Actual situación jurídica de las parejas del mismo sexo. Familia y

Actual situación jurídica de
las parejas del mismo sexo.
Familia y matrimonio.
Por Álvaro Andrés Mendoza Gómez
Egresado de Derecho de la Universidad del Norte.
Correo electrónico: aamendoza@uninorte.edu.co.
Resumen
El objetivo general de este artículo es
determinar la situación actual en
Colombia de las parejas homosexuales,
en relación con las posibilidades de
contraer matrimonio y de constituir una
familia, soportadas en los derechos
humanos; basándose en fundamentos
doctrinales, legales y jurisprudenciales.
El método de sustentación del presente
artículo es analítico y busca una
reflexión social conciliadora, donde se
distingan a las parejas del mismo sexo
como personas titulares de los derechos
que integran nuestro ordenamiento
jurídico.
Palabras claves:
Homosexualidad, derecho al libre
desarrollo de la personalidad, derecho a
la igualdad.
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ara abordar el tema de la viabilidad en la
conformación de familia y el derecho de
contraer matrimonio entre parejas del
mismo sexo es preciso, antes de observar
nuestra situación nacional específica, hacer un
recuento sucinto que nos ayude a entender dónde y
cómo estamos, en relación con la comunidad
internacional, en esta temática. Sólo sabemos
quiénes somos en la medida en que desarrollamos
la capacidad de compararnos críticamente con los
demás, de esta forma tendremos la posibilidad de
identificar realmente si nos reflejamos amables o
egoístas, armoniosos o fracturados, respetuosos y
humanos; o inquisidores y llenos de prejuicios.
Es así como llegamos al Viejo Continente
donde Holanda, dentro de lo que se conoce como
Países Bajos, es el primer país en consagrar el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, el
primero de abril de 2001. Guardando un orden
cronológico, seguiría Bélgica, país que reconoció
este derecho el 30 de enero de 2003.
Posteriormente el compromiso lo asumió España,
con la expedición de la Ley 13 el 30 de junio de
2005. Luego, en nuestro continente, respetando los
lineamientos acordados, entra en juego Canadá,
estableciendo el matrimonio entre personas del
mismo sexo mediante la Ley C-38 del 20 de julio de
2005.
Al analizar la organización federal de los
Estados Unidos de América, el reconocimiento del
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matrimonio entre homosexuales sólo se evidencia
en el Estado de Massachusetts, desde el 17 de mayo
de 2004, a través de la Corte Suprema; y en
California donde la Corte Suprema de este Estado,
mediante sentencia del 17 de mayo de 2008,
declaró inexequibles las leyes que prohíben el
matrimonio entre personas del mismo sexo1.
De esta forma entramos en nuestra casa
suramericana, donde el desconocimiento por los
derechos de conformación de la familia y de
contraer matrimonio, entre parejas del mismo sexo,
se encuentra materializado en todo el océano
jurídico de los países que integran nuestro
continente. Dicho lo anterior, considero pertinente
darle dirección a este humilde escrito, con el fin de
sembrar en los lectores una inquietud humana y
jurídica en el ámbito de los derechos
fundamentales.
Aterrizando en el plano colombiano, la
posibilidad de este tipo de reconocimiento a las
uniones homosexuales hoy en día, es
absolutamente nula. A pesar que en la esfera
jurisprudencial se han vivido importantes avances
en materia de reconocimiento de derechos a la
comunidad gay (asunto al que me referiré más
adelante), lo real es que la lucha por registrar estos
derechos en el plano jurídico apenas está
comenzando. En nuestro país, se convive con la
ignorancia de derechos a los homosexuales, pese al
presupuesto constitucional que estipula:
1. Rafael Rodríguez Mesa, Trabajo y Derecho “uniones maritales de hecho, compañeros (as)
permanentes y parejas homosexuales en la seguridad social”, No.44, pp. 62- 79.
“Todas las personas nacemos
libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o
filosófica”2.
Así reza el inciso primero del fundamental artículo
13 de la Constitución Política de Colombia. De su
lectura parece claro que el tema del matrimonio
entre parejas del mismo sexo está resuelto
positivamente desde una interpretación exegética;
aun así, muchos defensores de esta interpretación
argumentan, contradiciendo la base teórica, que en
este caso en “especial”, sí hay que ver la norma en
armonía con el resto del ordenamiento jurídico,
entendiendo que éste es un sistema que no puede
ser interpretado de forma aislada.
Tomando nota de la anterior recomendación,
me dirijo al artículo 113 del Código Civil
Colombiano, recordando en todo momento que se
debe respetar el orden jerárquico de las normas, y
que éstas se encuentran subordinadas a las
disposiciones consagradas en muestra Carta
Magna; en dicha disposición legal empezamos a
encontrar dificultades, ya que la interpretación
exegética no da cabida a una opción diferente,
permitiendo que se encuentren respaldados los
intereses de las parejas del mismo sexo. El artículo
es del siguiente tenor literal: “El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y
de auxiliarse mutuamente”3.
Aquí se desprenden obstáculos que deben
enfrentarse desde la perspectiva de libertad y
autodeterminación. Pensemos en la pareja
habilitada para contraer matrimonio, es decir, entre
parejas de diferente sexo, si los dos contrayentes
acuerdan casarse consintiendo que el procrear no
2. La letra cursiva ha sido incluida por el autor del artículo.
3. Íbid.
4. Cfr. Artículo 13 Constitución Política de Colombia.
es el fin de su unión, ¿se entenderá entonces que
esta unión matrimonial no goza de fines? Yo no lo
creo, ya que la verdadera finalidad de un
matrimonio es brindarse amor, respeto y,
coincidiendo con las líneas del artículo, vivir juntos y
de forma indiscutida auxiliarse mutuamente. De lo
contrario, las personas que son estériles y
manifiestan esta situación a su pareja, siendo por
ésta última comprendidos y aceptados, no podrían
unirse en matrimonio. De igual manera, una pareja
de personas del mismo sexo pueden optar por
casarse y cumplir sin problema estos presupuestos
(con la excepción, claro está, de procrear). Por lo
que concluyo que la expresión “procrear”
consagrada en dicho artículo, debe ser replanteada
y comprenderse como una opción para las parejas
heterosexuales y no como una condición.
Ahora, ¿cómo puede contrariarse a los
derechos fundamentales, cuando su naturaleza es
que son intrínsecos al ser humano por el simple
hecho de serlo? Sin ellos no es posible que éste se
desarrolle dentro de la sociedad y ejerza sus otros
derechos. A pesar de esto, se actúa
despreocupadamente por su importancia y se pasa
por encima de la prohibición de toda forma de
discriminación sexual4; impidiendo a las parejas
homosexuales que tengan un plan de vida común.
Lo peor de todo esto es que se hace de tal forma
que se considera moral la limitación, validada por el
concepto, que no es más que abstracto, de una
forma equívoca dentro de un valor. Algunos en la
sociedad deciden la estimación de éste último,
dejando rezagados a los que simplemente
consienten ¡No tienen derecho! Lo cierto es que lo
que hoy se considera moral, mañana fácilmente no
lo es, debido a la constante e inevitable evolución
de la sociedad, que responde a su naturaleza de ser
constantemente cambiante, y que exige la
disponibilidad de ser replanteada.
En contravía de reconocer este hecho y
evolucionar con la sociedad, algunos prefieren
desconocerlo, escondiéndose detrás de las normas,
que no pueden ser más que la manifestación clara
de ese cambio; marginando así a los que consideran
inmorales, sometiéndolos a la voluntad de los que
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egoístamente definen los lineamientos de lo que
debe entenderse como moral. Cuando la pregunta
es: ¿qué de inmoral tiene el amor, para que no se
reconozca legalmente materializado en la
posibilidad de contraer matrimonio y conformar
una familia? La respuesta a este interrogante debe
plantearse atendiendo a los derechos de todos en la
sociedad.
En procura de guardar un orden lógico,
considero que debemos referirnos al derecho de
conformar una familia, consagrado en el artículo 42
constitucional, dentro de los derechos sociales,
económicos y culturales. De esta forma, gestionar
una fórmula que lo relacione con los derechos
fundamentales que, a mi consideración referente al
tema, pueden armonizarse. En dicho artículo se
define a la familia como el núcleo fundamental de la
sociedad y se nos dan luces para entender cómo se
integra. Es así como nos dice que la familia se
constituye por vínculos jurídicos o naturales, por
ejemplo, el caso de los hijos. Continúa la norma y
nos trae de nuevo la exclusividad que atenta contra
el derecho fundamental de la igualdad, en la
expresión: “[…] por la decisión de un hombre y una
mujer […]”.
Por último, dentro de este primer inciso nos trae
dos modalidades de constitución: una por la
voluntad de contraer matrimonio (imposibilidad
expresa para los homosexuales), la segunda por la
voluntad responsable de conformarla; ésta última,
ha entendido la jurisprudencia, concentra a la unión
5
marital de hecho para personas de diferente sexo .
La interpretación exegética, que muchos toman
a su acomodo para impedir el matrimonio ente
parejas homosexuales y ahora para la conformación
de la familia, se inclina un poco del lado de la
comunidad gay; por cuanto el primer inciso del
artículo estudiado no estipula que la familia se
constituya por el hecho de la procreación, más
cuando nos dice en su inciso octavo que la pareja
tiene el derecho de decidir libre y responsablemente
el número de sus hijos, cifra que puede ser cero.
Por lo anterior, afirmo que así como se reconoce
el derecho que tienen las parejas de diferente sexo a
conformar una familia como modelo de pareja
monógama y heterosexual, conformada por el dúo
hombre-mujer; se debe reconocer en igualdad de
condiciones a las del mismo sexo, como modelo de
pareja monógama y homosexual.
Aunque la Honorable Corte Constitucional
sostenga que la unión marital de hecho, entre
parejas de diferente sexo, encaja en el concepto de
familia constituida por la voluntad responsable de
conformarla, no opina lo mismo al tratarse de
parejas del mismo sexo, por lo que nuevamente se
presenta una violación al derecho de la igualdad y la
presencia de un orden social justo, consagrado en el
preámbulo de nuestra Constitución Política que,
como sabemos, tiene fuerza vinculante.
Es notable la discriminación que se presenta, en
primera medida, en la imposibilidad de conformar
una familia y, en segunda instancia, no menos
importante, en la forma de constituirse; por cuanto
las parejas del mismo sexo sólo tienen una forma de
hacerlo mediante la unión marital de hecho,
reconocida sentencia C- 075 de 20076. Mientras que
las parejas heterosexuales se reservan la posibilidad
de constituir la familia, ya sea por contraer
matrimonio o por la decisión responsable de
conformarla. De esta forma se hace indispensable
pensar en la lucha por el reconocimiento de los
derechos a la familia y al matrimonio de las parejas
homosexuales concomitantemente.
En sentencia C-098 de 1996 se estipula que los
homosexuales no conforman familia7, atentando
contra los derechos consagrados en el artículo 21
constitucional de: la honra, pluralismo, dignidad
humana y solidaridad, en el artículo primero del
mismo estatuto. Al tiempo que reconocen un
derecho de forma desigual al antojo
jurisprudencial. Éstos son derechos naturales que se
deben sostener en bases propias; se olvida por
completo que los homosexuales, por el hecho de
serlo, no dejan de ser personas y tienen el derecho a
5. Cfr. Entrevista a Rodrigo Escobar Gil, ex magistrado de la Corte Constitucional, en: www.tusolucionlegal.com
(En línea)
6. Corte Constitucional, Sentencia C- 075 de 2004. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. En esta sentencia se
demandó la expresión “entre un hombre y una mujer” consagrada en la ley 54 de 1990.
7. Corte Constitucional, Sentencia C- 098 de 1996. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes.
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ser tratados como tales, sin reducir su capacidad de
autodeterminarse e ignorando el reconocimiento
hecho por la Corte Constitucional de la titularidad
de todos los derechos fundamentales de los
homosexuales, obstaculizando así la exclusión de
las actitudes de justicia y solidaridad de éstos8.
En el tema del libre desarrollo de la
personalidad, consagrado en el artículo 16 de
nuestra Carta Magna, son muchas las cosas que se
deben decir para conservar la dirección del tema
que me preocupa, en la medida que en su
fundamento teórico encontramos soportes para
pensar en el matrimonio y, por consiguiente, la
familia entre parejas del mismo sexo.
Así las cosas, podemos hacer referencia a la
sentencia C- 481 de 1998, en la cual se da claridad
sobre la clave del derecho fundamental del “libre
desarrollo de la personalidad”, la cual corresponde
a la palabra “libertad”; y es que al Estado no le
corresponde determinar qué modelos de
personalidad se deben acoger como adecuados y,
en contraposición, cuáles reprochables. Pues, la
verdadera aplicación de este derecho demanda que
cada persona interprete y edifique su plan de vida,
su propio modelo de personalidad, reflejando la
respuesta interna individual, los medios que a su
consideración dan cumplimiento a sus intereses,
metas, deseos, limitaciones y condiciones; claro
está, todo dentro del marco del respeto por los
derechos y libertades de los demás9.
Entendiendo esto, pregunto ¿qué valía existe
en decirle a dos personas que no pueden casarse y
conformar una familia en respuesta de su plan
común? Cuando esto sólo tiene real incidencia en la
propia órbita de la pareja, no atenta contra los
derechos ni libertades de los demás, ni de ningún
modo fomenta la inmoralidad; si desde todo punto
de vista se somete a estos seres humanos a tratos
crueles, prohibidos expresamente por nuestra carta
fundamental, al atentar contra su integridad
personal.
Del mismo modo, ¿qué derecho se tiene de
privar a nuestros hermanos de la felicidad? ¿A
decirles hasta dónde pueden llegar y que no les es
permitido soñar?
Aunque es notable el avance en materia de
reconocimiento de derechos a las parejas del mismo
sexo, no estamos cerca del deber ser. Identificamos
entre estos avances de fuente jurisprudencial los
referentes a derechos: patrimoniales de sucesión o
de herencia, seguridad social (pensión de
supervivencia, subsidio familiar en servicios y
vivienda); migratorios y de nacionalidad, salud, en
respuesta a la violencia intrafamiliar, civiles en torno
a la propiedad (patrimonio de familia inembargable
y vivienda familiar), penales y disciplinarios, ley de
justicia y paz. Se encuentran cobijados por el seguro
obligatorio de tránsito y accidentes (SOAT), así
mismo, podemos hacer referencia a las sentencias,
C-521 de 200710, C- 81111 de 2007, C- 33612 de 2008,
C- 02913 de 2009.
Bajo ese marco se está cumpliendo con el deber
social y jurídico de reconocer derechos, libertades y
oportunidades que se presentan en el contexto
social. Como complemento retórico debo expresar
que la comunidad gay no sólo lucha para que se le
convenga los derechos en mención, sino que
además exigen obligaciones propias de la calidad
que solicitan se les declaren como individuos
formadores de una pareja de orden civil, en procura
de cumplir con sus deberes de ciudadanos. Por
ejemplo, reclaman la obligación civil de prestar
alimentos.
En respuesta al reconocimiento, ellos entienden
que van de la mano obligaciones y deberes, en un
caso particular se les aplica el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades en materia de
contratación estatal, esto demuestra que la
preocupación por compromisos es el reflejo de su
deseo de ser considerados dentro del
ordenamiento jurídico en forma de pareja, de
familia y como personas de derecho.
Analizando la sentencia C- 029 de 2009, donde
se consagra que las parejas del mismo sexo sí
cumplen con las condiciones de las del tipo de
hecho, referente a este punto se puede concluir que
8. Sentencias T- 539/94, C- 08/96, T-102/98, C-401/98, C- 507/99, T-268/00.
9. Corte Constitucional, Sentencia C- 481 de 1998. Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
10. Op. Cit., C- 521 de 2007. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
11. Op. Cit., C- 811 de 2007 Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
12. Op. Cit., C- 336 de 2008. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
13. Corte Constitucional, Sentencia C -029 de 2009. Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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tendrán los mismos derechos que las parejas
heterosexuales. Es una sentencia interpretativa e
integradora, donde a pesar de no declarar la
inconstitucionalidad de las normas acusadas, se
complementan reformando la expresión “en el
entendido que comprenda en igualdad de
condiciones a las parejas del mismo sexo”.
A pesar de todo lo anterior, la corte se inhibe de
hacer una declaración de fondo sobre el concepto
de familia contenida a lo largo y ancho del
ordenamiento jurídico. Por tanto, sin desconocer el
mérito de esta disposición jurisprudencial, puedo
decir que pudo llegar más lejos y referirse al tema de
la familia homosexual. Por otra parte, analizando de
forma más esperanzadora, si bien antes la Corte
Constitucional refiriéndose al tema, como lo
mencioné anteriormente, en la sentencia C- 098 de
1996, consideraba que “los homosexuales no
conformaban familia”, hoy el silencio es, por decirlo
de alguna manera, una puerta abierta a nuevas
consideraciones.
Lo cual representa una repuesta amable hacia la
pregunta de si por fin se les dará a las parejas del
mismo sexo lo que no podemos negar como fieles
de un ordenamiento jurídico justo, equitativo,
igualitario en concordancia del Estado Social de
Derecho14, que exige la observancia de los derechos
fundamentales en el actuar jurisprudencial y legal.
Como contestación de los anteriores avances, a
los que hice mención, muchos son los comentarios
que se encuentran en la web, a través de foros en
diarios, revistas, chat; es decir, atendiendo a cómo
hoy nos comunicamos en el campo nacional e
internacional por medio de la Internet. Entre ellos
tomé uno que, por la recomendación que les hace a
los magistrados tomando como argumento la
religión, resalto:
“Ibagué, Tolima, Colombia. 2009.
Buen día honorables magistrados de la
Corte Constitucional de Colombia. Les
hablo a ustedes, y a todos los que
participan de sus obras inicuas, en el
nombre bendito de Jesucristo, el juez
supremo; para ocupar un cargo tan alto
como el que tienen, es necesario estudiar la
Biblia, al lado de los libros de las leyes
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terrenales. Pero, algunos de ustedes siguen
acumulando pecado sobre pecado;
rechazando primeramente la ley de dios. Y
participando en las concupiscencias
abominables, de algunos irracionales.
Ordenando leyes, favoreciendo las causas
impías, y torciendo el derecho y la ley. Los
invito a arrepentirse y derogar esa ley hacia
los homosexuales y lesbianas; porque en la
ley de dios, para ellos no hay sino
condenación y fuego eterno. A excepción
de los que se arrepientan, de sus caminos
pecaminosos15.
Según usted doctor Sierra Porto, dice a
Caracol: "a la luz de los preceptos
superiores, no aparece justificación alguna
que autorice que el déficit de protección y
en materia de sustitución pensional para
personas que conforman parejas del mismo
sexo", explicó Humberto Sierra, Presidente
de la Corte. Y yo le recuerdo cuáles son los
preceptos superiores; porque por encima
de dios no hay nadie, y lo que él dice tiene
cumplimiento”.
Tomé estas palabras como motivo de reflexión,
debido al hecho de que este hombre “habla por
Dios”, como en su momento habló la “santa”
inquisición, por la que recientemente solicitaron
perdón. Este hombre actúa “obligado por su fe en
Cristo”, así, como la iglesia mató en su nombre a
tantos inocentes. Ya es hora de respetar ese nombre
tan sagrado y empezar a hablar por nosotros
mismos, argumentando con nuestras propias
opiniones y razones.
Por último, invito a la armonía social, finalidad
única que debe soportar todo el orden jurídico de
un país; tenemos que reconocer una realidad que se
nos presenta: estas personas no tienen que rogar
nada. En nuestro Estado Social de Derecho se debe
atender a la sociedad que se evidencia en constante
evolución, debe interpretarse en forma razonable
por encima de prejuicios y dogmas mal fundados,
soportados por eras antiquísimas. La idea que aquí
se expone no es validar el odio, la venganza, la
muerte (esto como llamado a los homofóbicos
simpatizantes de la pena de muerte). O todos
14. Artículo primero de la Constitución Política de Colombia.
15. Vía Internet: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/02/comunicado-de-prensa-sentencia-c-029-de.html
aquellos antivalores que atentan contra lo que
queremos llegar a ser, como sociedad jurídicamente
justa, donde se respeten los derechos de las
minorías, se reconozcan los derechos de los que
opinan y sienten diferente; una sociedad pluralista,
igualitaria donde la preocupación del Estado es la
protección de la condición de sus asociados.
Lo ideal, entonces, es validar el amor, que hoy se
nos presenta en forma diversa a lo que se definió
como correcto, una representación dentro de un
concepto que se queda en imaginario, cuando lo
fáctico es que una mujer pueda soñar pasar el resto
de su vida con otra mujer, y las entiendo; pues,
reconozco y me enamora la divinidad que se
encierra sólo en el cuerpo y alma femeninos. De
igual forma, es preciso entender y respetar a un
hombre que desea enamorarse de otro.
La no observancia de lo que pasa en la sociedad
y su consiguiente vacío en la consagración legal, da
la bienvenida a toxinas sociales. Si no abrimos los
brazos a los matrimonios y familias homosexuales,
muchas de estas personas en su afán entendible de
ser aceptados acogerán lo acostumbrado y sin
desearlo formarán vida con alguien de sexo
diferente, falseando así su ser, negándose a sí
mismos. Esto los llevará no sólo a engañarse, lo que
es peor, engañarán a otra persona, utilizándola,
como él siente que la sociedad lo utiliza a él, dentro
de la esperanza de lograr sentir lo que “debe”.
El resultado es una familia tal como se reconoce,
con la posibilidad de procrear, pero sin una
verdadera finalidad, que es asegurar el amor, la paz,
la armonía de sus integrantes, ya que si bien pueden
tener hijos, los padres no son pareja. A pesar de lo
inadecuado del actuar, no podría juzgarse, debido
al rechazo que constituyen las cadenas a la libertad
de conciencia16, se les lleva a eso, a la mentira, al
dolor, la infelicidad. Todo sólo por el fin de encajar,
tratando eternamente de ocultar su orientación
sexual que no es menos que legítima. Como
simpatizante de una idea integradora como ésta,
invito a los que comparten mi análisis sobre el tema
a que expresen su sentir, puesto que una persona
puede apoyar una causa sin hacer parte de ella,
simplemente se necesita ser sensible, humano, un
verdadero “Abogado”. Es justo tener personalidad y
la disposición de articular lo que pensamos en
desarrollo de este derecho. En respuesta a nuestra
ética, debemos ser nobles y virtuosos al lograr ver
en nosotros los sueños y sufrimientos de otros, y
hacer nuestra su lucha.
Como cierre de esta humilde reflexión debo
relacionar mi conclusión hacia un ánimo
conciliatorio, al tiempo que soporto mis
argumentos desde la órbita de los derechos
fundamentales a los que me he referido en esta
oportunidad, debo también mencionar el derecho a
la vida como el defendido por algunos como el más
importante de todos. Mi posición referente a este
tema responde a entender el derecho a la vida como
condición para lograr ejercer los demás derechos,
los más relevantes a mi comprender son la dignidad
y la libertad, en este orden vulnerados y flagelados
con un látigo discriminatorio, al limitar el derecho a
contraer matrimonio y conformar una familia entre
personas del mismo sexo.
Medito que una vida sin dignidad, en la que se
es esclavo de los prejuicios de la sociedad, no vale la
pena ser vivida. Por eso lucho, por esto hablo,
puesto que el Derecho me da las herramientas para
hacer lo que debe ser el sueño de todo hombre de
leyes: contribuir a formar una mejor sociedad.
Referencias
-RODRÍGUEZ MESA, Rafael, Trabajo y Derecho
“uniones maritales de hecho, compañeros
(as) permanentes y parejas homosexuales en
la seguridad social”, No.44, págs. 62- 79.
Sentencias:
-CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de
tutela y constitucionalidad.
16. Derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución Política de Colombia.
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