SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA DEL ICAM

SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA DEL ICAM
DEBATE MARZO 2015
1.- Acción de división de la cosa común (vivienda copropiedad de
los cónyuges).
Supuesto: No es infrecuente que la liquidación de la sociedad de gananciales
concluya en una adjudicación en proindiviso ordinario (al 50% o en otra proporción) de
la vivienda familiar ganancial. Tampoco es infrecuente que ya de entrada la vivienda
común u otro bien sea copropiedad de las partes, de modo que es factible instar la
acción de división de la cosa común en la propia demanda de separación, divorcio o
nulidad y en las que tengan por objeto la obtención de la eficacia civil de las
resoluciones o decisiones eclesiásticas (art. 438, 3, 4ª LEC, introducido por la D final 3ª
de la L 5/2012, de 6 de junio, de mediación en asuntos civiles). Suponiendo que no se
logre un acuerdo entre los partícipes por el que uno se adjudique el bien a calidad de
indemnizar al otro, lo que procede es la subasta con admisión de licitadores extraños
(arts. 404 y 1062 del CC). Ocurre, sin embargo, que la subasta regulada en la LEC está
prevista para los casos de ejecución forzosa de deudas dinerarias y no contempla
especialidad alguna para estos casos en los que, en realidad, ambas partes tienen
participación en el bien.
Cuestiones: 1.- Por lo pronto, ¿será adecuada la regulación general de la
subasta de inmuebles prevista en los arts. 655 y ss. o hay que entender aplicable la
regulación de las subastas voluntarias previstas en jurisdicción voluntaria en la anterior
LEC? (ojo. En el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria actualmente en trámite
parece que las subastas voluntarias se limitan a las notariales). A juicio de Dª. Pilar, se
incardina claramente dentro de la subasta prevista en los artículos 655 y ss de la LEC.
Lo deseable, manifiesta, es que existiese una normativa específica para las subastas en
los procesos familiares, pero al no existir, aunque las subastas previstas en la ley de
Jurisdicción voluntaria proporcionarían más flexibilidad, se mantiene en su opinión de
que encajan en la subasta de los artículos 655 y ss de la LEC.
2.- ¿Será necesario reclamar y obtener la certificación de dominio y cargas del
art. 656 y en su caso habrán de recabarse las informaciones de cargas extinguidas y
aminoradas del 657? Mi opinión es que sí, pues es la base de la valoración de la que
habla el 666. Dª. Pilar coincide con quien hace la pregunta al mantener que resulta de
aplicación este articulado.
3.- Si ambos copropietarios desean participar en la subasta ¿será obligatorio que
depositen el 5% del valor que se haya dado al bien (art.669)?. Entiendo que sí, pues si
por un lado nada impide que participen en la puja, por otro hay los mismos motivos para
imponerles el depósito que con respecto a otros posibles licitadores. Efectivamente
deben depositar el 5%, aclarando que quizás en alguno Juzgados no lo exijan.
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4.- Si uno de los dos copropietarios resulta ser el mejor postor, ¿tendrá que
consignar la totalidad del precio o bastará que consigne la diferencia entre el depósito
consignado para participar en la subasta y la parte del precio de remate correspondiente
a la porción de la que no era propietario? Nótese que en esto puede haber mucha
diferencia, sobre todo, si las porciones de cada copropietario no son al 50%.
Será suficiente con que consigne la diferencia.
5.- Y qué ocurre si sólo uno participa en la subasta y el precio resultante es
inferior al 70% del valor por el que el bien a salido a subasta. ¿Hay que estar a las
previsiones del art. 670 LEC?
Efectivamente hay que estar a las precisiones del artículo 670 de la LEC. En el
debate, luego surge la duda acerca de si participan los 2, en ese caso si se reparte entre
los dos o si podrían hacerlo los 2. Dª. Pilar habla de que tal especialidad de familia no
está precisada en la ley. Que se trata de una laguna más y reitera la necesidad de
especialización.
6.- ¿Cabría prevenir algunas de estas u otras dudas en la propia demanda de
división de la cosa común pidiendo que las precisiones que sean del caso se incluyan en
la sentencia?.
Cabe perfectamente hacerlo. Ella lo admitiría y aconsejaría hacerlo, pero a
veces resulta imposible prever cómo puede evolucionar el proceso y si se van a dar o
no tales dudas planteadas.
7.- Por último, ¿Supondrá alguna especialidad el hecho de que el bien a subastar
o ya subastado sea una Vivienda de Protección Oficial?
Depende de los territorios autonómicos y de cómo estén redactadas las
condiciones de cada VPO. El precio será el limitado que figura en las condiciones. Lo
mejor es descalificarlo, pero económicamente no siempre se puede.
Régimen Económico (Naturaleza de los bienes):
2.- Supuesto: Una pareja que se casan, pero antes de casarse, ella compra un
coche financiado que le vende a él antes de casarse y sigue pagando ella las letras
constante el matrimonio, aunque recibe el dinero de él para transferirlo pero no lo hizo...
El caso que ahora deciden separarse y el coche dice que no lo paga más y el dice que no
está a su nombre.
Cuestiones: Yo digo que es ganancial porque de una forma u otra ella lo ha
venido pagando con haberes del matrimonio sin ponerlo a nombre de él. ¿Estoy en lo
cierto?.
No es ganancial. La compra se ha materializado entre la pareja pues ella
recibió el precio acordado y por tanto el coche es de él aunque no figure la
transferencia y la deuda pendiente con la financiera es de ella. Incluso el marido
podría reclamar el 50% de las letras pagadas por ella con dinero ganancial para ir
saldando un crédito privativo.
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Régimen económico:
3.- Supuesto: Matrimonio con régimen de separación de bienes. El marido
compra el domicilio familiar, lo escritura a su nombre. El primer pago se hizo con
dinero de la esposa. La hipoteca para el domicilio familiar fue solicitada por el marido,
pero la esposa aparece como deudor solidario. Tienes 2 hijos menores de edad.
Cuestiones: En caso de divorcio:¿Qué derechos tiene la esposa sobre el piso?
¿Qué obligaciones tiene la esposa sobre la hipoteca? ¿Cómo puede la esposa poner fin a
sus obligaciones con la hipoteca?
Si le atribuyen a ella la custodia y al mismo tiempo el uso de la vivienda, ese
será el derecho que tenga por el piso. Al estar en separación de bienes no resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo1354 en relación con el artículo 1357 del Código
Civil y por tanto es propiedad exclusiva del marido y en todo caso, la esposa tendrá
derecho de reembolso por la cantidad por ella aportada en el primer pago. La esposa
sigue obligada de forma solidaria con la hipoteca y solo se podrá ver liberada con una
novación hipotecaria y prestando garantías suficiente para exonerarse del pago. Con
esta pregunta se hizo la precisión de que hay que distinguir entre el deudor solidario y
el avalista, pues solo éste último tiene derecho de repetición, aunque también se discute
si en caso de impago del marido podría considerarse las aportaciones de la mujer
como donaciones entre cónyuges o enriquecimiento injusto.
Ejecución de sentencias:
4.- Supuesto: Un progenitor no paga la pensión de alimentos declarada en
sentencia. Trabaja en una empresa familiar, pero todos sus ingresos son en B. Su estilo
de vida denota recursos económicos, incluso tiene otros 3 hijos con otra mujer.
Cuestiones planteadas: ¿Cómo puede ejecutarse la sentencia para cobrar
los alimentos? Consejos para afrontar la ejecución forzosa con posibilidades de éxito.
Se hizo un debate muy interesante acerca de la labor de investigación que puede
realizar el secretario Judicial que no parece muy conocida por los letrados. Dª. Pilar
recomienda profundizar en el punto neutro judicial siempre que entre a las distintas
ventanas con atención. Cabe levantar el velo de las sociedades cuando alguien (moroso
de alimentos) se parapeta en las mercantiles, incluso en ejecución de sentencia.
También se habló de venta de viviendas para pago de deudas. Si falla todo, la vía
penal.
5.- Supuesto: Esta en marcha una ejecución por impago de la pensión de
alimentos, pero el ejecutado no tiene bienes por lo que está paralizada. Acaba de
fallecer el padre del obligado al pago que es legitimario y sabemos que hay bienes
inmuebles en la herencia yacente.
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Cuestiones planteadas: ¿Cómo puedo embargar sus derechos hereditarios?;
Aun no ha habido aceptación de herencia, ¿tengo que esperar a ella?. Me temo que en
cuanto cobre el dinero desaparecerá.
Pues se recomienda aceptar la herencia como acreedor o por sustitución procesal.
Desde el momento en que tienes conocimiento del fallecimiento hay que hacer una
anotación preventiva de embargo sobre la parte que le pueda corresponder al deudor
en la herencia yacente. Se recomienda oficiar a la Agencia tributaria para averiguar
si se ha hecho liquidación de gananciales.
Menores:
6.- Supuesto: Una pareja, separada de hecho desde hace 2 años, con tres
niños pequeños, se presentó una demanda de divorcio SIN medidas provisionales.
Cuando la madre recibió la demanda –en la que se pedía por el padre custodia
compartida-, empezó a obstaculizar las comunicaciones del padre con los niños,
reduciéndolas al mínimo. El Juzgado ha suspendido la vista principal en una ocasión, y
seguramente la suspenderá de nuevo porque no se ha practicado la prueba del Equipo
Psicosocial solicitada.
Cuestiones: ¿Cuál sería la vía más adecuada para pedir el establecimiento de
comunicaciones, ante la falta de Medidas, la del art. 156 o la del 158? ¿existe otra
alternativa?
La del artículo 158 al estar en grave riesgo los menores. Dª. Pilar nos
recomienda que recurramos ante la AP si no nos admiten las cautelares que suelen
resolver en dos o tres semanas desde que entra en la Audiencia. También cuando sean
pocas las visitas. Si el Juzgado se retrasa de forma exagerada, comunicarlo a la
inspección del CGPJ.
7.- Supuesto: Cliente mujer que ha sido toxicómana y alcohólica, nacida en
Centroamérica y, sin apoyo familiar en España, con una hija de 12 años fruto de una
relación con un español, toxicómano y sin ascendientes vivos. La madre es la única que
se ha encargado desde su nacimiento de la hija, desconociéndose el paradero del padre.
Hace tres años sufrió una recaída y estuvo varios días internada en un hospital. La niña,
previa llamada de una vecina, fue acogida con carácter provisional por los servicios
correspondientes de la Comunidad de Madrid y, tras un mes fue devuelta a su madre.
Después de ese incidente la fecha cuida y atiende perfectamente a su hija. Madre e hija
están apoyadas por una Asociación y muy especialmente por un miembro de la misma,
con el cual han hecho una profunda amistad (no es pareja). La madre ha hecho
testamento nombrado tutor de la niña a esta persona. La madre quiere que en el supuesto
que vuelva a tener una recaída sea esta persona la que cuide y atienda a su hija. Con
carácter previo vamos a iniciar un procedimiento para privar al padre de la Patria
Potestad.
Cuestiones: ¿A qué figura de protección de los menores podríamos acogernos
teniendo en cuenta que subsistiría la patria potestad de la madre? ¿podría solicitarse
judicialmente una tutela o un acogimiento con carácter provisional y solo para el caso
en que la menor se encuentre en situación de desamparo? ¿Cuál sería el procedimiento a
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interponer, jurisdicción voluntaria, incidente dentro del procedimiento de privación de
patria potestad del padre y con base en el 158 del CC?
Que lo más adecuado es que la madre, más que testamento, haga un Acta de
manifestación notarial y que en esa Acta la menor manifieste su conformidad. Se lleva a
cabo por el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria del artículo 158 CC
8.- Supuesto: Se trata de una pareja de hecho no inscrita que está en trámites
de "separación". Uno de los progenitores tiene intención de salir al extranjero con el
menor.
Cuestiones: ¿Es suficiente con informar al otro o es necesaria autorización.
Autorización fehaciente
Modificación de medidas:
9.- Supuesto: En la sentencia de divorcio se acordó una pensión para cada
uno de los menores (son dos), por importe de 800€, en total 1.600€, quedando
debidamente acreditados los gastos de los menores en dicha sentencia, siendo uno de
los conceptos fundamentales para dictarse dichas pensiones, el gasto de colegio, que
asciende a unos 600€ por menor. Años después, los progenitores acuerdan el cambio
de centro escolar, pasando el coste mensual de 600€, a 300€, sin acordar cambio
alguno en la pensión de alimentos.
Un año más tarde, el progenitor se plantea interponer una modificación de
medidas, en principio únicamente por el tema económico, puesto que entiende que la
madre se está enriqueciendo injustamente, y le envía un burofax para tratar de alcanzar
un acuerdo sobre este particular. Finalmente, en lugar de interponer la modificación de
medidas para disminuir la pensión de alimentos, lo hace solicitando la custodia
compartida, puesto que parecía que los hijos, fundamentalmente el mayor, deseaban
dicho cambio de custodia, deseo, que posteriormente variará a lo largo del
procedimiento (desde la interposición de la demanda, hasta que se llevó a cabo la
pericial del equipo psicosocial pasó prácticamente un año), y el hijo mayor, cambia de
opinión, y dice claramente que no quiere ningún cambio de custodia, y en dicha
demanda no se formuló petición subsidiaria para entrar a valorar una posible
disminución de la pensión de alimentos por la disminución del gasto escolar. Durante
todo el tiempo, el progenitor ha seguido abonando la pensión, y plantea instar una
nueva modificación de medidas para disminuir la pensión de alimentos.
Cuestiones: ¿Sería viable solicitar que la posible disminución de la pensión
por la evidente bajada de alimentos fuese desde la fecha de requerimiento mediante
burofax, o sólo cabe solicitar dicha disminución desde la presentación de la demanda?
Desde la fecha de presentación de la demanda. Destaca Dª. Pilar la Sentencia
de 26 de marzo de 2014 del TS que sigue el criterio de la AP de Barcelona de que se
aplica desde la fecha de la resolución que la dicte.
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Pensión compensatoria:
10.- Supuesto: En el año 2001 se aprueba un convenio que establece pensión
compensatoria, lo cual se recoge en la sentencia de separación. En el año 2014 , en
posterior procedimiento de divorcio contencioso ninguna de las partes ha planteado
incidencia alguna sobre la pensión compensatoria. La sentencia de divorcio declara
disuelto el matrimonio y adopta las medidas, que modifican las ya acordadas en la
sentencia de separación. La demandada solicita aclaración de la sentencia en cuanto a si
las medidas no modificadas siguen vigentes. El juez por medio de Auto acuerda: no
procede la aclaración de las sentencia, pues esta fija las medidas que se han modificado
exclusivamente, siendo elocuente la vigencia de lo no modificado.
Cuestiones: A mi entender los procedimientos de separación y divorcio son
totalmente autónomos y excluyentes por lo que en el divorcio han de replantearse ex
novo todas las medidas de índole personal y económicas, salvo aquellas de ius cogens
en favor de los hijos, que han de adoptarse. ¿Estoy en lo cierto?
Según Dª. Pilar, en este supuesto al aclarar el Magistrado, pueden surgir
dudas, pero el criterio es que el divorcio produce efectos «ex novo» y por tanto si
nadie habla de la pensión compensatoria, ésta desaparece. En este sentido las
Sentencias del TS de 1 de octubre de 2.014 y de la AP Madrid de 24 de noviembre de
1998.
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