Análisis del Artículo 4 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo Papagayo: Qué se debe aplicar; el Derecho Real de Superficie o la Concesión de Uso Henry Contreras Zúñiga A. TABLA DE CONTENIDOS A. TABLA DE CONTENIDOS 1 B. INTRODUCCIÓN. Planteamiento del Problema 3 C. DESARROLLO DEL TEMA 6 I. El Derecho Real de Superficie 7 a. Generalidades 7 b. ¿Se Aplica la Figura del Derecho Real de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo? 11 Argumentos de Oposición al Reconocimiento de Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo II. 13 El Derecho Administrativo y La Concesión de Uso versus El Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo 18 Página 1 de 42 a) La Concesión: Nociones Principales b) El Derecho sobre lo Construido y El Derecho a Edificar 18 o la Figura de la Concesión Administrativa en La Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo 21 i. La Concesión de uso contra El Derecho a Edificar 21 ii. La Concesión de Uso o el Derecho a Mantener un Edificio en Suelo Ajeno 29 III. Comentarios y Recomendaciones 33 a) Proyecto de Ley 33 b) Caso Concreto 35 i. Expediente número 00-001778-182 del Juzgado Tercero Civil de Mayor Cuantía del Primer Circuito Judicial de San José. ii. 35 Expediente número 04-001013-182 de l Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José. –Goicoechea- 37 D. CONCLUSIÓN 39 E. LISTA DE REFERENCIAS 41 Página 2 de 42 B. INTRODUCCIÓN. Planteamiento del Problema El Estado como institución encargada de procurar el mayor bienestar de los costarricenses, realiza un proyecto cuya meta principal es impulsar el desarrollo turístico en la zona de Papagayo. Dicho propósito se lleva a cabo en la en la Bahía Culebra, según lo indica el artículo 1 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Golfo Papagayo. Pero el mencionado plan no solamente afecta a la comunidad de la zona. Se trata de un programa de una dimensión muy grande, que concierne a gran cantidad de personas debido a que se han construido numerosos centros turísticos a tal nivel que ha aumentado el desarrollo a la comunidad de Bahía Culebra y en general a nuestro país. Otro aspecto que refleja la gran trascendencia del proyecto es la cantidad de capital que han invertido y percibido los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros en la zona. Es importante resaltar que grandes cadenas de hoteles de trascendencia internacional actualmente ofrecen sus servicios en dicha zona, como podemos mencionar por ejemplo El Hotel Four Seasons, el cual pertenece a una franquicia de hoteles de gran nivel internacional. Por ello, la seguridad jurídica en los negocios desarrollados en la zona es de suma importancia. Las personas que participan en los beneficios y en general los integrantes, incluso los bancos estatales que están facultados a otorgar créditos Página 3 de 42 para el desarrollo del proyecto necesitan estar totalmente seguros de sus operaciones para actuar con convicción. Para regular dicho proyecto se dictó la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, ley número 6758 del 6 de mayo de 1982. Dicha ley busca facilitar el progreso mediante figuras jurídicas como las hipotecas, las concesiones y, lo que algunos consideran presente en esta ley, el derecho real de superficie. Éste último de gran incertidumbre debido a su poco conocimiento en la comunidad jurídica costarricense. El caso de la hipoteca es una excelente herramienta, puesto que “permite la movilización de los capitales con muy diferentes destinos y es la base esencial de algunas de las más importantes instituciones que son claves en la vida económica de un país”. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 350) Con respecto a las concesiones, se trata de una figura jurídica de distinguida aplicación en actividades o empresas de trascendencia económica o social, determinada ésta por la gran cantidad de capital a invertir. (Marienhoff, 1960, p. 343) Además de ello, la mencionada ley aparenta introducir de manera innominada una figura jurídica no habitual en la legislación costarricense pero desarrollada por la doctrina a lo largo de la historia y en otros países sobre todo en España. Página 4 de 42 Su desconocimiento o novedad ha creado una incerteza en las personas que se relacionan con el proyecto y en general en la comunidad jurídica costarricense. Esta consecuencia se deriva no solamente por el desempleo de la figura en la legislación costarricense, sino también debido a que la figura es producto de una excepción a un principio seguido por el Código Civil durante toda su existencia, lo cual cambia la tradición jurídica del país como lo es el principio o derecho de accesión. Otro aspecto que acarrea problema es la confusión y contradicción que trae la aplicación de dicha institución jurídica al derecho administrativo, exactamente en lo relativo al dominio público, el cual está caracterizado por una gran cantidad de limitaciones y excepciones si lo comparamos con el dominio en el derecho civil. La presente investigación pretende dar solución a la problemática anteriormente expuesta para aclarar la situación mediante el análisis sistemático de las doctrinas referentes a figuras jurídicas protagonistas en la ley –ley 6758-, los puntos de vista que han surgido en la Procuraduría General de la República, la Sala Constitucional, la Sala Primera y entre los juristas conocedores de la materia. Página 5 de 42 C. DESARROLLO DEL TEMA Como forma para lograr interpretar de manera adecuada la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, exactamente en el artículo 4, es necesario sustraer las figuras jurídicas presentes y analizarlas individualmente para entender su naturaleza. En lo que respecta al Derecho Real de Superficie se analizará su contenido con detalle debido a que se trata de una figura no común en la legislación costarricense. Por otro lado se debe considerar que se trata una excepción a los principios generales del derecho civil que se encuentran presentes dentro del Código Civil. En lo concerniente a la hipoteca, es importante mencionar sus principales funciones y características para luego aplicarlas al caso concreto que se está exponiendo. De la misma manera, se debe hacer un estudio acerca de las concesiones administrativas, sobre bienes demaniales y las consecuencias jurídicas que dichas figuras producen para el Estado, el concesionario y el administrado. Finalmente, se procederá a realizar un estudio detallado de estas figuras en su conjunto, explicando el papel protagónico que tienen dentro de la ley en estudio, y de esta manera verificar la legalidad en general. Página 6 de 42 I. El Derecho Real de Superficie a. Generalidades El Derecho Real de Superficie es una figura jurídica que tiene sus inicios en el Derecho Romano en donde ésta permitía al titular o superficiario el goce a perpetuidad o por un largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno a cambio de lo cual, tenía que pagar una cantidad determinada llamada solarium. Incluso en su inicio, esta figura se empezó a desarrollar sobre terrenos públicos, lo cual es importante resaltar para efectos del presente trabajo. (Iglesias, 1982, p. 82) Luego en Alemania se empezaron a legitimar las construcciones sobre terrenos, los cuales pertenecían a la propiedad eclesiástica y además se reconocía la existencia de dos dominios diferentes: el del suelo y el de lo realizado sobre él. (Larrondo, 2000, p. 78) Con esta información se demuestra que la figura del Derecho de Superficie no es una novedad en la doctrina legal, ya había sido desarrollada tiempo atrás por juristas romanos, alemanes y a partir de ahí continuó su evolución hasta nuestro tiempo. Hoy en día este derecho es común en legislaciones foráneas como una herramienta del Derecho Urbanístico para promover la construcción, e igualmente Página 7 de 42 la rama del Derecho Agrario la utiliza para plantar o sembrar el suelo. (Clemente, Valpuesta, 2001, p. 398) El Derecho Real de Superficie se puede definir como: …”el derecho real de tener o mantener en terreno ajeno una edificación o plantación en propiedad separada, bien mediante la adquisición de la edificación o plantación ya existente, bien mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar o plantar.” (Larrondo, 1998, p. 77) Esta definición nos indica que el Derecho Real de Superficie envuelve dos particularidades. La primera consiste en el denominado “ius edificandi” o derecho a edificar, que consiste en el derecho de usar el suelo ajeno con un fin determinado, para nuestro caso, este fin significa edificar o construir sobre el suelo ajeno. (Kemelmajer, Puerta, 1998, p. 11) La segunda particularidad radica en el derecho real a tener, mantener, gozar y disponer de lo edificado. En este caso, el superficiario, o sea, el dueño del edificio construido sobresuelo ajeno, es titular de una verdadera propiedad. (Kemelmajer, Puerta & otros, 1998, p. 13). Es importante resaltar que el derecho de propiedad ofrece al propietario, en este caso el dueño del edificio, la facultad plena para gozar y disponer de lo que le pertenece, otorga un derecho absoluto. (Brenes, 1981, p. 27 y28) Página 8 de 42 En lo concerniente al tipo de derecho, hablamos de un derecho real, debido a que el superficiario tiene la facultad directa sobre el bien para edificar o plantar, adquirir lo edificado o plantado de manera automática, sin relacionarse con una persona determinada. No hay una relación con alguna persona, solamente sobre una cosa. Algunos autores lo describen como un derecho real sobre la cosa o suelo ajeno. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 332) El Derecho Real de Superficie representa un derecho temporal. Por lo general se trata de un lapso de largo de tiempo para que el superficiario pueda satisfacer derechos reales de goce, debido a que se trata de una obra o derecho de larga duración. (Kemelmajer, Puerta, 1998, p. 11) Éste es transmisible “inter vivos” y por “mortis causa”, así como susceptible de gravamen. Lo anterior se respalda en que el superficiario tiene derecho de uso y de garantía [derechos de realización de valor] sobre el bien (Díez Picasso, Gullon, 1995, p. 334), y además en caso de una sucesión, estos derechos pueden ser traspasados a los legatarios o herederos. (Kemelmajer, Puerta & otros, 1998, p. 38) En lo que respecta a la extensión física de la superficie concedida para edificar puede abarcar el total de la finca o una solamente una parte. Con respecto a lo edificado, se dice que lo único que comprende es el edificio o los edificios señalados por las partes, de ahí se desprende que nada impide que el terreno se continúe aprovechando para realizar otras actividades. Página 9 de 42 El concedente o superficiente puede ser un particular o el Estado. Este aspecto será abordado con más detalle en los apartados siguientes debido a el Estado es el concedente o superficiario de los inmuebles en los que recae la figura del derecho de superficie en Costa Rica. La constitución del derecho de superficie deberá realizarse en escritura pública, y deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, debido a que el Derecho de Superficie se trata de un derecho real sobre una cosa inmueble, por lo tanto para garantizar los derechos de las partes ante terceros se debe realizar la inscripción, aunque surte efectos jurídicos desde que hay acuerdo de partes. (García, 2002, p. 300 y 301) Los argumentos anteriores ilustran las ideas principales para poder analizar y verificar si se aplicar el Derecho Real de Superficie en la legislación de Costa Rica, máxime que el tema ha sido poco abordado por la jurisprudencia judicial y administrativa, y el desarrollo en la doctrina nacional es nulo. Página 10 de 42 b. ¿Se Aplica la Figura del Derecho Real de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo? Entrando de lleno a lo que respecta a la aceptación del Derecho Real de Superficie en el artículo 4, de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, en una entrevista hecha al Lic. Bernal Ulloa Álvarez, llevada a cabo el 22 de junio del año 2005, él menciona que ahí se encuentra presente el mencionado derecho, y además lo considera como una figura nueva en la legislación costarricense, por lo cual no se le ha dado su correcta interpretación. El artículo 4 de dicha ley dice: “Los bancos del Sistema Bancario Nacional y las Instituciones del Estado quedan autorizados para conceder préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones.” Según el entrevistado, en este artículo, se hace una división de la propiedad en el suelo y el derecho de uso sobre esa superficie, es una nueva institución de derecho costarricense, pero nadie sabe sobre ella. Es necesario hacer esa división, ya que el bien continúa siendo del Estado, pero la concesión es la que se traspasa. Página 11 de 42 De la misma manera, en un proyecto de ley que actualmente se encuentra en la Asamblea Legislativa para debate, dentro de las posibles variantes que se pretende cambiar al mencionado artículo esta sustituir la palabra “concesión” por “derecho real de superficie”, y a los “concesionarios” se les pretende llamar “superficiarios”. Se considera que se pretende separar el suelo a lo que la doctrina española llama superficie. Los partidarios de esta tesis basan sus argumentos en que para poder garantizar una hipoteca se necesita un derecho real, en este caso, éste consiste en la posibilidad de ofrecer en garantía la concesión. Dicha concesión es lo que hoy en día se le denomina como Derecho Real de Superficie, incluso en la Asamblea Legislativa se intenta que en la propia ley se disponga de manera expresa este nombre. Página 12 de 42 Argumentos de Oposición al Reconocimiento de Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo De manera general, la Sala Primera realizó una ligera explicación del derecho de superficie, pero no lo reconoce en nuestra legislación. Trata de realizar una explicación basándose en los artículos 506 y 509 de nuestro Código Civil, mediante la sentencia dictada a las catorce horas cuarenta minutos del nueve de mayo del año de 1997, número 40. La resolución expresa de manera muy trivial el derecho del edificador que construye sobre terreno ajeno cuando se puede probar su autoría. Además se menciona que éste derecho también surge cuando el edificador construye a ciencia y paciencia del dueño. En tal hecho, se reconoce el derecho al superficiario de hacer suyo lo construido pagando el valor correspondiente, o bien, si no le conviniere, la propiedad total será común en proporción al valor del terreno antes del edificio o plantación, y al valor de la plantación o edificio, pero no hace referencia a un acuerdo de voluntades entre superficiario y propietario, el cual produce una serie de derechos autónomos para el superficiario. Más bien, los artículos anteriormente mencionados ilustran una desigualdad entre las partes. El propietario tiene una facultad superior de hacer suyo lo construido por una persona ajena sobre su terreno debido a que simplemente puede pagar y adquirir la edificación sin más haber, sin importar la voluntad del Página 13 de 42 superficiario. Conjuntamente si el propietario no desea tener una edificación sobre su terreno puede recurrir y pedir el derribo de la obra. Además no se menciona un acuerdo de voluntades, lo que se muestra es una serie de hechos que pueden suceder cuando no hubo un consenso previo entre partes, o sea cuando fue una cuestión accidental. Por lo tanto los intereses y derechos del superficiario quedan al margen de la relación jurídica. Por otro lado, dentro de los principios que imperan en el derecho privado costarricense en lo que respecta a los medios para adquirir la propiedad podemos señalar el derecho de accesión. Éste se encuentra tipificado en nuestra legislación en el numeral 505 del Código Civil, el cual dice que “el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y lo que está por debajo”. El Derecho Romano manifestó la accesión por medio del principio “superficies solo cedi”, cuyo significado radica en la presunción de que toda siembra, plantación u obra hecha en un inmueble se presume sembrada, plantada o construida por el propietario de éste, salvo demostración en contrario. (Pérez, 1997, p. 75) La doctrina costarricense y foránea realiza una división de los bienes en principales y accesorios. Con base a esa idea se desprende una regla la cual consiste en que lo accesorio sigue lo principal. Así entonces, en un predio lo principal sería el suelo, y los edificios o plantaciones que se realicen sobre éste Página 14 de 42 constituirían lo accesorio pero por el derecho de accesión se forma una sola unidad. (Picasso, Gullon, 1995, p. 228, 229 y 330. Brenes, 1981, p. 17 y 18, Pérez, 1997, p. 75) La jurisprudencia patria distingue dos formas de accesión. La primera consiste en que lo producido por el bien pasa a ser propiedad de su titular aún cuando quien haya impulsado tal producción no sea precisamente ese titular, sino un tercero ajeno al inmueble. La segunda consiste en la accesión por incorporación, donde la propiedad de una se adquiere por pasar a formar parte de un solo objeto más importante, siendo titular, por lo general, no el de la cosa incorporante sino la incorporada. (Pérez, 1997, pag 74) Esta última es la que interesa en el presente trabajo, ya que para efectos del proyecto realizado en Papagayo, si se aplicara este principio, todo edificio construido sobre los bienes del Estado deberían pertenecer a éste, sin posibilidad de que alguna otra persona goce de todos los derechos de uso sobre la cosa. Se puede concluir que lo edificado sobre un terreno [éste como cosa principal] se presume que es propiedad del dueño del terreno, siempre y cuando no haya habido un acuerdo entre partes. A partir de esto puede surgir la problemática cuando hay buena o mala fe, ya sea por parte de propietario del suelo o la persona que construye el edificio, pero eso no es el tema que nos concierne, por lo tanto no se abordará. Página 15 de 42 El Derecho de Superficie, se considera como una derogación convencional del principio de accesión. Esto debido a que el propietario no hace suyo lo construido sobre su terreno y el superficiario tiene a disposición el suelo ajeno para construir o mantener una edificación (Díez Picasso, Gullon, 1995, p. 332), pero como se mencionó anteriormente, la Sala Primera no lo reconoce en nuestro Derecho Civil y por lo tanto se mantiene el Derecho de Accesión. En lo que respecta a la opinión de la Procuraduría General de la República es que observa el derecho real de superficie como un derecho autónomo, producto del acuerdo de voluntades entre el dueño del terreno, bien por parte del edificador, o bien por el que adquiere una obra construida en suelo ajeno según se señala en el pronunciamiento número OJ-074-2003, pero tampoco defiende su aplicación para Costa Rica. En el caso del Proyecto de Papagayo, se debe a que en su mayoría se desarrolla sobre terrenos que pertenecen al Estado, sobre los llamados bienes demaniales. Estos bienes tienen muchas restricciones y limitaciones en cuanto a que el dominio público está sustraído del tráfico privado, como también lo apunta la doctrina y la Sala Constitucional. A pesar de esto, la ley permite ofrecer en garantía la concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones cuando el concesionario necesite realizar una hipoteca para garantizar un crédito bancario. Página 16 de 42 Como bien se señaló, el mencionado derecho parece desarrollarse en el artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo; no se señala de manera expresa, pero algunos juristas dicen que se encuentra ahí presente, y además, una parte del proyecto de ley que se encuentra en la asamblea legislativa lo quiere introducir por considerar necesario que se exprese en la ley. Pero tanto la Sala Primera, la Sala Constitucional y la Procuraduría General de la República no consideran su aplicación, principalmente por que el artículo 4 de la citada ley se aplica sobre bienes del Estado, y conjuntamente, otra serie de características que se explicarán en el siguiente apartado. Página 17 de 42 II. El Derecho Administrativo y La Concesión de Uso versus El Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo a) La Concesión: Nociones Principales Una parte del Proyecto Turístico de Papagayo se desarrolla sobre el llamado Dominio Público, ya que en el artículo 12 de la ley 6758 faculta a la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo para otorgar concesiones de uso sobre los esos bienes del Estado. El Dominio Público [también llamado Bienes Demaniales, Bienes Dominiales, Bienes Dominicales] consiste en “un conjunto de bienes que de acuerdo al orden jurídico pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso público –directo o indirecto- de los habitantes”. (Marienhoff, 1960, p 141) Dentro las formas jurídicas que ofrece el ordenamiento jurídico para el uso público de los Bienes Demaniales se diferencian el uso público especial y el uso público general. (Canasi, 1972, p. 858) Para efectos del presente trabajo interesa el uso público especial. Éste “puede ser obtenido por los medios legales o jurídicos, tales como el permiso, la Página 18 de 42 concesión, la prescripción, diversas clases de usuarios de hecho o sin títulos, etc.” (Canasi, 1972, p. 858) La concesión confiere un estatus jurídico, una situación jurídica especial, por ser un acto administrativo creador de derechos, los cuales son de naturaleza real. Éstos derechos son un poder jurídico sobre los bienes dominicales, los cuales deben ser compatibles con el destino para el cual la cosa fue puesta fuera del comercio de los hombres. (Marienhoff, 1960, p. 89, 472, 476; Jinesta, 200, p. 451454) Dentro de las características que sobresalen de las concesiones de uso es que se otorgan intuito personae, esto es que se deben considerar las condiciones y calidades del concesionario. Por consiguiente no se pueden ceder, ni transmitir derechos a terceros sin autorización expresa de la Administración Pública. (Jinesta, 200, p. 451-454) La Concesión en nuestra legislación está tipificada en la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, la cual especifica donde se pueden otorgar las autorizaciones de concesión, la formalización y contenido de los contratos, el trámite de solicitud, las formas y medios de fiscalización por parte de los entes Estado, así como cuestiones inherentes a concesionario como derechos, deberes y obligaciones. Con esta herramienta el ordenamiento jurídico administrativo costarricense legaliza una forma o medio para dar un uso especial a los bienes demaniales. Página 19 de 42 Para nuestro interés, la concesión de uso es uno de los medios que la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo en el artículo 12 ofrece para el otorgamiento de derechos especiales de uso sobre los bienes del Estado. Página 20 de 42 b) El Derecho sobre lo Construido y El Derecho a Edificar o la Figura de la Concesión Administrativa en La Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo i. La Concesión de uso contra El Derecho a Edificar Como se ha expuesto anteriormente, la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo ofrece la figura de la hipoteca para ayudar a realizar los fines del Proyecto Turístico de Papagayo. La función económica de este tipo de gravamen es muy importante porque es un derecho de garantía y se encuentra por consiguiente al servicio del crédito. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 349) Tal como se conoce la hipoteca, ésta consiste en “un derecho real de garantía y de realización de valor que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento o la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sean en ese momento el poseedor o propietario”. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 349). Página 21 de 42 Dentro de los bienes viables a escoger para garantizar un crédito es posible el derecho de superficie, (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 349) como es el caso en el artículo 4 de la ley en estudio. Las interrogantes que saltan a la vista son, por qué se debe escoger la figura del Derecho de Superficie para aplicarlo al Proyecto Turístico de Papagayo. qué una figura que no es común dentro del derecho nacional. Por O bien, debe mantenerse el acto administrativo de la concesión de uso como figura jurídica que continúe normando el Proyecto Turístico de Papagayo. Una razón principal para utilizar el derecho real de superficie es que, en conjunto con la hipoteca, ofrecen la solución a la necesidad de los inversionistas de obtener capital de manera inmediata por medio de créditos bancarios. Por otro lado, garantizan el pago de esos créditos mediante un derecho real que satisfaga en caso de que no se cancele la deuda. Como se ha manifestado el autor Diez Picazo, el derecho de superficie se puede utilizar como posible objeto de hipoteca. Ingresando de lleno a explicar los motivos del derecho administrativo, tal figura no puede aplicarse porque el proyecto se desarrolla sobre el llamado dominio público. Éste consiste en “un conjunto de bienes que de acuerdo al orden jurídico pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso público –directo o indirecto- de los habitantes.” (Marienhoff, 1960, p. 141) Página 22 de 42 El dominio público tiene la característica de ser un bien inalienable e inembargable, lo cual constituye una prohibición de traspasar o dar en garantía un bien dominical a un tercero para evitar la privatización de los estos bienes. (Parada, 1993, p. 93) Como lo ha afirmado la Sala Constitucional sentencia 3145 del año 1996: “Notas características de estos bienes [bienes demaniales], es que son inalienables, imprescriptibles e inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil...”. Además recurrir a formas del Derecho Privado para regular el uso y aprovechamiento de los bienes públicos es inadecuado y desnaturaliza la figura destinada a ese fin. (Dictamen número OJ-074-2003, Procuraduría General de la República) Por lo anteriormente mencionado se concluye que los bienes dominiales no pueden ser un derecho real para garantizar un crédito de los particulares, por lo tanto no puede utilizarse embargarse, y también, no puede comercializarse la figura de la concesión en el campo de Derecho Civil. Otro motivo para sugerir la desaplicación del Derecho Real De Superficie es que, el ordenamiento jurídico ofrece concesión de uso, como un medio para otorgar derechos especiales de uso sobre dependencias del dominio público, para que el concesionario pueda ejercer un derecho de goce de naturaleza real. (Marienhoff, 1960, p. 471) Página 23 de 42 Se ha dicho que los actos posesorios del concesionario radican en la presencia del derecho real administrativo. Esto es, que el titular de una concesión de uso sobre el domino público tiene un derecho de goce de naturaleza real, no obstante se debe destacar siempre el carácter inalienable de los bienes demaniales. (Marienhoff, 1960, pag 471) Los bienes de dominio público se encuentran fuera del comercio del derecho civil, pero el derecho administrativo, por medio de la concesión, ofrece al concesionario obtener derechos de goce del bien, estos son los llamados derechos reales administrativos. La diferencia entre los derechos reales administrativos y los derechos reales reglados por el derecho civil es que aquellos están regulados por principios propios del derecho administrativo y no por los del derecho privado. Como se menciona en el dictamen número OJ-074-2003 dictado por la Procuraduría General de la República: “En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la Ley"; son derechos reales administrativos. Se interpreta que, desde la óptica de esta investigación, uno los derechos reales administrativos que surgen producto de la concesión, en el artículo 4 de la Página 24 de 42 Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo, consiste en el derecho del concesionario de construir sobre el dominio público. Entonces, parece que se trata verdaderamente del ius edificandi o derecho de edificar sobre suelo ajeno, en éste caso, el derecho del concesionario de construir edificaciones sobre el dominio público, como producto de la necesidad de un ofrecer un derecho real, autónomo y diferente del dominio público para garantizar un crédito, aunque no se trata de la mencionada figura del derecho privado. En la normativa de Proyecto Turístico de Papagayo se regula el derecho del concesionario de gravar mediante la hipoteca los derechos reales administrativos adquiridos producto de la concesión, y consecuentemente, en caso de que el concesionario no cancele el crédito, la transmisibilidad de esos derechos reales administrativos en un futuro remate. Refiriéndose al presente tema, la Procuraduría General de la República en el dictamen número OJ-074-2003 dice que, en el proyecto de ley para realizar reformas a la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo, donde se refiere a la facultad del concesionario de ofrecer en garantía la concesión confunde los términos. “El Proyecto considera superficiarios a los concesionarios, y a las concesiones, derechos de superficie”. No se puede utilizar el término derecho real de superficie puesto que… “El dominio público está sustraído del tráfico o comercio privado, es inapropiable, y no puede ser objeto de actos o negocios que impliquen transferencia de la titularidad del suelo, a manos Página 25 de 42 de particulares. Lo contrario atenta contra su naturaleza jurídica y régimen especial, exorbitante”. Además la mencionada institución para defender su posición continúa exponiendo que recurrir a las figuras de Derecho Privado para normar el uso o aprovechamiento del dominio público es inadecuado y desnaturaliza la figura propia a ese fin, sometida al Derecho Público: la concesión demanial, de aceptación generalizada en doctrina y en las legislaciones. Los derechos reales administrativos pueden ser objeto de comercio siempre y cuando se encuentren al margen del derecho administrativo. Un elemento fundamental para que se puedan comerciar los mencionados derechos es que estén conforme a los principios del dominio público. (Marienhoff, 1960, p. 472) Como lo ha expresado el autor Ramón Parada los mencionados derechos son susceptibles de tráfico jurídico, y por ello, objeto de transmisión inter vivos y mortis causa. Si fuere la concesión lo que se gravare estaría justificada, con relación a la forma de uso y aprovechamiento administrativo de las demás dependencias inmobiliarias de dominio público, pues el concesionario adquiriría una serie de derechos reales administrativos, sujetos al tráfico jurídico, pero quedando fuera del comercio los bienes dominicales. Página 26 de 42 El contrato de concesión de los bienes demaniales se celebra intuitu personae, y esta calidad personal es uno de los motivos en que se funda el requisito de aprobación previa al transferirse. Si se aplicase el derecho real de superficie como un derecho autónomo, sin restricciones de orden público, no hay límites con respecto a los dueños que van a poseer los bienes demaniales, y con ello se desmitifica el dominio público. (Jinesta, 2002, p. 453) Como conclusión no existe prohibición jurídica de establecer derechos reales administrativos producto de la concesión, ni tampoco la exclusión de transmisibilidad de estos derechos, pues son susceptibles de tráfico jurídico cuando estén legalmente previstos. (Parada, 1993, pag 93) Por lo tanto la concesión de uso ofrece una solución para ser hipotecada en caso de que los inversionistas del Proyecto de Papagayo necesiten créditos, pero con la salvedad de que la comercialización se realiza desde la óptica del Derecho Administrativo. Dicha previsión legal aparece en el artículo 4 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución de Proyecto de Papagayo, donde ofrece la oportunidad de negociar los mencionados derechos. Se utiliza la figura de la concesión de uso para reglar dicho artículo y de esa manera permitir comercialización de Derecho Reales Administrativos. Por lo tanto, en el Proyecto Turístico de Papagayo, el derecho de construir sobre terreno ajeno [para este caso consiste en el derecho a construir sobre los bienes dominicales: edificios para hoteles y otras edificaciones de índole turístico] Página 27 de 42 puede estar dentro del tráfico jurídico administrativo, internamente en el acto de la concesión. Se logran identificar similitudes con el llamado “ius edificandi”, pero no llega a identificarse con las necesidades y fines de protección de los bienes demaniales. Página 28 de 42 ii. La Concesión de Uso o el Derecho a Mantener un Edificio en Suelo Ajeno Como anteriormente se expuso uno de los derechos que comprenden el Derecho de Superficie es el Derecho sobre lo Construido, esto es el derecho de mantener edificios construidos sobre suelo ajeno, el cual se encuentra presente en la normativa que regula el Proyecto Turístico de Papagayo. Desde la óptica del derecho civil, este derecho no ofrece mayor problema porque se trata de un derecho real sobre una cosa propia. Si bien es cierto se encuentra sobre terreno ajeno se trata de una obra autónoma, que según los autores se trata de un verdadero dominio, aunque es imperfecto por estar en suelo ajeno. (Kemelmajer, Puerta, 1998, p. 55 y 51) Por parte de la Procuraduría General de la República, en el informe OJ-0742003, ha dicho que el derecho sobre lo construido “…puede derivar también del acto adquisitivo de una construcción preexistente, separada de la propiedad del suelo.”, esto es una propiedad independiente, sustraída del dominio del superficiario. Aplicando la figura al derecho administrativo, específicamente al dominio público, si se desea hacer uso de inmuebles accesorios no dominicales en bienes públicos, el Estado puede apoyarse en procedimientos de derecho privado. Se ha dicho que el régimen de las cosas accesorias presenta similitudes con las cosas Página 29 de 42 principales y accesorias de derecho privado, pero para lograr aplicar los principios del derecho privado solamente se realizará cuando esté reconocido por los principios administrativos aplicables a la materia de dominio público. (Marienhoff, 1960, p. 89) Se interpreta que para que se pueda dar en garantía algún bien, debe haber un dominio por parte de propietario, consecuentemente tiene haber un desdoblamiento de la propiedad en lo que respecta a lo construido sobre los bienes dominicales y edificaciones, ya que aquellos no se pueden embargar. Los principios que rigen el dominio público autorizan a los propietarios de los inmuebles construidos sobre los bienes públicos a ofrecer en garantía sus edificaciones o instalaciones con el fin de asegurar el pago sus créditos ante los bancos del Estado cuando medie una hipoteca. En éste sentido, se puede observar la legalidad de enajenar el derecho sobre lo construido en la legislación costarricense porque esta figura se encuentra en el artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo. Pero lo que acepta la doctrina es el uso de los procedimientos de derecho privado, no necesariamente se debe utilizar la figura privada en el sentido estricto sin tomar en cuenta las restricciones y limitaciones del dominio público. Página 30 de 42 Los accesorios de los bienes del dominio público pueden o no recibir los efectos del principio de la inalienabilidad; ello depende de que, a su vez, deban o no ser considerados como cosas dominicales. Las construcciones o instalaciones hechas por el concesionario en la dependencia dominical, para poner en ejercicio la concesión, son de su propiedad, ciertamente, pero no constituyen bienes regidos por el derecho privado, sino por el derecho público.” (Marienhoff, 1960, pag 363) La Sala Constitucional acepta la figura los derechos sobre lo construido en suelo ajeno sobre un bien demanial en el artículo 4 de la ley de Proyecto de Papagayo, mediante el voto número 5210-97, el cual dice: …”la concesión puede darse en garantía… Lo propio puede afirmarse, con mayor razón, en relación a la garantía sobre edificaciones, mejoras e instalaciones que nadie discute…”. Pero debe hacerse la salvedad que si bien es cierto hay una semejanza entre el derecho de mantener una edificación en suelo ajeno privado o en suelo público, no pueden interpretarse el artículo 4, como una figura regida por el derecho privado, ya que se construye sobre bienes dominicales que se rigen por el derecho administrativo. Por lo tanto, se afirma que el derecho sobre lo construido por el particular sobre los bienes demaniales en la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo goza de autonomía, ya que se autoriza expresamente. En Página 31 de 42 este caso no aplica el principio de accesión regulado en el Código Civil, por ello tal vez se ha estado confundiendo éste con el derecho real de superficie, pero su naturaleza continúa siendo de orden administrativo, por tratarse una cosa desarrollada sobre los bienes dominicales, con todas las restricciones y limitaciones que ello encierra, debido a que se desarrolla sobre bienes dominicales. Página 32 de 42 III. Comentarios y Recomendaciones a) Proyecto de Ley Actualmente, en la Asamblea Legislativa se analiza un proyecto de ley para realizar reformas a la Ley 6758, el cual, en el artículo 4, cambia el término de “concesión” por “derecho real de superficie” y a los “concesionarios” los llama “superficiarios”, que corresponde al proyecto de ley número 15049. Si bien es cierto, la Ley 6758 utiliza la figura de la concesión de manera análoga a los principios del derecho real de superficie no puede realizarse ese cambio. Esto debido a que, como anteriormente se ha expuesto, por medio del derecho privado no se puede normar el derecho público. La concesión administrativa es una forma o procedimiento del Estado para autorizar al particular el uso y goce de los bienes demaniales, sin necesidad de acudir a formas del derecho privado cuando el derecho público goza de solución al problema, aunque la idea tiende a ser la misma y se ha confundido entre la población jurídica nacional. Si en éste artículo se nombrase a la “Concesión” con el término de “Derecho Real de Superficie” y al “Concesionario” como “Superficiario”, se estaría embargando el Dominio Público. Consecuentemente se lesionaría los principios de la Constitución Política así como el interés general del país. Página 33 de 42 Como lo mencionó el Lic. Ricardo Harbottle Chinchilla en la discusión del proyecto legislativo, “si se realiza ese proyecto de ley se está vendiendo el país para que quede en manos de extranjeros”, porque se están embargando los bienes dominicales para que puedan ser negociados de acuerdo a los principios del derecho civil. Por lo tanto se recomienda que no se cambien los términos de concesión y concesionario en el artículo 4 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto del Golfo de Papagayo. Página 34 de 42 b) Caso Concreto i. Expediente número 00-001778-182 del Juzgado Tercero Civil de Mayor Cuantía del Primer Circuito Judicial de San José. Actualmente en el Juzgado Tercero Civil de Mayor Cuantía del Primer Circuito Judicial de San José se está resolviendo un juicio entre B.C.T Bank International, el cual figura como demandante, contra Hotelera Paracas S.A. En resumen, el litigio consiste en un juicio hipotecario que se realiza producto de un crédito que se destinó en los terrenos de una concesión otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo en Playa Arenilla en el Golfo de Papagayo, Distrito Sardinal del Cantón de Carrillo, Guanacaste. La controversia que viene al caso del presente trabajo es si se trata de competencia de derecho civil o se trata de materia de derecho administrativo. Primeramente, el juzgado se declaró incompetente por cuanto consideró que se trataba de materia que le competía al Juzgado Civil de Hacienda. Por lo tanto el caso se elevó hasta la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual manifestó en sentencia que se trataba de una controversia entre sujetos de derecho privado. Continuó manifestando que si bien se hay un interés del Estado no están constituidos como parte del proceso. El caso debía seguirse conociendo Página 35 de 42 en el Juzgado Civil. (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, dictada en San José a las ocho horas, veinte minutos del veintisiete de octubre del año dos mil.). Dicho proceso hipotecario continuó hasta el remate y actualmente ya se pidió la protocolización de las piezas para la adjudicación de la concesión, sin ninguna participación del Instituto Costarricense de Turismo, que incluso renunció a su interés en el litigio. Página 36 de 42 ii. Expediente número 04-001013-182 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José. –Goicoechea- Al igual que es caso anterior, la litis versa sobre un crédito hipotecario donde la garantía corresponde a una concesión. Las partes del proceso corresponden a: demandante, Banco Banex, contra Albergue La Jungla de Tortuguero. El proceso se empieza a dirimir en los Juzgados Civiles, hasta llegar a la fecha del remate. En ese momento la parte demandada interpone una excepción de incompetencia por alegar que se trata de materia de Derecho Administrativo. En éste caso al igual que al anterior, el Instituto Costarricense de Turismo había desistido de la contienda. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia acogió la excepción de incompetencia basándose en el argumento de que la hipoteca pesa sobre la Concesión de la Zona Marítimo Terrestre, por lo cual existe un interés del Estado. Por lo tanto se ordenó remitir el caso al Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y además se dispuso al actor ampliar la demanda contra el Estado. Al final del litigio, la parte demandada pagó el total de su deuda y no se realizó el remate de la concesión. Fue una buena táctica ya que logró hacer tiempo para reunir dinero y cancelar la deuda. Página 37 de 42 Lo importante de resaltar en los anteriores casos es señalar la incongruencia de la Sala Primera. Primeramente dicta que el Estado no es parte interesada del litigio y en el otro juicio dice que si. Como se ha explicado anteriormente, por tratarse de actividades que se desarrollan en el espacio del dominio público pertenecen al ámbito del derecho administrativo, aunque el demandado y demandante sean figuras de derecho privado. Lo anteriormente manifestado tiene su validez porque cuando hay una contienda que se desarrolla o pueden surtir efectos sobre los bienes demaniales, el derecho privado no puede regular estas actividades, y además lo que se está transmitiendo son los derechos reales administrativos como se ha analizado anteriormente. Consecuentemente, corresponde al derecho administrativo normar lo ateniente a los bienes dominicales ya que existe un interés legítimo del Estado y para asegurar que se lleve a cabo los fines de ésta. Por lo tanto, según la competencia, el conocimiento de estos asuntos pertenece al Juzgado Contencioso y Civil de Hacienda y no al Juzgado Civil. Página 38 de 42 D. CONCLUSIÓN En la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo, específicamente en el artículo 4, parece estar presente la figura del Derecho Real De Superficie. Muchos juristas costarricenses, así como La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia consideró, en parte, su aplicación, sin embargo no está en manifiesto en la Legislación Costarricense. La anterior afirmación tiene su validez en que, primeramente, la Sala Primera no reconoce su aplicación en el Derecho Civil. Propiamente refiriéndose al caso de la ley en estudio, tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría General de la República no consideran que se aplique la mencionada figura. Más bien consideran que buena es la solución de la figura de la concesión para seguir siendo utilizada por la norma sin recurrir al derecho de superficie. Se dice que no se pueden utilizar el derecho civil para normar las cosas atenientes al dominio público. Para ello, si el Derecho Administrativo tiene herramientas para solucionar los problemas de esta índole deben respetarse. En este caso, la concesión de uso ofrece la legalidad para cubrir la necesidad de ofrecer en garantía un derecho real susceptible de embargo. Ya no Página 39 de 42 se trata de una naturaleza del ámbito civil. Se trata de derechos reales administrativos, que nacen producto de la concesión de uso, los cuales pueden ser negociados en el plano administrativo, siempre y cuando esté previsto por la ley. De esta manera se protege que el Dominio Público termine en manos privadas o de extranjeros y que no puedan seguir cumpliendo el fin para el cual fueron constituidos. Por medio de la concesión, los bienes dominicales no pierden el fin para el cual fueron creados, y con ello se satisfacen necesidades y derechos de los ciudadanos. Página 40 de 42 E. 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