Legitimación activa en la Acción de Amparo

Legitimación activa en la Acción de Amparo
Derecho Público Subjetivo – Derechos de incidencia colectiva
La figura del “afectado” en el art. 43 de la Constitución Nacional•
Sumario:- Convención de 1860 – Caso pionero en la utilización de la exégesis como
método de interpretación (“Kattan, Alberto E. c/ Gobierno Nacional”) – Precursor en
la denominación de los derechos de incidencia colectiva como intereses difusos –
Preeminencia de la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales – Tesis
amplia respecto de la figura del “afectado” del art. 43 de la Constitución Nacional:Posición de Humberto Quiroga Lavié – Néstor Pedro Sagüés – Carlos Vallefín –
Osvaldo Alfredo Gozaíni - Gustavo Juan De Santis – Eduardo Pablo Jiménez – Jorge
Bustamante Alsina -Germán J. Bidart Campos – Tesis restringida:- Posición del Dr.
Rodolfo Carlos Barra – Doctrina Judicial de la Provincia del Neuquén Algunas
reflexiones finales.-
ϖ Convención de 1860
El tema que desarrollaré ha captado mi atención por no encontrarse resuelto
hasta hoy, no obstante tratarse de un derecho que emerge de la soberanía del pueblo
entendido como sociedad, así considerado desde la Convención Constituyente de
1860, por Bartolomé Mitre.Me refiero concretamente al reconocimiento explícito que en el debate hizo
dicho convencional, en cuanto a la existencia de la sociedad como persona moral o
colectiva, titular de los derechos implícitos en la soberanía del pueblo. Argumento de
muy buen tino utilizado por el Dr. Humberto Quiroga Lavié en el seno de la
Comisión de Nuevos Derechos en la Convención Constituyente de 1994, reformadora
de nuestra Constitución Nacional; en su postura defensiva de la existencia de
derechos colectivos en cabeza de la sociedad como tal.La tesis social del reconocimiento constitucional de los derechos públicos o
colectivos de la sociedad, finalmente quedó consagrada en la reforma constitucional
de 1994, a través de la inclusión en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución
Nacional, de la expresión “derechos de incidencia colectiva en general”. Es decir que
dicho artículo está hablando lisa y llanamente de los derechos colectivos que en
materia de acción de amparo legitiman a todos aquellos que lo hacen a nombre y con
efectos generales de todo el grupo o sector social a quien representan.-
•
Tesis aprobada en el Curso de Especialización en Derecho Público, a cargo del Dr. Jorge Mosset
Iturraspe, en su carácter de director. Diciembre/1997. -
1
Derechos novedosos en cuanto a su formulación más no respecto de su sustancia,
por cuanto se encontraban incorporados a los derechos implícitos del art. 33 de la
Constitución Nacional, el que no fue derogado por la Convención Reformadora.De manera que en este sentido y abriendo ya nuestro próximo subtema, que por
otra parte tiene que ver con el tan deseado activismo judicial (al decir del maestro
Germán J. Bidart Campos) clamado por la sociedad toda; es dable destacar el fallo Nº
82.362 del Juzgado Nº 2 de primera instancia federal contencioso-administrativo de
la Capital Federal, en los autos “Kattan, Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional
(Poder Ejecutivo)”, del 10 de Mayo de 1983.-
ϖ Caso pionero en la utilización de la exégesis como método
de interpretación
La sentencia dictada en el caso citado en la introducción de la presente tesis, es
sin lugar a dudas un claro ejemplo de lucidez judicial, al haber legitimado ya en el
año 1983, los derechos de la sociedad, en cabeza de cualquiera de sus miembros, a
proteger el patrimonio o los derechos públicos que le conciernen.El juez Garzón Funes supo priorizar el derecho a la vida y dentro de él, a la
salud de los habitantes, frente a rígidas fórmulas jurídicas que se traducen en la
distinción entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, según sea la
incidencia del daño causado por el acto lesivo a la persona que invoca el derecho. Y
consideró que debía reconocerse a los actores el derecho a accionar como uno de los
derechos implícitos que prevé el art. 33 de la Constitución Nacional; entendiendo en
tal sentido que todo ser humano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones
tendientes a la protección del equilibrio ecológico, esto es, a que no se modifique su
hábitat; y conforme a tal derecho tiene la facultad de exigir una conducta
determinada.Así en el amparo interpuesto por particulares contra el Poder Ejecutivo
Nacional que había autorizado a firmas japonesas a capturar en aguas de jurisdicción
argentina, y luego a exportar, catorce ejemplares de delfines o toninas overas; y ante
el planteo por los mismos que si se cuestionaba su interés legítimo (Sic) “...se inferiría
fatalmente que no tendría remedio judicial la totalidad de las acciones humanas que
afecten el medio ambiente...”; consideró que los presentantes tenían legitimación
para actuar en el caso.- Vertiendo conceptos tales como:- “...Es que el derecho
procesal es la herramienta que sirve para defender las garantías y derechos que
otorga la Constitución a los habitantes del país. Si la herramienta no sirve o es
inadecuada se hacen ilusorios esos derechos que la misma Constitución y las leyes
superiores pretenden asegurar [...] un grupo de personas, en estos casos particulares,
puede hacer oír su voz ante los estrados judiciales en representación de la comunidad que si
bien permanece silenciosa o ignorante del problema, no deja por eso de tener gravemente
afectado su patrimonio y garantías esenciales [...] considero que el derecho de todo habitante a
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que no modifiquen su hábitat constituye [...] un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción,
modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su hábitat
constituye [...] una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia
de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin
intentar defensas. Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se
ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biósfera se
modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o
reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y
de quienes dependen de esta persona”.Y cita a Ihering, quien en el capítulo I de su obra “La lucha por el derecho” –
versión española-; nos ubica en una visión amplia del mismo, en cuanto a
comprender que éste muta permanentemente adecuándose a la realidad social de las
distintas épocas, -construcción que ante la dificultad ostentada básicamente por
nuestra doctrina judicial en registrar dicha realidad, resulta fructífero recordarla; (por
lo que agradezco profundamente al juez Garzón Funes estas apostillas)-. Realidad
plasmada en geniales conceptuaciones tales como:- “El derecho no es una idea lógica,
sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la
balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra, la espada que sirve para hacerle
efectivo. La espada, sin la balanza es fuerza bruta, y la balanza sin espada, es derecho
en su impotencia; se completan recíprocamente”. Considera así el mismo autor que el
derecho se desenvuelve sin investigaciones, inconscientemente, los hechos le dan
apoyatura a un sedimento jurídico que imperceptiblemente va mostrando una
realidad para un caso y una época. Por lo tanto, afirma “no serán los razonamientos,
sino las fuerzas encontradas las que decidirán”.Finalmente, respecto del ítem que nos ocupa, decimos que Guillermo J. Cano,
en su nota a este fallo ejemplar, sostuvo que (Sic) “...el derecho en juego en aquel
amparo era un derecho humano y constitucional antes que administrativo, y afecta a
todos los habitantes, motivo por el cual cualquiera de éstos tiene calidad para litigar
en defensa del interés ambiental general, porque él sufre ante el acto lesivo un
perjuicio directo e inmediato, en su aludido derecho constitucional”.-
ϖ Precursor en la denominación de los “derechos de incidencia colectiva”
del art. 43 de la Constitución Nacional
El prestigioso doctrinario Dr. Augusto Mario Morello, en su obra conjunta con
el Dr. Carlos A. Vallefín,§; se avoca a tratar la figura del “afectado” con motivo del
amparo colectivo consagrado en el 2º párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional.
Desde una óptica amplia, coloca en la cima del sistema constitucional, a la
“jurisdicción constitucional de las libertades” –expresión del valioso procesalista
§
“El Amparo. Régimen Procesal”, segunda edición, Editora Platense SRL, La Plata, 1995; Cap. XVII:“El amparo colectivo”, p. 219/241
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florentino, Mauro Cappelletti-, del ser humano, manifestando en consecuencia que
dicho sistema debe contar con mecanismos de tutela suficientes y efectivos.Considera que el afectado por violación o desconocimiento de diversas
situaciones jurídicas solo encuentra concreción suficiente y eficaz a través del amparo
que garantiza la operatividad de las libertades reales, sea en forma individual o
colectiva. Consecuentemente, dice, esas situaciones deben estimarse como tutelables.Por lo tanto, -continúa reflexionando el maestro platense-, pierde relevancia
predicar si quien entabla una acción de amparo se encuentra investido de la calidad
de titular de un derecho subjetivo o, al menos, de un interés legítimo, para reparar en
que ostentando como justificación un simple interés de hecho, el derecho viene
obligado a tutelar. Tutela en la que la afectación o perjuicio “se subjetiviza en una
directa personalización”.Y manifiesta genialmente, (Sic) “El reclamo se soporta sin más en la condición
de ser humano, aunque pueda ramificarse además en otras connotaciones que
también, de modo singular o concurrentemente, tienen un basamento bien preciso: el
de ser ciudadano, contribuyente, político, colegiado, sindicado, etc”. (la negrilla me
pertenece). Cita al respecto, un lúcido ensayo de Miri De Heras, Susana**, en el que se
anota un fallo del Juzgado en lo civil, comercial y minas de Mendoza, in re “Gianella,
Horacio vs. Provincia de mendoza”, 5-9-1983, en el cual se reconoció el carácter de
parte en un proceso de amparo a quien invocó su calidad de abogado, ciudadano,
contribuyente, político y ser humano.Esos derechos, intereses legítimos o simplemente intereses humanos, sostiene-; ciertos y robustos, requieren actualmente una adecuada e imaginativa
protección administrativa y judicial de subido carácter preventivo. Agrandar la
protección del administrado y mejor aún del ciudadano, del habitante, es un
propósito consustanciado con el moderno Estado de Derecho. Teniendo en cuenta
ello, infiere que el derecho subjetivo impide hacer de él el instrumento suficiente
para acordar protección a los administrados ante ilegalidades administrativas que
sobre ellos repercuten en su detrimento; y por lo tanto la función protectora que
cumple en la trama de las relaciones privadas, deja de cumplirla en la franja de los
intereses difusos, colectivos.Se trata de una dimensión social que solidariamente abraza intereses “ajenos”
pero similares: son los de la categoría o grupo amenazados por igual con la violación
de eso que hemos rotulado genéricamente como derecho a la dignidad de la vida.
Por ello, continúa; esos derechos o intereses legítimos o intereses humanos –
menesterosos de una protección directa y eficaz conforme con el derecho
constitucional- habilitan, sin más, el acceso a la jurisdicción en mira de obtener una
pronta y no parcial tutela.-
**
Amparo contra proyectos de leyes, “Jurisprudencia Argentina”, semanario del 18-IV-1984, pp. 9 y
sgts.
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Respecto de la legitimación, Morello dice que es uno de los institutos más
sensibles al fenómeno de socialización del proceso. Y si bien los planteamientos
dogmáticos de la legitimación, se destacan por su resistencia a facilitar respuestas
operativas cuando surge el tema del llamado “acceso a la justicia”; el hecho de que
entre nosotros haya adquirido ya cierta familiaridad el concepto de intereses difusos
demuestra que aquellos posicionamientos dogmáticos no son invencibles y que
finalmente la dimensión social de la justicia obligará a adoptar una actitud
renovadora.Considera que el aspecto de la legitimación a favor de un número
indeterminado pero determinable, traduce nada más que una faz técnica de nuevo
perfil sin que por ello se tope con restricciones o impedimentos obstativos al ejercicio
de la acción; por lo tanto el amparo colectivo consagrado por nuestra Carta Magna,
que no ha querido dejar en orfandad la protección jurisdiccional de esos derechos
fundamentales, aseguraría eventualmente la defensa de todos los sujetos o miembros
de grupos, categorías o clases afectadas.Por lo tanto, y ante la importancia del tema, Morello puntualiza lo siguiente: a)
Tras la reforma constitucional tanto el amparo individual como el colectivo
evidencian un impulso propio que ninguna ley de despliegue y reglamentarista debe
limitar; b) En caso de duda, la interpretación deberá inclinarse a favor de su
flexibilización en miras a alcanzar la tutela jurisdiccional más amplia; c) Respecto de
las asociaciones a que hace referencia el 2º párrafo del art. 43 de la C.N.; hasta tanto el
Congreso de la Nación dicte la ley que determinará los requisitos y las formas de su
organización y registración; los jueces mediante resolución fundada y en
consideración a las circunstancias del objeto a tutelar, y a la acreditación por parte de
sus asociados o componentes de su condición de afectados; podrán considerarlas
legitimadas y finalmente respecto de la protección de los derechos de incidencia
colectiva en general, puntualiza que ésta descansa en la dimensión social de la
afectación respecto de la cual se reclama tutela, superando así al conflicto meramente
individual.Para concluír con este primer autor citado, -selección que no ha sido al azar,
sino que responde al hecho de haber sido el primero en pergeñar el concepto de
derechos colectivos en su comentario al fallo disidente de un camarista platense en la
causa “Celulosa Argentina S.A. v. Municipalidad de Quilmes” de la Cámara 2ª, Civil
y Comercial de La Plata, sala 1ª, del 11 de Octubre de 1977 –J.A., 16 agosto de 1978-;
en el que definió a los intereses difusos como “...Aquellos que no son ya sólo de uno o de
varios sino mejor, de todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte en lo que
concierne al enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento o consumo sin reposición,
angustia al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las
próximas generaciones. Enmarcan por consiguiente verdaderos y perentorios intereses de la
sociedad”. Y a los efectos de plasmar su criterio respecto al tema de esta tesis,
decimos que para él “el afectado” que sin dudas, dice, constituye un concepto vago; es
(sic) “Quien de modo directo y personal es lesionado en el disfrute de sus derechos
fundamentales, reconocidos por la propia Constitución Nacional, los tratados y las leyes;
quien sufre, de manos de la autoridad pública o de los particulares, en forma actual o
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inminente una lesión o menoscabo manifiestamente ilegal o arbitrario. Pero también –y aquí
reside el enunciado generoso de la reforma- lo será quien experimente tales lesiones de manera
indirecta o refleja”.-
ϖ Preeminencia de la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales
Cappelletti, Mauro:- “Los derechos y los deberes no se presentan más, como
en los códigos tradicionales de inspiración individualista-liberal, como derechos y
deberes esencialmente individuales, sino meta-individuales y colectivos”††.“Jurisdicción constitucional de las libertades”; expresión que pertenece al
procesalista florentino, el que considera que dicha jurisdicción se realiza
precisamente a través del “recurso constitucional”. La califica de significativa,
fascinante y nueva forma de justicia, y representa para él “la expresión más refinada
de las exigencias de renovación surgidas en la última postguerra...y una ulterior y
concreta respuesta institucional, en términos de justicia constitucional –o sea, de
justicia contra la opresión-, a los problemas sociales de nuestra época”.- (citado por
Augusto Mario Morello, en “El Amparo. Régimen Procesal”, p. 222).Considero que los conceptos precedentes actúan como principios rectores para
desarrollar el presente ítem, y continuarlo a través de la palabra de nuestros valiosos
doctrinarios.Así, Osvaldo Alfredo Gozaíni desarrolla el concepto de la acción como
garantía constitucional, y dice que si se parte de la idea de que el proceso es una
categoría jurídica propia, lo que importa descubrir es su “por qué” y la respuesta se
halla en considerarlo un instrumento necesario, mostrándose esencialmente como
una verdadera garantía constitucional. El derecho procesal –marco en el cual en
principio se desarrolla la problemática de la legitimación- no es únicamente un
derecho instrumental, sino que, como dijéramos, se constituye en una garantía de los
derechos fundamentales del hombre, correspondiendo a esta disciplina reencausar
las situaciones en las cuales se menoscaben estos derechos humanos, olvidando las
reglas de las seguridades formales establecidas, para ir en búsqueda de la justicia
específica que debe concretar. La acción tiene así en esencia, carácter intrínsecamente
constitucional, porque más allá de la garantía que supone, tiene como finalidad la
protección jurisdiccional, desembocando su problemática en el derecho a la
jurisdicción.-
††
En “La protección de intereses colectivos y de grupo en el proceso civil –metamorfosis del procedimiento civil”
y “Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Nueva Serie, año XI ns. 31/32 (enero/agosto 1978), p. 1/40).-
6
Y en total consonancia con lo expresado por Cappelletti, señala que “...Debe
postergarse, entonces, en forma definitiva la protección de las individualidades, no
sólo por la insuficiencia manifiesta que muestra la captación de los derechos
subjetivos, sino porque, además de la tutela y defensa de los intereses particulares, la
socialización y la masificación de las preocupaciones, funda un orden diferente que
urge ser tenido en cuenta...Se torna necesario entonces, resolver con criterios
diferentes las estructuras predispuestas en los presupuestos procesales,
particularmente en la legitimación procesal, a cuyo fin las categorías que ordenan las
situaciones jurídicas subjetivas pueden servir de base de orientación para encausar
tutelas diferenciadas o singulares, pero dando cabida al proceso sin retacear la
función juzgadora por cuestiones puramente formales...Y ello, por cuanto ante la
evolución de la justicia constitucional, los distintos presupuestos que condicionan el
acceso a la justicia en la perspectiva de la legitimación procesal, resultan
transformados...”‡‡.A su turno Angelina F. de De la Rúa señala, ante la necesidad de proteger los
bienes que pertenecen a todos, -con base en los principios de igualdad y solidaridad-,
la importancia de los cambios significativos que deben operarse en el ámbito del
derecho procesal, fundamentalmente en lo que hace a la legitimación activa para
peticionar. Y ello frente al surgimiento de los derechos subjetivos públicos o
“derechos difusos o de incidencia colectiva”, caracterizados desde el punto de vista
subjetivo por la falta de precisión en cuanto al sujeto activo de la petición (persona o
grupo) y desde el punto de vista objetivo, por la cualidad de lo reclamado,
constituído por un bien que pertenece a todos y a un grupo, pero que a la vez es
indivisible, lo que ocasiona que la satisfacción respecto de uno de ellos importe la de
todos. Manifestando finalmente que “el acceso efectivo a su tutela se logra, al
confirmar la condición de “parte” de quienes, aún sin resultar “dueños” del derecho
subjetivo, acrediten un interés importante que actúa como soporte de la acción”§§.A manera de epílogo decimos que el sesgo garantista de la nueva constitución,
no puede ser limitado en términos de derecho procesal constitucional toda vez que,
al decir de Rivas, un dispositivo sustancial no puede ser afectado por otro de
funcionamiento, aún contando también con el carácter de constitucional. Enfrentadas
ambas categorías, sin lugar a dudas los últimos deben ser interpretados
adecuadamente a fin de dar preeminencia a la tutela efectiva de los primeros.Es decir que conforme con lo expresado por el maestro Germán J. Bidart
Campos, el reconocimiento de la aptitud procesal, el otorgamiento de la llave del
proceso, depende siempre, de acuerdo a las nuevas cláusulas constitucionales, de los
caracteres del bien garantizado y de la posición del sujeto en relación al mismo.‡‡
“Legitimación para actuar en el juicio de amparo”, en Diario La Ley del 20.07.94.-
§§
“La protección de los llamados intereses difusos en la Constitución Nacional y la Constitución de la provincia
de Córdoba”; Diario La Ley del 21.03.96.-
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ϖ Tesis amplia respecto de la figura del “afectado” del art. 43 de la
Constitución Nacional
La figura del “afectado” divide a nuestros doctrinarios respecto de la amplitud
para el acceso a la justicia. Consecuentemente existen al respecto dos tesis, una
amplia y otra restringida. Desarrollaré a continuación en una apretada síntesis, el
criterio de los más importantes exponentes de la primera, a saber:- Posición del Dr. Humberto Quiroga Lavié
Para este autor, sencillamente la nueva norma constitucional, vino a hacer
explícito lo que quizás Mitre y demás convencionales del ’60 pensaron que bastaba
dejar implícito, dentro del amplio standard normativo de los derechos que nacen de
“la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. A través entonces
de otorgar el art. 43, 2º párrafo de la Constitución Nacional; legitimación procesal
para estar en juicio (en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aún a
despecho de que no existiera un daño preciso para un particular afectado); al
afectado, al Defensor del Pueblo y sobre todo, -dice Quiroga Lavié-, a las asociaciones
que propendan a la finalidad de proteger los derechos de incidencia colectiva; nació
definitivamente el amparo colectivo en la Argentina.La protección de los derechos de incidencia colectiva en general, es, para este
destacado doctrinario, una de las reglas de más impacto social de la reforma
constitucional; y una fórmula suficientemente abarcadora del Derecho Público en
cabeza de la sociedad.Con respecto a la figura de “el afectado”, nos explica –haciendo referencia al
dictámen de la comisión especializada de Nuevos Derechos que él integró, en el
ámbito de la Convención Reformadora de 1994-; que no se encontraba legitimada a
diferencia del particular damnificado que sí lo estaba. Y nos dice que damnificado es
quien ha sufrido un daño. Afectado es quien no habiendo sido aún dañado, se encuentra en
el ámbito posible o potencial de ser dañado: caso típico del titular de un interés legítimo.
Así su conclusión es que cuando la norma constitucional habla de “el afectado” lo hace
en referencia a quien pudiera invocar un interés legítimo.Agregando que el tema del interés legítimo nos lleva necesariamente al campo
de las acciones de clase, ya que son las que pueden ser iniciadas por individuos
pertenecientes a un sector afectado en general por una ley o un acto administrativo
de carácter general, pero que lo hacen no sólo en beneficio propio sino de todo el
sector o grupo de pertenencia en que se encuentran incluidos***.-
***
Conceptos extraídos del estudio realizado por el doctrinario, titulado “El amparo, el hábeas data y el
hábeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional”, ps. 135/156; en La reforma de la Constitución
explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Santa Fe-Buenos Aires, Rubinzal –Culzoni, 1994.-
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- Posición del Dr. Néstor Pedro Sagüés
Este autor nos dice que la expresión “toda persona” del art. 43, 1er. párrafo de
la Constitución Nacional reformada, parecería estar autorizando una suerte de acción
popular para el amparo, en el sentido que al decir toda persona, podría ser toda
persona a favor de sí misma o en favor de un tercero.Esta tesis que parte de una incorrección en el texto constitucional, debido
simplemente a una falta de claridad conceptual jurídica - manifiesta Sagüés-, ha dado
lugar a que Guillermo F. Peyrano publicara en Jurisprudencia Argentina, un trabajo
diciendo que con la expresión “toda persona” literalmente interpretada, el amparo
podía ser articulado por cualquier individuo, aunque no tuviera interés en la acción.Y continúa el doctrinario diciendo que finalmente, quedó bien claro en el seno
de la constituyente que el amparo no era acción popular; en consecuencia el texto del
art. 43 hay que leerlo así: toda persona afectada puede interponer acción específica de
amparo y respecto de los derechos enumerados en el 2º párrafo, pueden interponerla
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones. Así se observa que hay una
redundancia en la cuestión, un mal manejo del lenguaje jurídico, ya que toda persona
hay que tenerla como afectado, y luego también el afectado puede promover acción
de amparo para los derechos del 2º párrafo del art. 43.Ahora bien, señala que al emplear la constitución el término afectado, se
amplió el radio de legitimación y que al ser dicho concepto no muy concreto ni
preciso quedarían comprendidos en el mismo, desde luego los titulares de un
derecho subjetivo, de un interés legítimo y también se incluirían los que detentan un
interés simple o interés difuso.Al respecto, con relación a la categoría de los intereses simples o intereses difusos,
existen –nos dice- dos posturas doctrinarias. Una que entiende que el afectado debe ser el
perjudicado en concreto y otra, en la que se enrola el Dr. Carlos Vallefín, que considera que el
concepto de afectado debe incluir tanto al que lo es de manera directa como al afectado reflejo o
indirecto. Por lo tanto, concluye, ante la incertidumbre expuesta, el abogado que interponga
un amparo, deberá ser consciente que el reconocimiento de la legitimación activa de la persona
que se presente como afectada, dependerá del criterio del tribunal donde quede radicada la
causa.-
- Posición del Dr. Carlos Vallefín
El secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en punto a
la legitimación que es una de las innovaciones que trae el art. 43 de la Constitución
Nacional, respecto del afectado mencionado en su segundo párrafo, dice que allí no
se habla del afectado personal y directo; por lo tanto, sostener -como se añadió en los
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Proyectos y como algunas opiniones doctrinarias están diciendo-, que: “Solo el
afectado personal y directo”, está legitimado, es desdibujar, alterar y suprimir en
definitiva el texto constitucional.Considera que es imposible dar una definición conceptual de quien está legitimado en
el amparo, por lo que habrá que acudir a cada caso, para determinar quien se encuentra
legitimado y quien no. Para ello, los jueces deberán analizar el grado de afectación o de
concreción de la afectación a los efectos de otorgar tutela judicial.Así para Vallefín, el único camino que existe es ponderar en cada caso si, lo
que le están reclamando al juez es un pronunciamiento de un grado de abstracción,
similar al de legislar o si le están pidiendo una protección concreta†††.-
- Posición de Osvaldo Alfredo Gozaíni
Señala que en los “derechos de incidencia colectiva” tal como los denomina la
Constitución, se asienta la categoría de interés simple que es aquel que detenta el
tercero que promueve un juicio de amparo con la única aspiración de obtener el
restablecimiento de una situación de iure, sin alegar derecho vulnerado ni rol de
víctima, más de la que le otorga su condición de ciudadano interesado en custodiar el
orden público.Estos derechos –expresa-, no tienen un legitimado directo porque el interés se
difumina al conjunto por tener cada uno una parte del daño cierto potencial. Se
caracterizan por sostener la pretensión a través de un litisconsorcio activo atípico que
permite mostrar el ejemplo a través del lllamado “amparo colectivo”.Respecto de la figura del “afectado”, tema central de esta tesis, manifiesta que
la afectación de un derecho puede ser directa o indirecta. La primera ciñe y se ajusta al
concepto de derecho subjetivo; la restante, interesa a toda situación jurídica relevante que
merece tutela jurisdiccional. En nuestra legislación, continúa, es muy importante
prestar atención a esta diferencia que por otra parte, recibe inteligencia y lectura
específica en algunos organismos supranacionales que no podemos omitir, pues en la
medida dispuesta por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, existe un techo
nuevo a los ideales de justicia y equidad. Así el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos interpreta el concepto de persona “directamente afectada”, reconociendo
en esa posición, además del titular del derecho fundamental vulnerado, a toda
persona que tenga un interés legítimo en restablecer la legalidad, aún cuando no sea
víctima.Para este autor, la noción de afectado amplía notablemente la legitimación para obrar.
Sería suficiente –dice- que un derecho o interés se altere de manera directa o refleja para que
†††
Conceptos extraídos de la conferencia sobre “La acción de amparo” dictada en la sede del Colegio
de Abogados de la Provincia del Neuquén, el 14 de Noviembre de 1997).-
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alguien que se crea razonablemente con derecho a su protección pueda requerir la calidad de
parte procesal. Y ello –dice-, porque la afectación no refiere a la persona interesada, sino al
derecho o garantía que toda persona tiene para defender una situación de tanta importancia
que dilate las fronteras tradicionales de la legitimación para obrar. Por lo tanto, continúa,
esta afectación no tiene que ver con la capacidad ni con la representación, que son
presupuestos procesales que anidan bajo las previsiones de la legitimación ad
processum, diferentes a la legitimatio ad causam.Todo ello atendiendo -expresa el doctrinario-, a que el derecho o garantía que
se defiende es la premisa mayor, y lo de “afectado”, una dilatación de las coberturas
asistenciales que parten del titular agraviado, sigue en el Defensor del Pueblo,
continúa con las entidades representativas, y ocupa a quienes esfuercen la protección
mediante la instauración de una acción específica, movilizada en la permisión de los
derechos de incidencia colectiva o difusa. Cada uno en su espacio, todos afincados en
el derecho a una protección judicial efectiva‡‡‡.-
- Posición de Gustavo Juan De Santis
Por resultar según mi criterio, absolutamente clara y concisa la conceptuación
del tema por parte de este autor, es que la incluyo en este pequeño trabajo de tesis.
Según De Santis, el concepto de daño en las situaciones de tutela diferenciada no
puede asentarse en la relación tradicional, sino, por el contrario, habrá que rastrearlo
por las disfunciones ambientales socialmente relevantes, de forma que sea cualquiera
de los miembros de la sociedad afectada el que disponga de las acciones tutelares del
bien común. Todo ello, agrega, conduce a la siguiente conclusión: “la legitimación ha
de ser reputada con amplitud, debiendo entenderse por afectado a cualquier persona que
invoque una disfunción relevante socialmente. De lo contrario, no resultaría comprensible
esa denominación para individualizar al legitimado que, de otro modo, caería en el
concepto del primer párrafo del artículo. Esto es, si el afectado es el titular de un
derecho subjetivo, como lo pretende la tesis restringida que fuera aludida, no tendría
sentido alguno su reiteración en esta segunda parte del precepto”§§§.
- Posición de Eduardo Pablo Jiménez
Habla de los derechos de la tercera generación, que han sido expresamente
reconocidos en el texto constitucional a partir de la reforma de 1994. Así se han
consagrado – manifiesta-, los derechos del usuario y del consumidor y los medio-
‡‡‡
“La noción de “afectado” a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo”, en Diario La Ley
del 06.08.96.§§§
“La protección constitucional del ambiente. La legitimación del art. 43 de la Constitución Nacional después
de la reforma”, en La Ley del 23 de agosto de 1995.-
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ambientales, encontrándose el resto de estos derechos acogidos en la expresión del
art. 43, cuando hace referencia a los derechos de incidencia colectiva en general.A partir de allí, sostiene que todos los habitantes, ante una lesión en los derechos de
la tercera generación, están habilitados para promover acción de amparo.Dicha posición se ve avalada, dice –y creo importante rescatar-; por lo
expuesto (en relación a la última reforma de nuestra Constitución Nacional) en el
recinto, por el miembro informante del despacho mayoritario de la Comisión de
Nuevos Derechos y Garantías, Sr. convencional Díaz, al explicitar el sentido del texto
que finalmente resultó aprobado como nuevo artículo 43 de la Constitución
Nacional. Al respecto, el mentado convencional expresó que dicha formulación:“...va a permitir que cada ciudadano, en su condición de tal, que cada habitante, que cada
miembro de la comunidad de este país tenga los instrumentos necesarios para hacer valer, en
su caso, la vigencia de los derechos que esta Constitución reconoce...”
Propugna comenzar a asociar los nuevos derechos con una dimensión social, a
la que todos los habitantes tienen acceso, pues la violación al derecho implica en
estas circunstancias, lesión al patrimonio social.Frente a su pretensión de una legitimación amplia para obrar los derechos de
la tercera generación, sostiene que no solamente actúa una relación de pertenencia,
sino además, de pertinencia, con lo que si todos somos parte del medio, a todos nos
interesa por esa razón, la totalidad de lo que allí sucede. Por ello nos incumbe el
deterioro que provoca la contaminación del aire que respiramos, en lo que compete a los
problemas de salud que de tal hecho pueden derivar. Nos interesa también la
circunstancia de que debido a su mal uso, muchos recursos naturales ya no sean
considerados renovables. Nos afecta el menoscabo y desinterés respecto de los valores
paisajísticos y culturales y tal afección es social con impacto en futuras generaciones.No propugna una apertura indiscriminada de la legitimación, sino más bien
adecuar el concepto de legitimación, a la modalidad del interés social abriendo –
manifiesta-, la compuerta de la acción popular, solamente cuando se actúa en defensa
de la legalidad, en el marco de los derechos humanos de la tercera generación; tratándose de
evitar el perjuicio que posee entidad social y no subjetiva.-
- Posición de Jorge Bustamante Alsina
Manifiesta que a la clasificación tripartita clásica del derecho público
argentino: derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, se incorpora un
concepto novedoso: el de “afectado”.Así para este autor “el afectado” es quien puede interponer acción de amparo en
defensa de los intereses difusos o de los derechos de incidencia colectiva, siempre que pruebe
un mínimo interés razonable y suficiente para constituirse en defensor de aquellos derechos.12
Y se pregunta, ¿cuándo existe ese interés razonable y suficiente en quien ejerce
la pretensión accionaria del amparo?. Al respecto considera que no bastaría que el
amparista adujera que tiene esa clase de interés movido por un impulso íntimo que
lo lleva por espíritu de solidaridad humana a la defensa de bienes comunes y
coparticipables. En consecuencia expresa, (Sic) “...corresponderá a los jueces en cada
caso hacer una evaluación de las circunstancias que invoca el accionante, para
determinar objetivamente, esto es, en abstracto, el alcance o afectación que
potencialmente tendría el acto impugnado en relación a una persona de sensibilidad
normal en las circunstancias y bajo las condiciones en que actúe quien requiere el
amparo. El criterio que debe decidir al juez debe hallarse imbuído de la
razonabilidad y suficiencia de la invocada afectación personal que el acto de una
autoridad pública o de un particular pueda tener a su respecto, habida cuenta de que
el acto impugnado debe atacar los derechos que protegen el ambiente con una
incidencia colectiva general...”.-
- Posición del Dr. Germán J. Bidart Campos
Sintetiza el tema de la figura del “afectado” que prevé el segundo párrafo del
art. 43 de la Constitución Nacional, correlacionándolo con la legitimación que el
párrafo primero del mismo artículo adjudica a “toda persona”. De esta manera –
expresa- “podemos interpretar que “toda persona afectada” se halla habilitada para
interponer la acción de amparo prevista en el citado segundo párrafo”.Esta interpretación amplia del término “afectado” parte como lo expresa el
maestro, de (Sic) “...la holgura sin reduccionismos egoístas que debe presidir la
interpretación del amparo regulado en el segundo párrafo”.Y explica su posición en base a algunas connotaciones que dice, caracterizan a
los intereses generales, colectivos, sociales o difusos; tales como:a) la indivisibilidad de lo que es común a muchos no impide que quien se sienta
afectado en forma personal y directa ante una determinada situación jurídica,
interponga acción de amparo titularizando su porción subjetiva y propia y que por
quedar afectada en esa cuota-parte personal y directa, actúe en defensa subjetiva de
la misma a la vez que en defensa objetiva de un interés colectivo o derecho de
incidencia colectiva. Postura adoptada en su comentario al fallo Nº 45.945 de la
Cámara 5º Civil y Comercial de Córdoba, agosto 12-1994 en autos:-“Vaggione, Rafael
c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/amparo”; en el que los jueces
intervinientes consideraron que la amenaza al derecho constitucional a la
preservación del patrimonio cultural y de los bienes que lo componen; es un derecho
subjetivo de carácter difuso y en tal sentido le otorgaron legitimación procesal al
actor amparista por pertenecer a todos los habitantes de Córdoba el derecho a exigir
su protección.
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b) La calidad de “afectado” no se pierde por el hecho de que otros también lo sean y
c) La afectación personal no deja de ser tal, como así tampoco deja de ser directa o
concreta, por el hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos.Finalmente, señala la diferencia entre la legitimación procesal del afectado y la
admisión de la acción popular. Al respecto considera que mientras la última legitima
a cualquier persona, aunque no titularice un derecho ni sea afectada, ni sufra
perjuicio; el amparo del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional
presupone que para que la legitimación del afectado sea tal, el derecho o interés que
se alega al iniciar la acción de amparo tiene que presentar un nexo suficiente con la
situación personal del actor, que no requiere ser exclusiva de él; ya que dicho nexo
existe –continúa-, aunque sean muchas las personas que se encuentran en una
situación equivalente porque comparten un derecho o interés que les es común a
todas.-
ϖ Tesis restringida – Posición del Dr. Rodolfo Carlos Barra
Como representante del sector restringido, el Dr. Barra en su trabajo publicado
en LL, 1994-E-1087 y ss; titulado “La acción de amparo en la Constitución reformada: La
legitimación para accionar”; y considerando que su explicación es de primera fuente
dado su rol en la Convención Constituyente; manifiesta que (Sic):- “La legitimación
reside en el afectado, que es la persona que puede invocar el “daño diferenciado”
que menciona Scalia, tal como ocurre con la situación prevista en el primer párrafo
de la norma. Es el mismo afectado al que se refiere el art. 5 de la ley 16.986 [ED, 16967], ya que es evidente que el constituyente, al utilizar idéntica terminología, no
quiso apartarse en esta materia de lo que ya se encontraba consagrado en la ley y la
jurisprudencia”.Considera que el discriminado, el usuario y consumidor defraudado, la
empresa que no puede competir; tienen un interés personal y directo, es decir un
verdadero derecho subjetivo (y apoyando su criterio señala el fallo de la Cámara
Contencioso Administrativo, sala III en autos “Schroeder, Juan c. Estado Nacional del
08.09.94); tratándose de un agravio concreto, específico y personalizado. Y para
aquellos casos en los que no aparece un afectado individualizado o en los casos en
que es difícil identificar en el afectado el interés personal y directo que –dice-,
requiere la norma, el Constituyente creó dos legitimados especiales: el Defensor del
Pueblo y las asociaciones a los que llama “de protección”.Finalmente se refiere a la categoría de intereses difusos, a los que en primer
lugar distingue de los colectivos, considerando que estos últimos responden a un
grupo organizado dentro de la propia comunidad y por tanto son identificables en el
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ordenamiento positivo sobre la base de un criterio subjetivo a partir de su
titularización en un ente representativo de un grupo no ocasional.Ahora bien, con relación a los intereses difusos exclusivamente, manifiesta que
el Constituyente excluyó como legitimado activo para interponer la acción de
amparo; a quien solo puede invocar la portación de un interés difuso o de un interés
simple. Y si el legislador admitiera para estos casos, la ampliación de la legitimación
ello sería válido únicamente para actuar en sede administrativa; mas si se pretendiese
legitimar el interés difuso en sede judicial, ello sería inconstitucional por directa
violación del art. 116 y para el amparo, por violación al art. 43 de la Constitución
Nacional.-
ϖ Doctrina Judicial de la Provincia del Neuquén
Tribunal Superior de Justicia:No existe doctrina judicial específica respecto de la figura del “afectado” del
art. 43 de la Constitución Nacional en ninguna de las tres instancias de nuestro Poder
Judicial; pero considero importante destacar que sí existe en esta provincia desde el
año 1983, lo que el maestro Germán J. Bidart Campos ha dado en llamar “Acción
Popular de inconstitucionalidad”, en su comentario al fallo Nº 38.841 del ST
Neuquén, noviembre 27-1984. – Gutiérrez, Francisco J.En dicha causa, el Tribunal Superior de Justicia, fundamentado en su propia
doctrina del caso “Aromando, Daniel y otros s/ inconstitucionalidad decreto
provincial 171 y Acuerdo Legislativo, diciembre 1983” – Fallo Nº 38.840; consagró la
tesis amplia de que “cualquier persona como integrante de la comunidad tiene
posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad de los actos de los poderes
públicos de la provincia por la vía prevista en el art. 170, inc. a) de la Constitución
local, aun en la hipótesis de carencia de titularidad de un derecho subjetivo o interés
legítimo, razón por la cual en el caso corresponde tener al actor como procesalmente
legitimado con el solo interés que ostenta cualquier ciudadano en sanear los actos de
los gobernantes”.La doctrina del Tribunal se basa en la interpretación que el mismo le da al art.
170, inc. a) de la Constitución Provincial; norma que le confiere jurisdicción
originaria y exclusiva para conocer y resolver en las cuestiones que se promuevan
directamente ante él, en “caso concreto” y por vía de acción de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas y reglamentos que
estatuyan sobre materia regida por aquella Constitución.-
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ϖ Algunas reflexiones finales
Considero que los derechos humanos de la tercera generación o al decir del
maestro Augusto Mario Morello los “simplemente intereses humanos”; solo han
recibido en nuestra Carta Magna a partir de la reforma de 1994, expresa
nominación como ”derechos de incidencia colectiva”; ya que los mismos existían
en el texto de la Ley Fundamental del año 1853-1860 - art. 33 (que no ha sido
derogado) como derechos implícitos provenientes de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno, cuyo titular era y es la sociedad entendida
como persona moral o colectiva.-
Atendiendo a mi primera reflexión, creo que es inadmisible que aún hoy en
materia de legitimación activa a los efectos de actuar dichos derechos en el
proceso de amparo, nuestros doctrinarios y jueces no hayan llegado a concluír en
forma unánime que con relación a la figura del afectado del 2º párrafo del art. 43
de la Constitución Nacional –norma que considero es inmediatamente operativa-;
se debe otorgar aptitud procesal a todos aquellos que de manera directa o
indirecta prueben encontrarse afectados por un daño determinado; y no
excluírselos de la garantía constitucional que el proceso significa, por el solo
hecho de alcanzar dicha afectación a muchos y no ser el actor amparista
solamente él, el afectado directo y personal. ¿Cómo es posible entonces que encontrándose los derechos de incidencia
colectiva contenidos desde el año 1853-1860 en el texto de nuestra Constitución y
ante fallos judiciales tales como los del caso “Kattan, Alberto E. y otro c/ Estado
Nacional (Poder Ejecutivo)” del Juzgado Nº 2 de Primera Instancia Federal
Contenciosoadministrativo del año 1983, -en el que se le reconoció a los actores el
derecho a accionar como uno de los derechos implícitos que prevé el art. 33 de la
C.N.-; y caso “Gianella, Horacio vs. Provincia de Mendoza” del Juzgado en lo
Civil, Comercial y Minas de Mendoza, también del año 1983, en el que se
reconoció el carácter de parte en un proceso de amparo a quien invocó su calidad
de abogado, ciudadano, contribuyente, político y ser humano; no se legitimen
definitivamente los derechos de la sociedad a proteger el patrimonio o los
derechos públicos que le conciernen, en cabeza de cualquiera de sus miembros?. No debemos perder de vista, el fenómeno de socialización del proceso (al decir
del maestro Morello); en el que las herramientas para que cualquiera de los
miembros de la sociedad –considerada como persona moral o colectiva, titular de
los derechos implícitos en la soberanía del pueblo-, reclame por sus derechos,
deben ser idóneas y fácilmente manejables a fin de evitar la transmutación de
tales derechos en ilusorios. Así el proceso de amparo definido por Augusto Mario
Morello como el instituto destinado a asegurar con la mayor expeditividad las
garantías constitucionales; se presenta como el instrumento madre para dar
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andamiento a las pretensiones del afectado por un acto u omisión lesivos de
autoridades públicas o de particulares. Finalmente y a manera de epílogo de estas humildes reflexiones, considero
oportuno por un lado transcribir uno de los conceptos del maestro Augusto
Mario Morello, que dice:- “El reclamo se soporta sin más en la condición de ser
humano...” y por otro lado reiterar el pensamiento del destacado procesalista
florentino Mauro Capelletti, quien expresa que la jurisdicción constitucional de
las libertades se realiza a través del recurso constitucional y que dicha
jurisdicción a la que califica de significativa, fascinante y nueva forma de
justicia, representa una concreta respuesta institucional, en términos de justicia
constitucional, a los problemas sociales de nuestra época. Sin lugar a dudas,
estos conceptos son representativos de mentes lúcidas y amplias que han sabido
situarse en la natural evolución del derecho y su referencia responde a
merituarlos como sintetizadores de la posición de la suscripta.-
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BIBLIOGRAFIA
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Capital, firme, marzo 22-983 – “Kattan, A. E. y otro c. Gobierno nacional (Poder
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Guillermo J. CANO; La Ley, t. 1983-D, ps. 568 y ss.-
•
“El Amparo – Régimen Procesal”, de Augusto Mario MORELLO y Carlos
VALLEFIN – 2ª edición – Editora Platense SRL, La Plata, 1995.-
•
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metamorfosis del procedimiento civil” y “Formaciones sociales e intereses de
grupo frente a la justicia civil” de Mauro CAPPELLETTI en Boletín Mexicano de
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1/40.-
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Diario La Ley del 21.03.96.-
•
“El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución
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Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción”, Santa FéBuenos Aires- Rubinzal-Culzoni, 1994.-
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“La noción de “afectado” a los fines de acreditar la legitimación procesal en el
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•
“La protección constitucional del ambiente. La legitimación del art. 43 de la
Constitución Nacional después de la reforma”, por Gustavo Juan DE SANTIS en
La Ley del 23.08.95.-
18
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“Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para
obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la
Tercera Generación”, por Eduardo Pablo JIMENEZ. ED. T. 170, ps. 1151/1160.-
•
“Derecho Ambiental – Fundamentación y Normativa”, de Jorge BUSTAMANTE
ALSINA; Editorial Abeledo Perrot; ps. 81 y ss.-
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Cap. XXVI – II – ps. 381 y ss.-
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“La acción de amparo en la Constitución reformada: La legitimación para
accionar”, por Rodolfo Carlos BARRA; LL, 1994-E; 1087 y ss.-
19