivos públicos de una computadora remota a una local. Gástrula: forma del embrión primitivo que sigue al periodo de blástula. Es la fase del periodo germinal en la tercera semana posfecundación. La gastrulación es el proceso formativo mediante el cual el embrión adquiere tres capas germinales (ectodermo, mesodermo y endodermo) y logra una orientación axial. Gen: unidad básica de herencia de los seres vivos. Desde el punto de vista mo­ lecular, un gen es una secuencia lineal de nucleótidos en la molécula de ADN (o ARN en el caso de algunos virus), que contiene la información necesaria para la síntesis de una macromolécula con función celular específica. Genética: parte de la Biología que trata de la herencia y de todo lo relacionado con ella. Genoma humano: conjunto de genes contenidos en las células de un organismo humano. Está compuesto por 24 cromosomas distintos (22 autosomas + 2 cro­ mosomas sexuales: X, Y), con un tamaño total aproximado de 3,200 millones de pares de bases de ADN (3200 Mb) que contienen alrededor de 20,000 a 25,000 genes. Genotipo: Conjunto o parte de la constitución genética de un individuo. Hiperenlace: elemento de un documento electrónico que hace referencia a otro recurso, por ejemplo: otro documento o un punto específico del mismo o de otro do­cumento. También se le llama enlace, vínculo, hipervínculo, liga o link. http (HyperText Transmission Protocol): protocolo para transferir archivos o documentos hipertexto a través de la red. Ingeniería genética: tecnología de la manipulación y transferencia del ADN de unos organismos a otros. Esto sucede al comprender las manipulaciones que alteran el patrimonio genético, la modificación de los genes o la introducción de otros nuevos, dando lugar a un nuevo genotipo. Internet: método de interconexión de redes de computadoras implementado en un conjunto de protocolos denominado TCP/IP. Mórula: estado del desarrollo embrionario en los animales que incluye la fase de 16 a 64 células. Nasciturus: término que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento. 250 francisco javier díaz revorio Nucleótido: compuesto orgánico formado por una base nitrogenada, un azúcar de cinco átomos de carbono (pentosa) y ácido fosfórico. En caso de que el azúcar sea la ribosa, el nucleótido resultante es el ribonucleótido; cuando es la desoxirribosa, se produce el desoxirribonucleótido. Nuevas tecnologías: véase Tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Ovocito: célula sexual femenina resultante de la ovogénesis que, tras una división meiótica, dará lugar al óvulo. Preembrión: primera fase de desarrollo embrionario en la que el embrión está formado por un grupo de células como resultado de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. Algunas fuentes reservan el término preembrión para los supuestos de fecundación in vitro. Proyecto Genoma Humano (PGH): proyecto cuyo objetivo fue descifrar la secuencia completa de ADN del ser humano, determinando las posiciones re­ lativas de todos los nucleótidos o pares de bases, e identificando los genes pre­ sentes en él. Comenzó en 1990, con el auspicio del Departamento de Energía y el Instituto Nacional de Salud norteamericanos. Tenía prevista la consecución de su objetivo en 2005, pero gracias a la conjunción de fondos públicos y privados su ejecución se adelantó. Así, se anunció un primer borrador en 2000, y en 2003 se hicieron públicos sus resultados, coincidiendo con el quincuagésimo aniversario del descubrimiento de la doble hélice del ADN. En octubre de 2004 el Consorcio Internacional de Secuenciación del Genoma Humano publicó en la revista Nature la descripción científica completa del genoma humano: entre 20,000 y 25,000 genes, con un tamaño total aproximado de unos 3,200 millones de pares de bases de ADN. Selección de embriones: técnica complementaria al DGP que consiste en la elección de los preembriones adecuados, de acuerdo con sus características genéticas, para su implantación en el útero. Spam: se denomina así al correo electrónico que se recibe sin haberlo solicitado. Se le llama también “correo basura”. Spyware (programas espía): aplicaciones que recopilan información en el equipo de una persona u organización sin su conocimiento. TCP/IP: conjunto básico de protocolos de comunicación de redes, popularizado por Internet, que permite la transmisión de información en redes de computadoras. Tecnologías de la información y la comunicación (TIC): conjunto de instru­ mentos desarrollados en décadas recientes para la comunicación y transmi­ sión de la información. En un sentido amplio, la expresión se refiere tanto a las tecnologías de la comunicación (principalmente la radio, la televisión y la telefonía en todas sus formas) como a las tecnologías de la información, vincu­ladas en particular con la informática, las computadoras y las redes que permiten el rápido flujo de esa información, principalmente Internet. los derechos humanos ante los nuevos avances científicos 251 Terapia génica: intervención sobre el ADN con el propósito de sustituir o modifi­ car un gen defectuoso o añadir un gen sano que compense el mal funcionamien­ to de otro, con la finalidad de tratar una enfermedad, en general, y enfermedades hereditarias, en particular. Transferencia intratubárica de gametos: intervención destinada al tratamiento de la infertilidad que consiste en llevar los gametos masculinos y femeninos a la trompa de Falopio de la mujer para facilitar las condiciones naturales de la fecundación. Se diferencia del FIV en que los óvulos recolectados del ovario y la fracción más mótil de los espermatozoides procesados se colocan dentro de un catéter (tubo plástico) inmediatamente después de su recolección, y se transfieren dentro de las trompas de Falopio bajo visión direc­ta a través del laparoscopio o del histeroscopio. Es menos efectiva que la FIV. www (del inglés world wide web: red mundial; la web): sistema de hipertex­ to basado en el protocolo http, accesible a través de Internet. Con un navegador web, un usuario puede visualizar páginas web que pueden contener texto, imágenes u otros contenidos multimedia, y navegar a través de ellas usando hiperenlaces. Zigoto: véase Cigoto. Los derechos humanos ante los nuevos avances científicos y tecnológicos. Genética e internet ante la Constitución, editado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se terminó de imprimir en octubre de 2009 en los talleres de Grupo Editorial Zeury, S. A. de C. V. calle Belice núm. 15, col. Olivar de los Padres, C. P. 01080, México, D. F. El cuidado de la edición estuvo a cargo de la Dirección de Publicaciones de esta Comisión Nacional. El tiraje consta de 1,000 ejemplares.
